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SEI/CADE - 0500147 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 10/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002960/2018-66 Representante: Super Terminais Comércio e Indústria Ltda. Representados: Chibatão Navegação e Comércio Ltda. e José Ferreira de Oliveira EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposta prática de conduta anticoncorrencial no mercado de terminais portuários. Sham litigation. Pedido de medida preventiva. Indeferimento. Ausência de requisitos necessários. I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório instaurado em decorrência de representação protocolada perante o Cade (em 08/05/2018) pela empresa Super Terminais Comércio e Indústria Ltda. (“Super Terminais") informando de supostas condutas anticoncorrenciais praticadas pela empresa Chibatão Navegação e Comércio Ltda. (“Chibatão”) e por seu sócio-administrador José Ferreira de Oliveira (em conjunto com Chibatão, “Representadas”). Super Terminais e Chibatão são operadoras de terminais portuários concorrentes e instaladas em áreas vizinhas às margens do Rio Negro em Manaus/AM. As duas empresas responderiam por quase a totalidade da movimentação de contêineres nesta localidade. Em apertada síntese, a Representante sustenta que: As Representadas utilizariam “meios escusos, essencialmente o peticionamento abusivo e sem fundamento perante autoridades administrativas e judiciais, com o único intuito de colocar obstáculos à expansão e prestação serviços” da Super Terminais.

O cerne da estratégia da Chibatão seria o seu inconformismo com a definição da linha d’água que faz a divisa entre os terminais de ambas as empresas estabelecida pela Secretaria do Patrimônio da União (“SPU”)[1] e ratificada pelo Comitê de Avaliação e Regularização de Águas Públicas Federais do Estado do Amazonas (CARF/AM)[2]. O resultado da conduta da Chibatão seria evidenciado na perda de participação de mercado pela Super Terminais[3]. Da perspectiva da demanda, o mercado afetado seria muito concentrado, com apenas seis potenciais clientes, o que tornaria a conduta da Chibatão ainda mais danosa. Desde 2014, a Super Terminais busca implementar melhorias e expansões em seu terminal, as quais necessitam de autorização do órgão regulador[4], a Antaq. A Chibatão obstaculiza tais melhorias e expansões através do exercício abusivo do direito de peticionar nos âmbitos administrativo e judicial, o que caracterizaria a prática de sham litigation. A Chibatão apresentou pleitos perante diversas autoridades como se a referida Nota Técnica nº 338/2009 não disciplinasse de forma conclusiva a questão da área de operação delimitada para cada empresa. Seu projeto de ampliação do seu terminal já estaria em tramitação na Antaq há mais de 40 meses, pendente de decisão, devido às intervenções da Chibatão. O processo de ampliação da Chibatão teria sido concluído em 13 meses.

Tal demora reduziria a capacidade operacional da Super Terminais, reduzindo sua competitividade e acarretando o aumento da participação de mercado da Chibatão. A Chibatão interveio indevidamente até em pleito que visava o aumento da capacidade operacional da Super Terminais dentro do seu próprio terminal (aumento do número de guindastes). A Super Terminais apresentou, perante a Antaq, denúncia contra a Chibatão por prática anticompetitiva. Esta agência reguladora determinou o encaminhamento da denúncia ao Cade. Em seguida à sua denúncia perante a Antaq, a Chibatão também apresentou denúncia de semelhante teor contra a Super Terminais, o que seria mais uma manifestação de sham litigation. Neste tocante, a Antaq teria concluído pela existência de indícios de práticas anticompetitivas e também decidido pela remessa da denúncia ao Cade. Devido ao ambiente de incerteza criado pela Chibatão, a Super Terminais perdeu um potencial cliente que representa parte significativa do mercado. A conduta da Chibatão satisfaz os critérios adotados pelo Cade para a análise de ocorrência de sham litigation, quais sejam: i) plausibilidade do direito invocado; ii) veracidade das informações prestadas; iii) proporcionalidade dos meios utilizados pelo litigante; iv) aderência ao princípio da boa-fé. O nível de participação de mercado do agente não seria um critério condicionador da conduta anticompetitiva. Os impactos nocivos da conduta sobre a atividade da Super Terminais estariam comprovados.

Ao fim, a Representante aduz estarem presentes os requisitos indispensáveis (fumus boni iuris e periculum in mora) à concessão de medida preventiva[5] em seu favor, ao tempo em que requer a sua imposição pelo Cade com vistas a fazer cessar imediatamente a prática anticompetitiva da Chibatão e de obrigá-la a (i) atuar com boa-fé e probidade em processos administrativos e judiciais e (ii) não fazer uso de informações falsas em processos judiciais ou extrajudiciais. Requer, ainda, a imediata instauração de Inquérito Administrativo para imposição de sanções administrativas, uma vez que a conduta da Chibatão caracterizaria infração à ordem econômica nos termos do art. 36, I II e IV, c/c §3º, IV, V e VIII, da Lei nº 12.529/2011. Considerando os fatos noticiados, foi, então, instaurado o presente Procedimento Preparatório. Em 18/05/2018, em complemento à sua denúncia, a Super Terminais protocolou petição em que apontou atos de outorga de poderes para representação extrajudicial e judicial conferidos pelo sr. José Ferreira como elementos adicionais que demonstrariam seu envolvimento direto nas supostas práticas ilícitas denunciadas. Citou, também, precedentes do Cade em suporte à tese de possibilidade da responsabilização de pessoas físicas por ilícito antitruste.

No intuito de possibilitar o exercício do contraditório por parte da Chibatão em relação aos fatos aduzidos pela Representante, em 21/05/2018, foi dirigido à primeira o Ofício nº 2135/2018/CADE (SEI 0479156) requerendo a sua manifestação. Em 30/05/2018, a Representante protocolou petição trazendo novos fatos relacionados à sua denúncia. Em síntese, informa que: A Representada conseguiu em, 29/05/2018, adiar a análise de seu pedido de ampliação junto à Antaq pela diretoria colegiada daquela Agência. Seu pleito estava incluído na pauta de deliberação do dia 29/05/2018 e a Chibatão protocolou duas petições alegando haver controvérsia jurídica sobre os limites do espelho d’água defronte a seus terminais (Chibatão e Super Terminais), bem como ausência de documentação necessária à análise do pleito. Os documentos supostamente faltantes seriam requisitos formais do processo em trâmite, um aspecto indiferente a quem não é autor do pleito. Tal fato evidenciaria o único objetivo das ações da Chibatão: embaraçar a atuação da Super Terminais.

Ao mesmo tempo, sob o argumento de que não teve oportunidade de se manifestar sobre as análises técnica e jurídica requeridas pelo Diretor Relator de seu processo de ampliação, a Representada recorreu mais uma vez ao Judiciário no dia em que ocorreria a já referida reunião da Diretoria Colegiada da Antaq e, “criando falso periculum in mora”, conseguiu decisão que suspendeu a análise de seu pleito até que lhe fosse dada a oportunidade de se manifestar novamente naqueles autos. Em 14/06/2018, a Chibatão encaminhou resposta em que aduz, sinteticamente, que: Nenhum dos pressupostos adotados pela jurisprudência do Cade para a caracterização da sham litigation estariam presentes (abusividade da litigância, intenção exclusionária do litigante e danos à concorrência), visto que a litigância praticada pela Chibatão (i) não é desprovida de fundamento jurídico ou informações enganosas; (ii) não se trata de uma estratégia anticompetitiva, mas a discussão de demandas legítimas; e (iii) não estão provados quaisquer efeitos nocivos à concorrência decorrentes da sua conduta. Há controvérsia legítima acerca da regulação vigente sobre ocupação do espaço em águas federais. Ao contrário do afirmado pela Representante, não há definição consolidada da linha d’água imaginária que serve para delimitar as áreas dos terminais da Chibatão e da Super Terminais. A Nota Técnica nº 338/SPU-MP de 2009 não define tal questão em caráter vinculante, consistindo em mera opinião.

Tal nota deixaria claro (i) que o conflito entre as duas empresas é consequência de uma lacuna deixada pela regulação; (ii) que a questão demanda a análise de diversos órgãos competentes (o que não ocorreu ainda); (iii) que a SPU apenas recomenda uma possível solução, ressaltando que o melhor seria uma delimitação casuística do espaço em litígio com base em demandas concretas das interessadas; (iv) que a regularização do espaço requer a participação de outras autoridades competentes e recomenda a criação de uma comissão nacional específica para regular a matéria (o que nunca ocorrera). A natureza opinativa da Nota Técnica n° 338/SPU-MP transparece na medida em que a SPU aponta a necessidade de realização de estudos mais aprofundados em articulação com Antaq, SEP e Capitania dos Portos para subsidiar a futura regulamentação da matéria (§61) e que conclui “propondo” as medidas aventadas (§63). Não haveria nenhum ato normativo superveniente emitido pela SPU que ratificasse os critérios propostos, tornando-os cogentes. A ideia de cessão do espaço em águas públicas de forma casuística, posta na Nota Técnica n° 338/SPU-MP teria sido consagrada na nova Lei de Portos (Lei n° 12.815/2013) e em seu decreto regulamentador (Decreto nº 8.033/2013), segundo os quais, a cada novo pedido de ampliação portuária abre nova instrução e deliberação junto à Antaq.

O CARF/AM seria um “órgão” juridicamente inválido e carente de competência para emitir qualquer decisão vinculante sobre a delimitação em disputa. Tal comitê deixou de existir com a mesma obscuridade com que surgiu. A atividade de ambas as empresas, na verdade, ocorre em meio à incerteza quanto à existência de uma linha divisória imaginária entre seus terminais. Ambas têm projetos de expansão protocolado junto à Antaq pendentes de decisão definitiva. O seu projeto de expansão é, ao contrário do afirmado na denúncia, anterior ao da Super Terminais. Em 24/04/2018, respondendo a petição da Chibatão quanto aos trâmites para decisão sobre a cessão do espelho d'água para a área conflituosa a gerência da SPU no Amazonas teria esclarecido que o assunto "depende de critérios normativos específicos que, eventualmente, estão sendo realizados pelo Órgão central - SPU/OC"[6]. Também teria se manifestado nesse sentido a Antaq quando, em recente despacho de 25/05/2018 exarado no bojo do processo de ampliação da Super Terminais, afirmou que "o conflito é mais amplo e a sua resolução parece residir no exame dos projetos de ambas as empresas (Chibatão e Super Terminais)"[7].

Os questionamentos promovidos pela Chibatão perante o Judiciário e a Administração Pública encontrariam fundamento justamente na confusão regulatória observada no setor portuário e teriam por objetivo assegurar que a Chibatão participe das decisões administrativas que possam disciplinar o tema, o que não pode configurar sham litigation. Teria denunciado à Antaq que a Super Terminais viria,há mais de 10 anos, peticionando ostensivamente em todo processo relacionado ao terminal da Chibatão, com o único intuito de gerar entraves ao seu desenvolvimento e operação. A menção do Sr. José Ferreira de Oliveira na denúncia é desprovida de evidência de sua participação (ou relação) nas alegadas condutas, que se resumiria à outorga de poderes legais para a representação da Chibatão nas instâncias judicial e administrativa. Não estão presentes os elementos que autorizam a concessão, pelo Cade, da medida preventiva pleiteada pela Representante. Ao fim de sua manifestação, a Chibatão requer a denegação do pedido de medida preventiva e o arquivamento do presente processo. Em 15/06/2018, a Representante protocolou petição informando que a Chibatão teria sido condenada pela 20ª Vara Federal de Brasília[8] por litigância de má-fé.

Em suas palavras, a sentença negou a Chibatão “direito de acesso e de ter suas manifestações apreciadas no âmbito de procedimentos administrativos em tramitação perante a Secretaria de Patrimônio da União ("SPU"), de interesse único e exclusivo da Super Terminais” e ainda lhe impôs multa por litigância de má-fé face ao manejo de instrumentos recursais sem fundamento jurídico e legítimo interesse. Em 27/06/2018, a Representante protocolou nova petição em que se manifesta sobre a resposta apresentada pela Chibatão ao tempo que reitera seu pedido de instauração de processo administrativo e de concessão de medida preventiva. Em suma, aduz que: Chibatão confirmou o manejo de quase meia centena de expedientes judiciais e administrativos relativos a processos de seu interesse. Chibatão tenta justificar o propósito desses expedientes com suposto interesse legítimo à discussão sobre a utilização do espelho d’água defronte aos terminais de ambas as empresas, mas ignora que tal questão já teria sido objeto de pronunciamento de todos os órgãos competentes. Ao contrário do alegado por Chibatão, a Nota Técnica nº 338/SPU/MP, de 2008, foi aprovada pela Secretária do Patrimônio da União e ratificada por diversos atos administrativos posteriores. São irrazoáveis as petições apresentadas pela Chibatão junto à Antaq recentemente (i) por questionarem a ausência de documento de não oposição emitido pela Marinha do Brasil, que a Super Terminais, na verdade, possui;

e (ii) por se insurgirem contra a falta de oportunidade para se manifestar novamente nos autos do processo de expansão da Super Terminais, mesmo já tendo apresentado duas alegações finais. Ainda que Chibatão tivesse razão quanto à sua tese de que seria possível rediscutir em cada processo a delimitação e ocupação do espelho d’água, isso não lhe daria o direito de manejar a questão com propósito anticompetitivo, como no caso em análise. Há ausência de racionalidade na expansão pretendida pela Chibatão sobre a área próxima ao terminal da Super Terminais já que dispõe de extensa área sobre a qual não incidiria qualquer discussão (fato destacado pela própria SPU nas Notas Técnicas nº 388/SPU/MP e 1874/2015/MP). A única explicação para tal pretensão seria a manutenção do litígio que ainda atrasa a expansão da Super Terminais. O projeto de ampliação da Chibatão para a provar um píer de 210 metros nunca foi aprovado ou sequer analisado por desrespeitar os limites já fixados na Nota Técnica nº 338/2009-SPU/MP. Outro projeto de ampliação da Chibatão (protocolado junto à Antaq em 30/11/2015) tem objeto ainda mais conflitante com os limites fixados pela SPU e ainda está em análise na Antaq. Este pleito é, portanto, posterior ao da Super Terminais [9], ao contrário do alegado pela Chibatão.

O pedido de expansão da Super Terminais já foi deliberado e aprovado pela Antaq em 2015, assim, a pendente nova deliberação desta Agência se dará não por vício ou conflito existente, mas devido à já citada decisão judicial liminar proferida. É o relatório. II. ANÁLISE Recapitulando, a Representante requer a concessão de medida preventiva que imponha a imediata cessação da suposta prática anticompetitiva da Chibatão, determinando que esta empresa (i) atue com boa-fé e probidade em processos administrativos e judiciais e (ii) não faça uso de informações falsas nesses mesmos processos. Entretanto, até o presente momento, infere-se da análise dos documentos colecionados nos autos que há contradições quanto aos fatos relatados e argumentos aduzidos por Super Terminais e Chibatão, bem como há uma razoável dúvida quanto aos aspectos jurídicos e regulatórios da questão disputada por estas empresas (a ampliação de seus terminais portuários). Assim, acredita-se ser indispensável a manifestação da Antaq e da SPU para a obtenção dos necessários esclarecimentos acerca de pontos de obscuridade que impedem o prosseguimento da instrução processual e a eventual instauração de Inquérito Administrativo. Neste sentido, não é cabível o acatamento da concessão de medida preventiva contido na representação, dado o patente desencontro entre as informações prestadas pelas partes, a complexidade do tema e as já mencionadas dúvidas existentes.

Dessa forma, entende-se que não está preenchido o requisito do fumus boni iuris e, portanto, a medida preventiva não é cabível. III. CONCLUSÃO Pelo exposto, conclui-se pelo indeferimento do pedido de concessão de medida preventiva formulado pela Representante em face à não caracterização dos seus requisitos primordiais. Estas as conclusões. À consideração do Superintendente-Geral do Cade. [1] Por meio da Nota Técnica nº 338/SPU/MP, de 2009. [2] Por meio da Decisão nº 05/2011-CARF/AM, de 06/12/2011. Segundo a Super Terminais, o CARF/AM reuniria “as autoridades públicas relevantes no cenário regulatório do setor portuário – i.e., Antaq, SPU, Marinha do Brasil e AGU”. [3] Segundo dados da Antaq (fonte: Nota Técnica Antaq nº 11/2018/GRP/SRG), de 67,1% em 2011 para 15,1% em 2016, com incremento em 2017 para 47,7%. [4] Processo que tramita junto à Antaq sob o número 50000.007501/1993. O pedido de expansão foi formulado em 03/11/2014. [5] Nos termos do art. 84 da Lei nº 12.529/2011. [6] Citação ao Ofício nº 34902/2018-MP. [7] Despacho nº 0511617, processo Antaq nº 50000.007501/1993. [8] Decisão prolatada em 14/06/2018 nos autos do Processo n° 0022805-39.2015.4.01.3. [9] Pleito da Super Terminais já teria sido julgado pela Antaq em 19/11/2015, conforme Acórdão 120/2015-ANTAQ.