Planos de Saúde

SEI/CADE - 0726626 - Nota Técnica Nota Técnica nº 6/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO Nº 08700.004345/2018-94 Representante: SAINT GALLEN INSTITUTO DE ONCOLOGIA LTDA. Advogadas: Cristiane Regina Birk e Daiana Rosa da Silva. Representada: UNIMED – COOPERATIVA DE SERVIÇOS DE SAÚDE DOS VALES DO TAQUARI E RIO PARDO LTDA. Advogados: Marco Túlio de Rose, Alinne Moreno Ibanez, Paulo Roberto do Nascimento e outros. Ementa: Procedimento preparatório para apuração de infração à ordem econômica. Conduta unilateral de recusa de contratar. Ausência de indícios. Recomendação de arquivamento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de procedimento preparatório em desfavor da Unimed – Cooperativa de Serviços de Saúde dos Vales do Taquari e Rio Pardo Ltda. (“Representada” ou “Unimed VTRP”), instaurado a partir do Despacho SG Instauração PP nº 16/2018 (SEI nº 0503906), com o objetivo de apurar se conduta unilateral de recusa de contratar (descredenciamento) imputada à Representada constituiria matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), nos termos do artigo 66, §2º da Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência)[1]. A conduta de recusa de contratação foi imputada à Representada pelo Saint Gallen Instituto de Oncologia Ltda. (“Representante” ou “Saint Gallen”), sob a acusação de que a Unimed VTRP a teria descredenciado de forma ilícita.

Segundo alega a Representante, o descredenciamento teria se dado em razão da Representada ter verticalizado suas atividades, criando serviço próprio de oncologia para tratamento de seus beneficiários, o que passou a ser realizado pela Clínica de Oncologia da Unimed VTRP (SEI nº 0583616, fls. 5). De acordo com o relato do Saint Gallen, as partes mantinham contrato de prestação de serviços auxiliares de diagnose e terapia - quimioterapia - desde o ano de 2008. Diante da continuidade da relação contratual entre as partes, o Saint Gallen realizou investimentos em sua unidade, na convicção de que o relacionamento não seria cessado (SEI nº 0583616, fls. 3-4). Ademais, afirmou a Representante que desde 2014 a Representada não vinha procedendo aos reajustes de valores de seus serviços de acordo com as regras da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Diante do cenário traçado a partir do processo de verticalização da Unimed VTRP, esta veio a descredenciar os serviços da Representante (SEI nº 0583628, fls. 181-182). Feita a Representação, a SG/Cade oficiou a Unimed VTRP para coletar informações a respeito da suposta prática de conduta unilateral a ela atribuída. Nesse sentido, foram expedidos ofícios para a Representada (ofício nº 3518 - SEI nº 0503900) e para a Representante (ofício nº 3519 - SEI nº 0503903). As respostas foram apresentadas pelas partes nos documentos SEI nº 0511703 (Representada) e SEI nº 0583629 (Representante).

Inicialmente, no tocante ao descredenciamento da Representante a Unimed VTRP esclareceu que é necessário diferenciar o atendimento médico clínico na especialidade de oncologia, o qual continua credenciado e sendo normalmente prestado pelos profissionais do Saint Gallen, do contrato de prestação de serviços de fornecimento de medicamentos e infusão de quimioterápicos, este rescindido em 2017 por iniciativa da Representada. Ademais, alegou que a ruptura contratual se deu em função de discordância em relação a fixação de preço dos serviços. (SEI nº 0511703, fls. 3). Ainda de acordo com a Representada, os médicos do Saint Gallen mantiveram o direito de prescrever e atender seus pacientes nas instalações da Unimed VTRP, cabendo a esta a responsabilidade pela aquisição dos fármacos indicados e pela infusão de quimioterápicos em seu centro oncológico próprio. Com relação ao questionamento a respeito da mudança de atendimento no hospital Ana Nery, a Representada respondeu que a prestação de serviço oncológico naquele hospital é realizada sob o regime de internação hospitalar, cabendo à clínica oncológica da Unimed VTRP o atendimento em sistema ambulatorial. Desse modo, justificou que a repactuação adviria da necessidade de se otimizar a prestação dos serviços e gerar escala de atendimento para sua clínica oncológica.

Além disso, no que tange ao relacionamento entre a Unimed VTRP e o Centro Regional de Oncologia (CRON), afirmou que as partes possuem contrato de prestação de serviço oncológico nos mesmos termos daquele pactuado com o Saint Gallen, sendo que o contrato com o CRON continua vigente, estando pautado na remuneração por preço de custo, e não na tabela Brasíndice, como era ancorado o contrato com o Saint Gallen. No que concerne ao questionamento feito pela SG/Cade ao Saint Gallen a respeito do deflator contratual, a Representante explicou que os medicamentos oncológicos de uso restrito a clínicas e hospitais cobertos pelo contrato com a Unimed VTRP estavam sujeitos a um índice deflator de 19,6% (dezenove vírgula seis por cento) (SEI nº 0583629, fls. 4). De acordo com a Representante, os valores repassados pela Representada, derivados de acordo de prestação vigente entre as partes, não cobriria os custos de aquisição e manipulação dos medicamentos e das fases de tratamento quimioterápico, o que estaria gerando prejuízos ao Saint Gallen. Buscando coletar mais elementos probatórios para a formação do convencimento da SG/Cade, a autoridade antitruste oficiou ainda o CRON (ofício nº 5382 - SEI nº 0648486) e o hospital Ana Nery (ofício nº 5383 – SEI nº 0648487). As respostas foram apresentadas tempestivamente, sendo elas: hospital Ana Nery (SEI nº 0654933 e 0654935) e CRON (SEI nº 0655064).

Em sua resposta o hospital Ana Nery informou possuir contrato de prestação de serviços médicos com a Unimed VTRP desde o ano de 2010, o qual passou por repactuação em 2017, exclusivo para quimioterapia, ocasião na qual foram reajustados os valores da prestação desses serviços. Ademais, o hospital também informou que entre os anos de 2014 e 2017 os valores a título de taxa de aplicação de quimioterapia não sofreram reajustes, tendo havido reajuste apenas de materiais e medicamentos. Além disso, confirmou que até o ano de 2017, ou seja, antes da repactuação contratual, incidia índice deflator de 19,6% (dezenove vírgula seis por cento) sobre os medicamentos oncológicos. O CRON afirmou que os custos cobertos pelo contrato com a Representada envolvem a prestação de serviços e os medicamentos de suporte, não havendo reembolso de honorários médicos à clínica, mas diretamente aos próprios médicos. Outrossim, assinalou que especificamente nos anos de 2014 e 2016 não houve reajuste para tratamento quimioterápico, sendo que em 2015 o reajuste variou entre 5% (cinco por cento) e 8% (oito por cento), ao passo que no ano de 2017 se situou entre 3% (três por cento) e 25% (vinte e cinco por cento). Complementou sua resposta afirmando que sobre o reembolso de custos de medicamentos quimioterápicos não incide índice deflator.

Ato contínuo, a Representada ainda juntou aos autos manifestação na qual, resumidamente, cientifica o Cade a respeito da entrada da operadora de plano de saúde AGEMED em Santa Cruz do Sul (RS), bem como informa a respeito da aquisição da clínica de oncologia Leben pelo Saint Gallen e também da atuação de diretora administrativa da Representante como franqueada e consultora da AGEMED (SEI nº 0673376 e 0673377). Em seguida a Representante juntou aos autos manifestação na qual contesta a alegação feita pela Representada, afirmando que a diretora administrativa já se encontra desligada do quadro de funcionários do Saint Gallen e, por fim, reforça sua convicção quanto à caracterização de conduta anticoncorrencial por parte da Unimed VTRP (SEI nº 0680406). É o relatório. II. ANÁLISE A análise conduzida pela SG/Cade neste tópico busca verificar se os elementos fático-probatórios trazidos aos autos pelas partes e por terceiros até o momento reúnem indícios mínimos de uma suposta conduta anticoncorrencial por parte da Unimed VTRP, o que constituiria então matéria afeta ao SBDC capaz de atrair a competência da autarquia. A conduta unilateral atribuída à Representada circunscreve-se a uma suposta prática de conduta anticoncorrencial consistente em recusa de contratação, sob a alegação de que a Unimed VTRP teria descredenciado de maneira ilícita o Saint Gallen após processo de verticalização da Unimed VTRP, que a dotou de um centro de oncologia próprio.

Nesse sentido, a alegação da Representante indica que a conduta levada adiante pela Representada teria o objetivo de fechar o mercado de infusão de quimioterápicos (mercado “downstream”), ação essa que seria viabilizada pelo poder de mercado detido pela Unimed VTRP no mercado de planos de saúde (mercado “upstream”) e agravada pelo processo de verticalização em oncologia. De fato, da análise dos elementos carreados aos autos a SG/Cade comprovou que houve o rompimento contratual entre as partes. Entretanto, referida descontinuidade contratual não apresenta indícios de que estaria em curso uma tentativa da Unimed VTRP de dominar o mercado relevante de infusão de quimioterápicos. A SG/Cade assim infere porque a Representada, embora tenha se verticalizado – o que, diga-se de passagem, não é condenado “a priori” pelo Cade, vez que alguns processos de verticalização podem apresentar racionalidade econômica -, descredenciou apenas um de seus prestadores de serviços de quimioterapia naquele mercado, mantendo o credenciamento de outros prestadores no mesmo mercado relevante, conforme atestado durante a instrução processual. Ou seja, não se pode deduzir que a descontinuação de relacionamento contratual com apenas um prestador de serviço médico seja condição suficiente para levar a uma conclusão quanto a uma suposta tentativa de fechamento de mercado por parte de agente econômico verticalizado, ainda que detentor de posição dominante.

Assim se deduz porque não se está diante de um descredenciamento generalizado de prestadores de serviços de quimioterapia naquele mercado, mas tão somente de um único agente econômico. Ainda, deve-se ter presente o credenciamento do Saint Gallen a outros planos de saúde. Nesse sentido, não se verifica um prejuízo direto aos beneficiários da Unimed VTRP, os quais ainda contam com prestadores de serviços de quimioterapia credenciados àquela operadora de plano de saúde, inclusive para infusão em suas clínicas próprias, ou seja, fora do centro oncológico da Unimed VTRP. Corrobora essa conclusão a comprovação de que tanto o hospital Ana Nery (SEI nº 0654933, fls. 3, item 7) quanto o CRON (SEI nº 0655547, fls. 3, item 7) permaneceram credenciados à Representada, ainda que se tenham sujeitado, tal qual o Saint Gallen, a alguns anos sem reajuste nos valores de seus procedimentos quimioterápicos, conforme atestado em suas respostas. Note-se que o CRON não obteve reajustes de seus serviços nos anos de 2014 e 2016, mas apenas nos anos de 2015, nos percentuais de 5% (cinco por cento) a 8% (oito por cento) e de 2017, entre 3% (três por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) (SEI nº 0655547, fls. 3, item 10).

Ao se analisar a apresentação feita pelo Saint Gallen é possível constatar que, assim como o CRON, a Representante não obteve reajustes em 2014 e 2016, percebendo reajustamento de seus serviços apenas no ano de 2015, o que indica não haver por parte da Unimed VTRP tratamento discriminatório diante de tais prestadores (SEI nº 0644397 – ANEXO – Apresentação Cade). Além disso, no caso particular do Ana Nery, o hospital também se sujeitou à ausência de reajustes entre 2014 e 2017 e também ao mesmo deflator de 19,6% (dezenove vírgula seis por cento) incidente sobre a remuneração dos serviços do Saint Gallen (SEI nº 0654933, fls. 4, itens 10 e 11). Logo, da análise das manifestações e provas juntadas aos autos pode-se concluir que o conflito existente entre a Representante e a Representada circunscreve-se a divergência quanto à remuneração de seus serviços de quimioterapia. É dizer, o conflito entre as partes está centrado em uma variável específica: o preço de remuneração de serviços de quimioterapia. Isso posto, não cabe ao Cade, autarquia federal responsável por tutelar a livre concorrência e o bem-estar da coletividade, adentrar seara ínsita à livre iniciativa e liberdade contratual das partes, o que o desviaria de sua competência prevista na legislação antitruste, que é a defesa da livre concorrência. Dessa maneira, conclui a SG/Cade que a presente demanda constitui lide privada entre as partes, a ser solucionada em outros foros que não o da autoridade concorrencial.

Por fim, ressalte-se que o arquivamento do presente procedimento preparatório não obsta eventual investigação futura em razão de novos indícios de prática de infração à ordem econômica capaz de ensejar a atuação do Cade. O arquivamento neste momento busca atender aos princípios da eficiência, do interesse público e da proporcionalidade, todos enunciados no “caput” do art. 2º da Lei nº 97.84/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), denotando racionalidade administrativa, a evitar o dispêndio desnecessário de recursos públicos com a continuidade de procedimentos administrativos advindos de representações sem indícios de efetiva lesão à ordem econômica. III. CONCLUSÃO Diante do quanto descrito e analisado, com base com base nos artigos 13, IV, e 66 e ss., da Lei 12.529/2011 e artigo 138 e ss. do novo RICADE, sugere-se o arquivamento do presente procedimento preparatório em razão da ausência de indícios mínimos de infração à ordem econômica. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Lei nº 12.529/11. Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica.

§ 2º A Superintendência-Geral poderá instaurar procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei.