Comércio Atacadista de Animais Vivos, Alimentos para Animais e Matérias-Primas Agrícolas, Exceto Café e Soja

SEI/CADE - 0727079 - Nota Técnica Nota Técnica nº 3/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE VERSÃO PÚBLICA INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº Representante: CADE ex officio Representada: GDM Genética do Brasil S.A. EMENTA: GDM Genética do Brasil S.A. Supostas práticas anticoncorrenciais nos mercados de sementes de soja. Condutas potencialmente restritivas à concorrência. Instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica nos termos do art. 13, III da Lei nº 12.529/11 e art. 9º, III do Regimento Interno com fulcro no art. 36, I e IV e 36, §3º IV, IX e X da Lei nº 12.529/11 I. RELATÓRIO O presente Inquérito tem como objetivo apurar supostas infrações à ordem econômica por parte da GDM Genética do Brasil S.A., (doravante “GDM”), das quais esta Superintendência-Geral tomou conhecimento durante a instrução do IA nº 08700.000270/2018-72, instaurado em desfavor da Monsanto Company e da Bayer Aktiengesellschaft. O referido Inquérito Administrativo foi instaurado em 15 de janeiro de 2018, por meio do Despacho SG nº 3/2018[1], que acolheu a Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE[2], para apurar a existência de indícios de infração à ordem econômica por parte da Monsanto Company e da Bayer Aktiengesellschaft dos quais esta Superintendência-Geral teve notícia durante a instrução do Ato de Concentração nº 08700.0001097/2017-49, que aprovou a aquisição da Monsanto Company pela Bayer Aktiengesellchaft.

Durante a instrução do referido inquérito foram consultados concorrentes, clientes e associações, e foram juntados diversos contratos de licenciamento de tecnologia e de cultivares firmados com empresas detentoras de biotecnologia e obtentores, conforme o caso. Dentre estes contratos, foram juntados contratos de licença de uso de cultivar e aditivos de definições comerciais praticados pela GDM. Ao analisar tais contratos, a SG verificou que certas cláusulas poderiam, eventualmente, configurar infrações à ordem econômica no mercado de sementes de soja. Em especial, foram verificadas cláusulas que, ao menos em tese, poderiam se consubstanciar em estabelecimento de programas de fidelização com características anticoncorrenciais e em conduta de fixação de preço de revenda. Tais cláusulas e as possíveis condutas serão aprofundadas na seção de análise a seguir. Ainda que tais supostas condutas fugissem do escopo do referido inquérito administrativo, tendo a Superintendência-Geral tomado conhecimento de possíveis infrações concorrenciais, cabe-lhe adotar as medidas cabíveis para a sua investigação e apuração. Dessa forma, ficou consignado na Nota Técnica nº 2/2020/CGAA1/SGA1/CADE, exarada naqueles autos, que as condutas de terceiros seriam analisadas em Nota Técnica específica. Este é, portanto, o escopo do presente procedimento. II. do MERCADO RELEVANTE E DO PODER DE MERCADO 2.1.

Considerações Iniciais Conforme mencionado, as condutas ora analisadas foram praticadas no mercado de sementes de soja, mesmo mercado já analisado na Nota Técnica nº 2/2020/CGAA1/SGA1/CADE, exarada no IA nº 08700.000270/2018-72. Ademais, registra-se que, como aponta a nota supradita, este mercado já foi extensamente discutido por ocasião da análise do Ato de Concentração entre Bayer e Monsanto, autos de nº 08700.001097/2017-49. Assim, da mesma forma que no Inquérito acima, considera-se que grande parte das informações trazidas naquela oportunidade não só continua bastante atual, e corresponde à realidade experimentada pelos agentes ainda nos dias de hoje, como é a mais adequada a ser tomada. Assim, sem necessidade transcrever integralmente toda a análise realizada nos dois processos mencionados, esta seção busca resgatar breves comentários tecidos naqueles autos sobre o mercado relevante afetado. 2.2. Da organização da indústria de sementes de soja Chama-se de cultivar a variedade superior, cujas sementes sejam homogêneas e estáveis, distinta de outras variedades. A cultivar é objeto de regulamentação especifica (Lei nº 10.711/03, conhecida como Lei de Sementes, e Lei nº 9.456/97, denominada Lei de Cultivares). Existem cultivares de soja convencionais e transgênicas, sendo as primeiras obtidas através de técnicas de melhoramento clássico, e as segundas através de transgenia.

No primeiro caso, o melhorista (empresa que faz o melhoramento genético clássico) conta com uma série de linhagens genéticas, que podem ser cruzadas entre si para gerar novas cultivares. Esse cruzamento entre as linhagens objetiva obter vantagens agronômicas, como maior produtividade, resistência a stress hídrico, tolerância a insetos etc. Tal melhoramento é feito com linhagens de soja convencionais, vale dizer, só existem genes da própria espécie envolvidos. Já no segundo caso, a empresa que faz transgenia isola, de qualquer espécie da natureza (normalmente bactérias), alguma carga genética que produza um efeito desejado do ponto de vista agronômico como, por exemplo, a resistência a um princípio ativo herbicida. Após, ela embute essa carga genética em outra espécie (processo também denominado introgressão de biotecnologia), no caso em questão, na soja. Essas cargas genéticas de outras espécies que são embutidas nas sementes são chamados de eventos transgênicos. No mercado de soja, os dados obtidos no IA nº 08700.000270/2018-72 dão conta de que os transgênicos já são a maioria das sementes. Feitas essas considerações iniciais, passa-se a expor o funcionamento da indústria de sementes, em especial sementes transgênicas que, como visto, correspondem à quase totalidade das sementes de algodão e de soja no Brasil. A indústria de sementes envolve as seguintes etapas principais: (i) desenvolvimento da biotecnologia; (ii) o desenvolvimento e reprodução de variedades de sementes;

e (iii) a produção comercial e venda de sementes. Conforme consignado no AC 08700.004957/2013-72[3] e no IA nº 08700.000270/2018-72, o desenvolvimento da tecnologia transgênica (etapa i) é o nível em que se objetiva a criação do chamado evento transgênico, o que inclui testes e aprovações regulamentares. É a etapa mais longa e dispendiosa da cadeia, implicando altos investimentos em P&D, testes e regulamentações. Essas empresas que fazem transgenia podem ceder seus eventos transgênicos para o melhoramento genético de outras empresas, recebendo royalties por isso. Os eventos transgênicos estão protegidos pela Lei de propriedade industrial (Lei nº 9.279/1996), sendo patenteáveis. Já o desenvolvimento e reprodução de variedades de sementes (etapa ii) envolve atividades de melhoramento genético, em que melhoristas, também chamados de Obtentores pela Lei de cultivares, “buscam constantemente combinar o máximo de características de adaptação e ofertar periodicamente novas cultivares superiores ou diferenciadas, por meio do cruzamento entre linhagens ou cultivares que reúnam tais características”, segundo as Requerentes do AC nº 08700.001097/2017-49. O papel do melhorista/obtentor no mercado soja foi detalhado no voto vista do então Conselheiro Eduardo Pontual nos ACs 08012.002870/2012-38, 08012.006706/2012-08, 08700.003898/2012-34 e 08700.003937/2012-01:

Desenvolvimento do Germoplasma, etapa na qual empresas de melhoramento genético, chamadas Obtentoras Vegetais ('Obtentoras'), desenvolvem diferentes variedades de soja (sementes matrizes). Essas empresas são proprietárias de bancos de germoplasma, que consistem em uma base física que reúne e conserva o material genético hereditário de uma espécie com o objetivo de garantir sua sobrevivência para uso das futuras gerações, o que também demanda altos investimentos em pessoas especializadas, infraestrutura de pesquisa e tempo. Em suma, são os proprietários da 'genética' (semente), em que podem ser introduzidas tecnologias como a da Monsanto (a rigor, as sementes funcionam como um veículo para a referida tecnologia). Vale destacar que há dezenas de variedades de soja, cada qual com características genéticas próprias. Nesse elo, atua a Monsoy, da Monsanto, bem como empresas Requerentes licenciadas, quais sejam, Coodetec, Don Mano, Syngenta e Nidera, dentre outras[4]. Assim, essa etapa envolve programas de cultivo e pesquisa que levam ao desenvolvimento de novas cultivares. O objetivo do processo é aprimorar e melhorar as características naturais das plantas e desenvolver plantas adaptadas para obter um bom desempenho em condições locais específicas. Diferentemente dos eventos transgênicos, a carga genética de sementes desenvolvida por meio de melhoramento genético não é patenteável. Ela é protegida pela Lei de Cultivares (Lei nº 9.456/1997).

As variedades e linhagens são registradas no Registro Nacional de Cultivares ("RNC"), sendo tal registro apenas para fins de autorização de comercialização, não conferindo propriedade intelectual. Por fim, a produção comercial e a venda de sementes (etapa iii) diz respeito à produção de quantidades comerciais de sementes, ou multiplicação de sementes, como resultado do cruzamento de sementes parentais, e inclui sua limpeza, possível aplicação do tratamento de sementes, comercialização e distribuição. A produção em larga escala de sementes é feita pelos multiplicadores ou sementeiras (empresas ou cooperativas) ou pelos próprios obtentores, ou ainda em um modelo misto. Assim, a semente transgênica adquirida pelo agricultor constitui o conjunto de germoplasma e traits, dados em uma determinada cultivar. Nesse sentido, as Requerentes no AC 08700.001097/2017-49, informaram, na Notificação desse ato de concentração, que “a cultivar é, portanto, o resultado do trabalho de um obtentor (por meio do melhoramento genético) que conta também com o trabalho de uma empresa de biotecnologia (com a introgressão do trait na cultivar), quando se tratar de semente geneticamente modificada”. Deve-se ressaltar, ademais, que além do desenvolvimento de novos híbridos por melhoristas (ou breeders), empresas podem permutar ou licenciar cultivares para melhorar seus portfólios quando seu próprio pool de germoplasma possa ser deficiente.

Além disso, também é comum no mercado a concessão de licenças para a exploração comercial de cultivares. Cultivares podem ser licenciados a empresas de sementes verticalmente integradas para cobrir atuais lacunas em seu portfólio de sementes ou a empresas de sementes ativas apenas na comercialização de sementes, e sem capacidade de melhoramento. Assim, é de se notar que há diversos modelos de atuação nos mercados de sementes, partindo de empresas integradas que desenvolvem novas cultivares (podendo licenciá-las) e produzem as próprias sementes para comercialização, passando por empresas mistas, que além de desenvolver e produzir suas cultivares também utilizam germoplasma licenciado de terceiros (em maior ou menor grau), até aquelas empresas que não têm atividade de breeding ou melhoramento, apenas produzindo e multiplicando sementes a partir de germoplasma de terceiros. Em geral, tais empresas são ativas apenas na comercialização de sementes, ou ainda podem atuar como tollers de empresas que têm atividades de breeding, produzindo de forma terceirizada as sementes para aquelas empresas. A GDM, conforme informado pela empresa em resposta ao Ofício nº 1073/2019[5], nos autos do IA nº 08700.000270/2018-72, “não desenvolve produção própria (atividade verticalizada), do ponto de vista de atuação na produção de insumos e produto final”.

Nesse sentido, a empresa afirma que Gdm tem por atividade principal a atuação no melhoramento genético de cultivares de soja e a produção e o comércio atacadista de sementes de soja resultantes deste melhoramento através de sua rede de clientes licenciados (“Multiplicadores"). Através da coligada HO Sementes Ltda., em operação destacada e independente ao restante do Grupo no Brasil, alua no melhoramento genético de cultivares de soja e a produção e o comércio atacadista de sementes de soja resultantes deste melhoramento através de sua rede de clientes licenciados ("Multiplicadores"). A empresa[6] afirma ainda que Gdm não exerce atividade verticalizada, do ponto de vista de atuação na produção de insumos e produto final. Gdm atua no melhoramento genético de cultivares de soja, utilizando em seu programa, eventos tecnológicos licenciados de Monsanto dentre outras e respectivamente a produção e o comércio atacadista das sementes de soja resultantes deste melhoramento. Os clientes de Gdm ('Multiplicadores") por sua vez, atuam no incremento de volume de sementes de soja e na destinação ao produtor rural. Assim, verifica-se que a GDM é uma empresa obtentora, que atua apenas na etapa ii acima mencionada, qual seja, no desenvolvimento de variedades de sementes, que são então licenciadas aos multiplicadores, agentes que realizam a produção comercial e a venda das sementes. 2.3.

Do mercado se sementes de soja Inicialmente, registra-se que, como concluído no IA nº 08700.000270/2018-72, não é necessária a segmentação entre sementes transgênicas e convencionais. Vale ressaltar que, em decisões anteriores, o CADE também incluiu todos os tipos de semente de soja em um mesmo mercado relevante.[7] Também a jurisprudência internacional[8] tem tratado sementes transgênicas e sementes convencionais em um único mercado relevante. Assim, manter-se-á esse mesmo critério, considerando que sementes convencionais e sementes transgênicas de soja fazem parte do mesmo mercado relevante. Já em relação a uma possível segmentação entre as atividades de melhoramento genético de soja e de produção e comercialização de sementes de soja, a SG entendeu, no AC entre Bayer e Monsanto, que tal segmentação não seria necessária, para os fins da análise que ali se procedeu, ainda que, quando necessário, fossem abordadas questões específicas em relação ao melhoramento genético. Ainda assim, a análise considerou peculiaridades desta atividade, e a possibilidade de que a definição ali adotada fosse revista em casos futuros. Sobre este ponto, foram feitas algumas considerações acerca da atividade de melhoramento genético no Anexo I ao Parecer 9/2017/CGAA1/SGA1/SG/CADE no Ato de concentração nº 08700.001097/2017-49, que ora se reproduzem.

Em primeiro lugar, há que se considerar que há empresas que atuam na comercialização de sementes que não desenvolvem variedades de sementes, ou que dependem em grande medida do licenciamento de germoplasma de terceiros. Isso sugere que a atividade de melhoramento pode não ser imprescindível para que empresas atuem na comercialização de sementes. Já os obtentores, em muitos casos, são verticalizados, ou seja, ao mesmo tempo em que atuam no desenvolvimento de variedades de sementes também são ativos na comercialização. Entretanto, não são todas as empresas que desenvolvem sementes que também licenciam germoplasma, e nem todas as empresas que licenciam germoplasma o fazem na mesma extensão. No caso da GDM, como se viu acima, a empresa apenas desenvolve germoplasma, não atuando na multiplicação e comercialização de suas sementes, que ficam a cargo dos multiplicadores. Dessa forma, considerando que há ofertantes de licenciamento de germoplasma, demandantes de licenciamento de germoplasma, e um produto específico e distinto daquele que se analisa na comercialização de sementes (enquanto neste trata-se da semente em si, naquele trata-se da genética da semente, ou seja, do germoplasma), seria possível aprofundar a análise de mercado relevante para avaliar a necessidade de se analisar o licenciamento de germoplasma como um mercado relevante distinto, ou ainda um nicho de mercado.

Entretanto, avaliou-se naquele AC e no IA supramencionado, que em que pese a possibilidade de que se aprofunde a análise de mercado relevante para avaliar se o melhoramento e o licenciamento de germoplasma pelos obtentores (empresas que desenvolvem sementes através de melhoramento) pode ser incluído, ou não, no mesmo mercado relevante da produção e comercialização de sementes, de forma a definir precisamente as fronteiras do mercado relevante, é suficiente a análise do mercado de sementes de soja, avaliando-se tanto a produção e comercialização de sementes de soja quanto de melhoramento e licenciamento genético de soja. Considera-se que tal análise continua válida na análise realizada na presente Nota Técnica. De toda forma, não se afasta a possibilidade de que o aprofundamento desta análise seja necessário em casos futuros. Por essa razão, como nos casos mencionados supra, opta-se por considerar o mercado relevante de sementes de soja sem segmentação, ainda que, em grande medida, no caso em tela se esteja tratando, especialmente, de melhoramento genético. De toda forma, em relação a este ponto, considera-se que os números de comercialização de sementes podem ser entendidos, ao menos no presente caso, como uma proxy adequada das atividades dos obtentores no melhoramento genético. Do ponto de vista geográfico, os precedentes já citados, inclusive o AC entre Bayer de Monsanto, indicam que o mercado possui escopo nacional.

Os precedentes baseiam-se, para essa conclusão, no fato de que os custos de transporte e distribuição das sementes não são significativos e não há restrições para a sua comercialização em todas as regiões brasileiras. Consequentemente, as condições comerciais relacionadas ao negócio de comercialização de sementes são, de forma geral, as mesmas em todo o território brasileiro. Será mantida esta definição geográfica do mercado relevante de sementes de soja, considerando-se que o mercado tem dimensão nacional. Diante do exposto, será considerado, portanto, para fins da análise a ser procedida nesta Nota, a mesma delimitação de mercado relevante utilizada no AC e no IA mencionados, qual seja, o mercado de produção e comercialização de sementes de soja em dimensão nacional, incluída aí a atividade de melhoramento e licenciamento de genética de soja. 2.4. Da existência de posição dominante 2.4.1. Considerações Iniciais Tendo em vista a atualidade das estruturas de oferta apresentadas no IA nº 08700.000270/2018-72, utilizar-se-ão no presente IA os mesmos dados, com vistas à verificação de posição dominante da Representada. Os dados ali apresentados foram baseados em Kleffmann, para os anos de 2014 a 2017, e em Spark, para o ano de 2018. Ademais, importante ressaltar que os anos utilizados como referência são os anos relativos à colheita.

Assim, as informações coletadas e relatadas como sendo do ano de 2018 se referem à safra 2017/2018, ou seja, quando a comercialização e plantio ocorreram em 2017 e a colheita em 2018. 2.4.2. Produção e comercialização de sementes de soja Com relação à produção e comercialização de sementes de soja, as tabelas abaixo apresentam a estrutura de oferta desse mercado, no Brasil, para os anos de 2014 a 2018, com base em faturamento e volume. Tabela 1 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por valor - 2014-2017 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Sementes de Soja (produção e comercialização) Kleffman – valor (R$ mi) 2014 2015 2016 2017 Bayer Monsanto Syngenta + Adama + Nidera Grupo Don Mario TMG Dow + DuPont Embrapa Outros Total Fonte: Representadas no IA 08700.000270/2018-72, com base em dados Kleffmann Tabela 2 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por valor - 2018 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Sementes de Soja (produção e comercialização) Spark – valor (R$ mi) 2018 Basf Bayer Grupo Don Mario Syngenta + Adama + Nidera TMG Dow + DuPont Embrapa Outros Total Fonte: Representadas no IA 08700.000270/2018-72, com base em dados Spark.

Tabela 3 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por valor – 2014-2017 – Market share [ACESSO RESTRITO AO CADE] Sementes de Soja (produção e comercialização) Kleffman – valor (%) 2014 2015 2016 2017 Bayer [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Monsanto [21-30%] [31-40%] [31-40%] [31-40%] Syngenta + Adama + Nidera [21-30%] [21-30%] [11-20%] [11-20%] Grupo Don Mario [11-20%] [11-20%] [11-20%] [21-30%] TMG [11-20%] [11-20%] [11-20%] [0-10%] Dow + DuPont [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Embrapa [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Outros [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Total 100% 100% 100% 100% Fonte: Representadas no IA 08700.000270/2018-72, com base em dados Kleffmann. Tabela 4 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por valor – 2018 – Market share [ACESSO RESTRITO AO CADE] Sementes de Soja (produção e comercialização) Spark – valor (%) 2018 Basf [0-10%] Bayer [31-40%] Grupo Don Mario [31-40%] Syngenta + Adama + Nidera [11-20%] TMG [0-10%] Dow + DuPont [0-10%] Embrapa [0-10%] Outros [0-10%] Total 100% Fonte: Representadas no IA 08700.000270/2018-72, com base em dados Spark. Tabela 5 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por volume (t) - 2014-2017 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Sementes de Soja (produção e comercialização) Kleffman – volume (t) 2014 2015 2016 2017 Bayer Monsanto Syngenta + Adama + Nidera Grupo Don Mario TMG Dow + DuPont Embrapa Outros Total Fonte:

Representadas no IA 08700.000270/2018-72, com base em dados Kleffmann. Tabela 6 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por volume (t) - 2018 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Sementes de Soja (produção e comercialização) Spark – volume (t) 2018 Basf Bayer Grupo Don Mario Syngenta + Adama + Nidera TMG Dow + DuPont Embrapa Outros Total Fonte: Representadas no IA 08700.000270/2018-72, com base em dados Spark. Tabela 7 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por volume (t) – 2014-2017 – Market Share [ACESSO RESTRITO AO CADE] Sementes de Soja (produção e comercialização) Kleffman – volume (t) 2014 2015 2016 2017 Bayer [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Monsanto [11-20%] [21-30%] [31-40%] [21-30%] Syngenta + Adama + Nidera [21-30%] [21-30%] [21-30%] [11-20%] Grupo Don Mario [21-30%] [21-30%] [21-30%] [21-30%] TMG [11-20%] [11-20%] [11-20%] [11-20%] Dow + DuPont [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Embrapa [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Outros [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Total 100% 100% 100% 100% Fonte: Representadas no IA 08700.000270/2018-72, com base em dados Kleffmann.

Tabela 8 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por volume (t) – 2018 – Market share [ACESSO RESTRITO AO CADE] Sementes de Soja (produção e comercialização) Spark – volume (t) 2018 Basf [0-10%] Bayer [21-30%] Grupo Don Mario [31-40%] Syngenta + Adama + Nidera [11-20%] TMG [0-10%] Dow + DuPont [0-10%] Embrapa [0-10%] Outros [0-10%] Total 100% Fonte: Representadas no IA 08700.000270/2018-72, com base em dados Spark. Como indicam as tabelas acima, a GDM possui participação de mercado superior a 20% em praticamente todos os anos, em ambos os cenários (valor e volume) considerados. As únicas exceções dizem respeito à participação da empresa por valor nos anos de 2014 e 2015, respectivamente de [11-20%] e [11-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. De toda forma, verifica-se que por volume a empresa teve participação superior a 20% em todos os anos. Ademais, verifica-se que, tanto por volume quanto por valor, a participação da empresa teve tendência de alta no período analisado, passando de [11-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2014 para [31-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2018, por valor, e de [21-30%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2014 para [31-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2018, por volume. 2.4.3. Da conclusão acerca de posição dominante Conclui-se, portanto, pela existência de posição dominante da GDM.

Assim, faz-se necessário aprofundar a análise das possíveis condutas derivadas das cláusulas contratuais que serão analisadas a seguir, no mercado de sementes de soja, posto que não é possível afastar a potencialidade de dano das condutas com base nas participações de mercado da empresa. III. ANÁLISE 3.1. Do programa de descontos e da indução à fidelização 3.1.1. Das cláusulas contratuais Verificou-se que, no Anexo ao Termo Aditivo de Definições Comerciais ao contrato de licença de uso de cultivar BMX (2018 – v3 – sul), apresentado pela GDM, está prevista política de bonificação. Os principais aspectos da referida política de bonificação estão estabelecidos nas cláusulas transcritas abaixo. [ACESSO RESTRITO À GDM] Em que pese [ACESSO RESTRITO À GDM]. Este tema já foi discutido em mais detalhes na análise do programa de descontos da Monsanto (Programa Monsoy Multiplica), no IA 08700.000270/2018-72. Como se viu naquele caso, a depender de como as metas são estabelecidas, a bonificação pode, ao menos em tese, gerar um incentivo à fidelização. Ademais, [ACESSO RESTRITO À GDM]. Considerando que a tecnologia é detida pela Monsanto, e considerando ainda que a Nota Técnica nº XX/2020/CGAA1/SGA1/SG concluiu pela instauração de PA para apurar a conduta da Monsanto de concessão de incentivos para os obtentores para a adoção da tecnologia Intacta, considera-se relevante avaliar em maior profundidade quais os incentivos da GDM para [ACESSO RESTRITO À GDM].

Ainda sobre o Programa de Bonificação da GDM, cabe analisar o Termo Aditivo de Definições Comerciais ao Contrato de Licença de Uso de Cultivar apresentado pela [9] [ACESSO RESTRITO AO CADE], no qual a GDM estabelece o que segue: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Já o Anexo ao Termo Aditivo de Definições Comerciais ao Contrato de Licença de Uso de Cultivar, referente à política de bonificação, apresentado pela [10] [ACESSO RESTRITO AO CADE], estabelece o que segue: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Verifica-se, neste caso, uma discrepância significativa entre o volume autorizado para comercialização no Termo Aditivo, e o volume de vendas necessário para que o licenciado seja enquadrado em uma das categorias master, gold ou platinum, para que obtenha o desconto. Neste sentido, não está claro se o volume de vendas necessário para enquadramento do licenciado nas categorias de desconto é objetivo e igual para todos os licenciados, ou se está, de alguma forma, balizado na capacidade de absorção do licenciado, situação na qual poderia haver preocupações concorrenciais. Considerando os fatos narrados, considera-se que é necessário investigar a possível conduta com maior profundidade para esclarecer os critérios e a forma de bonificação do programa de bonificação aplicado pela GDM, e verificar se, dado seu poder de mercado, a conduta seria capaz de induzir a fidelização dos clientes. 3.1.2.

Da conduta e seus potenciais efeitos Sobre esta possível conduta, cabe ressaltar, em primeiro lugar, como já mencionado no IA 08700.000270/2018-72, que ao instaurar o presente IA a SG não está se posicionando em desfavor de programas de desconto, de forma geral. Ao contrário, Programas de Desconto, podem, em certos casos, inclusive ser pró-competitivos. Esses Programas podem ter o condão de reduzir o nível de preços do mercado e aumentar o bem-estar do consumidor. Cita-se, como exemplo deste tipo de Programa, os Programas baseados em quantidade adquirida ou vendida, de forma objetiva e aplicados igualmente a todos os consumidores. Assim, o problema que pode se vislumbrar no caso concreto, e que merece maior aprofundamento de análise em sede de inquérito administrativo, não são os descontos em si, mas a forma de cálculo destes descontos. Cabe investigar se se tratam de descontos não-lineares, como é estabelecido o volume mínimo de vendas para que o licenciado esteja apto a ser classificado em uma das categorias de bonificação e possa, portanto, fazer jus ao desconto, e se os descontos são estabelecidos de fora objetiva e igual para todos os licenciados. Assim, é a forma como o programa é estabelecido que pode gerar preocupações concorrenciais no que tange à possibilidade de indução da fidelização e da exclusividade, bem como de gerar efeitos discriminatórios. Do ponto de vista teórico, a literatura costuma analisar programas de desconto sob dois prismas principais:

a discriminação de preços e a possível criação de incentivos à exclusividade. Segundo Jones e Sufrin[11], A discriminação de preços ocorre quando o mesmo produto é vendido a preços diferentes para clientes diferentes a despeito de representarem custos idênticos, ou seja, as vendas têm diferentes proporções de preço para custo marginal. A discriminação de preços também inclui a venda de produtos pelo mesmo preço a despeito de as vendas terem custos marginais distintos. A discriminação de preços abrange uma ampla variedade de práticas. [...] por exemplo, preço predatório e políticas de rebates podem envolver discriminação de preços. Já com relação à criação de incentivos à fidelização ou, no limite à exclusividade, diz respeito à situação em que tais programas de descontos ou rebates geram incentivos para que os clientes concentrem todas as suas compras, ou grande parte delas, no fornecedor que lhes concede os descontos. Assim, em que pese a concessão de descontos e rebates poder ser considerada corriqueira no relacionamento entre empresas e seus clientes, finais ou não, em situações em que a empresa que concede tais descontos tem poder de mercado suas políticas de desconto devem ser analisadas com maior cautela pelo órgão antitruste, dado seu potencial de gerar efeitos anticoncorrenciais tanto no mercado upstream quanto no mercado downstream.

Assim, a depender de como é estabelecido, um programa de fidelização pode, em tese, gerar danos concorrenciais consistentes, no limite, na dificuldade de desenvolvimento ou exclusão de seus rivais e a discriminação de seus clientes. Especificamente em relação a políticas de desconto como discriminação de preços e prática exclusionária, é relevante rememorar a taxonomia proposta por Ridyard[12]. O autor indica quatro categorias principais de descontos que podem induzir a fidelização e constituir discriminação de preço, posto que não necessariamente guardam relação com os custos, quais sejam, descontos por volume, descontos por meta de vendas, descontos em troca de exclusividade e descontos direcionados contra fornecedores concorrentes. Veja-se: Políticas de desconto por volume Talvez a forma mais simples de política de descontos seja um sistema de descontos padrão por volume, por exemplo com a oferta de 10% de desconto para todos os clientes cujas compras excederem um certo nível predeterminado. De forma geral, é possível argumentar que descontos por volume incentivam os clientes a comprarem mais da empresa que concede o desconto, mas tais incentivos apenas se aplicam para clientes cujo volume de compras pode alcançar o gatilho de volume para a obtenção do desconto. Descontos padrão por volume tendem a ser um instrumento comparativamente fraco para incentivar os clientes a aumentarem suas compras.

Sua existência é mais um reflexo de um grande poder de compra do que qualquer objetivo ou iniciativa do vendedor. Grandes compradores esperam obter melhores termos do que clientes que compram pouco, e eles normalmente percebem que a necessidade do vendedor de recuperar seus custos fixos se traduz em uma posição mais fraca na negociação com grandes compradores. No que tange aos fornecedores, mesmo para aqueles que detêm significativo poder de mercado, baixos custos marginais e elevados custos fixos, qualquer ameaça de redução ou supressão no volume adquirido por um grande comprador representa um risco significativo para o negócio. Descontos por volume são, em geral, uma reação a este risco. Este tipo de desconto padrão por volume é encontrado com frequência no mundo real. Muitos não-economistas caracterizariam tais descontos como ‘não-discriminatórios’ porque eles tratam todos os consumidores da mesma maneira (ou seja, não há “tratamento diferente para transações equivalentes”, conforme a expressão utilizada no artigo 82), e porque os critérios para a obtenção do desconto são transparentes e abertos para qualquer cliente que atinja o volume requerido. Em termos da lei concorrencial, tais descontos por volume não encontram objeções. Entretanto, não há praticamente nenhuma função de custo plausível que indique que tais descontos estão relacionados ao custo no sentido de que as diferenças de preço fossem explicadas pelas diferenças nos custos de fornecimento.

Políticas de desconto por meta de vendas Outra política de desconto observada com frequência envolve desconto pelo atingimento de meta de vendas. Um exemplo seria um pequeno desconto para qualquer cliente que, em um dado ano, exceder o volume adquirido no ano anterior com determinada meta de aumento de vendas. O objetivo de uma política de descontos pelo atingimento de meta de vendas é persuadir os clientes a aumentarem a quantidade do produto adquirido da empresa que concede o desconto. Considerando que em uma indústria caracterizada por altos custos fixos as margens preço-custo típicas são elevadas, mesmo uma expansão incremental nas vendas pode ter grandes efeitos positivos nos lucros do fornecedor, o que explica a motivação para a concessão de tais descontos. Os descontos pelo atingimento de metas de volume de vendas envolvem, também, certo grau de discriminação de preços. Esse tipo de desconto pode gerar uma situação na qual um cliente menor que atingiu a meta de volume obtenha um preço de compra inferior do que um cliente maior que não atingiu a meta. Em comparação com políticas de descontos padrão por volume, a concessão de descontos pelo atingimento de meta de vendas está focada mais especificamente na ampliação das vendas do fornecedor, porque ao basear a concessão do desconto ou o pagamento do rebate no aumento do volume adquirido no ano anterior, busca-se fazer com que o cliente se esforce um pouco mais para aumentar a sua demanda por produtos do fornecedor.

Assim, é uma tentativa da empresa que concede os descontos de identificar uma parte elástica da demanda e direcionar preços mais baixos para essa seção elástica da demanda para induzir a aquisição de maiores volumes. Há numerosos exemplos em que descontos por metas de vendas como os descritos foram considerados censuráveis pelas autoridades concorrenciais. A razão para um tratamento mais rigoroso deste tipo de discriminação de preços pela lei concorrencial está intimamente ligada ao fato de que descontos pelo atingimento de metas de vendas são um mecanismo mais inteligente e com maior enfoque comercial. Eles são atrativos para os fornecedores em questão porque, caso sejam adequadamente construídos, eles geram incentivos para o cliente onde eles são mais importantes, na margem, para adquirir uma maior quantidade do produto do fornecedor. Esse é precisamente o fator que faz com que tais políticas de desconto sejam criticadas em termos concorrenciais, devido a sua tendência de prejudicar os concorrentes ao premiar a fidelidade, gerando fechamento de mercado e agindo de outras formas potencialmente exclusionárias. Descontos em troca de exclusividade Uma terceira política de descontos que pode ser praticada por uma empresa diz respeito a descontos em troca de exclusividade, na qual o fornecedor concede um desconto extra ao cliente que adquirir toda a sua demanda do produto em questão da empresa que concede o desconto.

Descontos por exclusividade são, na verdade, um caso limite de imposição de condições para a concessão de descontos nas quais são oferecidos descontos em troca de uma dada porcentagem das compras do cliente. Há diversos casos relevantes com base no artigo 82 nos quais tais contratos foram considerados abusivos quando praticados por empresas que detêm poder de mercado. O potencial exclusionário de tais contratos é evidente pela própria natureza dos instrumentos. O consumidor que aceita o desconto concedido pela empresa dominante em troca da exclusividade está, por definição, se fechando como cliente para potenciais fornecedores concorrentes. Descontos ou rebates direcionados contra fornecedores concorrentes Por fim, a empresa pode oferecer descontos especiais direcionados para uma determinada classe de clientes que é percebida como sendo mais propensa a migrar para um fornecedor concorrente. Há varias formas pelas quais essa seleção de clientes alvo pode ser feita – a seleção pode ser feita com base na localização geográfica (por exemplo, se os produtos concorrentes são importados, consumidores localizados perto da fronteira podem oferecer maior risco de trocar de fornecedor); ou com base nos requerimentos dos clientes (por exemplo, se os produtos concorrentes são inferiores em qualidade, os clientes com menores requerimentos de qualidade podem se tornar alvos do desconto);

ou simplesmente com base na experiência (por exemplo, selecionando aqueles clientes que atualmente compram de fornecedores concorrentes). Jones e Sufrin[13] qualificam uma quinta categoria de descontos, que chamam de rebates agregados ou multiprodutos, que são programas nos quais são concedidos descontos sobre compras agregadas de produtos pertencentes a dois mercados relevantes de produto distintos. A objeção desta prática é que ela funciona como um tie-in. Se um fornecedor que é dominante no mercado de widgets também fornece blodgets, e oferece um programa de descontos no qual compras de blodgets (produto do qual o cliente não depende do fornecedor) são agregadas com compras de widgets para fins de concessão de desconto, o consumidor terá um incentivo de comprar blodgets do fornecedor dominante no mercado de widgets. Rebates agregados foram rechaçados no caso Hoffmann-La Roche and Tetra Pak II. Verifica-se que, no caso concreto, pode haver diversos componentes das classificações propostas, tais como descontos por volume, descontos por metas de vendas e descontos agregados, posto que, aparentemente, é concedida bonificação maior para aqueles licenciados que concentrem sua demanda em sementes Intacta RR2 PRO, tecnologia detida por terceiro, qual seja, a Monsanto. Assim, é fundamental aprofundar este ponto e avaliar os componentes principais e a forma de operacionalização do programa de bonificações da GDM.

Já quanto à definição de descontos não-lineares (terminologia utilizada na denúncia formulada no IA 08700.000270/2018-72 e que, ao fim e ao cabo, representa o mesmo fenômeno ora discutido), a Nota Técnica nº 12/2015/SG no Processo Administrativo nº 08700.010789/2012/73[14] indica que descontos não-lineares são aqueles que “tenham por objeto ou efeito induzir a aquisição exclusiva de produtos Aperam ou tendentes ao fechamento de mercado. Entende-se por descontos não-lineares, descontos condicionados a cláusulas de exclusividade ou volume de compra de terceiros”. Sobre a parte final do trecho citado, que afirma que descontos não-lineares são aqueles condicionados a cláusulas de exclusividade ou a volume de compras de terceiros, tal afirmação deve ser entendida em sentido lato. Especificamente em relação ao trecho de que os descontos não-lineares devem ser condicionados a cláusulas de exclusividade, a jurisprudência internacional é pacífica ao entender que, mesmo que não há cláusula de exclusividade expressa, um desconto que gera incentivos à fidelização ou à exclusividade, ainda que não haja nenhuma obrigação contratual neste sentido, constituiu discriminação de preços que pode ter efeitos concorrenciais, especialmente se a empresa que os pratica detiver poder de mercado. Veja-se, nesse sentido, trecho relevante da discussão do caso europeu Hoffmann-La Roche v.

Comission[15], que pode ser considerado um caso seminal na discussão concorrencial de programas de desconto, especialmente aqueles tendentes à fidelização. Este caso foi levado à Corte, que discutiu, entre outros temas, a natureza de tais descontos e se eles são abusivos. Veja-se, por sua relevância, o trecho abaixo: 89. Uma empresa que detém posição dominante em um mercado e vincula os clientes – mesmo que a pedido destes – por uma obrigação ou promessa da parte de tais clientes de obter toda ou a maior parte de sua demanda exclusivamente de tal fornecedor abusa sua posição dominante nos termos do artigo 86 do Tratado, seja a obrigação em questão estipulada sem qualquer qualificação adicional ou seja ela adotada em retorno de um desconto ou rebate. O mesmo se aplica se essa empresa, sem vincular os clientes por uma obrigação formal, aplica, seja de acordo com o contrato feito com esses clientes ou unilateralmente, um sistema de descontos de fidelidade, ou seja, descontos condicionais a que o cliente adquira toda ou grande parte de sua demanda – independente de as quantidades adquiridas serem grandes ou pequenas – da empresa em posição dominante. 90.

Obrigações deste tipo, sejam ou não em retorno de rebates ou da concessão de descontos de fidelidade direcionados a criar incentivos para que o cliente adquira sua demanda exclusivamente da empresa em posição dominante são incompatíveis com os objetivos de concorrência não-distorcida do mercado comum, porque [omissis] não estão baseados em uma transação econômica que justifique o benefício ou as condições menos favoráveis, ao contrário, são desenhados para privar ou restringir o comprador de suas escolhas entre diferentes fontes de fornecimento e para restringir o acesso ao mercado a outros fornecedores. O desconto de fidelidade, ao contrário dos descontos objetivos por volume relacionados exclusivamente com o volume adquirido pelo cliente, é projetado para, por meio da concessão de vantagens financeiras, evitar que clientes atendam a sua demanda com produtos de fornecedores concorrentes. Ademais, como efeito dos descontos de fidelidade, são aplicados condições distintas para transações equivalentes com diferentes clientes, de forma que dois clientes paguem um preço diferente pela mesma quantidade de produto, dependendo do fato de tais clientes adquirirem o volume demandado de determinado produto da empresa em posição dominante ou terem várias fontes de fornecimento distintas.

Por fim, essa prática, se adotada por uma empresa em posição dominante, especialmente quando o mercado está em expansão, tende a consolidar esta posição promovendo uma forma de concorrência que não está baseada nas transações realizadas, e, portanto, de uma concorrência distorcida. Assim, há que se avaliar se o Programa de bonificação ora descrito é apto a induzir a fidelização, e se pode estar formulado com base em descontos não-lineares. Ou seja, é necessário aprofundar a análise acerca da possibilidade ou não de que os descontos não sejam concedidos com base apenas no volume objetivo multiplicado pelo multiplicador, nem tampouco sejam iguais para multiplicadores em situação semelhante (que multiplicam o mesmo volume). Em conclusão, considerando a potencialidade de efeitos anticoncorrenciais advindos da conduta analisada, recomenda-se a instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica nos termos do art. 13, III da Lei nº 12.529/11 e art. 9º, III do Regimento Interno, com fulcro nos arts. 36, IV e 36, §3º IV e X da Lei nº 12.529/11. 3.2. Da fixação de preço de revenda Verificou-se que há previsão no Contrato de Licença de Uso de Cultivar (DM v18 2018) apresentado pela GDM de preço de revenda sugerido. Veja-se, neste sentido, as cláusulas abaixo. [ACESSO RESTRITO À GDM] Em que pese o contrato mencionar que [ACESSO RESTRITO À GDM]. Já no contrato de licença de uso de cultivar (BMX v19 2018 10 1) enviado pela GDM, consta a seguinte previsão:

[ACESSO RESTRITO À GDM] Nota-se, portanto, que, apesar de a GDM fazer menção a preços sugeridos, há indícios que apontam que, de fato, os preços são efetivamente fixados pela empresa, uma vez [ACESSO RESTRITO À GDM]. Outro ponto a ser ressaltado é que, no Anexo ao Termo Aditivo de Definições Comerciais ao Contrato de Licença de Uso de Cultivar, referente à política de bonificação, apresentado pela [16] [ACESSO RESTRITO AO CADE], a GDM estabelece o que segue: [ACESSO RESTRITO À GDM] Verifica-se, assim, que há [ACESSO RESTRITO À GDM], de forma que conclui-se, a princípio, que se trata de conduta de fixação de preço de revenda. A fixação de preços de revenda constitui restrição vertical, na qual o produtor de determinado bem ou serviço estabelece os preços de revenda dos mesmos, que deverão ser praticados pelos demais agentes econômicos verticalmente relacionados. A conduta se materializar de diversas maneiras, especialmente com a fixação de um preço determinado de revenda, de um preço máximo de revenda ou ainda de um preço mínimo de revenda. Neste sentido, verifica-se que, a princípio, trata-se de caso de fixação de preços de revenda, no qual um produtor estabelece, mediante contrato, o preço a ser praticado pelos distribuidores/revendedores. No caso concreto, o obtentor estabelece, em contrato de licenciamento com o multiplicador, o preço de revenda das sementes no mercado.

Ademais, parece haver, no caso concreto, ameaça efetiva de sanções pelo descumprimento da norma de imposição de preços, qual seja, a perda da bonificação pelo licenciado, de forma que, a princípio, não se trata de mera sugestão de preços de revenda. Ou seja, no caso em análise parece estar presente o elemento de coerção para a garantia da obediência aos preços de revenda determinados. Tendo em vista que a fixação de preços pode, em certos casos, ser abusiva e limitar a concorrência entre os agentes econômicos envolvidos na cadeia produtiva, a prática deve ser avaliada do ponto de vista de sua racionalidade econômica e dos efeitos positivos e negativos que tal conduta pode gerar sobre a concorrência. Por essa razão, considerando, em tese, a potencialidade de efeitos anticoncorrenciais advindos da conduta analisada, recomenda-se a instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica nos termos do art. 13, III da Lei nº 12.529/11 e art. 9º, III do Regimento Interno, com fulcro nos arts. 36, I e IV e 36, §3º IX da Lei nº 12.529/11. IV. CONCLUSÃO Pelo exposto, conclui-se pela necessidade de apuração das condutas acima descritas, com a realização de diligências em sede de Inquérito Administrativo, sugerindo-se, portanto, a instauração desta modalidade de processo nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 e art. 9º, III do Regimento Interno, com fulcro no art. 36, I e IV e 36, §3º IV, IX e X da Lei nº 12.529/11.

Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] SEI nº 0431001. [2] SEI nº 0430978. [3] Voto do Conselheiro Relator, fls 497. [4] AC 08700.003898/2012-34, documento SEI nº 81716. [5] SEI nº 0602106. [6] Idem. [7] Vide Atos de Concentração no 08700.008857/2014-04 (Dow/Monsanto); 08700.007114/2014-09 (Dow/Coocentral); 08700.008045/2013-70 (LDC/GML); e 08700.006507/2013-14 (Dow/GDML). [8] Ver, por exemplo, os seguintes casos europeus: Case No. COMP/M.3465 – SYNGENTA CP/ADVANTA; Case No. IV/M.556 - Zeneca/Vanderhave, decision of 9 April 1996, Case No. IV/M.1497 - Novartis/Maïsadour, decision of 30 June 1999, and Case No. IV/M.1512 - DuPont/Pioneer Hi-Bred International Commission, decision of 21 June 1999 [9] SEI nº 0599834. [10] SEI nº 0599834. [11] JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, fl. 386-7. No original: “Price discrimination occurs where the same commodity is sold at different prices to different customers despite identical costs, i.e., the sales have different ratios of price to marginal cost. It also covers sales at the same price despite different costs. Price discrimination covers a wide range of practices. […] for example predatory prices and rebate policies may involve price discrimination”. [12] RIDYARD, D. Exclusionary pricing and price discrimination abuses under article 102 – An economic analysis. (2002) ECLR 286, 288-90. In: JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, pp. 426-428.

No original: “Volume rebate schemes Perhaps the simplest form of rebate scheme is a system of standard volume rebates, for example offering a 10 per cent discount to all customers whose purchases exceed a certain threshold level. In a very loose way, one could argue that the volume rebates encourage customers to buy more of the firm's product, but such incentives only really apply to customers whose purchases are within reach of the sales level threshold that triggers the volume rebate. Standard volume rebates tend to be a comparatively blunt instrument for encouraging customers to increase their purchases. Their existence is as much a reflection of large buyer power rather than any seller objective or initiative. Large buyers expect to obtain better terms than smaller buyers, and they can often recognize that the seller's fixed cost recovery problem translates to a negotiating weakness when it comes to large buyers. For suppliers, even those who enjoy significant market power, who have low marginal costs of supply and high fixed costs, any threat of withdrawal of purchases or goodwill by a large buyer carries a significant business risk. Volume discounts are often a reaction to this risk. This kind of volume-based rebate is commonly found in real world markets.

Many non-economists would characterize such discounts as being 'non-discriminatory' since they treat all like customers in the same way (i.e., there is no 'dissimilar treatment for equivalent transactions', to use the Article 82 wording), and the criteria for achieving the volume discounts are transparent and open to anyone whose purchase volumes meet them. In terms of competition law, such volume discounts are invariably deemed unexceptionable. Yet there is almost no plausible cost function that would make this kind of discount scheme 'cost-related' in the sense that the differences in price were explained by differences in the costs of supply... Sales target rebate schemes Another commonly observed discount scheme involves sales target rebates. An example would be a small discount to any customer whose purchases in the current year exceed its previous year's purchases by some sales growth target. The purpose of such a target rebate scheme is to persuade customers to increase their purchases of the firm's product. Since, in an industry characterized by high fixed costs, typical price-cost margins are quite high, even small incremental sales expansions could have big positive effects on the supplier's profits, and this explains the motivation for target rebates. Target rebates again involve some degree of price discrimination.

Indeed, they could lead to a situation where a smaller customer who qualified for the target rebate could achieve a lower purchase price than a big one who did not. Compared to volume rebate schemes, target rebate schemes of this kind are more specifically focused on growing the firm's sales, since basing the payment of the rebate on an expansion on last year's purchases is designed to induce the customer to try a little harder to increase the amount of business it does with the supplier ... As such, it is an attempt by the firm to identify an elastic part of demand and to target lower prices at that elastic section of demand in order to induce additional volumes ... there are numerous examples of such target rebates being found to be objectionable by the competition authorities. The reason for the harsher competition law treatment for this form of price discrimination is closely linked to the fact that target rebates are a more intelligent, commercially driven mechanism. They are attractive to the suppliers in question because, properly constructed, they provide incentives to the customer where it matters most, at the margin, to buy more of that supplier's product. But that is precisely the factor that leads such discount schemes to be criticized in competition terms because of their tendency to harm competitor interests by 'rewarding loyalty', 'foreclosing competitors' and acting in other potentially exclusionary ways.

Discounts in return for exclusivity A third discount scheme a firm might practice is one of exclusivity discounts, whereby the supplier provides an extra discount to the customer who undertakes to purchase all its requirements of the product in question from the firm. Exclusivity discounts are in reality a limiting case of requirements discounts in which discounts are offered in return for a set percentage of that customer's purchases . There are of course several prominent Article 82 cases in which such contracts have been found to be abusive when practiced (sic) by dominant firms. The potential for such discounts to be exclusionary is evident from the nature of the contract. The customer who accepts the dominant firm's exclusivity discount is by definition thereby closing itself off as a potential customer for rival suppliers. Discounts or rebates 'targeted' against competing suppliers Finally, the firm might well choose to offer special discounts targeted at a certain class of customer that is perceived as being most likely to switch to a competing supplier. There are various ways in which this selection of target customers might be made—it could be done on the basis of location (for example, if competing products are imported, customers located close to the border might be most at risk); or on the basis of customer requirements (for example, if competitor products were inferior in quality, those customers with lower quality requirements might be targeted);

or simply on the basis of past experience (for example, selecting those customers who currently buy from the competing suppliers)”. (grifo no original) [13] JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, pp. 428. No original: “Aggregated or multi-product rebates are schemes whereby discounts are given on aggregated purchases of products belonging to different product markets. The objection to this practice is that the scheme acts as a tie-in. If the dominant supplier of widgets also supplies blodgets, and offers a discount scheme whereby purchases of blodgets (for which the customer is not dependent on the supplier) are aggregated with those of widgets for discount purposes, the customer will have an incentive to buy the blodgets from the dominant widget supplier. Aggregated rebates were condemned in Hoffmann-La Roche and Tetra Pak II”. [14] Representante: Inox-Tech Comércio de Aços Inoxidáveis LTda.; Representada: Aperam. [15] Case 85/76, Hoffmann-La Roche v. Commission [1979] ECR 461. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0085 . §§89-90. No original: “89.

An undertaking which is in a dominant position on a market and ties purchasers - even if it does so at their request - by an obligation or promise on their part to obtain all or most of their requirements exclusively from the said undertaking abuses its dominant position within the meaning of article 86 of the treaty, whether the obligation in question is stipulated without further qualification or whether it is undertaken in consideration of the grant of a rebate. The same applies if the said undertaking, without tying the purchasers by a formal obligation , applies, either under the terms of agreements concluded with these purchasers or unilaterally, a system of fidelity rebates , that is to say discounts conditional on the customer's obtaining all or most of its requirements - whether the quantity of its purchases be large or small - from the undertaking in a dominant position. 90.

Obligations of this kind to obtain supplies exclusively from a particular undertaking, whether or not they are in consideration of rebates or of the granting of fidelity rebates intended to give the purchaser an incentive to obtain his supplies exclusively from the undertaking in a dominant position, are incompatible with the objective of undistorted competition within the common market, because […] they are not based on an economic transaction which justifies this burden or benefit but are designed to deprive the purchaser of or restrict his possible choices of sources of supply and to deny other producers access to the market. The fidelity rebate, unlike quantity rebates exclusively linked with the volume of purchases from the producer concerned, is designed through the grant of a financial advantage to prevent customers from obtaining their supplies from competing producers. Furthermore the effect of fidelity rebates is to apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties in that two purchasers pay a different price for the same quantity of the same product depending on whether they obtain their supplies exclusively from the undertaking in a dominant position or have several sources of supply. Finally these practices by an undertaking in a dominant position and especially on an expanding market tend to consolidate this position by means of a form of competition which is not based on the transactions effected and is therefore distorted”.

[16] SEI nº 0599834.