Atividades de Apoio à Agricultura

SEI/CADE - 0725949 - Nota Técnica Nota Técnica nº 2/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Integra esta Nota Técnica o Anexo I – Documento SEI nº0730244 INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.000270/2018-72 Representante: CADE ex officio Representadas: Monsanto Company, Monsanto do Brasil Ltda., Bayer Aktiengesellschaft e Bayer S.A. Advogados/as: José Inácio Gonzaga Franceschini, Gabriel Nogueira Dias e outros EMENTA: Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. Supostas práticas anticoncorrenciais nos mercados de eventos transgênicos e sementes. Condutas restritivas verticais. Instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica nos termos do art. 13, V da Lei nº 12.529/11 e art. 9º, V do Regimento Interno em desfavor da Monsanto Company, da Monsanto do Brasil Ltda., da Bayer Aktiengesellschaft e da Bayer S.A., com fulcro no art. 36, IV e 36, §3º IV, VIII e X da Lei nº 12.529/11. 1. RELATÓRIO 1.1. Das Partes São Representadas no presente Inquérito Administrativo a Monsanto Company, a Monsanto do Brasil Ltda. e Bayer Aktiengesellschaft. A Bayer Aktiengesellschaft adquiriu a Monsanto Company em 2018, em uma operação global[1] que tornou a Bayer a única proprietária da Monsanto Company, da qual a Monsanto do Brasil Ltda. é subsidiária. O Grupo Bayer se transformou, assim na maior empresa integrada de agroquímicos e sementes do mundo.

No referido AC, a Bayer Aktiengesellschaft foi qualificada como sociedade anônima constituída de acordo com a Leis da República Federal da Alemanha, com sede na cidade de Leverkusen, Renânia Norte-Vestfália. A Bayer é composta por três setores de negócios: Pharmaceuticals Division, Consumer Health e Crop Science, sendo a Bayer a líder mundial no segmento de Crop Science. Na ocasião da aquisição, o grupo Bayer tinha atuação em 75 países por meio de 302 empresas constituídas. Já o Grupo Monsanto, foi caracterizado no AC como líder global no desenvolvimento de soluções tecnológicas e no fornecimento de produtos agrícolas. A Monsanto Company e as empresas do Grupo fornecem sementes, culturas biotecnológicas, herbicidas e produtos de agricultura de alta precisão. O grupo Monsanto, na ocasião da aquisição pela Bayer, informava ter atuação em 67 países do mundo por meio de 404 unidades. Foi informado no AC[2] que a Monsanto Company, “por meio de suas subsidiárias, produz e comercializa, no País, sementes (milho, soja, algodão, sorgo, hortaliças e frutas), culturas biotecnológicas e herbicidas e respectivos princípios ativos (i.e., herbicidas à base de glifosato e ácido glifosato) e produtos para agricultura de precisão”. 1.2. Da Instauração do IA O presente Inquérito Administrativo foi instaurado em 15 de janeiro de 2018, por meio do Despacho SG nº 3/2018[3], que acolheu a Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE[4].

O Inquérito foi instaurado, ex officio, para apurar a existência de indícios de infração à ordem econômica dos quais esta Superintendência-Geral teve notícia durante a instrução do Ato de Concentração nº 08700.0001097/2017-49, que aprovou a aquisição da Monsanto Company pela Bayer Aktiengesellchaft. Durante a instrução do referido ato de concentração foram consultados concorrentes, clientes e associações, bem como se manifestaram os terceiros interessados. Todas as manifestações recebidas foram analisadas, e verificou-se que parte das informações trazidas aos autos poderia, eventualmente, configurar infrações à ordem econômica. Especialmente no que tange às manifestações dos terceiros interessados naquele AC, principalmente da Associação Brasileira dos Produtores de Sementes de Soja (“Abrass”), da Associação Brasileira dos Produtores de Algodão (“Abrapa”), e da Associação Brasileira dos Produtores de Soja (“Aprosoja”), foram formuladas diversas denúncias. Dessa forma, tendo esta autarquia tomado ciência de tais denúncias formuladas naqueles autos, coube à SG adotar as medidas cabíveis para a investigação e apuração de eventuais infrações à ordem econômica consistentes nas condutas denunciadas. Acerca das condutas investigadas, impende ressaltar que, durante a instrução do presente Inquérito Administrativo, foram denunciadas novas condutas supostamente anticoncorrenciais, que estariam sendo praticadas tanto por Monsanto e Bayer como por outras concorrentes.

Ademais, foi solicitado, durante a instrução, que multiplicadores e obtentores juntassem contratos de licenciamento de biotecnologia e de germoplasma firmados, respectivamente, com empresas detentoras de biotecnologia e obtentores, conforme o caso. Ao analisar tais contratos, a SG verificou indícios de condutas anticoncorrenciais por parte de outros agentes dos mercados de biotecnologia e sementes de soja e algodão. Considerando o escopo do presente IA, as condutas de Bayer e Monsanto, seja aquelas noticiadas no âmbito do AC, como as denunciadas em sede de IA, serão analisadas na presente Nota Técnica. Já as potenciais condutas de terceiros serão analisadas em Nota Técnica específica, para fins de clareza. Portanto, a seguir serão relatadas, resumidamente, as supostas condutas noticiadas nos autos do ato de concentração supramencionado, bem como os novos indícios de condutas anticoncorrenciais dos quais esta SG tomou conhecimento durante a instrução deste IA. 1.3. Das condutas analisadas 1.3.1. Observações iniciais Como mencionado, o presente Inquérito Administrativo foi instaurado, inicialmente, para apurar as condutas denunciadas no Ato de Concentração nº 08700.0001097/2017-49, que aprovou a aquisição da Monsanto Company pela Bayer Aktiengesellchaft. Tais denúncias foram apresentadas, especialmente, pelas seguintes terceiras interessadas naqueles autos:

Associação Brasileira dos Produtores de Soja (Aprosoja), Associação Brasileira dos Produtores de Sementes de Soja (Abrass) e Associação Brasileira dos Produtores de Algodão (Abrapa). As denúncias foram formuladas, especialmente, nas petições SEI 0349994 (Abrass), 0341361 (Aprosoja), 0341377 (Abrapa) e 0341371 (Abrass). As três primeiras petições foram apresentadas também nos autos do presente IA, em novas versões públicas, respetivamente SEI nº 0349998, 0341365 e 0341383. Tais condutas foram, também, analisadas novamente em petições apresentadas pelas Associações no presente IA, em especial os documentos SEI nº 0454657 (Abrass), 0470798 (conjunta), 0470862 (conjunta), 0470868 (Abrass), 0470888 (Abrapa), 0470914 (Aprosoja), 0506210 (Abrapa), 0506229 (Abrass), 0506247 (Aprosoja), 0506284 (Abrapa), e 0601049 (Abrass). Adicionalmente, durante a instrução a SG tomou conhecimento de novas denúncias de condutas anticoncorrenciais supostamente perpetradas por Bayer e Monsanto, apresentadas pelas Associações. Tais condutas passaram a ser investigadas em adição àquelas descritas na Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE.

Adicionalmente, como mencionado, ao compulsar os contratos de licenciamento em que desenvolvedores de tecnologia e obtentores concorrentes figuram como licenciantes, verificou-se que há indícios de conduta com possibilidade de efeitos anticoncorrenciais praticada por outro agente do mercado, materializada em cláusulas dos mencionados contratos (consistente em conduta semelhante àquelas denunciadas em relação às Representadas). Ademais, também durante a instrução, a Abrapa[5] manifestou a existência de preocupações concorrenciais acerca [ACESSO RESTRITO À CORTEVA], da empresa Corteva. Por se tratarem de indícios de condutas de empresas que não são parte do presente IA, ao tomar conhecimento da existência de possíveis indícios de condutas anticoncorrenciais, não pode a SG se omitir de analisá-las e de tomar as providências cabíveis, razão pela qual tais condutas serão analisadas e, quando necessário, aprofundadas em Nota Técnica específica, em novo procedimento. 1.3.2. Descontos não-lineares (PMM) A primeira denúncia, qual seja, a de adoção de descontos não-lineares, foi descrita pela Aprosoja, durante a instrução do Ato de Concentração, como uma conduta na qual (...) as obtentoras geram políticas de desconto não lineares (não competitivas) que aumentam ainda mais o benefício da utilização da sua semente matriz em detrimento da semente matriz do concorrente (com mesma tecnologia ou com tecnologia distinta). Assim, temos que: a.

As empresas multiplicadoras são conduzidas à exclusividade com a tecnologia da Monsanto por meio de contratos de licenciamento com as empresas obtentoras; b. As empresas multiplicadoras são conduzidas à exclusividade com a tecnologia da Monsanto por meio de políticas de descontos não lineares. Assim, segundo a Associação, a Monsanto praticaria descontos não-lineares[6] no pagamento de royalties através do programa de descontos Monsoy Multiplica (PMM). Tal prática de descontos não-lineares teria o condão de gerar benefícios para que os multiplicadores passassem a produzir mais variedades de soja com a biotecnologia Intacta RR2 PRO, com patente vigente, em detrimento da tecnologia RR (em domínio público) e de sementes convencionais. Ainda segundo a Abrass, os descontos concedidos também gerariam incentivos para que os multiplicadores produzissem mais sementes Monsoy, em detrimento de sementes com germoplasma de outros obtentores. Assim, na visão da Associação, o PMM seria um programa de descontos não-lineares capaz de gerar fidelização. 1.3.3. Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes A segunda prática noticiada nos autos do AC mencionado diz respeito à alegação de que Bayer e Monsanto proibiriam a combinação de suas biotecnologias com biotecnologias concorrentes pelas empresas obtentoras licenciadas.

Segundo a Abrapa, na relação vertical existente entre os detentores de biotecnologia e os obtentores melhoristas, há restrições expressas nos contratos de licenciamento apresentados pelas requerentes no que se refere à liberdade de combinação cruzada de biotecnologias adquiridas pelas obtentoras. A Associação afirma, também, que os contratos vedam a possibilidade de que se possa retirar alguma tecnologia da pirâmide, no caso de eventos combinados. Pirâmide, neste caso, se refere à combinação de dois ou mais eventos transgênicos. Segundo a Abrapa, a proibição do stacking (ou piramidação)[7] elevaria as barreiras à entrada no mercado de eventos transgênicos e impediria o desenvolvimento de concorrentes, reforçando a posição dominante de Bayer e Monsanto nos mercados de biotecnologias. Essa proibição representaria, ademais, reserva de mercado.

A Associação defende[8] que a combinação de eventos licenciados com eventos de terceiros pelos obtentores licenciados deveria ser permitida pelas empresas detentoras das biotecnologias desde a fase de Liberação Planejada no Meio Ambiente (LPMA)[9], e não só após a liberação comercial, porque, em seu entendimento, estando a biotecnologia devidamente aprovada pela LPMA ou pela LC e, possuindo a empresa o credenciamento (CQB) junto ao CTNBio que as autoriza a desenvolver projetos e atividades com organismos geneticamente modificados (OGM), a proibição de combinação cruzada de biotecnologias é contra legem e uma claríssima prática de exercício abusivo de posição dominante, na medida em que as empresas de biotecnologia reservam para si a atividade de combinarem biotecnologias e, portanto, de patentearam, sempre e inequivocamente, em seus nomes as novas descobertas. A Abrapa afirma[10], ainda, que haveria racionalidade econômica na prática, uma vez que A concorrência de novos eventos transgênicos via combinação de biotecnologias realizada por terceiros tem três efeitos para as empresas detentoras de biotecnologia em termos de perda de receita: (i) não são elas as desenvolvedoras do novo evento transgênico; e (ii) o novo evento transgênico abrevia o ciclo de vida das biotecnologias existentes; e (iii) elas o poderiam desenvolver em momento adequado como produto novo.

Nesse sentido, a Associação aduz que essa prática cercearia a liberdade de iniciativa das empresas obtentoras “pela utilização de biotecnologias devidamente remuneradas e não trazem nenhum prejuízo nem patrimonial, tampouco concorrencial para os detentores das biotecnologias”. 1.3.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes Uma terceira denúncia promovida nos autos do referido ato de concentração respeita a suposta prática perpetrada pela Monsanto de atrasar o licenciamento de suas biotecnologias para obtentores concorrentes, de forma a lançar primeiro a nova tecnologia no mercado, capturando share de concorrentes. Segundo a Abrapa, com essa prática, as requerentes disponibilizam primeiro a sua biotecnologia para as suas empresas verticalizadas, atrasando o lançamento de variedades com a dita "novidade" pelas obtentoras não pertencentes ao grupo econômico das requerentes. Segundo a denúncia, a Monsanto teria vantagens concorrenciais ao atrasar o lançamento de variedades com novas biotecnologias para as obtentoras não pertencentes ao seu grupo econômico, já que assim sairia na frente no melhoramento, estando apta a lançar sementes comerciais produtivas e adaptadas mais rápido com suas novas tecnologias (o que teria acontecido no caso da tecnologia Intacta RR2 PRO).

Assim, como resultado dessa conduta, a detentora da biotecnologia, verticalmente integrada no mercado de sementes (germoplasma), capturaria market share dos obtentores concorrentes no mercado downstream, dado que os concorrentes não disporiam de sementes com a nova tecnologia no mesmo prazo. De acordo com as Associações, haveria um descompasso entre o registro da primeira cultivar Intacta pela Monsoy e o registro da primeira cultivar Intacta para obtentores concorrentes. Afirmam, nesse sentido, que a Monsanto teria lançado variedades IPRO em metade do tempo da primeira obtentora concorrente que lançou variedades IPRO após a Monsanto. As denunciantes argumentam, assim, que isso demonstraria uma clara desproporcionalidade entre o tempo de registro da cultivar no MAPA pela Monsoy e pelos obtentores concorrentes, o que comprovaria que a Monsanto atrasa o licenciamento da sua biotecnologia para os obtentores concorrentes. Sobre este ponto, as Associações entendem que no Acordo em Controle de Concentrações firmado no âmbito do AC nº 08700.0001097/2017-49, que aprovou a aquisição da Monsanto Company pela Bayer Aktiengesellchaft, teria sido determinado o licenciamento amplo e não discriminatório das patentes de biotecnologia das signatárias a partir da LPMA (Liberação Planejada no Meio Ambiente) publicada pela CTNBio.

Segundo as Associações[11], tendo em vista que o prazo médio entre a publicação da licença para pesquisa e da licença comercial é de 4 (quatro) anos, somente as empresas verticalizadas do grupo Monsanto trabalhavam com essas biotecnologias nesse período. Daí ter sido fundamental a medida comportamental imposta pelo Conselheiro Relator que identificou o abuso de posição dominante exercido pela Monsanto e que está em perfeita consonância com o teor do art. 68 da Lei n° 9.279/07 que determina o licenciamento compulsório. Dessa forma, as Associações entendem que a conduta de atraso no licenciamento ocorreria essencialmente entre a LPMA e a LC (liberação comercial), posto que, após a liberação comercial, seria racional que as empresas buscassem o licenciamento amplo, visando maximizar os ganhos com o licenciamento da biotecnologia. Assim, as denunciantes defendem que o atraso do licenciamento de biotecnologia pela Monsanto traria vantagens competitivas à Monsoy, sua empresa obtentora de germoplasma, ao atrasar o lançamento de variedades com a nova biotecnologia pelas obtentoras não pertencentes ao grupo econômico da Monsanto. Relevante mencionar que a Abrapa alega[12] a Bayer também praticaria a mesma conduta, tendo supostamente atrasado o licenciamento da tecnologia Liberty Link para obtentores concorrentes. 1.3.5.

Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada Uma quarta denúncia promovida nos autos do referido ato de concentração respeita a suposta prática perpetrada pela Monsanto de proibir, nos contratos de licenciamento entre detentores de biotecnologia e obtentoras e entre obtentoras e multiplicadoras, a utilização de biotecnologias com patentes expiradas, sob pena de o licenciado não ter acesso às novas tecnologias das requerentes, ou seja, mesmo com as patentes expiradas, o domínio sobre essas biotecnologias permanecem com as requerentes. Conforme descrito na Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE[13], Na prática, isso significa que, para ter acesso à tecnologia mais recente, as empresas obtentoras deveriam abdicar do uso do evento Roundup Ready, em domínio público. Considerando a posição dominante da Monsanto no mercado de biotecnologia de soja, tendo em vista a importância da biotecnologia para a participação no mercado de sementes de soja, dada a ampla adoção de sementes transgênicas no Brasil, de cerca de 96%, e tendo em vista, também, o fato de que o mercado demanda as tecnologias mais novas, essa conduta significaria, na prática, o impedimento do uso de tecnologia em domínio público pelo mercado, bem como uma garantia da maximização pelo recebimento de royalties pela Monsanto.

A denúncia, como formulada inicialmente, afirma que a Monsanto proibiria a utilização da biotecnologia Roundup Ready (RR), com patente expirada, sob pena de o licenciado não ter acesso às novas tecnologias da empresa. Em outras palavras, segundo as Associações, para terem acesso à tecnologia mais recente da Monsanto, qual seja, Intacta (RR2 PRO), os licenciados deveriam abdicar do uso da tecnologia RR. Segundo a Aprosoja, tal proibição estaria prevista nos contratos de licenciamento firmados com os obtentores/melhoristas e entre estes e os multiplicadores. Tal denúncia, da forma como inicialmente formulada, guarda estreita relação com a judicialização da cobrança de royalties da tecnologia Roundup Ready. Segundo a Aprosoja, em que pese entender que a patente do RR está expirada desde 2010, a Monsanto cobrou royalties da tecnologia até 2013, o que está sendo discutido no Judiciário. Também segundo a Associação, o processo está no STJ, porém as decisões, até o momento, têm sido no sentido de reconhecer que a patente está expirada, tendo a Monsanto apresentado seguidos recursos. Nesse sentido, a Aprosoja alega que, para pôr fim às ações, a Monsanto teria proposto acordo no sentido de que deixaria de cobrar royalties do RR àqueles licenciados que assinassem o novo termo, e em contrapartida os licenciados desistiriam da ação e dariam quitação à Monsanto, sem exigir a devolução dos valores pagos, caso a ação fosse julgada em desfavor à Monsanto.

Além de dar quitação geral, segundo a Aprosoja o acordo proposto pela Monsanto previa que os licenciados teriam direito a um bônus para licenciar a tecnologia RR2 PRO. Assim, foi assinada declaração de princípios que previu a assinatura de um acordo, que incluiu o licenciamento do IPRO. Assim, de acordo com a Associação, caso os licenciados desejassem não mais pagar royalties pelo RR, deveriam assinar o acordo, que já previa a forma de cobrança de royalties do RR2 PRO, bem como o desconto. Caso o licenciado não desejasse utilizar a tecnologia IPRO, apenas daria quitação quanto à possibilidade de requerer qualquer restituição de valores de royalties pagos pelo RR. Como consequência, a Aprosoja afirma seriam gerados incentivos para que os licenciados adotassem a tecnologia Intacta, dado que teriam descontos, em detrimento da tecnologia RR. Ainda, afirma a Associação que a Monsanto deixou de lançar variedades mais produtivas com RR, investindo apenas em melhoramento genético de variedades IPRO, de maneira a induzir os licenciados a utilizar sementes IPRO, sob pena de não ter disponíveis as sementes mais produtivas. Para comprovar esse ponto, apresentam o número de cultivares lançados pela Monsanto, demonstrando que o número de cultivares RR foi reduzido drasticamente, enquanto o número de cultivares RR2 IPRO cresceu de forma significativa.

Num segundo momento, a Aprosoja trouxe novos elementos para a denúncia, nos autos do IA, afirmando que a Monsanto utilizou de estratégias comerciais junto às empresas obtentoras para coibir a continuidade das pesquisas com a biotecnologia Roundup Ready (patente expirada) e, consequentemente, utilizou de incentivos para que as empresas obtentoras somente desenvolvessem pesquisas com a biotecnologia Intacta RR2 PRO (patente válida). Tais incentivos consistiriam, segundo a Associação, em breeding incentives concedidos aos obtentores para que estes privilegiassem a realização de pesquisa e desenvolvimento de cultivares Intacta em detrimento de cultivares RR, ou mesmo convencionais. Em que pese esse novo elemento ter sido apresentado no âmbito da denúncia de proibição de utilização da tecnologia RR, entende-se que se trata de conduta autônoma, uma vez que trata de incentivos à adoção de tecnologia Intacta, devendo ser analisados de forma apartada, como uma nova conduta. Assim, essa suposta conduta será apresentada em subseção específica adiante. 1.3.6.

Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar Por fim, a quinta suposta conduta descrita na Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE[14], que motivou o Despacho SG nº 3/2018[15], que instaurou o presente inquérito, respeita à suposta abusividade na metodologia de cobrança de royalties por Bayer e Monsanto, que extrapolariam o direito de propriedade intelectual das empresas, já que afeririam “receitas sobre elementos estranhos à biotecnologia [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] e não sobre o benefício que essas biotecnologias dão aos agricultores licenciados”[16]. Dessa forma, segundo alega a Associação, a suposta conduta permitiria que as detentoras de biotecnologia extraíssem valor de elementos estranhos à biotecnologia, objeto do licenciamento, tais como o germoplasma, “havendo transferência de receitas dos obtentores para os detentores de biotecnologia de forma indevida” [17]. Nos autos do IA, a Abrapa defende que o valor dos royalties deve representar os investimentos feitos em P&D aliado a um lucro natural da atividade e não sob o preço do mercado, uma vez que o preço de mercado está associado com outras variáveis alheias ao ganho de produtividade oriundo da biotecnologia, como por exemplo: inflação, valor da empresa no mercado etc.

Entretanto, verifica-se que as Associações, em especial a Aprosoja e a Abrass, também questionam a metodologia de cobrança de royalties de cultivar, que também extrairia receitas sobre elementos estranhos ao germoplasma. Ainda que, por vezes, as duas argumentações sejam apresentadas de forma que pode gerar confusão entre uma cobrança e outra, as duas são distintas, sendo uma devida pelo licenciamento do cultivar, e outra devida pelo licenciamento da biotecnologia. A respeito da suposta abusividade na cobrança de royalties de cultivar, a Abrass e a Aprosoja, nos autos do AC entre Bayer e Monsanto, qualificaram a suposta conduta como “venda casada da cobrança de royalties de cultivar sobre o valor da semente”[18]. A Abrass[19] afirma que a Monsoy toma com base de cálculo para a cobrança de royalties o valor da colheita do Licenciado e não o aumento de produtividade gerado pela utilização dos genes dos cultivares, elemento este que é patenteado. Neste caso, a Monsoy toma como base de cálculo um elemento estranho ao objeto da patente, que é a semente de soja, e não a tecnologia efetivamente patenteada. Este ilícito acontece porque ao usar o valor da colheita como base de cálculo para pagamento de royalties e não o ganho de produtividade advindo da aplicação do gene da variedade, também denominado ganho de resistência, implica na majoração do preço pago pela tecnologia licenciada.

De acordo com Barbosa (2013), a questão central é a de que a cobrança de royalties de cultivar com base no valor da semente se dá sobre uma base não patenteada. Se o produto patenteado não é o produto da colheita, mas tão simplesmente um aparelho que atua no processo industrial do plantio, cobrar royalties sobre a colheita é cobrar royalties sobre elemento não patenteado. O Neste caso, a Monsoy está incorrendo em três infrações à ordem econômica: (i) venda casada; (ii) limitação à livre concorrência ou a livre iniciativa e (iii) abuso de posição dominante. Portanto, resumidamente, a conduta denunciada diz respeito à suposta abusividade na metodologia de cálculo do valor dos royalties de biotecnologia e de cultivar pela Monsanto e pela Bayer, que supostamente envolveriam elementos estranhos à biotecnologia e ao germoplasma, respectivamente. Dessa forma, a conduta teria como efeito que as empresas licenciantes de biotecnologia e germoplasma pudessem se apropriar de elementos que extrapolam seus direitos de propriedade intelectual, extraindo receitas que correspondem ao esforço de agentes de outros elos da cadeia, graças ao seu poder de mercado. 1.3.7.

Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto Como mencionado, além das cinco condutas principais descritas na Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE[20], as Associações apontaram outra conduta diretamente relacionada às obrigações previstas no Programa Monsoy Multiplica (PMM), aqui analisada em separado. Segundo a Abrass[21], essa conduta respeita ao fato de que a Monsoy exigiria, no [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], que o multiplicador participasse do programa na safra seguinte para que obtivesse o desconto. A Cláusula 2.2, transcrita pela Abrass, prevê que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Como efeito dessa suposta conduta, a Abrass[22] aduz que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 1.3.8. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 PRO) pelos obtentores Esta conduta, denunciada pelas Associações em desfavor da Monsanto, foi desenvolvida nos autos do IA, e diz respeito ao suposto incentivo concedido pela Monsanto para que os obtentores desenvolvam cultivares com tecnologia Intacta. A Aprosoja afirma que esse seria um incentivo denominado breeding incentive, por meio do qual os obtentores seriam compelidos a realizar pesquisas com a biotecnologia RR2 PRO, com patente ativa, e a abandonar as pesquisas para desenvolvimento de cultivares RR, com patente expirada, ou mesmo cultivares convencionais, sem biotecnologia.

Dessa forma, segundo a Aprosoja[23], a Monsanto teria criado um "mecanismo" no qual as empresas obtentoras licenciadas, dependentes que são da biotecnologia, para assinarem um contrato de licenciamento de utilização de uma biotecnologia ativa, são "compelidas" a parar o desenvolvimento em pesquisas de melhoramento genético (germoplasma) com a biotecnologia expirada. Os breeding incentives são definidos pela Associação[24] como um aporte financeiro que a Monsanto dá para as empresas obtentoras para que elas gerem variedades de soja a partir da biotecnologia IPRO. A manutenção desse incentivo financeiro se dá mediante o abandono dos programas de melhoramento com materiais sem a tecnologia IPRO. Para praticar o breeding incentive, a Monsanto, que detém posição dominante de mercado, faz a cobrança de royalties do multiplicador e do produtor referentes a soja IPRO certificada e salva e abre mão dos royalties devidos pelas empresas obtentoras. Em troca desse benefício, a Monsanto direciona (impõe) a produção das variedades de soja para a biotecnologia IPRO. A Aprosoja[25] destaca, também, o suposto mecanismo dos breeding incentives adotados pela Monsanto, da seguinte forma:

(I) Para a biotecnologia IPRO (que é o que vem sendo praticado atualmente), as empresas obtentoras (melhoristas) NÃO pagam os royalties sobre a biotecnologia em razão do breeding incentive que é dado a estas empresas por meio das empresas de biotecnologia, ou seja, as empresas obtentoras para ganharem o breeding incentive somente podem introgredir a biotecnologia IPRO em seus germoplasmas. As pesquisas conduzidas com a biotecnologia RR devem necessariamente ser abandonadas. A conduta teria como consequência o domínio da biotecnologia Intacta, já que, com a concessão de breeding incentives, os obtentores focariam no melhoramento de germoplasma com biotecnologia Intacta, de forma que os melhores materiais genéticos (mais produtivos e melhor adaptados a cada região), estariam disponíveis apenas em cultivares RR2 PRO. Isso aumentaria, ainda mais, o poder de mercado da Monsanto em biotecnologias de soja. Em suma, a denúncia estabelece que a Monsanto concederia breeding incentives aos obtentores, para que estes, mediante incentivos financeiros, abandonassem as pesquisas com a tecnologia RR, com patente expirada, e com cultivares tradicionais, focando o melhoramento genético em cultivares Intacta. 1.3.9.

Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy Outra conduta denunciada pelas Associações em desfavor da Monsanto que foi trazida ao conhecimento desta SG durante a instrução deste IA diz respeito à obrigação, prevista nos contratos de licenciamento de cultivar da Monsoy, de que o multiplicador adquira sementes matrizes Monsoy na proporção de pelo menos 15% de seus campos de produção na safra subsequente ao contrato. Sobre esta conduta, a Abrass[26] informa que, no Contrato de Licenciamento para Produção e Comercialização de Sementes de Cultivares de Soja firmado entre a Monsoy e o multiplicador licenciado, haveria cláusula com a seguinte previsão: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Assim, haveria venda casada, segundo as Associações, porque, supostamente, ocorreria “a vinculação entre a oferta de biotecnologia de semente de soja transgênica IPRO e a aquisição obrigatória de sementes de soja transgênica da Monsoy no percentual de 15% de todos os campos dos licenciados”[27]. Em que pese as Associações terem apontado em sua denúncia que a conduta seria praticada especificamente pela Monsanto, com base nos contratos juntados aos autos há indícios de que a Bayer adote cláusula similar em seus contratos de licenciamento, com base na análise dos contratos juntados aos autos. 1.3.10.

Abusividade na cobrança de royalties na moega Segundo a Aprosoja[28], a cobrança de royalties na moega ocorre quando da verificação do pagamento de royalties no ato da venda da semente. Caso o produtor de soja esteja com uma semente salva e não tenha feito o procedimento do Anexo 33 no Mapa para efeito de recolhimento do valor dos royalties direto com as empresas de biotecnologias, essa aplica uma "punição" que se chama "moega", suprimindo-lhe [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] do sistema de crédito que todo produtor tem com as empresas de biotecnologia. Segundo a Aprosoja[29], a cobrança é abusiva posto que se trata de um exercício arbitrário das próprias razões, onde não se busca ao Poder Judiciário para ressarcir qualquer eventual crédito que a empresa de biotecnologia entenda que tem direito. Simplesmente, ela suprime o percentual que entende devido do sistema de crédito e o produtor é que utilize o 0800 para reclamar, se entender que é devido. O percentual de devolução do valor suprimido na moega é baixíssimo, praticamente inexistente e o produtor não tem para quem reclamar, já que a empresa é monopolista no mercado. Se “brigar” com esta, estará fora de qualquer negociação, eis que o contrato de licenciamento é, em tese, facultativo. A Aprosoja alega, ademais, que haveria a cobrança mesmo no caso de contaminação, e que os mecanismos de contestação da cobrança não seriam efetivos nem tempestivos, em especial o 0800 disponibilizado pela empresa, o Disk Intacta.

Em suma, as Associações denunciaram que a cobrança de royalties na moega, ou seja, no ato da venda da semente quando os royalties não tenham sido devidamente recolhidos anteriormente, seria abusiva, posto que o valor cobrado seria muito mais elevado do que os royalties pré-plantio ou os royalties pagos para as sementes salvas, e que não haveria canais efetivos para questionamento desta cobrança pelo produtor rural. 1.4. Dos pedidos adicionais 1.4.1. Da medida preventiva requerida pela Abrass Ao analisar cláusulas do PMM que a Abrass[30] imputa abusivas, a Associação requer, CAUTELARMENTE, 1) Determinar à imediata cessação dessa conduta consubstanciada na prática da política de descontos não-lineares (PMM) , impedindo que os contratos de licenciamento em vigor, ou os que serão celebrados nas próximas safras, não contenham práticas anticoncorrenciais como estas identificadas neste petitório, retornando-se, nesse caso, ao status quo ante, ou seja, a cobrança de royalty seria equivalente a 9,4 Kg de soja em grão comercial, como era cobrado antes da implementação do referido Programa, na forma do art. 84 e §§ da Lei n. 12.529/2011, com a fixação de a multa diária (2°, art. 84); A Abrass argumenta que “a base de cálculo justa a ser adotada pela empresa Monsoy e todas as demais obtentoras é a que considera o preço das sementes matrizes de soja e não o preço da soja no mercado spot”[31].

Entretanto, defende o pedido cautelar aduzindo que a despeito de entender que a base de cálculo esteja equivocada e que está a trazer elevados prejuízos para a cadeia produtiva da soja, principalmente para os elos finais da cadeia, é importante o CADE definir, cautelarmente, um preço de royalty 9.4 kg de uma saca de 40 kg de soja comercial, a fim de evitar que a empresa de obtenção possa definir um valor ainda mais alto e causar maiores prejuízos para os multiplicadores, até que seja implementada uma nova base de cálculo mais próxima dos verdadeiros elementos do germoplasma a serem protegidos. 1.4.2. Do pedido de imposição dos remédios aplicados ao mercado de algodão no AC 08700.001937/2017-49 à BASF A Abrapa[32] afirmou, em petição em resposta ao Ofício nº 3532/2018/CADE, que se reserva o direito de contestar a não admissão como terceiro interessada na operação Basf/Bayer, uma vez que é legítima interessada nas operações que dizem respeito a cadeia produtiva do algodão, sobretudo porque tal operação integrará biotecnologias, sementes, germoplasma e glufosinato de amônio em única empresa. A Abrapa entende que as medidas estruturais e comportamentais aplicadas na operação Bayer/Monsanto deveriam, inclusive por isonomia de mercado, ter sido aplicadas à Basf como adquirente dos ativos da Bayer referentes ao mercado de algodão.

Em seguida, a Associação apresentou estudo[33] intitulado "Os efeitos anticoncorrenciais advindos da não isonomia das regras de licenciamento no mercado relevante de biotecnologia de semente de algodão" -, no qual apresenta as suas preocupações, advindas da não isonomia das regras de licenciamento no mercado relevante de biotecnologia de sementes de algodão, considerando a imposição das medidas comportamentais na operação Bayer/Monsanto e a ausência de restrições na operação Bayer/Basf, sobretudo no que concerne ao modo e forma de licenciamento das biotecnologias (AMPLO E NÃO DISCRIMINATÓRIO), notadamente em se tratando de um mercado altamente concentrado que tem por base a difusão tecnológica e, via de consequência, a dependência da biotecnologia que permeia todos os elos da cadeia produtiva de sementes de algodão. Nesse sentido, a Abrapa[34] afirma que Em que pese o fato da alienação dos ativos de algodão da Bayer vir a reduzir o poder de mercado e de portfólio da empresa fusionada no mercado relevante de sementes de algodão, a venda desses ativos para a Basf, aprovada pelo CADE no Ato de Concentração no 08700.002415/2018-70, sem a imposição de isonomia nas regras de licenciamento, altera muito pouco a situação dos produtores de algodão no mercado, já que o incentivo para a ampliação do número de variedades de algodão não sofrerá qualquer modificação.

Segundo a Associação, a situação que chama de não isonomia geraria distorções concorrenciais, em especial os efeitos carona e arbitragem, o que aumentaria os incentivos para que a Basf praticasse infrações à ordem econômica semelhantes àquelas que estão sendo investigadas neste Inquérito. Assim, segundo a Abrapa, a transferência dos ativos da Bayer para a Basf sem restrições comportamentais, notadamente que possibilitem o licenciamento simultâneo e não discriminatório dos traits de algodão e sem a obrigatoriedade de não utilização do expediente de empacotamento, piora as condições potenciais de mercado para os produtores de algodão em relação a decisão tomada na operação que a deu origem, uma vez que a Bayer com a decisão do CADE será obrigada a disponibilizar as biotecnologias de algodão de forma ampla e irrestrita, ao passo que a Basf não terá qualquer obrigatoriedade dessa natureza. 1.4.3. Do pedido de punição das Associações por litigância de má-fé A Monsanto alega que as Associações litigariam de má-fé, posto que estariam utilizando o processo administrativo não para atingir o fim a que se destina, mas sim para conseguir, dolosamente, objetivo diverso, contrário à dignidade da Justiça. Assim, a Monsanto alega que é exatamente essa a situação que ocorre nestes autos, uma vez que as Associações estariam buscando regular o mercado, atentando contra a concorrência e tentando instrumentalizar o CADE.

Nesse sentido, a Monsanto[35] aduz que estas Associações tentam induzir este E. CADE a erro, manipulando informações, redigindo textos de forma propositalmente confusa e com elementos absolutamente desnecessários à elucidação dos fatos, bem como dando informações imprecisas e/ou incorretas, de forma consciente, porque não se pode alegar sejam elas desconhecedoras do próprio mercado em que atuam. A Monsanto[36] afirma, ainda, que Além das muitas e repetitivas petições protocoladas, gerando não apenas perda de tempo e recursos financeiros nas intermináveis análises de suas teses desconexas, há outro sinal claríssimo de tentativa mal intencionada de retardamento do presente processo: o recurso à confidencialidade de forma absolutamente irresponsável e sem justificativa. Outro ponto apontado pela Monsanto que indicaria a má-fé processual das Associações seria o fato de que elas inovam no curso do processo, ou tentam ampliar seu escopo ou objeto, trazendo denúncias novas, tais como a concessão de breeding incentives. Desta feita, a empresa alega que foram violados pelas Associações os incisos III e IV do art. 77, do Código de Processo Civil, bem como que em consonância com o art. 93, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, "o pedido de acesso restrito de informação de caráter manifestamente público poderá sujeitar o requerente às penalidades previstas no art. 40 ou no art. 43 da Lei n° 12.529, de 2011, conforme o caso".

Assim, a Monsanto alega que as Associações recorreram abusivamente a “requerimentos de confidencialidade de informações de caráter manifestamente público, com objetivos protelatórios e tumultuários”[37]. Assim, a Monsanto requer a apuração da conduta das Associações e sua punição na forma da Lei. A Bayer[38] também afirma que as Associações estariam praticando litigância de má-fé porque partiriam de alegações infundadas e, quando questionadas pela SG, voltariam atrás, reconhecendo que não possuíam qualquer informação de que a Bayer praticaria tais descontos. Este pedido, da mesma forma que os pedido anteriores, será analisado em seção específica ao final da Nota. 1.5. Da instrução realizada Durante a instrução do presente Inquérito Administrativo, foram expedidos 82 (oitenta e dois) ofícios para as Representadas, para concorrentes e clientes de Bayer e Monsanto, para as Associações e para a CTNBio. Os ofícios, de forma geral, buscaram apurar as condutas de Bayer e Monsanto denunciadas nestes autos e nos autos do AC nº 08700.001097/2017-49, verificando a existência ou não de indícios de infrações à ordem econômica, bem como verificar se há indícios dessas mesmas condutas praticadas por outros agentes do mercado (concorrentes de Monsanto e Bayer nos mercados de biotecnologia e sementes).

Adicionalmente, solicitou-se aos oficiados que juntassem cópias de contratos de licenciamento de biotecnologia e de cultivar firmados por eles nas últimas três safras, para que a SG pudesse conhecer seus termos e para que se pudesse comprovar, ou não, as condutas denunciadas, ou ainda verificar indícios de outras condutas porventura não trazidas ao conhecimento da SG até o momento. 2. PRELIMINAR DE MÉRITO 2.1. Da suposta ilegitimidade passiva da Monsanto Company O presente Inquérito Administrativo foi instaurado em face apenas de Monsanto Company e de Bayer Aktiengesellschaft, Requerentes do Ato de Concentração 08700.001097/2017-49, tendo em vista que as denúncias foram apresentadas em autos dos quais as duas empresas eram partes. Portanto, o IA foi instaurado em desfavor de ambas.

Após a Instauração do presente Inquérito Administrativo, a Monsanto Company requereu[39] seja a Monsanto substituída no presente Inquérito Administrativo por sua subsidiária brasileira, Monsanto Brasil, na medida em que, embora tenham as manifestações dos Terceiros sido por eles formuladas nos autos do Ato de Concentração, em que a Monsanto é Requerente, os fatos de que trata o presente Inquérito Administrativo se referem, não à dinâmica do mercado global de biotecnologia, objeto de análise no citado Ato de Concentração, fugindo-lhe ao escopo, mas a políticas comerciais adotadas localmente pela Monsanto Brasil, bem como à observância por esta de disposições legais e reguladoras previstas tanto na legislação nacional, como em estrangeiras, mas que afetam seu negócio e às quais essa empresa está submetida. A Nota Técnica nº 8/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE[40] apreciou o pedido da Monsanto Company, tendo opinado por sua denegação, tendo em vista que até aquele momento da instrução processual não foi possível identificar se, de fato, todas as condutas investigadas dizem respeito apenas a políticas comerciais empreendidas pela Monsanto Brasil no mercado brasileiro. Em que pese se reconhecer, de fato, que há disposições legais e reguladoras específicas ao mercado brasileiro, e às quais a empresa está submetida, sabe-se também que o mercado de biotecnologias tem escopo mundial, e que há políticas que podem ser formuladas globalmente.

Assim, a mencionada Nota Técnica recomendou, naquele momento, dado o estágio inicial da instrução, que a Monsanto Company fosse mantida no polo passivo, bem como que fosse incluída como Representada a Monsanto Brasil, tendo em vista a argumentação da empresa de que o escopo das supostas condutas investigadas neste IA seriam as políticas comerciais adotadas localmente pela Monsanto Brasil. De toda forma, a Nota Técnica ressalvou a possibilidade de reapreciação do pedido em momento futuro. Tendo em vista a conclusão pela instauração de Processo Administrativo, passa-se a analisar novamente o pedido de exclusão da Monsanto Company do polo passivo. Verificou-se que a maior parte das provas e evidências analisadas nestes autos dizem respeito, de fato, à Monsanto Brasil e às suas políticas comerciais no país, em especial os contratos analisados. Entretanto, há exceção, consistente no [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], celebrado entre a Monsanto Company e [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], analisado no âmbito da conduta de proibição da combinação cruzada de biotecnologias. Especificamente neste caso, será visto adiante que esta Nota conclui pelo arquivamento do presente IA em relação a esta conduta. Entretanto, o fato de haver contrato firmado pela Monsanto Company não permite excluir que a empresa tenha tido ou possa vir a ter atuação no Brasil, ainda que residual.

Ademais, verifica-se, pela estrutura societária da empresa alvo apresentada no Ato de Concentração que analisou a aquisição da Monsanto Company pela Bayer Aktiengesellschaft, que a Monsanto Company continuará existindo e manterá sua personalidade jurídica, passando a ser controlada pela Bayer AG. Dessa forma, considerando que não se pode excluir integralmente a atuação da Monsanto Company no Brasil, que não há impedimento para eventual atuação futura no país, que mais provas podem ser apresentadas durante a instrução do Processo Administrativo que se pretende instaurar, e que quaisquer compromissos eventualmente assumidos no âmbito do PA deverão, naturalmente, se estender a todas as empresas do grupo, entende-se não ser cabível, no momento, a exclusão da Monsanto Company do polo passivo. Portanto, conclui-se pela manutenção da Monsanto Company do pólo passivo, bem como pela instauração de Processo Administrativo em desfavor tanto da Monsanto Company e de sua subsidiária brasileira, a Monsanto Brasil. 2.2. Observações sobre a inclusão da Bayer S.A. no polo passivo Registra-se que a Bayer Aktiengesellschaft não manifestou oposição quanto a sua presença no polo passivo do presente Inquérito Administrativo.

De toda forma, cabe mencionar que, por motivos semelhantes aos expostos acima, e ainda considerando que a Bayer Aktiengesellschaft é a empresa mãe do Grupo Bayer, considera-se que o PA a ser instaurado deve incluir esta empresa no polo passivo, inclusive tendo em vista a possibilidade de existência de solidariedade legal. Entretanto, verificou-se que parcela significativa das provas apresentadas em relação às condutas da Bayer dizem respeito à Bayer S.A., subsidiária brasileira. Por esta razão, entende-se cabível instaurar Processo Administrativo em desfavor, também, da Bayer S.A., em adição à Bayer Aktiengesellschaft. 2.3. Conclusões sobre as empresas que devem figurar no polo passivo do PA Com base nos pontos sobre os quais se discorreu nesta seção, conclui-se pela instauração de Processo Administrativo em desfavor de Bayer Aktiengesellschaft, Bayer S.A., Monsanto Company e Monsanto do Brasil Ltda., tendo em vista as conclusões sobre as condutas analisadas na seção seguinte. 3. RESUMO DAS CONDUTAS E RECOMENDAÇÕES 3.1. Considerações Iniciais Foram analisadas nove condutas no presente Inquérito administrativo, recomendando-se o arquivamento de seis delas e a instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em relação às três condutas restantes. Foram analisadas as seguintes condutas, supostamente praticadas pela Monsanto ou pela Bayer e pela Monsanto: Programa de Fidelização (PMM);

Proibição da combinação de biotecnologias pelos licenciados; Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes; Proibição da utilização de tecnologia RR com patente expirada; Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de cultivar e biotecnologia; Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para obtenção dos descontos. Breeding incentives / incentivos comerciais concedidos aos obtentores para a adoção da tecnologia Intacta; Obrigação de aquisição de volume mínimo de sementes matrizes da obtentora em safras subsequentes; Abusividade da cobrança de royalties na moega. Esta seção busca resumir o conteúdo, os pontos centrais da análise e as recomendações em relação a cada uma das condutas investigadas. 3.2. Programa de Fidelização (PMM) Em linhas gerais, as Associações denunciaram que a Monsanto praticaria descontos não-lineares no pagamento de royalties através do programa de descontos Monsoy Multiplica (PMM). Tal prática de descontos não-lineares teria o condão, segundo as denunciantes, de gerar benefícios para que os multiplicadores passassem a produzir mais variedades de soja com a biotecnologia Intacta RR2 PRO, com patente vigente, em detrimento da tecnologia RR (em domínio público) e de sementes convencionais. Os descontos concedidos também gerariam incentivos para que os multiplicadores produzissem mais sementes Monsoy, em detrimento de sementes com germoplasma de outros obtentores.

Assim, na visão das denunciantes, o PMM seria um programa de descontos não-lineares capaz de gerar fidelização. Verificou-se que a Monsanto lançou o Programa Monsoy Multiplica na safra 2016/17, e foi definido pela empresa como “um programa destinado aos multiplicadores / produtores de sementes de soja brasileiro e que tem por único e exclusivo objetivo reconhecer, como é prática no mercado, aqueles agentes que estão mais alinhados com a estratégia de negócio da empresa”. O benefício concedido aos multiplicadores participantes do Programa consiste em descontos de royalties de cultivar. Assim, tendo em vista que os descontos não-lineares questionados pelas Associações fazem parte de um Programa mais amplo de descontos, optou-se por analisar o Programa na sua integralidade, considerando os descontos concedidos, as condições de participação e as metas para a concessão dos descontos. Com base na instrução e na análise realizada, restou comprovado que o PMM constitui de Programa de desconto capaz, ao menos em tese, de induzir a fidelização. Verificou-se que o programa se baseia, de fato, em descontos não-lineares. No caso concreto, os descontos não são concedidos com base apenas objetivamente na área ou volume multiplicados pelo multiplicador, nem tampouco são iguais para multiplicadores em situação semelhante (que multiplicam o mesmo volume).

Isso ocorre porque a fórmula do fator proximidade inclui a participação relativa de sementes Monsoy, sementes Intacta, e sementes Monsoy Intacta, de forma que cria incentivos para que os multiplicadores aumentem a participação dessas sementes em relação ao total de sementes que multiplicam. Além disso, o gatilho de volume não é estabelecido de forma uniforme para todos os multiplicadores. Ao contrário, o gatilho de volume é específico a cada um, e é baseado na capacidade de multiplicação e na participação de Monsoy e de Intacta de cada multiplicador. Por fim, também não se exclui a possibilidade de que tais gatilhos sejam estabelecidos de forma serem superiores ao ano anterior. A análise das implicações dessa possibilidade precisa ser aprofundada, uma vez que agravaria ainda o potencial de indução da fidelidade do multiplicador em relação à Monsanto. Assim, no que tange à indução da fidelidade, o Programa é capaz de, no limite, fazer com que uma parcela importante dos multiplicadores tenha elevada participação em sua cesta de multiplicação de cultivares Monsoy, Monsoy Intacta e Intacta. Dessa forma, cabe avaliar se esse cenário tem o condão de gerar efeitos anticoncorrenciais ao longo do tempo. O principal destes efeitos seria, no limite, o fechamento do mercado de multiplicadores para outros obtentores e/ou para outras biotecnologias, considerando a posição dominante do Grupo Bayer não apenas em melhoramento genético (sementes de soja), mas também em biotecnologia.

Apontou-se, também, que a SG não está se posicionando em desfavor de programas de desconto, de forma geral, inclusive porque tais programas, a depender de suas características específicas, podem ser pró-competitivos. Assim, o problema no caso concreto não são os descontos em si, e sim a forma de cálculo destes descontos, não-lineares e baseados no percentual relativo de sementes Monsoy e Intacta em comparação com o total de sementes multiplicadas pelo multiplicador. É esta forma como o PMM está estabelecido que pode ter o condão de induzir a fidelização e a exclusividade, bem como de gerar efeitos discriminatórios. Em conclusão, considerando os potenciais efeitos exclusionários da conduta analisada, sobre os quais se discorreu em seções específicas, e presentes fortes evidências de que a Monsanto de fato manejou, por um período de vários anos, Programa de desconto que aponta, a princípio, para a existência de discriminação de preços entre seus clientes, recomenda-se a instauração de Processo Administrativo para apurar a racionalidade da conduta e suas eventuais eficiências, bem como os possíveis efeitos anticoncorrenciais da prática, com fulcro nos arts. 36, IV e 36, §3º IV e X da Lei nº 12.529/11. 3.3.

Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes As Associações também denunciaram que Bayer e Monsanto proibiriam a combinação de suas biotecnologias com biotecnologias concorrentes pelas empresas obtentoras licenciadas (também chamada de stacking ou piramidação). Segundo a Abrapa, haveria proibição expressa nos contratos de licenciamento firmados pela Bayer e Monsanto à “combinação cruzada de biotecnologias adquiridas pelas obtentoras”. A denúncia aduziu, também, que os contratos vedam a possibilidade de que os obtentores possam retirar alguma tecnologia no caso do licenciamento da combinação de dois ou mais eventos transgênicos. De acordo com as Associações, a proibição do stacking ou seja, da combinação de dois ou mais eventos licenciados pelo obtentor, elevaria as barreiras à entrada no mercado de eventos transgênicos e impediria o desenvolvimento de concorrentes, reforçando a posição dominante de Bayer e Monsanto nos mercados de biotecnologias. A instrução apontou que é incontroversa a imposição, pelas Representadas, de limitações ao estaqueamento de eventos pelos obtentores licenciados, corroborando o quanto informado pelas Associações denunciantes e também pelas Representadas. Restou comprovada, também, a existência de limitações quanto à retirada de eventos da pirâmide pelo licenciado. As duas situações foram analisadas conjuntamente, considerando que a análise e conclusão de ambas são semelhantes.

De toda forma, há que se registrar que, com base na instrução, não restou comprovada a proibição absoluta da combinação de tecnologias por terceiros. Comprovou-se, ao contrário, que são impostas limitações a tal prática, em especial o condicionamento à aprovação prévia do detentor da biotecnologia, com a celebração de contrato específico. Verificou-se, em primeiro lugar, que, ainda que não haja limitações regulatórias para a combinação de eventos, a aprovação do evento estaqueado deve seguir os requisitos da Resolução Normativa nº 5 da CTNBio. Portanto, os artigos 4º e 4º-A da referida resolução não indicam que eventos combinados não necessitam de aprovação, ao contrário, estabelecem apenas situações em que, a critério da CTNBio, podem “ser dispensadas a análise e a emissão de novo parecer técnico sobre OGMs que contenham mais de um evento, combinados através de melhoramento genético clássico e que já tenham sido previamente aprovados para liberação comercial pela CTNBio” (art. 4º), ou que a decisão favorável de liberação comercial pela CTNBio de um OGM que contenha mais de um evento combinado através de melhoramento genético clássico, quando os eventos individuais já tenham sido liberados, pode ser aplicada às subcombinações possíveis dos eventos individuais.

Assim, constatou-se que, ainda que a CTNBio possa deferir a aplicação dos artigos 4º e 4º-A da RN5, a dispensa não significa que se pode prescindir de solicitação por parte da empresa que realizará a combinação e de instrução de processo por parte da CTNBio, ou seja, a dispensa de análise e da emissão pela CTNBio de novo parecer técnico conclusivo não é automática. Nesse sentido, considerou-se que, mesmo no caso da aplicação dos artigos mencionados, é do interesse da empresa detentora de uma determinada biotecnologia que se busca piramidar que o estaqueamento seja por ela previamente aprovado, garantido o cumprimento de todas as práticas de stewardship e os requisitos regulatórios, tendo em vista que, do ponto de vista regulatório, a combinação de eventos representa um novo OGM. Assim, é razoável que as detentoras de biotecnologia requeiram das empresas que buscam estaquear suas biotecnologias que obtenham aprovação prévia. Ademais, concluiu-se também que um dado evento constitui propriedade industrial da detentora de biotecnologia, e, como sua propriedade, tem ela o direito de zelar pela sua devida utilização, bem como definir e licenciar o seu uso.

Isso ocorre, entre outros fatores, porque a combinação de um evento sem a autorização de seu detentor imporia eventuais riscos tais como o não cumprimento de práticas de stewardship, o não pagamento de royalties, o não cumprimento das etapas regulatórias necessárias para a liberação comercial do OGM, a presença adventícia de um evento não desregulamentado em dado mercado em uma carga para exportação, dentre outros. Todas essas situações poderiam prejudicar a empresa detentora da biotecnologia, que investiu em inovação, e afetar negativamente o valor de sua propriedade industrial. Assim, permitir que um evento seja estaqueado sem a permissão prévia do seu detentor poderia acabar por desestimular a inovação, uma vez que, no mercado de biotecnologia, o lançamento de um novo evento requer vultuosos investimentos em P&D. Do ponto de vista concorrencial, isso poderia ter um efeito líquido negativo no mercado. Além disso, considerou-se que, ao realizar elevados investimentos em inovação para o lançamento de novas biotecnologias, é de se esperar que a empresa detentora da biotecnologia esteja autorizada a proteger sua inovação e a determinar o seu uso no período de proteção patentária, para recuperar seus investimentos. Isso inclui quais combinações lançar e quando lançá-las.

É evidente, também, que se o mercado demanda uma determinada combinação, não haveria incentivos para que a empresa detentora da biotecnologia não buscasse realizar o estaqueamento e lançá-lo no mercado, já que isso maximizaria o retorno de seu investimento. Ademais, foi verificado que os contratos de licenciamento firmados têm um escopo específico. Assim, permitir que seja realizada atividade fora do escopo contratual imporia também riscos aos contratantes, já que não haveria a negociação prévia de regras, condições negociais e responsabilidades das partes para tais atividades. Com base nesses argumentos, concluiu-se que há justificativas razoáveis para a prática denunciada, de forma que não se pode considerar que as limitações contratuais à combinação de eventos tenham objetivos anticoncorrenciais. Pelas razões expostas, concluiu-se pelo arquivamento do presente IA quanto a esta conduta. 3.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes As Associações também denunciaram que a Monsanto disponibilizaria primeiro a sua biotecnologia para as suas empresas verticalizadas, atrasando o lançamento de variedades com a nova biotecnologia pelas obtentoras não pertencentes ao grupo econômico das requerentes.

De acordo com as denunciantes, como resultado dessa conduta, a Monsanto, empresa verticalmente integrada no mercado de sementes (germoplasma), capturaria market share dos obtentores concorrentes no mercado downstream, dado que os concorrentes não disporiam de sementes com a nova tecnologia no mesmo prazo. Segundo as Associações, haveria um descompasso entre o registro da primeira cultivar Intacta pela Monsoy e o registro da primeira cultivar Intacta para obtentores concorrentes. Segundo as denunciantes, esse fato demonstraria uma clara desproporcionalidade entre o tempo de registro da cultivar no MAPA pela Monsoy e pelos obtentores concorrentes, o que comprovaria que a Monsanto atrasa o licenciamento da sua biotecnologia para os obtentores concorrentes. Após a análise, considerou-se, com base exclusivamente nos elementos presentes nos autos, não restar comprovada a conduta de atraso de licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes pelas Representadas. Isso ocorre porque, para as biotecnologias analisadas, houve a assinatura de contratos de P&D antes da LC, o que indica, a princípio, que a Monsanto não restringe de forma absoluta o licenciamento de suas biotecnologias antes da obtenção da LC.

Além disso, verificou-se que empresas que firmaram contratos de P&D em datas próximas lançaram seus cultivares em safras distintas, o que indica que pode haver fatores no próprio programa de melhoramento das empresas que justifique o lançamento em datas diferentes, sem que isso possa ser atribuído a atrasos ou descompassos da data de licenciamento. Assim, considerou-se que, seguindo as referências contidas na jurisprudência do CADE, com base no quanto estabelecido no ACC firmado no âmbito da operação de aquisição da Monsanto pela Bayer, não houve atraso no licenciamento, posto que o contrato de P&D ocorreu, em muitos casos, antes da LC, e antes da desregulamentação. Ademais, considerando-se as necessárias cautelas regulatórias e de biossegurança antes do licenciamento comercial de uma biotecnologia, descritas em detalhes na seção específica, é razoável considerar que as Representadas estabeleçam critérios mínimos de stewardship e de capacidade técnica e econômica dos licenciados para que se promova o licenciamento. Isso se aplica desde que, evidentemente, tais critérios sejam claros, objetivos e não-discriminatórios. Não foram encontrados indícios do contrário nos presentes autos.

Assim, em que pese ser possível considerar que, ao menos em tese, as empresas obtentoras de biotecnologia verticalmente integradas poderiam se beneficiar de um eventual atraso proposital no licenciamento de suas biotecnologias para obtentores concorrentes no mercado a jusante, capturando market share neste mercado, há que se considerar, também, que, por outro lado, as empresas detentoras de biotecnologia têm incentivos para licenciar suas biotecnologias para o maior número de obtentores possível, de forma a garantir a presença de sua biotecnologia na maior variedade de cultivares possível, maximizando, assim, o seu investimento no desenvolvimento da biotecnologia. Dessa forma, recomendou-se o arquivamento do presente IA em relação a esta conduta tendo em vista que o conjunto probatório presente nos autos não aponta indícios suficientes para indicar a existência da conduta de atraso no licenciamento de biotecnologias com fins anticoncorrenciais. 3.5. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada Esta denúncia, conforme formulada inicialmente pelas Associações, afirmava que, para terem acesso à tecnologia mais recente da Monsanto, Intacta (RR2 PRO), os licenciados deveriam abdicar do uso da tecnologia RR, por determinação da detentora de biotecnologia. Segundo a Aprosoja, tal proibição estaria prevista nos contratos de licenciamento firmados com os obtentores/melhoristas e entre estes e os multiplicadores.

Quanto a este ponto, a conduta denunciada estaria relacionada com a judicialização da cobrança de royalties da tecnologia Roundup Ready, e as ações judiciais sobre as patentes pipelines da Monsanto. Segundo a Associação, documentos firmados no âmbito dessas ações imporiam a abdicação do uso da tecnologia RR para aqueles que desejassem ter acesso à tecnologia Intacta RR2 PRO, bem como a renúncia a todo e qualquer tipo de indenização resultante da discussão judicial. Delimitou-se a análise, portanto, aos seguintes pontos: (i) suposta proibição, nos documentos apresentados, de utilização da tecnologia RR com fins de promover a tecnologia mais nova, Intacta RR2 PRO, bem como (ii) suposta conduta de vincular o acesso a esta nova tecnologia à renúncia de quaisquer reclamações e ações acerca da cobrança de royalties da tecnologia RR. Sobre o primeiro ponto, qual seja, a alegada proibição nos documentos juntados aos autos de utilização da tecnologia RR com fins de promover a adoção da tecnologia Intacta, verifica-se da análise dos documentos e dos trechos citados em seção específica, que não foi localizada qualquer determinação nesse sentido, em nenhum dos instrumentos juntados. Com relação especificamente aos acordos de quitação e licenciamento, discutidos de forma aprofundada em subseção anterior desta nota, não se vislumbra nesses instrumentos qualquer proibição quanto à utilização da tecnologia RR.

A análise comprovou que o agricultor poderia ter acesso à tecnologia Intacta ainda que não firmasse o acordo. Nesse caso, o agricultor apenas não receberia o bônus previsto no instrumento. Ademais, o agricultor não era obrigado a licenciar a tecnologia Intacta se não desejasse, bastando não firmar o acordo. Ou seja, a Monsanto não os obrigava a fazer a substituição da tecnologia. A instrução realizada apontou, ademais, em linhas gerais, que os obtentores de soja não consideram que a Monsanto impõe limitações ou proibição expressas ao desenvolvimento de cultivares RR. Posteriormente, a Aprosoja afirmou que não há proibição de direito (cláusulas explícitas que proíbam a multiplicação ou produção de soja RR). A Associação aduziu que há, na verdade, proibição de fato consistente nos mecanismos de incentivo utilizados pela Monsanto, somados à participação elevada da empresa nos mercados de biotecnologia e sementes. Em relação a este ponto, os incentivos para o desenvolvimento de cultivares Intacta, seja sob a forma de incentivos aos obtentores (breeding incentives), seja através do PMM, constituem condutas distintas, e que foram tratadas separadamente.

Dessa forma, em não havendo proibição de desenvolvimento e multiplicação de cultivares RR, considera-se que a decisão de não disponibilizar tais cultivares ao mercado parte, primordialmente, dos obtentores e multiplicadores (tendo em vista que há um grande número de cultivares devidamente registradas no MAPA), por considerarem a demanda do mercado na decisão de quais tecnologias multiplicar, ou ainda outros fatores como eventuais descontos. Assim, conclui-se pelo arquivamento deste IA em relação a esta conduta, tendo em vista a análise realizada apontar para a inexistência de indícios de infração à ordem econômica que autorizem a instauração de processo administrativo. 3.6. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar As Associações alegaram que haveria abusividade na metodologia de cobrança de royalties por Bayer e Monsanto. Segundo alegado, a metodologia de cobrança estabelecida extrapolaria o direito de propriedade intelectual das Representadas, já que aferiria receitas sobre elementos estranhos à biotecnologia. Dessa forma, as Associações alegam que a suposta conduta permitiria que as detentoras de biotecnologia extraíssem valor de elementos estranhos à biotecnologia, objeto do licenciamento, tais como o germoplasma, transferindo receitas dos obtentores para os detentores de biotecnologia de forma indevida.

Durante a instrução deste IA, verificou-se que por vezes parece que as Associações se referiram a royalties de biotecnologia e, por vezes, a royalties de cultivar. De toda forma, a análise contemplou os dois cenários. No caso da cobrança de royalties de biotecnologia, não se tem clareza acerca de quais elementos estranhos ao direito de propriedade das empresas sobre a biotecnologia as Associações estão se referindo. Tampouco está clara a metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia proposta pela Associação, baseada no “ganho de produtividade de se utilizar uma determinada biotecnologia e não sobre o ganho absoluto da aplicação dessa biotecnologia”. Considera-se, assim, que as Associações não conseguem comprovar porque os preços praticados seriam abusivos, ou qual deveria ser a suposta margem aplicada, ou quais são os custos do desenvolvimento de P&D que deveriam ser considerados na formação do preço. A denúncia é, nesse sentido, desprovida de elementos que possam balizar a análise de forma mais detida. No que concerne à metodologia da cobrança de royalties de cultivar, considera-se que não restaram claros quais os elementos alheios ao germoplasma a que se referem a Associação. Por exemplo, no que tange à produtividade, é evidente que o germoplasma tem impacto direto na produtividade da soja, portanto, não se vislumbra que esse seja um elemento alheio ao direito de propriedade, como defende a Abrass.

Outrossim, não está clara a infração concorrencial supostamente cometida ao se balizar a precificação dos royalties de cultivar no valor da soja em grão. Em que pese as Associações terem se referido à conduta de venda casada, não se vislumbra esta conduta no caso concreto, uma vez que a biotecnologia é dependente do cultivar, ou seja, o agricultor não pode adquirir apenas a biotecnologia. Ela sempre estará introgredida num cultivar a ser plantado pelo agricultor. Por fim, verifica-se, com base na medida cautelar requerida, discutida em mais detalhes em seção específica, que as Associações buscam, de fato, recorrer ao CADE para fixar os preços dos royalties de cultivar cobrados pela Monsanto. É incoerente que as Associações considerem a metodologia de cálculo anticoncorrencial, e ao mesmo tempo recorram ao CADE para que ela seja mantida, reduzindo-se apenas o preço. É evidente que a fixação de preços foge do escopo de atuação do CADE. Portanto, com base nos elementos mencionados, concluiu-se pelo arquivamento do presente IA quanto a esta conduta por se considerar não haver, nos elementos trazidos nos autos, indícios de preços abusivos ou de venda casada que possam autorizar a instauração de processo administrativo em relação a esta conduta. 3.7.

Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto A Abrass alegou que a Monsoy exigiria, no Termo de Participação do Multiplicador no Programa Monsoy Multiplica para a Safra 2015/2016, que o multiplicador participasse do PMM na safra seguinte para que obtivesse o desconto. Segundo a Associação, esta conduta teria efeitos exclusionários, ao vincular o recebimento do desconto de royalties de cultivar obtido na safra anterior a participação desta empresa no programa do ano seguinte, representando abuso de posição dominante. Ao analisar os Termos de Participação das safras subsequentes ao Plano Ponte, esta SG verificou que a referida cláusula não consta dos Termos mencionados. As cláusulas do Termo de Participação do PMM na safra 2016/2017, indicam que, de fato, como apontado pela Monsanto, a classificação do multiplicador foi feita com base na área inscrita pelo multiplicador durante o Plano Ponte, sendo o desconto concedido posteriormente, com base nessa classificação, se atingidos os gatilhos. Há previsão semelhante no Termo de Participação no PMM na safra 2018/19. Ressalte-se que, em nenhum dos dois termos há qualquer cláusula semelhante àquela sobre a qual a Abrass tece sua reclamação.

Mencione-se também que, sem entrar no mérito concorrencial da forma de classificação do multiplicador segundo o fator proximidade, já discutido ao se tratar do PMM, parece razoável que primeiro se deva aferir a categoria do multiplicador, com base no volume inscrito, para depois conceder o desconto em um segundo momento, na comercialização das sementes. Constata-se, ademais, que a adesão ao Programa é voluntária. Dessa forma, não há como se concluir que exista qualquer obrigatoriedade formal na participação no Programa. Como visto na seção que abordou o PMM, o incentivo de participação ao Programa são os próprios descontos concedidos. Desta forma, concluiu-se pelo arquivamento do presente IA em relação a esta denúncia, dado que não há evidências de que a cláusula mencionada, constante apenas do Plano Ponte, tenha gerado ou tenha a potencialidade de gerar efeitos anticoncorrenciais. 3.8. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 IPRO) pelos obtentores As Associações denunciam, também que a Monsanto concederia incentivos para que os obtentores desenvolvam cultivares com tecnologia Intacta, intitulados breeding incentives. Segundo as denunciantes, por meio desses incentivos os obtentores seriam compelidos a realizar pesquisas com a biotecnologia RR2 PRO, com patente ativa, e a abandonar as pesquisas para desenvolvimento de cultivares RR, com patente expirada, ou mesmo cultivares convencionais, sem biotecnologia.

Isso faria com que os melhores materiais genéticos (mais produtivos e melhor adaptados a cada região) estivessem disponíveis apenas em cultivares RR2 PRO, e não mais em cultivares RR ou convencionais. Nesse contexto, segundo as Associações, os agricultores ficariam “reféns” da biotecnologia Intacta. Sobre este ponto, a Monsanto confirmou a existência dos breeding incentives. Já a maior parte dos obtentores oficiados afirmou não receber breeding incentives, porém alguns indicaram receber incentivos comerciais nos seus contratos de licenciamento de Intacta. Assim, entende-se que a discrepância nas respostas pode se dever à terminologia utilizada, não reconhecida pelos obtentores. De toda forma, não há dúvida sobre a existência de incentivos, dado que, independente da terminologia utilizada, a própria Monsanto confirma a existência dos incentivos para a adoção da tecnologia Intacta. Em que pese a instrução ter demonstrado que uma parcela significativa dos obtentores recebeu incentivos, mas que, em linhas gerais, eles não identificam um efeito direto desses incentivos numa eventual redução de desenvolvimento de variedades RR ou convencionais, alguns apontaram que incentivos podem favorecer a maior adoção de Intacta. Assim, há que se avaliar se a forma de operacionalização dos descontos pode gerar a potencialidade de efeitos anticoncorrenciais.

Sobre a forma de concessão dos incentivos, verificou-se que os mesmos não são lineares, ou seja, não são absolutos e aplicados igualmente a todos os agentes. Isso ocorre porque os incentivos serão tanto maiores quanto maior for a proporção de sementes Intacta no total de sementes vendidas pela licenciada, independente do volume absoluto de cada uma. Desta forma, conclui-se que os incentivos, da maneira como são estabelecidos, podem, ao menos em tese, ter como efeito incentivar o licenciamento cultivares Intacta em detrimento de sementes RR ou convencionais, induzindo a fidelização. Aplicam-se a esta conduta, nesse sentido, as considerações feitas acerca do PMM, em subseção anterior, no que tange a programas de desconto/incentivos capazes de induzir a fidelização. Outro ponto relevante é que se verificou a existência de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Esse cenário pode indicar uma característica discriminatória no sistema de incentivos, aparentemente sem justificativa de ganhos de escala ou redução de custos, dado que os percentuais de incentivo não são calculados de forma absoluta e constante para todos os participantes do programa de incentivos.

Assim, se por um lado a concessão de incentivos para adoção de uma tecnologia inovadora pode ter efeitos pró-competitivos, ao reduzir o custo de adoção da inovação e ao fim, reduzir o preço para o consumidor da tecnologia mais nova e mais eficiente, por outro lado, a depender da forma como são concedidos os incentivos, eles podem ter efeitos de fidelização em relação à biotecnologia, ou, em outras palavras, podem induzir os obtentores a concentrar suas pesquisas em cultivares Intacta e a reduzir o desenvolvimento de cultivares convencionais e RR, reduzindo a disponibilidade de cultivares não-Intacta com alta produtividade à disposição do agricultor, e aumentando o poder de mercado da Monsanto. Com base nestes pontos principais, conclui-se pela instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, com fulcro no art. 36, IV, e 36, § 3º, inc. IV, VIII, e X da Lei nº 12.529/11, para que seja avaliada a extensão, as eficiências e efeitos líquidos desta conduta. 3.9. Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy As Associações denunciam a existência de previsão, nos contratos de licenciamento de cultivar da Monsoy, de que o multiplicador adquira sementes matrizes Monsoy na proporção de pelo menos 15% de seus campos de produção na safra subsequente ao contrato.

Segundo as Associações, essa previsão impediria que o multiplicador adquirisse esse volume de variedades de sementes matrizes de outras obtentoras, contribuindo para o fechamento de mercado para obtentoras que produzem variedades a partir de biotecnologias de empresas concorrentes da Monsanto. De toda forma, a Abrass afirma que, apesar de constante dos contratos de licenciamento Monsoy, a cláusula não vem sendo exigida de forma semelhante todos os anos. A Monsanto confirma a existência da referida cláusula, afirmando que seu objetivo seria assegurar a qualidade genética das sementes Monsoy. Assim, a previsão representaria proteção a uma situação hipotética na qual a qualidade genética das sementes Monsoy seja reduzida pela falta do uso de sementes matrizes e de renovação de classe. Entretanto, a Monsanto afirma que até o momento não se deparou com essa situação, de forma que não exigiu o cumprimento da cláusula, e que o percentual de sementes básicas Monsoy efetivamente plantadas por seus parceiros seria muito inferior aos 15% previstos. A instrução comprovou que a cláusula não vem sendo exigida pela Monsanto, e confirmou que o percentual de área inscrita com sementes Monsoy pelos multiplicadores costuma ser inferior a 15%, sem que estes tenham jamais sofrido penalidades pelo descumprimento desta obrigação.

Entretanto, é de se notar que a maior parte dos respondentes informa que, se a Monsoy passasse a exigir o cumprimento da cláusula, os multiplicadores sofreriam consequências negativas. Apesar de a Monsanto argumentar que não teria incentivo de obrigar os multiplicadores a comprarem um maior percentual de sementes matrizes, do ponto de vista financeiro, porque seu faturamento com sementes matrizes, de acordo com a Representada, seria irrelevante, a instrução indicou que, a princípio, a Monsanto teria benefícios econômicos em uma situação de imposição do cumprimento desta cláusula, enquanto os multiplicadores teriam seus custos aumentados. Há de se questionar, nesse sentido, a necessidade da existência de uma cláusula que, segundo a Monsanto, é descumprida de forma consistente, que pode não ser estritamente necessária, e que, se exigida, pode eventualmente gerar prejuízos concorrenciais. Assim, em que pese ser compreensível que a Monsoy busque preservar a qualidade genética de suas sementes, considera-se que o percentual de 15% pode ter como efeito fechar uma parcela do mercado aos obtentores concorrentes, e gerar uma fidelização dos multiplicadores nas safras subsequentes às safras em que foi adquirida a semente básica.

Nesse contexto, estabelecer um percentual fixo de aquisição de sementes básicas, além de limitar a liberdade do multiplicador (que, de toda forma, já é obrigado pela legislação e regulamentação vigente a manter a qualidade genética das sementes), pode eventualmente implicar em uma fidelização de sementes Monsoy pelo período dos 4 anos seguintes. Isso ocorre porque o custo das sementes básicas para o multiplicador é mais elevado, como se viu na instrução, de forma que, ao adquirir as sementes básicas, ele tem incentivos a multiplicar a semente pelas 4 gerações. Considerando que a previsão é de que o multiplicador renove 15% a cada ano, ao longo de 4 anos essa obrigação, se enforçada, pode gerar um grau de fidelização não desprezível, mais ainda se considerarmos o poder de mercado da Monsanto. Nesse contexto, poderiam ser elevadas as barreiras à entrada para outros obtentores, bem como poderia haver o fechamento de uma parcela não desprezível do mercado (dada a oferta de sementes Monsoy). Com base nestes pontos, conclui-se pela instauração de Processo Administrativo em relação a esta conduta, em desfavor de Bayer e Monsanto, para apurar os eventuais efeitos anticoncorrenciais da prática, bem como eventuais eficiências, com fulcro nos arts. 36, IV e 36, §3º IV da Lei nº 12.529/11. 3.10.

Abusividade na cobrança de royalties na moega As Associações denunciaram que a cobrança de royalties na moega, ou seja, no ato da venda da semente quando os royalties não tenham sido devidamente recolhidos anteriormente, seria abusiva, posto que o valor cobrado seria muito mais elevado, e que não haveria canais efetivos para questionamento da cobrança. Verificou-se que, de fato, a diferença entre os valores cobrados de royalties de sementes certificadas, salvas e moega é expressiva, entretanto as Representadas alegam que tal diferença seria plenamente justificável. Isso ocorreria porque, segundo a Monsanto, no caso da moega, se estaria diante de uma irregularidade, que, exige o dispêndio de custos de fiscalização elevados para sua detecção. Assim, a cobrança de valores mais elevados decorreria do aumento de custos envolvidos na fiscalização, monitoramento e rastreabilidade. A Monsanto defende, ainda, que o agricultor tem meios adequados e efetivos para questionar a cobrança dos royalties na moega, caso discorde dela. Como destacado pela Monsanto, a cobrança de royalties de biotecnologia na moega corresponde àquelas situações em que o produtor não recolheu os royalties devidos, de forma que a empresa incorre em custos mais elevados de fiscalização para a sua detecção.

Assim, é compreensível que tal cobrança englobe, também, um caráter punitivo, já que uma eventual burla ao pagamento de royalties implicaria numa infração ao direito de propriedade industrial da detentora de biotecnologia. Não se vislumbra abusividade, do ponto de vista concorrencial, na cobrança, ainda que, como destacado pela Monsanto, tais cobranças podem ser discutidas judicialmente – e o são. A instrução demonstrou, ademais, que a maior parte dos agricultores consultados considera, em linhas gerais, que há formas de contestar as cobranças, e que em geral elas são efetivas, ainda que possa haver eventuais falhas. Quanto à existência de abusividade na cobrança, a instrução demonstrou que parte dos agricultores consultados questionou o valor da cobrança de royalties na moega por considerar que o valor é excessivo, uma vez que é significativamente superior ao valor de royalties pré-plantio, de sementes certificadas. Entretanto, uma parcela significativa dos respondentes entende que não há abusividade, uma vez que há a possibilidade de aquisição de sementes certificadas com royalties pré-plantio. Em conclusão, com base nos elementos mencionados, conclui-se pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo quanto a esta conduta, tendo em vista não se vislumbrar abusividade na cobrança de royalties na moega. Assim, eventuais discussões sobre este ponto podem ser judicializadas e analisadas de forma privada, por não terem natureza concorrencial. 4.

DA ANÁLISE DOS PEDIDOS ADICIONAIS 4.1. Da medida preventiva requerida pela Abrass Como visto no relatório desta Nota, ao defender a abusividade do PMM, a Abrass[41] requereu medida preventiva para 1) Determinar à imediata cessação dessa conduta consubstanciada na prática da política de descontos não-lineares (PMM), impedindo que os contratos de licenciamento em vigor, ou os que serão celebrados nas próximas safras, não contenham práticas anticoncorrenciais como estas identificadas neste petitório, retornando-se, nesse caso, ao status quo ante, ou seja, a cobrança de royalty seria equivalente a 9,4 Kg de soja em grão comercial, como era cobrado antes da implementação do referido Programa, na forma do art. 84 e §§ da Lei n. 12.529/2011, com a fixação de a multa diária (2°, art. 84); Assim, o pedido cautelar busca que o CADE determine a cessação imediata dos descontos não-lineares no PMM, determinado o retorno do preço dos royalties àquele praticado antes do PMM, qual seja, 9,4Kg de soja em grão comercial. Entretanto, verifica-se também que, numa aparente contradição, as Associações denunciaram que a metodologia de cálculo dos royalties de cultivar com base no preço da soja em grão, seria abusiva.

Assim, para esclarecer a racionalidade do pedido de adoção de medida preventiva, a SG expediu Ofício à Abrass questionando se, da forma como formulado o pedido, a metodologia de royalties não continuaria sendo abusiva do ponto de vista da Associação, posto que os royalties de cultivar continuariam sendo calculados com base no preço da soja em grão. Ou seja, não haveria qualquer alteração na metodologia de cálculo dos royalties, considerada abusiva pela Abrass, consistindo a medida apenas em uma redução do preço. Sobre este ponto, a Abrass, em resposta ao Ofício[42], reafirma que entende que a cobrança dos royalties de cultivar com base no valor da soja comercializada não está de acordo com as boas práticas concorrenciais, pois, ainda que o contrato de licenciamento em comento diga respeito ao pagamento de royalties de cultivar e não ao pagamento de royalties de eventos transgênicos, a cobrança de royalties com base no valor do mercado spot foge ao direito de propriedade intelectual da Monsanto. Nesse sentido, argumenta que “a base de cálculo justa a ser adotada pela empresa Monsoy e todas as demais obtentoras é a que considera o preço das sementes matrizes de soja e não o preço da soja no mercado spot”[43]. Entretanto, defende o pedido cautelar aduzindo que é importante considerar que o pedido de medida cautelar feito a esse C. CADE para a manutenção do percentual de 9,4 Kg do saco de semente de soja grão de 40 Kg se deve a seguinte racionalidade:

o Programa Monsoy Multiplica previa um espaço para descontos não lineares de 8 a 16 Kg do saco de semente de soja. Com receio de que fosse "suprimido" o programa e a situação do multiplicador de soja ficasse ainda pior, com a cobrança, por exemplo, em 16 kg por saco de semente de soja, solicitou-se ao CADE que, enquanto não houvesse a revisão dessa abusiva forma de cobrança e de descontos, que fosse fixado o preço do royalty sobre o percentual que era cobrado antes da implementação do Programa Monsoy Multiplica (PMM), ou seja, 9,4 kg de uma saca de 40 kg. Portanto, a despeito de entender que a base de cálculo esteja equivocada e que está a trazer elevados prejuízos para a cadeia produtiva da soja, principalmente para os elos finais da cadeia, é importante o CADE definir, cautelarmente, um preço de royalty 9.4 kg de uma saca de 40 kg de soja comercial, a fim de evitar que a empresa de obtenção possa definir um valor ainda mais alto e causar maiores prejuízos para os multiplicadores, até que seja implementada uma nova base de cálculo mais próxima dos verdadeiros elementos do germoplasma a serem protegidos. Assim, o pedido de medida cautelar guarda relação com duas condutas denunciadas pelas Associações e analisadas nos autos, os descontos de fidelização praticados no PMM, e a suposta abusividade da metodologia de cálculo de royalties, neste caso de royalties de cultivar.

Com relação à suposta abusividade de preços dos royalties, analisada em seção específica, concluiu-se pelo arquivamento da denúncia, com na ausência de indícios de abusividade, tendo em vista dois principais pontos (i) não restam claro quais os elementos alheios ao germoplasma a que se referem a Associação; (ii) não está clara a infração concorrencial supostamente cometida ao se balizar a precificação dos royalties de cultivar no valor da soja em grão. Já com relação ao PMM, concluiu-se pela instauração de PA tendo em vista as seguintes conclusões: (i) o PMM constitui de Programa de desconto capaz, ao menos em tese, de induzir a fidelização, posto que está formulado com base em descontos não-lineares, tendo potencial exclusionário, e (ii) considerando que os critérios de concessão de descontos pode gerar descontos distintos para multiplicadores que multipliquem o mesmo volume de sementes Intacta, ou seja, estejam em condições semelhantes, a depender do seu grau de fidelização, o Programa é potencialmente discriminatório. Entretanto, é essencial ressaltar que, como destacado naquela subseção, a conclusão pela instauração de PA em relação a esta conduta não indica que a SG é desfavorável a de programas de desconto, de forma geral. Ao contrário, Programas de Desconto podem inclusive ser pró-competitivos, nos casos em que não induzem a fidelização nem geram discriminação entre adquirentes.

Esses Programas podem ter o condão de reduzir o nível de preços do mercado e aumentar o bem-estar do consumidor. Cita-se, como exemplo deste tipo de Programa, os Programas baseados em quantidade adquirida ou vendida, de forma objetiva e aplicado igualmente a todos os consumidores. Assim, o problema no caso concreto não são os descontos em si, mas a forma como os descontos são concedidos, tratando-se de descontos não-lineares e baseados no percentual relativo de sementes Monsoy e Intacta em comparação com o total de sementes multiplicadas pelo multiplicador. É esta forma como o PMM está estabelecido que tem o condão de induzir a fidelização e a exclusividade, bem como de gerar efeitos discriminatórios. Não há indícios, ao menos com os elementos trazidos aos autos, de abuso de preços. Dessa forma, ainda que o CADE venha concluir, após a instrução do PA, que de fato há infração concorrencial na forma de concessão de descontos no PMM, não caberia ao CADE apontar à Monsanto uma nova base de cálculo de preços, supostamente mais justa, e sim impedir que a Monsanto pudesse utilizar seu programa de descontos de forma exclusionária ou capaz de gerar fidelização. Acerca especificamente do pedido de medida preventiva, em que pese, no pedido, a Abrass ter requerido a imediata cessação do PMM, a Associação não busca que o Programa seja simplesmente encerrado e que os multiplicadores paguem o preço cheio pelos royalties de cultivar, que atualmente é de 16Kg de soja em grão.

Ao contrário, a Associação busca, arbitrariamente, ditar um preço que deve ser cobrado pela Monsoy, qual seja, o valor cobrado antes da instituição do Programa, ou seja, 9,4Kg de soja em grão comercial. Entretanto, a Associação não indica por que esse seria o preço devido. Vê-se, assim, que o objetivo da Associação é definir um patamar de preços inferior ao pago atualmente, por considerar que o preço é excessivo. Dessa forma, ao afirmar a Abrass que de fato entende que a base de cálculo de preços está equivocada, e traz prejuízos para a cadeia produtiva da soja, e que, portanto, “é importante o CADE definir, cautelarmente, um preço de royalty 9.4 kg de uma saca de 40 kg de soja comercial”, a Associação justifica que a definição de preços busca evitar que a Monsoy defina “um valor ainda mais alto e causar maiores prejuízos para os multiplicadores, até que seja implementada uma nova base de cálculo mais próxima dos verdadeiros elementos do germoplasma a serem protegidos”. Nesse sentido, verifica-se, com base na medida preventiva requerida e nas informações apresentadas pelas Abrass, que a Associação busca, de fato, recorrer ao CADE para fixar os preços dos royalties de cultivar cobrados pela Monsanto. É incoerente que as Associações considerem a metodologia de cálculo anticoncorrencial, e ao mesmo tempo recorram ao CADE para que ela seja mantida, reduzindo-se apenas o preço.

Além disso, tendo sido concluído nesta Nota que não há elementos suficientes nos autos que indiquem a abusividade na forma de cálculo, não há que se falar em fixar preço até que a forma de cálculo seja revisada. Ademais, é evidente que a fixação de preços foge do escopo de atuação do CADE. Em conclusão, a denegação da medida preventiva pleiteada é a decisão que se impõe, o que não afasta, como já dito, a análise da conduta em relação ao PMM em sede de PA. 4.2. Do pedido de imposição dos remédios aplicados ao mercado de algodão no AC 08700.001937/2017-49 à BASF Como apresentado no relatório desta Nota Técnica, a Abrapa[44] afirmou, em petição em resposta ao Ofício nº 3532/2018/CADE, que se reserva o direito de contestar a não admissão como terceiro interessada na operação Basf/Bayer, uma vez que é legítima interessada nas operações que dizem respeito a cadeia produtiva do algodão, sobretudo porque tal operação integrará biotecnologias, sementes, germoplasma e glufosinato de amônio em única empresa. A Abrapa entende que as medidas estruturais e comportamentais aplicadas na operação Bayer/Monsanto deveriam, inclusive por isonomia de mercado, ter sido aplicadas à Basf como adquirente dos ativos da Bayer referentes ao mercado de algodão. Acerca deste ponto, cabe ressaltar, preliminarmente, que a Associação pleiteou seu ingresso como terceira interessada naquele Ato de Concentração, não tendo sido seu pedido deferido.

Assim, este IA não é o foro devido para um eventual questionamento quanto a este ponto. As razões para não admissão da Associação como terceira interessada já foram abordadas naquele processo. Passando-se à análise dos argumentos esposados pela Abrapa, a Associação[45] afirma que Em que pese o fato da alienação dos ativos de algodão da Bayer vir a reduzir o poder de mercado e de portfólio da empresa fusionada no mercado relevante de sementes de algodão, a venda desses ativos para a Basf, aprovada pelo CADE no Ato de Concentração no 08700.002415/2018-70, sem a imposição de isonomia nas regras de licenciamento, altera muito pouco a situação dos produtores de algodão no mercado, já que o incentivo para a ampliação do número de variedades de algodão não sofrerá qualquer modificação. Segundo a Associação, a situação que chama de não isonomia geraria distorções concorrenciais, em especial os efeitos carona e arbitragem, o que aumentaria os incentivos para que a Basf praticasse infrações à ordem econômica semelhantes àquelas que estão sendo investigadas neste Inquérito. Sobre esta alegação, é importante reconhecer que a análise de um ato de concentração busca avaliar os impactos da operação para o mercado e, caso eventualmente se verifique que a operação pode ter efeitos anticoncorrenciais, podem ser adotados remédios para mitigar este efeito. Não é cabível, em um ato de concentração, que o CADE interceda em condições que não tem nexo de causalidade com a operação.

É precisamente isto que busca a Associação, ao se referir à “situação dos produtores de algodão no mercado, já que o incentivo para a ampliação do número de variedades de algodão não sofrerá qualquer modificação”. Ou seja, a Associação busca interferir em condições anteriores à operação, já que os efeitos prejudiciais à concorrência advindos da aquisição da Monsanto pela Bayer foram devidamente tratados por ocasião do ACC naqueles autos. A Abrapa afirma ainda, quanto à sua defesa de isonomia, que a transferência dos ativos da Bayer para a Basf sem restrições comportamentais, notadamente que possibilitem o licenciamento simultâneo e não discriminatório dos traits de algodão e sem a obrigatoriedade de não utilização do expediente de empacotamento, piora as condições potenciais de mercado para os produtores de algodão em relação a decisão tomada na operação que a deu origem, uma vez que a Bayer com a decisão do CADE será obrigada a disponibilizar as biotecnologias de algodão de forma ampla e irrestrita, ao passo que a Basf não terá qualquer obrigatoriedade dessa natureza. Ora, não há que se falar em isonomia posto que as posições das empresas no mercado são distintas, ou seja, a BASF era, no momento da operação, um entrante no mercado, em situação bastante diferente da Bayer, que possuía elevada participação e pretendia adquirir um concorrente (resultando em concentração do mercado).

Assim, os efeitos da operação de desinvestimento dos ativos da Bayer para a BASF deve ser analisada de forma específica, com relação aos efeitos que guardem nexo de causalidade com a operação em si, e não simplesmente com a mera extensão dos remédios impostos em uma operação para a outra, sem que haja nexo de causalidade. Por fim, durante a análise da operação entre BASF e Bayer concluiu-se que o desinvestimento seria incapaz de gerar efeitos anticoncorrenciais, tendo sido a operação aprovada sem restrições. Não é cabível, portanto, que este IA seja utilizado como instância revisora daquele AC, posto que os impactos da transferência de ativos da Bayer à BASF já foram devidamente endereçados no contexto da Operação BASF/Bayer. Este não é, portanto, o contexto adequado para rediscussão dos impactos da transferência de ativos da Bayer à BASF. Por fim, ressalte-se que não há indícios de abuso de posição dominante no estudo apresentado pela Abrapa, devendo se preservar a integridade do quanto decidido no AC 08700.002415/2018-70, que concluiu por não haver probabilidade de exercício de poder de mercado decorrente da operação em quaisquer dos mercados analisados. Sendo assim, conclui-se pela denegação do pedido formulado pela Abrapa. 4.3.

Do pedido de punição das Associações por litigância de má-fé A Monsanto alega que as Associações litigariam de má-fé, posto que estariam utilizando o processo administrativo não para atingir o fim a que se destina, mas sim para conseguir, dolosamente, objetivo diverso, contrário à dignidade da Justiça. Assim, a Monsanto alega que as Associações estariam buscando regular o mercado, atentando contra a concorrência e tentando instrumentalizar o CADE. Nesse sentido, a Monsanto[46] aduz que estas Associações tentam induzir este E. CADE a erro, manipulando informações, redigindo textos de forma propositalmente confusa e com elementos absolutamente desnecessários à elucidação dos fatos, bem como dando informações imprecisas e/ou incorretas, de forma consciente, porque não se pode alegar sejam elas desconhecedoras do próprio mercado em que atuam. A Monsanto[47] afirma, ainda, que Além das muitas e repetitivas petições protocoladas, gerando não apenas perda de tempo e recursos financeiros nas intermináveis análises de suas teses desconexas, há outro sinal claríssimo de tentativa mal intencionada de retardamento do presente processo: o recurso à confidencialidade de forma absolutamente irresponsável e sem justificativa. Outro ponto apontado pela Monsanto que indicaria a má-fé processual das Associações seria o fato de que elas inovam no curso do processo, ou tentam ampliar seu escopo ou objeto, trazendo denúncias novas, tais como a concessão de breeding incentives.

Desta feita, a empresa alega que foram violados pelas Associações os incisos III e IV do art. 77, do Código de Processo Civil, bem como que em consonância com o art. 93, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, "o pedido de acesso restrito de informação de caráter manifestamente público poderá sujeitar o requerente às penalidades previstas no art. 40 ou no art. 43 da Lei n° 12.529, de 2011, conforme o caso". Assim, a Monsanto alega que as Associações recorreram abusivamente a “requerimentos de confidencialidade de informações de caráter manifestamente público, com objetivos protelatórios e tumultuários”[48]. Assim, a Monsanto requer a apuração da conduta das Associações e sua punição na forma da Lei. A Bayer[49] também afirma que as Associações estariam praticando litigância de má-fé porque partiriam de alegações infundadas e, quando questionadas pela SG, voltariam atrás, reconhecendo que não possuíam qualquer informação de que a Bayer praticaria tais descontos. Sobre este ponto cabe ressaltar, em primeiro lugar, que o não reconhecimento da tese pleiteada pelas Associações nas denúncias formuladas não indica de pronto, a ocorrência de litigância de má-fé. Assim, ainda que parte de suas teses não tenham sido acolhidas, não é possível concluir que tais Associações estivessem buscando utilizar o processo para fins atentatórios à dignidade da Justiça.

Já quanto ao recurso à confidencialidade de informações injustificadamente pelas Associações, é de se reconhecer que isso de fato ocorreu, ficando o alerta para que, no decorrer do Processo Administrativo que será instaurado, sejam as Associações mais cautelosas na utilização do recurso da confidencialidade, restringindo-se àquelas situações em que se tratem de informações efetivamente confidenciais. De toda forma, isso não é suficiente para que se conclua pela existência de litigância de má-fé. Ademais, tendo sido sido enfrentada pela SG a reclamação acerca do abuso do recurso à confidencialidade, as Associações publicizaram as informações posteriormente, não tendo sido gerado prejuízo à defesa das Representadas. Por fim, quanto à alegação da Monsanto de que o fato de as Associações inovarem no curso do processo, trazendo denúncias novas, tais como a concessão de breeding incentives, consistiria litigância de má-fé, não se pode corroborar este argumento. Como se sabe, o Inquérito Administrativo é procedimento investigatório de natureza inquisitorial, razão pela qual podem ser apresentados novos elementos durante o seu curso. Desta forma, conclui-se pela denegação do pedido das Representadas de que seja reconhecida a ocorrência de litigância de má-fé por parte das Associações. 5. CONSIDERAÇÕES SOBRE AS SUPOSTAS CONDUTAS DE TERCEIROS 5.1.

Considerações Iniciais Como mencionado no relatório desta Nota, as Associações também apresentaram denúncia contra a Corteva, relacionada ao [ACESSO RESTRITO À CORTEVA]. Adicionalmente, as denunciantes também mencionaram que algumas condutas atribuídas à Bayer e/ou à Monsanto seriam, também, praticadas por outros agentes do mercado. Não foram, entretanto, apresentadas provas. Nesse sentido, a Superintendência analisou as informações juntadas aos autos e os contratos de licenciamento de biotecnologia e de cultivares de concorrentes de Bayer e Monsanto que foram apresentados durante a instrução. Verificou-se que a GDM, que detém posição dominante nos mercados de sementes de soja, possui programa de descontos com certas similaridades em relação ao Programa Monsoy Multiplica e que poderiam, ao menos potencialmente, promover a fidelização. Há outros pontos no contrato da empresa que também requerem atenção, e serão mencionados abaixo. Não foram aprofundadas potenciais condutas por empresas que não detêm posição dominante (ou seja, empresas que não controlam pelo menos 20% do mercado relevante), tendo em vista a baixa potencialidade de dados concorrenciais neste caso. De toda forma, destaca-se que isso não impede que, em havendo alteração na estrutura de oferta, certas condutas não possam ser investigadas pela SG no futuro.

Nesse sentido, em que pese os pontos envolverem, a princípio, potenciais condutas estranhas ao objeto deste Inquérito Administrativo, posto que supostamente praticadas por empresas que não são Representadas nestes autos, a Superintendência, ao tomar conhecimento delas, deve tomar os procedimentos cabíveis em cada caso, mesmo que ex officio. Assim, esta subseção busca descrever brevemente os indícios dessas condutas em relação a terceiros, determinando os procedimentos cabíveis para cada situação, conforme o caso (desnecessidade de apuração adicional pela insubsistência de indícios de infração à ordem econômica ou aprofundamento da conduta em nota específica). 5.2. Programa [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] da Corteva A Abrapa, em petição de junho de 2019[50], manifesta preocupação quanto aos possíveis efeitos anticoncorrenciais do Programa [ACESSO RESTRITO À CORTEVA], que lhe fora apresentado pela Corteva Agriscience. Segundo a Abrapa, [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] O Widestrike 3 é uma nova tecnologia aprovada para cultivo no Brasil, que contém três proteínas em sua formulação, oferecendo controle nas populações suscetíveis da lagarta-do-cartucho (Spodoptera frugiperda) e controle auxiliar superior para lagartas secundárias.

Segundo a Abrapa, lhe fora enviada [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] A Associação informa que [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] Considera-se, assim, que não há indícios de que o programa tenha sido de fato implementado, de forma que, com as informações disponíveis aos autos, não é possível aprofundar a análise desta conduta nem discutir os seus efeitos. Desta forma, não tendo a associação comprovado que o programa foi sequer implementado, conclui-se pela não existência de indícios que apontem, por ora, para a necessidade do aprofundamento da análise desta conduta. De toda forma, registra-se que essa conclusão não exclui a possibilidade de que, em sendo apresentados novos indícios ou denúncias fundamentadas acerca deste Programa, esta Superintendência-Geral venha a analisá-lo no futuro. 5.3. Programa de incentivo da GDM e demais cláusulas contratuais Verificou-se que, no Anexo ao Termo Aditivo de Definições Comerciais ao contrato de licença de uso de cultivar BMX (2018 – v3 – sul), apresentado pela GDM, está prevista política de bonificação. Os principais aspectos da referida política de bonificação estão estabelecidos nas cláusulas transcritas abaixo. [ACESSO RESTRITO À GDM] Em que pese [ACESSO RESTRITO À GDM]. Este tema já foi discutido em mais detalhes na análise do programa de descontos da Monsanto.

Como se viu, a depender de como as metas são estabelecidas, a bonificação pode, ao menos em tese, gerar um incentivo à fidelização. Ademais, [ACESSO RESTRITO À GDM]. Considerando que a tecnologia é detida pela Monsanto, e considerando ainda que esta Nota concluiu pela instauração de PA para apurar a conduta da Monsanto de concessão de incentivos para os obtentores para a adoção da tecnologia Intacta, considera-se relevante avaliar em maior profundidade quais os incentivos da GDM para [ACESSO RESTRITO À GDM]. Por fim, mencione-se que há previsão no Contrato de Licença de Uso de Cultivar (DM v18 2018) apresentado pela empresa de preço de revenda sugerido. Veja-se, neste sentido, as cláusulas abaixo. [ACESSO RESTRITO À GDM] Em que pese o contrato mencionar que [ACESSO RESTRITO À GDM]. Considera-se que essa previsão constitui incentivo para que se siga o preço sugerido pela GDM, ou seja, pode-se estar diante de uma conduta de fixação de preço de revenda. Já no contrato de licença de uso de cultivar (BMX v19 2018 10 1) enviado pela GDM, consta a seguinte previsão: [ACESSO RESTRITO À GDM] Nota-se, portanto, que, apesar de a GDM fazer menção a preços sugeridos, há indícios que apontam que, de fato, os preços são fixados, uma vez que [ACESSO RESTRITO À GDM]. Considerando a potencialidade de efeitos anticoncorrenciais advindos das condutas acima mencionados, conclui-se pela necessidade de aprofundamento da análise em procedimento específico. 6. CONCLUSÃO Ante o exposto, recomenda-se:

arquivar o presente inquérito administrativo em relação às seguintes condutas: Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes; Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes; Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada; Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar; Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto, e; Abusividade na cobrança de royalties na moega. Instaurar processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, contra a Bayer Aktiengesellschaft, Bayer S.A., Monsanto Company e Monsanto do Brasil Ltda., em relação às seguintes condutas: Programa de Fidelização (PMM), com fulcro nos artigos 36, IV e 36, §3º IV e X da Lei nº 12.529/11; Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 IPRO) pelos obtentores, com fulcro nos artigos 36, IV, e 36, § 3º, inc. IV, VIII, e X da Lei nº 12.529/11, e; Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy, com fulcro nos artigos 36, IV e 36, §3º IV da Lei nº 12.529/11. Quanto aos pedidos adicionais: Denegar a medida preventiva requerida pela ABRASS; Denegar o pedido da Abrapa de que os remédios aplicados no AC nº 08700.001097/2017-49 sejam aplicadas à Basf, e;

Denegar o o pedido das Representadas de reconhecimento da prática de litigância de má-fé pelas Associações denunciantes. Quanto às condutas de terceiros: Aprofundar a análise do programa de incentivo da GDM em procedimento específico, e; Não aprofundar, por ora, a análise quanto ao Programa [ACESSO RESTRITO À CORTEVA], da Corteva (não excluindo a possibilidade de que, surgindo novos indícios, esta Superintendência-Geral venha a analisá-lo no futuro). Estas as conclusões. [1] A operação foi aprovada pelo CADE no âmbito do AC nº 08700.001097/2017-49. [2] Formulário de notificação, SEI nº 0305127. [3] SEI nº 0431001. [4] SEI nº 0430978. [5] SEI nº 0627917. [6] Descontos não-lineares foram caracterizados no PA nº 08700.010789/2012-73 como aqueles descontos que têm por base o percentual do volume de compra do cliente que é dedicado a uma empresa fornecedora em relação à demanda total do cliente por aquele produto; dessa maneira, o cliente é encorajado a direcionar as suas compras ao vendedor que oferece os descontos não lineares, resultando em fidelização. Diferentemente dos descontos por quantidade, que dependem exclusivamente do volume de compra efetuado junto ao produtor; os descontos não-lineares (ou descontos de fidelidade) tendem a impedir que o cliente compre junto a produtores concorrentes, devido à concessão de uma vantagem financeira.

A Nota Técnica nº 12/2015/SG afirmou que descontos não-lineares são “descontos condicionados a cláusulas de exclusividade ou volume de compra de terceiros”. Como se verá adiante, o termo descontos não-lineares não é comumente utilizado na literatura e jurisprudência internacionais, e não é suficientemente claro quanto ao que representaria a linearidade (ou não-linearidade) dos descontos. Além disso, como também se verá em seção específica adiante, é possível conceber programas de descontos que, em que pese não tenham cláusula de exclusividade expressa ou não mencionem expressamente o volume de compra de terceiros, possam induzir a exclusividade ou fidelidade, acarretar fechamento de mercado e/ou gerar discriminação de preços. Por esta razão, nesta nota, a despeito da denominação que se utilize, a conduta analisada será a de adoção de programas de desconto que incentivem a exclusividade ou a fidelização ou pratiquem discriminação de preços entre os adquirentes no mercado downstream. [7] Como mencionado acima, stacking, ou piramidação, se refere à combinação de dois ou mais eventos transgênicos. [8] Petição SEI nº 0470888. [9] A LPMA consiste em autorização concedida pela CTNBio para liberação planejada no meio ambiente de organismos geneticamente modificados (OGMs) ou seus derivados, para avaliações experimentais sob monitoramento. [10] Idem. [11] Petição SEI nº 470798. [12] Petição SEI nº 0506210. [13] SEI nº 0430978. [14] SEI nº 0430978. [15] SEI nº 0431001.

[16] SEI nº 0341377. [17] SEI nº 0430978. [18] SEI nº 0341361. [19] SEI nº 0349994. [20] SEI nº 0430978. [21] SEI nº 0341371. [22] SEI nº 0454657. [23] SEI nº 0470914. [24] SEI nº 0506247. [25] SEI nº 0506247. [26] SEI nº 0454664. [27] Idem. [28] SEI nº 0506276. [29] SEI nº 0506276. [30] SEI nº 0454657. [31] Idem. [32] SEI nº 0506210. [33] SEI nº 0506284. [34] Idem. [35] SEI nº 0527901. [36] Idem. [37] SEI nº 0527901. [38] SEI nº 0526667. [39] Na petição SEI nº 0433772, em resposta ao Ofício nº 207/2018. [40] SEI nº 0441000. [41] SEI nº 0454657. [42] SEI nº 0601049. [43] Idem. [44] SEI nº 0506210. [45] Idem. [46] SEI nº 0527901. [47] Idem. [48] SEI nº 0527901. [49] SEI nº 0526667. [50] SEI nº 0627917.