Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 0736885 - Nota Técnica Nota Técnica nº 7/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE [VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO SEI 0736885] Outras Versões: VERSÃO DE Acesso RESTRITO AO CADE SEI 0736847 / ACESSO RESTRITO à WHITE MARTINS SEI 0736908 Representante: Companhia de Gás de São Paulo (Comgás) Representadas: Petróleo Brasileiro S.A, White Martins Gases Industriais Ltda, GNL GEMINI e Comercialização e Logística de Gás Ltda (Gáslocal). EMENTA: Processo Administrativo. Mercado de transporte e distribuição de gás natural. Monitoramento da execução dos compromissos firmados nos termos do Art. 52 da Lei 12.529/2012. Reapreciação dos critérios mínimos para atuação da auditoria. Submissão para avaliação pelo Tribunal. A. INTRODUÇÃO O Processo Administrativo 08012.011881/2007-41 (“PA”) foi instaurado em desfavor das Representadas Petróleo Brasileiro S.A. (“PETROBRÁS”), White Martins Gases Industriais (“WHITE MARTINS”) GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda (“GÁSLOCAL”) - em conjunto denominadas “Consórcio GEMINI” - decorrente de representação proposta pela Companhia de Gás de São Paulo (“COMGÁS”). O CADE concluiu pela caracterização de infração à ordem econômica e determinou sanções. A condenação também abarcou a revisão do Ato de Concentração de Concentração 08012.001015/2004-08 (“AC”), relativo à constituição do Consórcio GEMINI analisado por dependência.

O Voto-condutor, acatado pelo Tribunal do CADE, pode ser acessado em Voto GAB5 (SEI 0277837) e doravante será referenciado nesta Nota pelo termo “Decisão”. A presente Nota é parte integrante dos procedimentos de verificação de cumprimento da Decisão nos termos do Art. 52, do Lei 12.529/2012 e Resolução 6/2013. Especificamente, a Unidade de Cumprimento de Decisão (UCD) da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PROCADE”), por meio do Despacho Ordinatório SEI 0727853, demandou apreciação sobre dos pedidos de reconsideração apresentados pela GÁSLOCAL (SEI 0692280/) e da WHITE MARTINS (SEI 0692447) que versam sobre os critérios estabelecidos para a auditoria independente nos termos especificados no Parecer nº 50/2019/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU (0626586) e referendados pelo Tribunal na 150ª SOJ em 27.11.2019 (SEI 0692599) Especificamente, as empresas solicitam reapreciação e consequente supressão dos itens de Monitoramento 1, 2, 9, 10 e alteração do 12 , originalmente apresentados no quadro de quesitos mínimos da Nota Técnica nº 73/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (0677629) e referendados pelo Tribunal. Passa-se a apreciação dos pedidos. B. DA ANÁLISE Insta registrar preliminarmente que o pedido de reapreciação dos requisitos deve considerar o histórico do caso. Em sumária síntese, observa-se que este é um caso com início de tramitação no Sistema de Defesa da Concorrência em 12.02.2004.

Isto é, há dezesseis anos esta autoridade empreende esforços no sentido de “tutelar” o funcionamento do consórcio originalmente proposto por meio do AC 08012.001015/2004-08. Note que a decisão do presente Processe Administrativo e que também abarcou a revisão do ato de concentração ocorreu após entendimento de existência de prática anticoncorrenciais. Para entendimento mais detalhado do caso, recomenda-se a leitura da Nota Técnica 43 (SEI 0677629), Nota Técnica 21 (SEI 0521283), Embargos de Declaração (SEI 0292018) e Voto Gab5 (SEI 0277837), bem como dos Pareceres da PROCADE relacionados ao cumprimento de decisão juntado aos autos 08012.011881/2007-41 ao longo dos anos. Cabe ainda lembrar, que além da esfera processual administrativa, o processo também possui várias interfaces no âmbito jurídico – tendo a Decisão da Medida Preventiva originalmente proferida pelo CADE ficado suspensa durante um período em 2007, até a confirmação da medida pelos Tribunais superiores. A suspensão da Medida Preventiva por determinado tempo ensejou a proposição da chamada “Medida Alternativa” pelo CADE. Em 2016, em face das partes do consórcio terem alegado dificuldades em dar cumprimento às medidas determinadas pelo CADE (SEI nº 0238436) e com intuito de buscar efetividade à decisão do CADE, o Tribunal do CADE facultou a possibilidade de atendimento da decisão por meio de uma Medida Alternativa.

Em a Medida Alternativa (SEI 0277837, §§113-120) estabeleceu a possibilidade de que as Representadas passem a operar o Consórcio GEMINI em conformidade com a Nova Política de Preços (NPP) da Petrobrás. Além desta obrigação principal, as Representadas ficam igualmente obrigadas a adotar condições comerciais análogas àquelas praticadas entre a PETROBRÁS-COMGÁS, como eventuais descontos e formas de reajuste contratual, em linha com o princípio geral de não-discriminação, que deverá reger todo o funcionamento do Consórcio GEMINI (SEI 0277837, §115). Evidencia-se que a Medida Alternativa é constituída por duas diretrizes: (i) operar em conformidade com a NPP e (ii) adotar condições comerciais análogas às praticadas pela PETROBRAS-COMGÁS. Ademais, o Anexo 6 do Contrato de Consórcio – instrumento que originalmente regulava as remunerações no âmbito do Consórcio – permanece suspenso, estando as consorciadas livres para estabelecer outra forma de contabilidade, contanto que a remuneração da PETROBRÁS seja feita de forma prioritária à WHITE MARTINS, para que seja possível a verificação da não-discriminação e da inexistência de quaisquer subsídios. Por fim, é determinado que estes compromissos sejam supervisionados por uma auditoria independente, por meio de relatórios que sejam capazes de atestar seu cumprimento. É neste contexto que emerge o debate sobre a existência de critérios para monitoramento. Em verdade, não se trata de debate inédito no âmbito deste processo.

Em 18.01.17, o Tribunal do CADE apreciou e rejeitou integralmente os Embargos de Declaração, abordando aspectos relacionados aos critérios de monitoramento da Decisão. À época foi entendido que não caberia ao “CADE definir um ´check-list´ para a auditoria independente, até porque os contratos entre a PETROBRÁS e a COMGÁS, que serviriam de referência para aferir as condições comerciais semelhantes, são passíveis de alteração no tempo”. De qualquer forma – destacou o Tribunal – “há elementos nos autos, sobretudo na própria Medida Preventiva, que poderão auxiliar a auditoria independente” na elaboração dos critérios (§31). Contudo, em 19.09.17, em face de divergências de entendimentos trazida aos autos sobre a atuação da auditoria e, sobretudo em face da percepção de dificuldade de implementação da Decisão desta Autoridade, esta SG opinou pela adoção de parâmetros indicativos de monitoramento em uma tentativa de conferir maior efetividade às ações da auditoria independente atuante no caso (“EY”). Até então, não havia obrigatoriedade de adoção destes critérios (0386171, §7). Ademais, foi facultado a auditoria EY “optar por quesitos próprios que julgasse como mais adequados, de acordo com sua expertise”. O Tribunal adotou a sugestão da SG como registrado em SEI (0391643). Assim, nesta data, os quesitos constantes no Doc. SEI 0374423 passaram a ser recomendados como quesitos a serem observados pela Auditoria Independente EY.

Já em 21.09.17, a WHITE MARTINS por meio da petição SEI 0390267, insurgiu contra a definição de critérios para a auditoria independente. A empresa alegou, entre outros aspectos, que os quesitos haviam sido propostos pela COMGÁS e que seria fundamental que a auditoria tivesse independência para realizar estudos e métricas que entender necessárias. Destaca-se que a petição foi apresentada após deliberação do Tribunal do CADE sobre a oportunidade de se adotar os critérios. Em 05.09.18, esta SG, por meio da Nota Técnica 21 (SEI 0521283), registrou entendimento que os relatórios apresentados pela EY não foram suficientes para atestar o cumprimento da chamada “Medida Alternativa” e não auxiliaram de maneira inequívoca e completa o monitoramento do cumprimento da Decisão. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITEMARTINS]. Até a presente data não constam nos autos elementos suficientes que permitam o ateste de cumprimento ou descumprimento de Decisão.

Em 31.10.19, a SG, por meio da Nota Técnica 43 (SEI 0677629), em mais uma tentativa dar efetividade a Decisão do CADE que pressupõe atuação da auditoria, sugere que os critérios antes entendidos como mínimos passem a ser adotados como obrigatórios. Tal sugestão se dá em um contexto em que as partes que devem ser monitoradas insurgem contra a proposta de trabalho apresentada pela auditoria independente. Aqui cabe destacar que esta SG, com vistas a subsidiar a decisão do Tribunal sobre a oportunidade de adoção de critérios obrigatórios de monitoramento, identificou cada um dos critérios sugeridos com pelo menos um dos itens da Decisão original que a auditoria deve observar, nos termos destacados na Nota Técnica 43 (SEI 0677629). Reitera-se aqui tal entendimento a partir da análise da Tabela a seguir: TABELA 1 – Relação entre Decisão e Critérios Obrigatórios Decisão (SEI 0051574) Critérios para o Monitoramento adotados pelo TRIBUNAL DO CADE (SEI 0391643) i O fornecimento de gás natural do Sistema PETROBRÁS para o Consórcio GEMINI seja feito de forma não discriminatória com relação às demais distribuidoras de gás natural; 1 Existência de prova contratual de suspensão do Anexo 6, mediante a apresentação do respectivo instrumento contratual; ii Para isso, dentro de 60 dias da publicação no D.O.U.

da decisão que aplicar a Medida Preventiva ora sugerida e até a decisão final do CADE no presente processo, seja suspensa a eficácia do Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio GEMINI, firmado em 22 de outubro de 2004, e de todos os aditivos e contratos que o modifiquem; iii Dentro de 60 dias da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a Medida Preventiva ora sugerida e até a decisão final do CADE no presente processo, a WHITE MARTINS e a PETROBRÁS celebrem entre si contrato de fornecimento de gás natural no âmbito do Consórcio GEMINI, nos termos da Nova Política de Preços – NPP tal como aplicada atualmente à COMGÁS, conforme segue: iii iii.a. Preço final por unidade de medida de gás sem impostos: idêntico ao praticado no contrato NPP da COMGÁS (ou aditivo mais recente), seguindo a mesma fórmula de cálculo; 3 Que seja verificado e constatado o pagamento, por parte da GASLOCAL, de valores equivalentes aos valores pagos pela COMGÁS à PETROBRÁS, de acordo com a NPP, desde fevereiro de 2017; 4 Que seja verificada a efetiva transferência dos valores acima mencionados, da GASLOCAL para a PETROBRÁS, nas datas acordadas; 5 Que seja verificado se a efetiva transferência dos valores referidos no item 4 foi feita anteriormente a quaisquer pagamentos promovidos pela GASLOCAL à WHITE MARTINS; iii.b. Eventuais descontos extracontratuais: idênticos aos concedidos à COMGÁS, na mesma base temporal e pelo mesmo prazo, sendo vedada a concessão de descontos extracontratuais discriminatórios;

7 Que sejam verificados se há quaisquer formas de descontos extracontratuais concedidos no âmbito do Consórcio que estejam implicando, na prática, em forma de discriminação; iii.c. Percentual de take-or-pay: anual de 80% e mensal de 60%; iii.d. Percentual de ship-or-pay: anual de 80% e mensal de 60%; 2 Que seja verificada e constatada, desde fevereiro de 2017, no âmbito do Consórcio GEMINI, a prática de condições análogas àquelas praticadas nas relações entre a PETROBRÁS e a COMGÁS, abaixo descritas: a) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de take-or-pay anual de 80%; b) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de take-or-pay mensal de 60%; c) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de ship-or-pay anual de 80%; iii.e. Reajuste contratual (correção): iii.e.a. Da “Parcela Fixa” ou “Parcela da molécula/commodity”: Índice Geral de Preços do Mercado – IGPM, conforme calculado pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas – IBRE/FGV; iii.e.b. Da “Parcela Variável” ou “Parcela de Transporte”: cesta de óleos conforme definida no contrato NPP da COMGÁS com a PETROBRÁS, ou seja, média dos pontos médios diários das cotações superior e inferior, publicadas no Platt’s Oilgram Price Report, tabela Spot Price Assessments, considerados os produtos ali designados como: (i) Fuel Oil 3,5% Cargoes FOB Med Basis Italy (Europa – Mediterrâneo – Itália), Código Platt’s PUAAZ00;

(ii) Fuel Oil #6 Sulphur 1% 6º API US &Ulf Coast Waterborne (Estados Unidos – Golfo Americano), Código Platt’s PUAAI00; e (iii) Fuel Oil #6 Sulphur 1% Cargoes FOB NWE (Europa – Noroeste), Código Platt’s PUAAM00. iii.f. Moeda de precificação: média trimestral do dólar estadunidense, aplicando-se a mesma base temporal do contrato NPP existente entre o Sistema PETROBRÁS e a COMGÁS; iii.g. Duração do contrato, volume contratado e demais condições contratuais, desde que não tenham relevância concorrencial: livre negociação. 12 Que seja verificada a aplicação de reajuste contratual, da Parcela Fixa ou 'Parcela da molécula/commodity', com base no índice Geral de Preços do Mercado - IGPM, conforme calculado pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas - IBRE/FGV; e da 'Parcela Variável" ou Parcela de Transporte', com base cesta de óleos conforme definida no contrato NPP da COMGÁS com a PETROBRÁS, ou seja, média dos pontos médios diários das cotações superior e inferior, publicadas no Platfs Oilgram Price Report, tabela Spot Price Assessments, considerados os produtos ali designados como: (i) Fuel Oil 3,5% Cargoes FOB Med Basis ItaLy (Europa - Mediterrâneo - Itália), Código Platfs PUÃAZOC; (ii) Fuel OU #6 Sulphur 1% 6 API US Gulf Coast Waterborne (Estados Unidos - Golfo Americano), Código Ptatt's PUÁAIOO; e (iii) Fuel 011 #6 SuLphur 1% Cargoes FOB NWE (Europa - Noroeste), Código Platfs PUAAMOO; e (3) Moeda de precificação: média trimestral do dólar estadunidense.

iv Alternativamente às condições contratuais do item (iii), subitens (c), (d), (e) e (f) acima, sejam adotadas, no contrato NPP a ser firmado com a WHITE MARTINS, condições idênticas ao contrato NPP existente entre COMGÁS e PETROBRÁS, sendo facultada a celebração de novo contrato NPP com a COMGÁS, desde que em condições estritamente mais favoráveis às atuais, de modo que as condições do item (iii), subitens (a) até (f), sejam idênticas nos contratos NPP entre PETROBRÁS e COMGÁS e PETROBRÁS e WHITE MARTINS; v Seja facultada às Representadas a adoção de novos contratos para reger a remuneração da WHITE MARTINS e da GÁSLOCAL no Consórcio GEMINI até a decisão final do CADE no presente processo, desde que não sejam discriminatórios e que reflitam os reais custos econômicos da operação; 11 Que sejam discriminados quaisquer pagamentos promovidos pela GASLOCAL à WHITE MARTINS, ou qualquer de suas subsidiárias, controladoras, afiliadas ou outra empresa de seu grupo econômico, identificando-se os valores e as respectivas justificativa de tais pagamentos; vi Seja vedado, até a decisão final do CADE no presente processo: vi.a. O desconto por parte da PETROBRÁS ao Consórcio GEMINI das perdas de gás natural no processo de liquefação, transporte, armazenamento e regaseificação;

8 Que seja verificado se há qualquer tipo de compensação do preço praticado pela PETROBRÁS à GASLOCAL a título de desconto pelas perdas de gás natural no processo de liquefação, transporte, armazenamento e regaseificação. vi.b. A criação de regras de remuneração, a título de aporte de gás natural por parte do Sistema PETROBRÁS ao Consórcio GEMINI, que sejam conflitantes com a NPP aplicada à COMGÁS, incluindo descontos e condições extracontratuais diferenciadas ou que visem ao restabelecimento integral ou parcial das atuais regras de remuneração à PETROBRÁS previstas no Anexo 6. Excetuam-se as condições contratuais do item (iii) (g) acima e os eventuais descontos extracontratuais que só poderão ser concedidos com observância do disposto no item (iii) (b) acima; vi.c. A celebração de contrato contendo qualquer outro dispositivo que estabeleça regras de remuneração da PETROBRÁS pelo fornecimento de gás natural ao Consórcio GEMINI. 6 Que seja verificado se a efetiva transferência dos valores referidos no item 4 foi feita anteriormente ao pagamento do "Custa Operacional. Comercialização do Consórcio GEMINI" e do "Custo de Capital de Comercialização do Consórcio GEMINI"; vii Para fins de monitoramento, até a decisão final do CADE no presente processo, sendo que, com relação às obrigações trimestrais abaixo listadas, a data da primeira apresentação de informações será 60 dias depois da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a Medida Preventiva ora proposta: vii.a.

Seja submetida ao CADE e à ARSESP cópia do contrato NPP a ser firmado entre a PETROBRÁS e a WHITE MARTINS por força da decisão que aplicar a Medida Preventiva ora proposta; vii.b. Sejam submetidas trimestralmente ao CADE e à ARSESP quadro resumo com as informações listadas abaixo sobre o fornecimento de gás natural da PETROBRÁS à WHITE MARTINS. Deverá ser feita menção expressa às cláusulas contratuais que fundamentam tais informações e apresentada memória de cálculo para valores de preço, apresentando-se cópia dos novos contratos firmados, inclusive aditivos contratuais: vii.b.1. Volume contratado; vii.b.2. Volume efetivamente entregue; vii.b.3. Valor praticado pelo fornecimento de gás, segregando-se a parcela referente à molécula e a parcela referente ao transporte. vii.c. Seja submetido trimestralmente ao CADE à ARSESP comprovante das transferências financeiras entre PETROBRÁS e WHITE MARTINS a título de fornecimento de gás natural ao Consórcio GEMINI no trimestre anterior, com memória de cálculo do preço que constar no comprovante. Tais informações devem abranger multas relativas a take-or-pay, ship-or-pay e outras multas contratuais vii vii.d. Sejam submetidas trimestralmente ao CADE à ARSESP quadro resumo com as informações listadas abaixo sobre as contratações do Consórcio GEMINI.

Deverá ser feita menção expressa às cláusulas contratuais que fundamentam tais informações e apresentada memória de cálculo para valores de preço, apresentando-se cópia dos novos contratos firmados, inclusive aditivos contratuais: vii.d.1. Cliente; vii.d.2. Distância da cliente até a planta de liquefação da GásLocal (atualmente em Paulínia, SP); vii.d.3. Distância da cliente até a planta de compressão mais próxima; vii.d.4. Volume contratado; vii.d.5. Duração do contrato; vii.d.6. Percentuais de take-or-pay e de ship-or-pay, anuais, mensais e/ou qualquer outro período contratualmente previsto; vii.d.7. Preço final praticado em R$/m³ no período reportado, de três maneiras distintas: (i) sem impostos, (ii) com PIS/COFINS e (iii) com PIS/COFINS e ICMS; vii.d.8. Elementos da estrutura de custo que permitem a formação do preço final observado, incluindo: preço base da molécula de gás natural, preço base do transporte de gás natural, custo de frete, seguros, pedágio, liquefação, regaseificação, perdas e consumo interno de gás natural no processo de produção de GNL e os demais custos envolvidos na operação do Consórcio. Todos os valores devem ser expressos em R$/m³; vii.d.9. Moeda da precificação do contrato (dólar, real etc.); vii.d.10. Forma de reajuste do contrato;

e 9 Que sejam apresentadas, as seguintes informações relativas à cada relação de fornecimento do Consórcio GEMINI, desde fevereiro de 2017, e de maneira trimestral Identificação de todos os clientes do Consórcio GEMINI; Distância da cliente até a planta de liquefação da GásLocal (atualmente em Paulínia, SP); Distância da cliente até a planta de compressão mais próxima; Volume fornecido Percentuais de take-or-pay e de ship-or-pay acordado; Preço final praticado em R$/m3 no período reportado, de três maneiras distintas: (i) sem impostos, (ii) com PIS/COFINS e (iiij, com PIS/COFINS e ICMS; Elementos da estrutura de custo que permitem a formação do preço final observado, incluindo: preço base da molécula de gás natural, preço base do transporte de gás natural, custo de frete, take ar pay, ship ar pay, seguros, pedágio, liquefação, regaseificação, perdas e consumo interno de gás natural no processo de produção de GNL e os demais custos envolvidos na operação do Consórcio. Todos os valores devem ser expressos em RS/m3; Moeda da precificação do pagamento (dólar, real) Forma de reajuste da relação de fornecimento; Existência de quaisquer formas de cláusulas com penalidade para rescisão do fornecimento, seus termos e condições, bem como justificativa. vii vii.d.11. Existência de isenção de multa caso a cliente queira rescindir o contrato com a GásLocal e contratar o fornecimento da COMGÁS na forma canalizada. Caso não exista isenção, valor da multa;

10 Que sejam apresentados todos os contratos em que a GASLOCAL figure como parte, que tenham sido, por qualquer motivo, rescindidos, desde janeiro de 2017, explicando-se as razões e verificando-se a eventual aplicação e recebimento de multas por parte da GASLOCAL; viii Seja imposta multa diária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) por descumprimento de qualquer uma das obrigações estabelecidas nos itens acima, sem prejuízo das demais sanções civis e penais cabíveis, nos termos do art. 84, § 1º, c/c art. 39, ambos da Lei nº 12.529/2011; ix Sejam oficiadas a ARSESP e a ANP para ciência da decisão de aplicação de Medida Preventiva nos termos ora propostos. Elaboração: SG Assim, evidencia-se que os critérios de monitoramento obrigatório adotados pelo CADE se relacionam com as determinações das medidas que se pretende monitorar. Ademais, esta SG tem buscado guiar a atuação da EY – sem, contudo, frustrar o caráter de independência da auditoria uma vez que explicitamente apontou que a EY teria faculdade de apresentar outros critérios complementares. Por fim, reitera-se que esta SG pugnou que – além da lista de critérios obrigatórios –, a auditoria se comprometa a apresentar declaração conclusiva acerca do cumprimento ou não da Medida (§66, Nota Técnica 43). A sugestão foi integralmente adotada pelo Tribunal do CADE em 27.11.19.

Neste contexto, passa-se a avaliação dos questionamentos específicos apresentados pela WHITE MARTINS e pela GÁSLOCAL referentes aos critérios de monitoramento. Item 1 - Existência de prova contratual de suspensão do Anexo 6 O Anexo 6, firmado em 22 de outubro de 2004, é o instrumento contratual que regia as regras de aporte de contribuições in natura ao Consórcio e de posterior remuneração às consorciadas. Em outras palavras, é o documento que determinava o custo e reajuste do fornecimento de gás natural da PETROBRAS ao Consórcio, bem como a remuneração adicional (ou prejuízo) que a PETROBRAS receberá em razão dos resultados financeiros do Consórcio. Simetricamente, o Anexo 6 fixa também o custo e remuneração da liquefação feita pela WHITE MARTINS e da comercialização e distribuição feita pela GÁSLOCAL. A remuneração de cada consorciada é feita segundo um plano de contas, com determinadas contas cujo saldo é revertido a uma das três empresas (SEI 0051574, §60). O CADE decidiu pela adoção como critério obrigatório de monitoramento a “Existência de prova contratual de suspensão do Anexo 6, mediante a apresentação do respectivo instrumento contratual” (SEI 0677629).

A GÁSLOCAL entende ser descabido buscar "prova contratual" de suspensão do Anexo 6, tendo em vista que a própria Decisão suspendeu sua aplicabilidade e que, em cumprindo a Decisão, a GÁSLOCAL deixou de aplicar o Anexo 6 e demonstrou diretamente ao CADE e à EY a efetiva suspensão do Anexo 6 nos termos originalmente fixados. Em nenhum momento a Decisão determinou que as Representadas deveriam implementar a suspensão do Anexo 6 por meio da execução de contrato, não sendo cabível essa medida nesse momento. (SEI 0692280/) No mesmo sentido, a WHITE MARTINS XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXX [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITE MARTINS] Aqui cabe reiterar que a adoção de critérios obrigatórios – incluindo o que aqui se discute – é decisão do Tribunal do CADE, não devendo prosperar o entendimento que não há previsão na Decisão original. Em verdade, o estabelecimento de critérios obrigatórios é mais uma tentativa da instância máxima do CADE no sentido de dar efetividade à Decisão original.

Assim, pondera-se que em sede de análise de cumprimento de Decisão devem ser consideradas todas as manifestações supervenientes do Tribunal que buscaram dar efetividade às determinações. Isso inclui, portanto, os critérios obrigatórios adotados pelo Tribunal do CADE em 27.11.19, conforme registrado em SEI 0692599. Assim, se é verdade que não há previsão sobre a forma em que a suspensão do ANEXO 6 deveria acontecer na Decisão Voto GAB5 (0277837), a partir da decisão do Tribunal SEI 0692599 – que referendou os critérios obrigatórios de monitoramento - passa a haver tal obrigação. Entretanto, em sede de reconsideração, pondera-se que o intuito da sugestão de adoção de critérios obrigatórios de monitoramento se destinaram originalmente a orientar e respaldar a atuação da EY e não impor – neste momento – novas obrigações às partes, sendo razoável a alegação de que a Decisão do CADE - por si - representaria o afastamento das determinações do ANEXO 6. Em outras palavras: uma vez que o Consórcio agora se regra pela NPP, automaticamente estaria afastado o acordo pactuado no Anexo 6. Com isso, reitera-se entendimento de que a modalidade contratual NPP é o modelo mais adequado e proporcional para fins de substituição do Anexo 6. Cabe, contudo, reiterar o entendimento apresentado por esta SG na Nota Técnica 21 (SEI 0521283), que ao versar sobre a obrigação de suspensão do Anexo 6 do Contrato do Consórcio, ponderou que:

“Com relação ao item C [Suspensão do Anexo 6], infere-se que há o cumprimento do requisito pelas partes, uma vez que tudo indica que está havendo remuneração à PETROBRÁS no âmbito do Consórcio. Assim, pressupõe-se que está mantida a suspensão do Anexo 6. Entretanto, o Relatório EY não aborda o tema. Não se identificou nenhum documento que comprove a suspensão do Anexo 6.” (Grifo SG) No momento desta análise, não foram apresentados novos relatórios da EY, seguindo as orientações apontadas na Nota Técnica 21. Isto é, a EY não monitorou ou apresentou declaração de que de fato a remuneração no âmbito do consórcio se dá de maneira distinta do originalmente previsto no Anexo 6. Tampouco se identifica nos autos até a presente data a comprovação de celebração de contrato entre a WHITE MARTINS e PETROBRÁS, nos termos da NPP. O que se tem nos autos são declarações das próprias partes informando a EY sobre os termos em que o Consórcio está funcionando e que tal funcionamento – alegadamente – atende a NPP. Assim, ainda que haja declarações das partes informando que estão operando segundo a NPP e que os relatórios iniciais de fato versem sobre NPP, reitera-se que os relatórios da EY foram considerados insuficientes, principalmente pela ausência de documentos que lastreassem as informações. As informações relacionadas à operação em NPP constantes nos relatórios da EY foram declaradas pelas partes.

Assim, em sede de reformulação do trabalho da auditoria – julga-se oportuno que a EY observe como de fato se dá a troca de operação segundo o Anexo 6 para a operação segundo a NPP. Neste sentido, ainda que se entenda que a suspensão do Anexo 6 é um efeito da própria Decisão e independe de qualquer formalização contratual entre as partes, é oportuno reiterar que a possibilidade de adoção da Medida Alternativa tem como requisito que a EY seja capaz de monitorar a efetiva suspensão do ANEXO 6, nos termos no §117 destacados a seguir: “115. (...) as Representadas se comprometam a operar o Consórcio GEMINI em conformidade com a Nova Política de Preços (NPP) da PETROBRÁS. Além desta obrigação principal, as Representadas ficam igualmente obrigadas a adotar condições comerciais análogas àquelas praticadas nas relações entre a PETROBRÁS e a COMGÁS, como eventuais descontos e formas de reajuste contratual, em linha com o princípio geral de não-discriminação, que deverá reger todo o funcionamento do Consórcio GEMINI. 116. Nesta hipótese, o Anexo 6 do Contrato de Consórcio ficará também suspenso, estando as consorciadas livres para estabelecer outra forma de contabilidade, contanto que a remuneração da PETROBRÁS seja feita de forma prioritária à WHITE MARTINS, para que seja possível a verificação da não-discriminação e da inexistência de quaisquer subsídios. 117. A opção por esta forma de cumprimento da decisão do CADE fica, no entanto, sujeita a duas condições cumulativas:

(i) a sua aderência por parte de todas as Representadas: PETROBRÁS, WHITE MARTINS e GÁSLOCAL, pois não faz sentido, em termos de efetividade para a cessação da conduta anticompetitiva, que apenas uma ou algumas delas se vinculem a esta forma alternativa de cumprimento da medida preventiva; e (ii) que estes compromissos sejam supervisionados por uma auditoria independente, previamente aprovada pelo CADE, com relatórios trimestrais capazes de atestar o seu cumprimento. Os custos desta auditoria independente deverão ser suportados pela PETROBRÁS e pela WHITE MARTINS, na proporção de 40% e 60%, respectivamente, de modo a considerar as suas correspondentes participações no Consórcio." Até a presente data, no entanto, não se tem como afirmar que há efetiva supervisão da operação do Consórcio pela auditoria. As informações de operação segundo a NPP são declaratórias, não sendo suficientes para que essa Autoridade, em sede de cumprimento de decisão, ateste que de fato o consórcio GEMINI agora opera em maneira distinta. Isto posto, pugna-se pela manutenção do critério obrigatório estabelecido, facultando a EY – e não às partes integrantes do Consórcio – argumentar junto a esta autoridade em sentido diverso.

Em outras palavras se a EY apresentar parecer conclusivo opinando pela existência de elementos suficientes para afirmar que há integral cumprimento da Decisão do CADE no tocando a suspensão do Anexo 6 – lastreando tal parecer no contrato firmado entre os integrantes do consórcio que regre operação segundo NPP, entende-se que há possibilidade de ateste de cumprimento sem a necessidade de elaboração do contrato específico que indique a suspensão do Anexo 6. Caso o parecer da EY venha em sentido contrário, reputa-se ser válida a elaboração de um contrato que evidencie que o funcionamento estabelecido entre as partes não é mais válido. Item 2 – Regras relativas a ToP e SoP O CADE decidiu como critério obrigatório de monitoramento a “Que seja verificada e constatada, desde fevereiro de 2017, no âmbito do Consórcio GEMINI, a prática de condições análogas àquelas praticadas nas relações entre a PETROBRÁS e a COMGÁS, abaixo descritas: a) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de take-or-pay anual de 80%; b) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de take-or-pay mensal de 60%; c) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de ship-or-pay anual de 80%;” (SEI 0677629) A GÁSLOCAL argumenta que as condições comerciais praticadas pela Petrobrás para com a Comgás são dinâmicas e abarcam diversos contratos.

Assim, não pareceria fazer sentido se recomendar à auditoria independente avaliar critérios objetivos e pré-definidos de valores de ToP e de SoP. No entendimento da GÁSLOCAL, caberia à auditoria independente avaliar se as condições de ToP e de SoP praticadas pela PETROBRÁS para com a COMGÁS estariam refletidas em critérios análogos na relação com o Consórcio GEMINI, considerando-se as peculiaridades dos respectivos modelos de negócio das empresas. (SEI 0692280/0692285). A WHITE MARTINS argumenta que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXxXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXx:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E A WHITE MARTINS] XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXx [ACESSO RESTRITO AO CADE E A WHITE MARTINS] XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXX [ACESSO RESTRITO AO CADE E A WHITE MARTINS] XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXX . [ACESSO RESTRITO AO CADE E A WHITE MARTINS] Com relação ao dinamismo dos contratos e incompatibilidade do estabelecimento de critérios objetivos, entende-se que a lógica da Decisão implica em comparar os as condições praticadas no âmbito do consórcio com as condições PETROBRAS-COMGÁS. Assim, os critérios obrigatórios devem ser observados à luz do princípio da não-discriminação, assumindo como referência a relação PETROBRÁS-COMGÁS. Observa-se ainda que a Decisão estabeleceu que a WHITE MARTINS e a PETROBRÁS celebrassem entre si contratos de fornecimento de gás natural no âmbito do Consórcio GEMINI nos termos da NPP “tal como aplicada atualmente à COMGÁS”.

Neste sentido, os percentuais estabelecidos (em especial especificados no subitem c) replicam as condições adotadas como parâmetro à época da Decisão. Contudo, a mesma Decisão prevê possibilidade de alteração destes parâmetros desde que em condições mais favoráveis às especificadas e, comprovada ausência de discriminação, nos termos que destaco a seguir: “Alternativamente às condições contratuais do item (iii), subitens (c) [%ToP e SoP], (d), (e) e (f) acima, sejam adotadas, no contrato NPP a ser firmado com a WHITE MARTINS, condições idênticas ao contrato NPP existente entre COMGÁS e PETROBRÁS, sendo facultada a celebração de novo contrato NPP com a COMGÁS, desde que em condições estritamente mais favoráveis às atuais, de modo que as condições do item (iii), subitens (a) até (f), sejam idênticas nos contratos NPP entre PETROBRÁS e COMGÁS e PETROBRÁS e WHITE MARTINS; Assim, entende-se que o estabelecimento destes critérios para ToP e SoP apenas evidenciou as condições que eram praticadas entre COMGÁS e PETROBRAS e que servem de parâmetros iniciais, sendo esperado que a auditoria informe a esta Autoridade caso haja alteração destes parâmetros ao longo do tempo. A exposição aqui feita também endereça a argumentação relacionada às alterações das condições comerciais entre COMGÁS e PETROBRÁS ao longo do tempo. Tais alterações devem ser comparadas e verificadas para pela EY de forma a constatar que não há discriminação.

Não se identifica – portanto – razões para revisar o estabelecimento do Critério de monitoramento. Reitera-se que, conforme evidenciado na Tabela 1, os critérios encontram integral correspondência com os termos da Decisão. Busca-se, por meio do estabelecimento dos critérios – orientar e respaldar a atuação da auditoria, com vistas a dar efetividade a Decisão do CADE. Com relação a argumentação de que o estabelecimento de critérios de monitoramento inova a decisão, cabe reiterar que a adoção de critérios obrigatórios – incluindo o que aqui se discute -é decisão referendada pelo Tribunal do CADE (SEI 0692599), não devendo prosperar o entendimento que não há previsão na Decisão original. Com relação à argumentação de que a implementação das referidas cláusulas seria incompatível com o modelo operacional do Consórcio que não comporta cláusula ToP e SoP, na medida em que se trata de uma planta de liquefação sem possibilidade de estoque, não parece ter sido esse o entendimento desta Autoridade à época da Decisão. Em verdade, a ausência de cláusulas ToP e SoP no provimento de gás no âmbito do consórcio foi inclusive considerada cláusula que também evidenciava discriminação em favor do Consórcio, nos termos do Voto que se destaca a seguir: “Abaixo seguem as principais condições contratuais praticadas no âmbito do Consório Gemini, claramente discriminatórias em relação aos demais contratos utilizados pela Petrobrás no mercado:

(i) inexistência de cláusulas de take-or-pay ou ship-or-pay, ao contrário dos contratos com as distribuidoras. No caso da Comgás, estas correspondem a 80% anual e 60% mensal, conforme último aditivo ao seu contrato com a Petrobrás (SEI nº 0047528). (...)” (SEI 0277837) Neste sentido, a Decisão foi explícita em estabelecer como condição para a aprovação do funcionamento do consórcio o estabelecimento destas cláusulas. Argumentar agora ao CADE que não há possibilidade de estabelecimento de ToP e SoP em razão da natureza do arranjo do consórcio impõe a necessidade de revisão da Decisão com forte indicativo da inviabilidade de operação do consórcio nos termos permitidos pelo Tribunal. Em outras palavras: a Decisão que permitiu o funcionamento do consórcio impõe o estabelecimento destas cláusulas ToP e SoP. Se estas cláusulas são inviáveis – XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXX [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITE MARTINS] - pugna-se pela reavaliação da viabilidade de manutenção de funcionamento do consórcio. Uma vez que o requisito estabelecido para a comprovação de ausência de discriminação não é capaz de ser implementado, há que se ponderar sobre a viabilidade de manutenção da autorização de funcionamento do Consórcio GEMINI. Pugna-se, portanto, pela manutenção do critério de monitoramento.

Caso a EY informe em seu relatório de monitoramento que as cláusulas ToP e SoP não foram implementadas, haverá indicativo de descumprimento de Decisão seguida de recomendação de reavaliação sobre a possibilidade de manutenção do arranjo do consórcio que a Decisão almejou tutelar. Para tanto, é preciso – entretanto - que haja monitoramento. Em outras palavras: é preciso que a EY implemente sua proposta de trabalho e traga as informações ao CADE de forma que seja possível o entendimento de como se dá a atual operação do Consórcio. Até a presente data, a auditoria não auxilia o CADE neste entendimento e as partes insurgem contra a proposta de trabalho apresentada. Com relação à ausência de volumes mínimos de aporte de gás natural preestabelecidos, observa-se que o critério de monitoramento encontra respaldo na Decisão, não se identificando contradição em estabelecer a necessidade de verificação deste critério pelo EY. Reitera-se que a Decisão original Voto Gab5 (SEI 0277837) aponta que a ausência de cláusulas take-or-pay ou ship-or-pay foram entendidas como elemento indicativo de discriminação ao fornecimento de gás no âmbito do consórcio. Assim, a Decisão não obriga a PETROBRAS a aportar ao Consórcio GEMINI o mesmo volume de gás vendido à COMGÁS Entretanto, a decisão obriga que sejam adotadas as mesmas cláusulas de ToP e SoP – isto é 80% anual e 60% mensal. Isto não vincula o volume total, mas sim as condições em que este volume é repassado ao consórcio devem ser repassados.

Pugna-se pela manutenção do critério nos termos originalmente referendados por esse Tribunal. De todo o exposto, entende-se que não cabe – neste momento – revisão acerca do critério relacionado às cláusulas de ToP e SoP a ser observado pela EY. Entende-se que este critério obrigatório está alinhado com o entendimento da Decisão original Gab5 (SEI 0277837). A não adoção destes critérios no regramento de funcionamento do Consórcio enseja reanálise acerca da caracterização de discriminação. Hoje, entretanto, não se tem essa informação no âmbito do processo, comprometendo a hipótese de ateste de cumprimento ou descumprimento. Item 9 – Informações sobre clientes da GÁSLOCAL O CADE decidiu como critério obrigatório de monitoramento a apresentação de informações relativas ao fornecimento do Consórcio GEMINI. Em síntese é solicitado que se identifique os clientes, a distância à planta de liquefação, a distância entre a planta do cliente e a planta de compreensão, percentuais de ToP e SoP, entre outros aspectos. A GÁSLOCAL entende desnecessário que auditoria independente analise dados detalhados das relações da GÁSLOCAL com seus clientes, para avaliar se o fornecimento de gás natural da Petrobras para o Consórcio Gemini estaria seguindo os termos da Decisão.

Trata-se, no entender da empresa, de solicitação que extrapola os termos da Decisão que gera desperdício de tempo da auditoria e de recursos das Representadas e que não gera qualquer benefício para o monitoramento do cumprimento da Decisão por esse CADE. No mesmo sentido, a WHITE MARTINS entende que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXxx” [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITE MARTINS] Uma vez mais, cabe reiterar que a adoção de critérios obrigatórios – incluindo o que aqui se discute – é decisão do Tribunal do CADE, não devendo prosperar o entendimento que não há previsão na Decisão original. Em verdade, é de se frisar que se trata de critério que dialoga com o item Vii.d da Decisão, nos termos destacados na Tabela 1. É de se frisar que se trata de critério que dialoga com o item Vii.d da Decisão, nos termos destacados na Tabela 1. No mesmo sentido, a leitura do Voto aponta que a observação da relação com clientes finais é parâmetro extensivamente adotado por esta autoridade desde a medida preventiva, conforme trecho que se destaca a seguir:

“77 Esta foi justamente a razão principal do CADE ter imposto, à época de análise do ato de concentração que deu origem ao Consórcio GEMINI, restrições a sua aprovação. Em particular, exigiu-se a publicidade do Anexo 6 do Acordo Operacional, das demonstrações contábeis da GÁSLOCAL e dos contratos firmados entre a GÁSLOCAL e seus clientes finais. A medida não tinha o intuito de alterar a estrutura de precificação, mas tinha como objetivo o monitoramento, por parte do mercado, de eventuais práticas discriminatórias.” (SEI 0277837) À semelhança do explicitado no Voto, esta SG registra entendimento de que a informação é relevante para o monitoramento. Em sentido diverso do alegado pelas partes, não se trata de buscar a informação para observar se o Consórcio GEMINI pratica subsidio cruzado entre seus clientes. Trata-se de critério de monitoramento que pode trazer informações acerca da estrutura de precificação do Consórcio, sendo mais um subsídio para entender se as partes estão ou não praticando discriminação. Cabe destacar que esta mesma SG já solicitou esse tipo de informação ao Consórcio, uma vez que se detectou a insuficiência de dados nos relatórios originalmente propostos pela EY (SEI 0665892). Evidencia-se, portanto, que o critério aqui analisado encontra consonância com a Decisão e cumpre intenção de monitoramento inicialmente almejada por esta Autoridade.

Ademais, esta SG julga que as informações são relevantes para verificação do cumprimento de Decisão – na medida em que o preço final do gás fornecido e as condições de fornecimento são relevantes para o entendimento da racionalidade econômica do funcionamento do consórcio. Reitera-se que às informações aqui solicitadas deve-se conferir acesso restrito tanto pela EY quanto pelo CADE. Item 10 – Informações sobre contratos rescindidos O CADE decidiu como critério obrigatório de monitoramento a apresentação dos contratos em que a GASLOCAL figure como parte, que tenham sido, por qualquer motivo, rescindidos, desde janeiro de 2017, explicando-se as razões e verificando-se a eventual aplicação e recebimento de multas por parte da GASLOCAL. A GÁSLOCAL entende que o levantamento e a análise de informações concernentes aos contratos de fornecimento da GÁSLOCAL rescindidos após 2017 extrapola os termos da Decisão e não acrescentará nada à análise do cumprimento da Decisão pelas Representadas. Entende a empresa que a Decisão original não traz qualquer obrigação a respeito dos termos dos contratos entre a GÁSLOCAL e seus clientes, nem a respeito de eventuais multas aplicáveis em decorrência de rescisões destes contratos.

No mesmo sentido, a WHITEMARTINS argumenta que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXxxXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITEMARTINS] Ademais, observa-se que o item vii.d.11 da Decisão original determina que não seja cobrado isenção de multa caso o cliente queira rescindir o contrato com a GÁSLOCAL e contratar fornecimento da COMGÁS na forma canalizada, nos termos apontados na Tabela 1. Pondera-se que se trata de critério relacionado a possibilidade de fechamento de mercado por meio de captura de clientes âncoras nos termos abordados no Voto Gab5 que destaco a seguir: Julga-se, portanto, que o monitoramento dos contratos rescindidos e aplicação de multas nesses contratos é critério que encontra respaldo na necessidade de monitoramento dos mecanismos contratuais de fidelização e que podem constituir uma barreira artificial à entrada. Trata-se, portanto, de critério de monitoramento que busca endereçar preocupação concorrencial registrada no Voto.

“§99 Alega-se que a GásLocal estaria celebrando contratos com clientes âncoras na região de concessão da Comgás, de modo que esta não conseguisse obter escala mínima de demanda para fazer os investimentos necessários à ampliação dos dutos canalizados. Em outras palavras, as externalidades positivas mencionadas acima estariam sendo inviabilizadas, a partir do momento em que a Comgás era impedida de contratar com um cliente âncora em razão de contrato prévio com a GásLocal. Isto seria somente possível através da prática de preços subsidiados no fornecimento de gás, bem como mecanismos contratuais de fidelização destes clientes âncoras. (SEI 0277837) Julga-se, portanto, que o monitoramento dos contratos rescindidos e aplicação de multas nesses contratos é critério que encontra respaldo na necessidade de monitoramento dos mecanismos contratuais de fidelização e que podem constituir uma barreira artificial à entrada. Trata-se, portanto, de critério de monitoramento que busca endereçar preocupação concorrencial registrada no Voto. Evidencia-se, portanto, que os argumentos apresentados pelas partes não encontram respaldo fático uma vez que não se trata de critério descolado das condições que se deseja monitorar.Pugna-se, portanto, pela manutenção do critério no monitoramento nos termos já referendados pelo Tribunal, sendo oportuno reiterar o caráter sigiloso aos dados solicitados que deve ser conferido pela EY e pelo CADE.

Item 11 – Informações sobre pagamentos da GÁSLOCAL para a WHITEMARTINS O CADE decidiu como critério obrigatório de monitoramento que sejam discriminados quaisquer pagamentos promovidos pela GÁSLOCAL à WHITE MARTINS, ou qualquer de suas subsidiárias, controladoras, afiliadas ou outra empresa de seu grupo econômico, identificando-se os valores e as respectivas justificativa de tais pagamentos; A GÁSLOCAL entende que os pagamentos feitos pela GÁSLOCAL à WHITE MARTINS não são relevantes para se verificar se o fornecimento de gás natural da PETROBRAS para o Consórcio GEMINI estaria seguindo os termos da Decisão. A Decisão - no entender da empresa - determina apenas que haja o pagamento prioritário da Petrobrás, o que vem sendo cumprido pela GÁSLOCAL e o que pode ser verificado pela auditoria de forma simples na contabilidade da própria GÁSLOCAL. Dessa forma, esse quesito extrapolaria os termos da Decisão e apenas resultará em maior tempo de análise pela auditoria e em maior dispêndio de recursos para as Representadas. Observa-se, entretanto, que a Decisão em seu item V versa sobre a relação da remuneração entre WHITEMARTINS e GÁSLOCAL, nos termos que destaco a seguir:

"Seja facultada às Representadas a adoção de novos contratos para reger a remuneração da WHITE MARTINS e da GÁSLOCAL no Consórcio GEMINI até a decisão final do CADE no presente processo, desde que não sejam discriminatórios e que reflitam os reais custos econômicos da operação;" Trata-se, assim, de critério que encontra respaldo na Decisão original e que contribui na compreensão do funcionamento do consórcio, o que é essencial para a comprovação de ausência de discriminação. Pugna-se, portanto, pela manutenção do critério no monitoramento, conferindo caráter sigiloso aos dados solicitados. Item 12 – Reajuste Contratual O CADE decidiu como critério obrigatório de monitoramento que seja verificada a aplicação de reajuste contratual, da Parcela Fixa ou 'Parcela da molécula/commodity', com base no índice Geral de Preços do Mercado – IGPM e da 'Parcela Variável" ou Parcela de Transporte', com base cesta de óleos conforme definida no contrato NPP da COMGÁS com a PETROBRÁS, nos termos destacados na Tabela 1. A GÁSLOCAL entende que não está claro em qual contrato o CADE sugere que se faça a verificação relativa aos termos de reajuste contratual. A empresa argumenta que não existe contrato de fornecimento de gás natural entre a PETROBRAS e as integrantes do Consórcio GEMINI, de modo que não faria sentido que se buscasse regra dessa natureza no âmbito do Consórcio.

Para além disso, entende a empresa que estabelecer critérios estáticos para se avaliar os termos dos reajustamentos de preços não parece adequado, tendo em vista que, a qualquer momento, PETROBRAS e COMGÁS poderiam alterar os termos dos seus contratos, modificando os termos dos reajustamentos. Com relação ao Consórcio GEMINI, há que se ressaltar que trimestralmente o preço da molécula de gás natural é reajustado pela PETROBRAS que, por meio de carta, comunica o referido valor à GÁSLOCAL, na qualidade de líder do Consórcio. Inclusive, este procedimento é padrão da PETROBRAS em relação a todos os seus clientes e não apenas ao Consórcio.

A WHITE MARTINS por sua vez argumenta que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXxxXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITEMARTINS] “(...) a eleição de um único paradigma impossibilita o cumprimento da Decisão e a aplicação do princípio geral da não-discriminação, na medida em que não representa a média de preço e condições comerciais pactuadas entre Petrobras e Comgás, mas fornece apenas um parâmetro estático em meio a relações jurídicas complexas e dinâmicas entre as quais há compensações e que, certamente, não reflete todo o cenário cujo conhecimento é necessário para o cumprimento efetivo da Decisão, motivo pelo qual também deve ser reconsiderado." (SEI 0692447) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITEMARTINS] Com relação a alegada ausência de contrato de fornecimento de gás natural entre a PETROBRAS e as integrantes do Consórcio GEMINI, entende-se que a Decisão original buscou exatamente o estabelecimento de uma relação contratual no fornecimento, nos termos destacados a seguir: "§111. Evidentemente, a obrigação de celebrar contrato de fornecimento poderá ser cumprida tanto pela White Martins quanto pela GásLocal, tendo a Petrobrás como co-contratante.

A lógica é permitir verificar com clareza o preço do fornecimento do gás natural pela Petrobrás para o Consórcio. Paralelamente, um contrato de prestação de serviços de liquefação poderia ser celebrado com a White Martins, caso o contrato de fornecimento seja firmado entre a Petrobrás e a GásLocal." Entretanto, as partes informam ao longo do processo dificuldades em particular no que toca à celebração de um contrato de fornecimento (SEI nº 0238436). A Decisão então estabelece que as partes possam – alternativamente – operar segundo a NPP, nos termos destacados a seguir: “iii. (...) a WHITE MARTINS e a PETROBRÁS celebrem entre si contrato de fornecimento de gás natural no âmbito do Consórcio GEMINI, nos termos da Nova Política de Preços – NPP (...)” (Decisão Voto Gab 5 SEI 0051574)” Assim, inequívoco que – mesmo em sede de Medida Alternativa - permanece válida a necessidade de monitoramento do instrumento que rege o fornecimento de gás no âmbito do Consórcio. Em outras palavras: a simples declaração de que está fornecendo gás no âmbito do Consórcio seguindo as condições da NPP é insuficiente para fins de ateste. É necessário que a auditoria seja capaz de verificar o instrumento em que tal arranjo está pactuado entre as partes.

Isto é, é necessário verificar qual o instrumento que cumpre a função do “contrato de fornecimento” e firma as regras de provimento no âmbito do Consórcio.Em especial, se este instrumento determina o reajuste de preços da molécula de forma análoga ao parâmetro adotado pela Decisão (NPP) Com relação aos critérios serem estáticos, entende-se que se trata de tema já enfrentado nesta análise, cabendo a EY considerar as relações contratuais concomitantes para a avaliação da existência ou ausência de discriminação. Em outras palavras: a auditoria irá comparar as condições de concorrência considerando os contratos vigentes em cada momento. Tais condições não são imutáveis, mas devem ser oferecidas simultaneamente aos agentes (COMGÁS e GEMINI). Com relação ao argumento da XXXXXXXXXXXXXXXX [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITE MARTINS] que aponta que a determinação da cláusula de reajuste é contraditória a própria decisão do CADE, entende-se que o estabelecimento destes critérios apenas evidenciou as condições que eram praticadas entre COMGÁS e PETROBRAS e que servem de parâmetros iniciais para o monitoramento. É de se destacar, entretanto, que a própria decisão aponta que alternativamente às condições contratuais do item iii.

e – que versa sobre reajuste – pode ser adotado no contrato NPP a ser firmado com a WHITE MARTINS, condições idênticas ao contrato NPP existente entre COMGÁS e PETROBRÁS, sendo facultada a celebração de novo contrato NPP com a COMGÁS, desde que em condições estritamente mais favoráveis às atuais, de modo que as condições sejam idênticas nos contratos NPP entre PETROBRÁS e COMGÁS e PETROBRÁS e WHITE MARTINS. O que se observa, portanto, é que o estabelecimento do critério do monitoramento proporciona um parâmetro para a comparação da EY e tem respaldo na Decisão que se pretende monitorar. Caso haja qualquer divergência em relação a esse parâmetro, compete a EY informar se a alteração se encaixa na alternativa igualmente prevista pela Decisão. Isto é, é preciso observar como se dá o reajuste contratual relacionado ao fornecimento de gás para o Consórcio e se este reajuste é equivalente ao que a PETROBRÁS prática nos contratos NPP COMGÁS. Aqui cabe pontuar que a GÁSLOCAL informa que trimestralmente o preço da molécula de gás natural é reajustado pela PETROBRAS que, por meio de carta, comunica o referido valor à GÁSLOCAL, na qualidade de líder do Consórcio. Tal informação traz conforto a esta SG, entretanto, para fins de ateste de cumprimento, requer que seja lastreada em documentos. Neste sentido, é oportuno que a EY apresente a informação de como se dá o reajuste no âmbito do consórcio em seus relatórios de monitoramento.

Assim, trata-se de critério que encontra respaldo na Decisão original, sendo justificável seu monitoramento. Pugna-se, portanto, pela manutenção do critério de reajuste no monitoramento. C. DAS CONCLUSÕES Ante ao exposto, opina-se pela improcedência integral dos pedidos de reconsideração apresentados pela GASLOCAL e pela WHITEMARTINS relacionados aos itens de Monitoramento 1, 2, 9, 10 e 12, originalmente apresentados no quadro de quesitos mínimos da Nota Técnica nº 73/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (0677629) e referendados por este Tribunal. Julga-se oportuno que a presente análise seja encaminhada a auditoria de monitoramento para ciência e orientação do trabalho. Pontua-se, por fim, que esta Nota observou apenas os argumentos relacionados aos critérios de monitoramento, em atendimento à solicitação da PROCADE, não exaurindo todos os aspectos trazidos pelas partes em suas manifestações SEI 0692280/0692285 e SEI 0692447. À apreciação superior.