Ato de Concentração Ordinário nº 08700.005598/2020-08

SEI/CADE - 0841679 - Nota Técnica Nota Técnica nº 39/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08700.005598/2020-08 Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras e White Martins Gases Industriais S.A. Advogados: Eduardo Caminati Andres, Marcio de C. S. Bueno e outros EMENTA: Ato de Concentração. Procedimento Ordinário. Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras e White Martins Gases Industriais S.A.. Consolidação de controle, aquisição de ativos e aditamento de contrato de fornecimento entre as partes. Mercados de transporte e distribuição de gás natural. Pedido de intervenção de terceiro interessado de Companhia de Gás de São Paulo - Comgás. Pedido de publicidade ao aditivo do Acordo Operativo do Consórcio Gemini. Deferimento. I. REQUERENTES A Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras") é uma empresa brasileira que atua na indústria de óleo, gás natural e energia, desempenhando atividades de exploração, produção, refino, comercialização, transporte e distribuição de petróleo, gás natural e seus derivados. A Petrobras tem como acionista majoritário o Governo Federal do Brasil e integra grupo econômico próprio (“Grupo Petrobras”). A White Martins Gases Industriais Ltda.

("White Martins") é uma empresa integrante do Grupo Linde (“Grupo Linde”), do qual é representante no Brasil, que atua na produção, transporte e comercialização de gases atmosféricos (oxigênio, nitrogênio e argônio), gases de processo (gás carbônico, acetileno, hidrogênio, misturas para soldagem), gases especiais e gases medicinais, bem como em equipamentos para aplicação, transporte e armazenamento de gases, e em soluções para o mercado de gás natural, nas áreas de gás natural veicular, gás natural comprimido e gás natural liquefeito (“GNL”). O Grupo Linde atua globalmente a partir da oferta de gases industriais e medicinais, de atividades de engenharia para a concepção e construção de fábricas que atendem uma ampla gama de indústrias, e da disponibilização de soluções que visam otimizar a cadeia de fornecimento de seus clientes. Em especial, a presença do Grupo Linde no mercado de transporte e comercialização de GNL está essencialmente vinculada à sua participação na própria Gáslocal – objeto da presente operação – e nenhuma outra empresa do referido grupo econômico atua no transporte e na comercialização de GNL no Brasil. II. OPERAÇÃO Segundo as requerentes, a operação consiste em Termo para Encerramento de Pendências (“TEP”) firmado entre a White Martins, Petrobras e a Gáslocal. O TEP, além de prever diretrizes para a resolução de determinadas controvérsias entre as requerentes, compreende os seguintes negócios:

a consolidação de controle da GásLocal por meio da venda da totalidade das quotas detidas pela Petrobras à White Martins; a venda de ativos do Sistema Flare, pela Petrobras à White Martins e o aditamento do “Acordo Operativo do Consórcio Gemini” para estabelecer os termos e condições que passarão a viger o Consórcio Gemini. A GásLocal é sociedade limitada atualmente controlada conjuntamente pela Petrobras (40%) e White Martins (60%) - nos termos avaliados pelo CADE no Ato de Concentração 08012.001015/2004-08 (“AC Originário”). Assim, por meio da operação agora proposta, ocorrerá a venda das quotas da Petrobras e a GásLocal passará a ser integralmente controlada pela White Martins. O Sistema Flare é constituído por equipamentos de propriedade da Petrobras atualmente instalados na planta de liquefação da White Martins localizada no Município de Paulínia. O sistema tem o propósito específico de queima do gás em caso de eventual impossibilidade de recebimento de gás residual na unidade da Petrobras também localizada em Paulínia. Não obstante a proposta resultar na saída da Petrobras da GásLocal, não haverá extinção do Consórcio Gemini – composto pela Petrobras, White Martins e GásLocal. O edital do caso em tela foi publicado em 11.11.2020 (SEI 0827198). Em 03.12.2020, decidiu-se pelo não enquadramento do presente ato de concentração como sumário, por meio do Despacho SG nº 1432/2020 (SEI 0839249). III.

PEDIDO DE ADMISSÃO DE TERCEIROS INTERESSADOS A presente Nota Técnica visa analisar o pedido de admissão como terceiro interessado da Companhia de Gás de São Paulo (“Comgás”) no Ato de Concentração em referência, recebido por essa Superintendência Geral (“SG”). A possibilidade de intervenção em processos administrativos no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) está prevista no artigo 50, inciso I, da Lei nº 12.529/2011 e, de forma mais específica, no artigo 117 do Regimento Interno do Cade (“Ricade”), o qual dispõe que “o pedido de intervenção de terceiros interessados cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital”. A empresa Comgás apresentou em 19.11.2020 pedido de admissão como terceira interessada neste Ato de Concentração (SEI 0832100). Portanto, considerando que o edital foi publicado no dia 11.11.2020, seu pedido é tempestivo. Com relação à legitimidade, a empresa Comgás possui a concessão para distribuição de gás natural no Estado de São Paulo, atuando em área que potencialmente pode ser afetada pela atuação do Consórcio Gemini, como bem debatido no Processo Administrativo 08012.011881/2007-41 ("PA"), em que Petrobras, White Martins e GNL Gemini foram condenadas por infrações à ordem econômica. Observa-se ainda que a Comgás atuou como denunciante de descumprimento de Decisão tanto no mencionado AC Originário quanto no PA.

O artigo 50, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que a SG poderá admitir a intervenção de "terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada". Por todo o histórico da constituição do Consórcio Gemini analisado nos já mencionados AC Ordinário e PA, verifica-se que a Comgás pode ser afetada pela presente operação. Assim, verifica-se que a postulante tem legitimidade para figurar como terceiro interessado neste processo, visto que a operação em análise tem o potencial de afetar seus direitos e interesses. IV. PEDIDOS DE ACESSO A INFORMAÇÕES RESTRITAS Em sua petição, a Comgás solicita ainda publicidade do aditivo do Acordo Operativo do Consórcio Gemini ("Acordo Operativo"), apresentado no âmbito da presente operação, assim como outros documentos que regulem o fornecimento de gás da Petrobras ao Consórcio. A empresa lembra que a decisão inicial do AC Originário foi justamente a de dar publicidade ao Anexo 6, que dispunha da remuneração das consorciadas, inclusive da remuneração da Petrobras pelo gás natural que fornecia à GásLocal. Contudo, tal decisão do Cade foi destituída judicialmente. A Comgás afirma ainda que a conduta condenada no PA só foi possível ser detectada porque ela pôde ter acesso ao Acordo Operativo à época da decisão do AC Originário e "após minuciosa análise, verificou, em seus termos, condições discriminatórias e benéficas à Gás Local".

Por fim, reforça que, pela regulação, os contratos entre a Petrobras e as Companhias Distribuidoras Locais ("CDLs") são públicos e conceder confidencialidade ao Acordo Operativo seria ferir a isonomia dos agentes que atuam no setor e concorrem entre si. As requerentes apresentaram petição em 02.12.2020 (SEI 0838721) alegando que tal documento é privado e que deve ser analisado pela SG/Cade, que possui competência para isso, ou até mesmo pela Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo ("Arsesp"). Além disso, argumentam que a Comgás estaria trazendo para a análise deste AC discussão que deve ser feita no âmbito do cumprimento da decisão do PA. Ressalta-se, primeiramente que, como já amplamente analisado tanto no PA já mencionado como em outras investigações, como o Inquérito Administrativo (IA) 08700.007130/2015-82, a Petrobras é praticamente monopolista no mercado de produção e processamento de gás natural e está em vias de deixar o de transporte de gás, conforme Termo de Cessação de Conduta ("TCC") firmado no âmbito desse IA. É esperado que este processo de desinvestimento sistematizado seja feito com transparência aos demais agentes de mercado, de maneira que as informações para uma entrada tempestiva e efetiva estejam disponíveis a todos.

Além disso, por suas características, o setor de gás natural também é amplamente regulado pela ANP e, em medidas variadas, a distribuição é regulada pelos Estados, que têm a responsabilidade sobre essa atividade, conforme a Constituição Federal. Em mercados regulados, é bastante comum que contratos de fornecimento sejam públicos, mesmo que sejam entre entes privados. É o caso, por exemplo, do setor de energia elétrica e é o caso dos contratos estabelecidos entre Petrobras e CDLs. A publicidade dos contratos tem como um de seus objetivos permitir que todos os agentes do setor os conheçam e possam detectar eventual discriminação injustificada. Não por outro motivo, esta SG já determinou que a Petrobras desse publicidade a outros documentos referentes ao setor de gás natural. No âmbito do acompanhamento de decisão do já citado TCC, esta SG determinou que a Petrobras publicasse a minuta de contrato de acesso às suas unidades de processamento de gás natural ("UPGNs"), conforme Despacho SG nº 516/2020 (SEI 0755633). Já o Consórcio Gemini (formado por Petrobras, White Martins e GásLocal) e a forma como ele opera já foram amplamente analisados por este Conselho no AC Originário e PA citados. O fato de sua operação ser confidencial foi considerado um problema desde a sua constituição, objeto de análise do AC Originário. Por esse motivo, na decisão original desse AC, emitida em 2007, o Cade determinou, como apontado pela Comgás, que o Anexo 6 do Acordo do Consórcio fosse público.

O Cade reconheceu então que os agentes do mercado estavam mais bem posicionados para apontar qualquer conduta anticompetitiva por parte das empresas. Contudo, conforme também informado pela Comgás, essa decisão do Cade foi suspensa pelo Tribunal Regional Federal (“TRF”) da 1ª Região. No breve período entre a decisão do Cade e a decisão pelo judiciário, a Comgás teve acesso ao Anexo 6 e, após analisá-lo, protocolou representação no Cade por discriminação de preços. Tal representação gerou o PA já citado e, ao fim, a condenação das partes. No âmbito desse PA, o Cade contou também com subsídios da Arsesp e ANP, além dos da Comgás, para chegar à conclusão que de fato ocorria a discriminação. Assim, o escrutínio desse acordo por outros agentes que não só o Cade é útil para a compreensão de seus termos. Por outro lado, não se vislumbra prejuízos às requerentes em decorrência da publicidade do acordo, considerando, como já colocado, que a Petrobras é monopolista em vários elos da cadeia de gás natural e tem vários de seus contratos públicos. Aliás, esta SG reconheceu o potencial lesivo de se manter confidencial a forma de fornecimento de gás pela Petrobras ao Consórcio enquanto os contratos entre Petrobras e CDLs são públicos, conforme trecho da Nota Técnica nº 12/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE: 157.

De todo o exposto até aqui, conclui-se que, enquanto as distribuidoras de GNC e de gás canalizado se submetem à regulação técnica federal e tarifária estadual, a GásLocal se submete apenas à regulação técnica federal, sem regulação econômica estadual. Isso permite ao Consórcio Gemini operar dentro de um vazio regulatório quanto à tarifa. Essa condição de assimetria regulatória traz para o presente caso as seguintes consequências concorrenciais: i. A GásLocal não paga margem de distribuição regulada à distribuidora de gás canalizado (no caso, a Comgás), ao contrário das empresas de GNC, o que deixa seu produto artificialmente mais barato; ii. A White Martins não é obrigada a submeter um contrato de fornecimento de gás para aprovação da reguladora estadual, ao contrário das concessionárias, o que permite a existência de um contrato próprio, livre, secreto e distinto – o Anexo 6, cujas condições contratuais serão analisadas em mais detalhes no tópico 2.5.1 adiante (grifos nossos); iii. O custo de gás pago pelo Consórcio Gemini à Petrobrás é livre e confidencial, enquanto o preço de fornecimento das demais distribuidoras é público e fixado (no caso do GNC, pago à concessionária local) ou aprovado (no caso do gás canalizado à Petrobrás) pela regulação, o que enseja a possibilidade de assimetria de condições de contratação em favor do Consórcio.

Tendo em vista que o preço de aquisição do gás da Comgás é público, mas o custo de aquisição do Consórcio é secreto, essa situação enseja, ainda, uma assimetria de informação quanto à tarifa de gás, sendo que as consorciadas sabem o preço pago pelas concorrentes, mas as concorrentes não sabem o custo incorrido pelas consorciadas; e iv. A reguladora estadual (no caso, a Arsesp) não consegue fazer o planejamento tarifário mais eficiente considerando a dinâmica dos modais de distribuição (v. tópico 2.3.2 acima), de modo a otimizar os recursos e as externalidades associadas à chegada de gás natural às localidades, especialmente na forma canalizada (v. seção 2.6 abaixo, especialmente tópico 2.6.2). Ademais, o Conselheiro-relator do PA, Paulo Burnier, em seu voto, admitiu que a não publicidade do funcionamento do Consórcio pode ter justamente gerado a conduta anticompetitiva condenada: 75. Frente a todo o cenário exposto, constata-se que o Consórcio Gemini poderia estar sendo beneficiado de um gás natural a custo mais favorável. Uma vez que o fornecimento por parte da Petrobras é direto, agravado pelo fato da White Martins e da GásLocal não estarem sujeitas às exigências tarifárias e regulatórias, o preço final do gás poderia ser artificialmente mais competitivo dentro da área de atuação da Comgás, o que poderia resultar em fechamento de mercado e danos variados. 76.

Esta foi justamente a razão principal do CADE ter imposto, à época de análise do ato de concentração que deu origem ao Consórcio Gemini, restrições a sua aprovação. Em particular, exigiu-se a publicidade do Anexo 6 do Acordo Operacional, das demonstrações contábeis da GásLocal e dos contratos firmados entre a GásLocal e seus clientes finais. A medida não tinha o intuito de alterar a estrutura de precificação, mas tinha como objetivo o monitoramento, por parte do mercado, de eventuais práticas discriminatórias. 77. Como destacado no relatório deste voto, tais restrições foram objeto de questionamento judicial, de modo que as restrições não foram cumpridas na prática e, de certo modo, resultaram na representação formulada pela Comgás que deu origem ao presente Processo Administrativo. (grifos nossos) Assim, tendo em vista que a ausência de abertura do contrato no AC Originário ensejou o PA com custo de acompanhamento significativo, dar publicidade agora pode evitar problemas similares, economizando recursos da administração, dando segurança às Requerentes ou permitindo identificar e ajustar eventuais pontos contratuais que deem margem à discriminação. Por fim, ressalta-se que o Acordo Operativo foi apresentado no âmbito deste AC e, apesar de ter relação com o cumprimento da decisão do PA, também deve ser analisado neste procedimento.

Portanto, considerando-se o contexto do setor de gás natural, a posição da Petrobras e as condutas anticompetitivas do Consócio Gemini já condenadas por este Cade, entende-se que deve-se dar publicidade ao Acordo Operativo do Consórcio Gemini. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se pelo deferimento do pedido de intervenção como terceiro interessados da Comgás. Determina-se ainda que o 2° Termo de Aditamento ao Acordo Operativo do Consórcio Gemini (SEI 0825460) seja movido do Apartado de Acesso Restrito 08700.005605/2020-63 para estes autos públicos. Estas as conclusões. ________________________________________________________________________________________________ [1] Disponível em: http://www.anp.gov.br/distribuicao-e-revenda/distribuidor/glp/dados-de-mercado (acesso em 16.04.2020).