Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 0677629 - Nota Técnica Nota Técnica nº 43/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08012.011881/2007-41 Representante: Companhia de Gás de São Paulo (Comgás) Representadas: Petróleo Brasileiro S.A, White Martins Gases Industriais Ltda, GNL GEMINI e Comercialização e Logística de Gás Ltda (Gáslocal). [VERSÃO DE Acesso PÚBLICO SEI 0677629] Outras Versões: Acesso RESTRITO AO CADE SEI 0677630/ Acesso Restrito ao CADE e À PETROBRAS SEI 0678168/ ACESSO RESTRITO à WHITE MARTINS SEI 0678049 EMENTA: Processo Administrativo. Mercado de transporte e distribuição de gás natural. Monitoramento da execução dos compromissos firmados nos termos do Art. 52 da Lei 12.529/2012. Sugestão de parâmetro mínimos para atuação da auditoria. Submissão para reavaliação pelo Tribunal. A. INTRODUÇÃO O Processo Administrativo 08012.011881/2007-41 (“PA”) foi instaurado em desfavor das Representadas Petróleo Brasileiro S.A. (“PETROBRÁS”), White Martins Gases Industriais (“WHITE MARTINS”) GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda (“GÁSLOCAL”) - em conjunto denominadas “Consórcio GEMINI” - decorrente de representação proposta pela Companhia de Gás de São Paulo (“COMGÁS”). O CADE concluiu pela caracterização de infração à ordem econômica e determinou sanções. A condenação também abarcou a revisão do Ato de Concentração de Concentração 08012.001015/2004-08 (“AC”), relativo à constituição do Consórcio GEMINI analisado por dependência[1].

O Voto-condutor, acatado pelo Tribunal do CADE, pode ser acessado em Voto GAB5 (SEI 0277837) e doravante será referenciado nesta Nota pelo termo “Decisão”. A Decisão estabeleceu que a sanção poderia ser cumprida por meio da chamada Medida Alternativa. Em síntese, a Medida Alternativa estabeleceu que o Consórcio GEMINI deve adquirir gás segundo a Nova Política de Preços (“NPP”) da PETROBRÁS e deve adotar condições comerciais análogas às praticadas entre a PETROBRÁS-COMGÁS no âmbito do Consórcio (SEI 0277837, §115). A opção pelo cumprimento da Medida Alternativa pressupõe a atuação de uma auditoria independente de forma a viabilizar o monitoramento da Decisão. A presente Nota é parte integrante dos procedimentos de verificação de cumprimento da Decisão nos termos do Art. 52, do Lei 12.529/2012 e Resolução 6/2013.[3] Especificamente, a Unidade de Cumprimento de Decisão (UCD) da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PROCADE”), por meio do Despacho Ordinatório SEI 0677622, demandou a elaboração de uma lista de critérios mínimos a serem observados pela auditoria independente encarregada do monitoramento da “Medida Alternativa” da Decisão (SEI 0277837, §§113-120). Trata-se, portanto, de expediente que busca auxiliar a calibração da atuação da auditoria independente, conforme será detalhado ao longo desta Nota.

Identifica-se nos autos, entretanto, diversas manifestações das partes sobre temas que são correlatos ao cumprimento de Decisão, mas que até a presente data não foram apreciados pelo CADE. Pondera-se que estes temas podem comprometer a efetividade do monitoramento. Assim, além do atendimento específico à solicitação da PROCADE, a presente Nota apresenta posicionamento acerca de temas correlatos ao monitoramento para os quais ainda não houve manifestação do CADE. Para tanto, este documento está dividido em 3 seções, além da presente introdução. A primeira seção - intitulada Relatório - elenca as determinações impostas às Representadas no julgamento de mérito do Processo Administrativo. O Relatório destaca apenas as peças processuais essenciais ao entendimento da Medida Alternativa a qual se pretende monitorar. Após a seção Relatório, é apresentada uma seção de análise e, ao cabo, são oferecidas recomendações de encaminhamento na seção conclusiva. B. RELATÓRIO Em 12.02.04 o AC 08012.001015/2004-08 foi submetido à análise do CADE propondo a criação do Consórcio GEMINI, entre a PETROBRÁS e a WHITE MARTINS para a produção, distribuição e comercialização de gás natural liquefeito (GNL). Caberia à PETROBRÁS fornecer o gás natural, à WHITE MARTINS liquefazê-lo e a ambas, através da GÁSLOCAL, distribuir e comercializar o produto final, o GNL, aos consumidores que não tivessem acesso ao gás canalizado. Em 17.01.07 este AC foi aprovado com restrições impostas pelo plenário do CADE.

Dentre as imposições, havia a exigência de publicidade das condições contratuais de fornecimento de gás da PETROBRÁS ao Consórcio e de suas demonstrações contábeis. De maneira bastante resumida, entendeu-se que esta determinação seria suficiente para evitar que a PETROBRÁS “privilegiasse” o fornecimento do gás ao Consórcio do qual ela é parte integrante, em detrimento das demais empresas que concorrem com o Consórcio e que igualmente dependente do provimento do gás pela PETROBRÁS. Em 18.01.07, as Requerentes impugnaram judicialmente a decisão do CADE e propuseram medida cautelar inominada com pedido de liminar para que o CADE se abstivesse de divulgar quaisquer dados, informações e documentos do Consórcio de caráter sigiloso até que fosse apreciado o pedido de liminar. Destaca-se, portanto, que em face da decisão do judiciário, a restrição condicionante da aprovação do AC não foi implementada. Em 29.01.07, após o indeferimento da liminar em primeira instância, o TRF-1ª Região decidiu acolher o pedido e suspender a decisão do CADE em sua integralidade, “ficando, porém, facultado, a tal órgão que tome outra decisão em seu lugar, dentro do princípio da razoabilidade”. O CADE não recorreu dessa sentença e a decisão liminar transitou em julgado. Assim, a condição imposta na análise do AC não pôde ser integralmente cumprida. Em 20.09.07, a COMGÁS apresentou representação ao CADE com pedido de adoção de Medida Preventiva contra o Consórcio GEMINI.

A Secretaria de Direito Econômico instaurou a Averiguação Preliminar 08012.011881/2007-41. O processo, entretanto, foi arquivado em 10.03.09, com pareceres PROCADE e do Ministério Público Federal ambos convergentes pelo arquivamento. Em 04.12.13, em face a novos indícios de infração à ordem econômica, o Tribunal do CADE determinou a abertura de PA para apuração de infrações à ordem econômica pelo GEMINI. À época, o Tribunal do CADE entendeu que o AC era passível de revisão, tanto pelo não-cumprimento da Decisão do CADE, quanto pela faculdade exarada pelo TRF que permitia o CADE rever a Decisão em face da suspensão parcial de suas determinações. Neste contexto, foi determinada instrução complementar a ser realizada pela SG. Em 06.12.13, a SG instaurou PA contra o Consórcio GEMINI, para apurar suposta discriminação de preço feita pela PETROBRÁS na venda do gás natural ao Consórcio (do qual ela participava), a um preço supostamente subsidiado. Tal conduta teria resultado em aumento do custo do rival (no caso, da COMGÁS) frente aos clientes finais e na inviabilização dos investimentos planejados para expandir a malha de gasoduto da COMGÁS (relativa à sua área de concessão). Em 23.04.15, a SG determinou a aplicação de Medida Preventiva no âmbito do PA. A Tabela 1 que segue apresenta os termos da Medida Preventiva confirmada pelo Tribunal em 20.05.2015:

TABELA 1 - Medida Preventiva (SEI nº 0051574) i Que o fornecimento de gás natural do Sistema PETROBRÁS para o Consórcio GEMINI seja feito de forma não discriminatória com relação às demais distribuidoras de gás natural; ii Para isso, dentro de 60 dias da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a Medida Preventiva ora sugerida e até a decisão final do CADE no presente processo, que seja suspensa a eficácia do Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio GEMINI, firmado em 22 de outubro de 2004, e de todos os aditivos e contratos que o modifiquem; iii Dentro de 60 dias da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a Medida Preventiva ora sugerida e até a decisão final do CADE no presente processo, que a WHITE MARTINS e a PETROBRÁS celebrem entre si contrato de fornecimento de gás natural no âmbito do Consórcio GEMINI, nos termos da Nova Política de Preços – NPP tal como aplicada atualmente à COMGÁS, conforme segue: iii.a. Preço final por unidade de medida de gás sem impostos: idêntico ao praticado no contrato NPP da COMGÁS (ou aditivo mais recente), seguindo a mesma fórmula de cálculo; iii.b. Eventuais descontos extracontratuais: idênticos aos concedidos à COMGÁS, na mesma base temporal e pelo mesmo prazo, sendo vedada a concessão de descontos extracontratuais discriminatórios; iii.c. Percentual de take-or-pay: anual de 80% e mensal de 60%; iii.d. Percentual de ship-or-pay: anual de 80% e mensal de 60%; iii.e. Reajuste contratual (correção): iii.e.a.

Da “Parcela Fixa” ou “Parcela da molécula/commodity”: Índice Geral de Preços do Mercado – IGPM, conforme calculado pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas – IBRE/FGV; iii.e.b. Da “Parcela Variável” ou “Parcela de Transporte”: cesta de óleos conforme definida no contrato NPP da COMGÁS com a PETROBRÁS, ou seja, média dos pontos médios diários das cotações superior e inferior, publicadas no Platt’s Oilgram Price Report, tabela Spot Price Assessments, considerados os produtos ali designados como: (i) Fuel Oil 3,5% Cargoes FOB Med Basis Italy (Europa – Mediterrâneo – Itália), Código Platt’s PUAAZ00; (ii) Fuel Oil #6 Sulphur 1% 6º API US &Ulf Coast Waterborne (Estados Unidos – Golfo Americano), Código Platt’s PUAAI00; e (iii) Fuel Oil #6 Sulphur 1% Cargoes FOB NWE (Europa – Noroeste), Código Platt’s PUAAM00. iii.f. Moeda de precificação: média trimestral do dólar estadunidense, aplicando-se a mesma base temporal do contrato NPP existente entre o Sistema PETROBRÁS e a COMGÁS; iii.g. Duração do contrato, volume contratado e demais condições contratuais, desde que não tenham relevância concorrencial: livre negociação.

iv Alternativamente às condições contratuais do item (iii), subitens (c), (d), (e) e (f) acima, que sejam adotadas, no contrato NPP a ser firmado com a WHITE MARTINS, condições idênticas ao contrato NPP existente entre COMGÁS e PETROBRÁS, sendo facultada a celebração de novo contrato NPP com a COMGÁS, desde que em condições estritamente mais favoráveis às atuais, de modo que as condições do item (iii), subitens (a) até (f), sejam idênticas nos contratos NPP entre PETROBRÁS e COMGÁS e PETROBRÁS e WHITE MARTINS; v Que seja facultada às Representadas a adoção de novos contratos para reger a remuneração da WHITE MARTINS e da GÁSLOCAL no Consórcio GEMINI até a decisão final do CADE no presente processo, desde que não sejam discriminatórios e que reflitam os reais custos econômicos da operação; vi Que seja vedado, até a decisão final do CADE no presente processo: vi.a. O desconto por parte da PETROBRÁS ao Consórcio GEMINI das perdas de gás natural no processo de liquefação, transporte, armazenamento e regaseificação; vi.b. A criação de regras de remuneração, a título de aporte de gás natural por parte do Sistema PETROBRÁS ao Consórcio GEMINI, que sejam conflitantes com a NPP aplicada à COMGÁS, incluindo descontos e condições extracontratuais diferenciadas ou que visem ao restabelecimento integral ou parcial das atuais regras de remuneração à PETROBRÁS previstas no Anexo 6.

Excetuam-se as condições contratuais do item (iii) (g) acima e os eventuais descontos extracontratuais que só poderão ser concedidos com observância do disposto no item (iii) (b) acima; vi.c. A celebração de contrato contendo qualquer outro dispositivo que estabeleça regras de remuneração da PETROBRÁS pelo fornecimento de gás natural ao Consórcio GEMINI. vii Para fins de monitoramento, até a decisão final do CADE no presente processo, sendo que, com relação às obrigações trimestrais abaixo listadas, a data da primeira apresentação de informações será 60 dias depois da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a Medida Preventiva ora proposta: vii.a. Que seja submetida ao CADE e à ARSESP cópia do contrato NPP a ser firmado entre a PETROBRÁS e a WHITE MARTINS por força da decisão que aplicar a Medida Preventiva ora proposta; vii.b. Que sejam submetidas trimestralmente ao CADE e à ARSESP quadro resumo com as informações listadas abaixo sobre o fornecimento de gás natural da PETROBRÁS à WHITE MARTINS. Deverá ser feita menção expressa às cláusulas contratuais que fundamentam tais informações e apresentada memória de cálculo para valores de preço, apresentando-se cópia dos novos contratos firmados, inclusive aditivos contratuais: vii.b.1. Volume contratado; vii.b.2. Volume efetivamente entregue; vii.b.3. Valor praticado pelo fornecimento de gás, segregando-se a parcela referente à molécula e a parcela referente ao transporte. vii.c.

Que seja submetido trimestralmente ao CADE e à ARSESP comprovante das transferências financeiras entre PETROBRÁS e WHITE MARTINS a título de fornecimento de gás natural ao Consórcio GEMINI no trimestre anterior, com memória de cálculo do preço que constar no comprovante. Tais informações devem abranger multas relativas a take-or-pay, ship-or-pay e outras multas contratuais; vii.d. Que sejam submetidas trimestralmente ao CADE e à ARSESP quadro resumo com as informações listadas abaixo sobre as contratações do Consórcio GEMINI. Deverá ser feita menção expressa às cláusulas contratuais que fundamentam tais informações e apresentada memória de cálculo para valores de preço, apresentando-se cópia dos novos contratos firmados, inclusive aditivos contratuais: vii.d.1. Cliente; vii.d.2. Distância da cliente até a planta de liquefação da GásLocal (atualmente em Paulínia, SP); vii.d.3. Distância da cliente até a planta de compressão mais próxima; vii.d.4. Volume contratado; vii.d.5. Duração do contrato; vii.d.6. Percentuais de take-or-pay e de ship-or-pay, anuais, mensais e/ou qualquer outro período contratualmente previsto; vii.d.7. Preço final praticado em R$/m³ no período reportado, de três maneiras distintas: (i) sem impostos, (ii) com PIS/COFINS e (iii) com PIS/COFINS e ICMS; vii.d.8. Elementos da estrutura de custo que permitem a formação do preço final observado, incluindo:

preço base da molécula de gás natural, preço base do transporte de gás natural, custo de frete, seguros, pedágio, liquefação, regaseificação, perdas e consumo interno de gás natural no processo de produção de GNL e os demais custos envolvidos na operação do Consórcio. Todos os valores devem ser expressos em R$/m³; vii.d.9. Moeda da precificação do contrato (dólar, real etc.); vii.d.10. Forma de reajuste do contrato; e vii.d.11. Existência de isenção de multa caso a cliente queira rescindir o contrato com a GásLocal e contratar o fornecimento da COMGÁS na forma canalizada. Caso não exista isenção, valor da multa; viii Que seja imposta multa diária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) por descumprimento de qualquer uma das obrigações estabelecidas nos itens acima, sem prejuízo das demais sanções civis e penais cabíveis, nos termos do art. 84, § 1º, c/c art. 39, ambos da Lei nº 12.529/2011; ix Que sejam oficiadas a ARSESP e a ANP para ciência da decisão de aplicação de Medida Preventiva nos termos ora propostos. As Representadas interpuseram recurso ao judiciário contra a Medida Preventiva, que ficou suspensa por um certo período. Entretanto, em , o Superior Tribunal de Justiça (STJ) exarou decisão no sentido de reestabelecer a vigência das determinações do CADE. A Medida Preventiva voltou a vigorar plenamente. Entretanto, ao longo do processo as Representadas alegaram dificuldades no cumprimento da Medida Preventiva.

Em síntese, as Representadas alegaram que o seu cumprimento “esbarra em óbices estruturais, formais e regulatórios” (SEI 0238436). Em , ao final de sua instrução complementar, a SG emitiu o (SEI 0202147) com entendimento que houve infração antitruste por parte das Requerentes, “o que decorreu diretamente da estrutura do Projeto GEMINI conforme constituído originalmente”, e recomendando “a revisão da decisão original tomada pelo CADE na ocasião do primeiro julgamento do presente AC, para que sejam aplicadas medidas com vistas a estancar os efeitos anticompetitivos gerados pelo consórcio”. O PA e o AC foram encaminhados ao Tribunal. Em 12.12.16, com base no Voto Gab5 (SEI 0277837), o Tribunal segue entendimento da SG concluindo que estavam presentes os requisitos para a caracterização da infração econômica. Assim, são definidas as sanções (i) comportamentais[3] e (ii) pecuniárias. Em relação as sanções comportamentais, as determinações constantes na Medida Preventiva (reportada no §13 desta Nota) são adotadas em sede de decisão definitiva. Porém, em face das alegadas dificuldades de cumprimento da Medida Preventiva pela Representadas (§15 desta Nota), o Tribunal decidiu pelo estabelecimento de uma “Medida Alternativa”. Aqui cabe ressaltar que o Tribunal criou a possibilidade de uma Medida Alternativa não por entender que a Medida Preventiva não era exequível. Tanto é assim que a Medida Preventiva foi integralmente confirmada na Decisão Final (0277837, §110).

Entretanto, o Tribunal optou por criar uma possibilidade de Medida Alternativa como uma tentativa de garantir a efetividade à sua Decisão (SEI 0277837, §115). A Medida Alternativa (SEI 0277837, §§113-120) estabeleceu a possibilidade de que as Representadas passem a operar o Consórcio GEMINI em conformidade com a Nova Política de Preços (NPP) da Petrobrás. Além desta obrigação principal, as Representadas ficam igualmente obrigadas a adotar condições comerciais análogas àquelas praticadas entre a PETROBRÁS-COMGÁS, como eventuais descontos e formas de reajuste contratual, em linha com o princípio geral de não-discriminação, que deverá reger todo o funcionamento do Consórcio GEMINI (SEI 0277837, §115). Ademais, o Anexo 6 do Contrato de Consórcio permanece suspenso, estando as consorciadas livres para estabelecer outra forma de contabilidade, contanto que a remuneração da PETROBRÁS seja feita de forma prioritária à WHITE MARTINS, para que seja possível a verificação da não-discriminação e da inexistência de quaisquer subsídios. Por fim, é determinado que estes compromissos sejam supervisionados por uma auditoria independente, por meio de relatórios que sejam capazes de atestar seu cumprimento. Em 19.12.16, a COMGÁS apresentou Embargos de Declaração, por meio da petição SEI 0282522 (Acesso Restrito SEI 0282523).

Considerando os objetivos desta Nota, destaca-se que a COMGÁS solicitou – entre outros pontos – que o CADE especifique quais seriam as condições “comerciais análogas a relação COMGÁS-PETROBRÁS” que deveriam ser adotadas no âmbito do Consórcio. A petição apresenta quais são as relações então vigentes entre PETROBRÁS-COMGÁS. Ademais, é solicitado que o CADE imponha a necessidade de se estabelecer um novo contrato que regre o regime contábil do Consórcio. Também é apresentada uma sugestão de dados a serem fornecidos à auditoria e a necessidade de contemplar prova das transferências financeiras entre PETROBRÁS e WHITE MARTINS. Em 23.12.16, a PETROBRÁS apresentou Embargos de Declaração, por meio da petição SEI 0284402. Não se identifica, entretanto, neste pleito, aspectos relacionados aos critérios a serem adotados para monitoramento da Medida Alternativa – objeto desta Nota. Em 23.12.16, a GÁSLOCAL apresentou Embargos de Declaração, por meio da petição SEI 0284404. Considerando o objetivo desta Nota, entre outros aspectos apresentados nesta manifestação, destaca-se que a GÁSLOCAL afirmou não entender claramente a determinação de “operar o Consórcio GEMINI seguindo a NPP” (§63).

De igual forma, quanto a determinação do Voto de adoção de condições comerciais análogas àquelas praticadas nas relações entre a PETROBRÁS-COMGÁS, a GÁSLOCAL informou não possuir o entendimento se deve alterar as condições comerciais com seus clientes ou se deve modificar a estrutura de distribuição de receitas. Por fim, a GÁSLOCAL pontuou que o Voto não indicou quais informações deverão ser apresentadas ao auditor independente. Em 23.12.2016, a WHITE MARTINS também apresentou Embargos de Declaração por meio da petição SEI 0284490. Considerando o objetivo desta Nota, entre outros aspectos apresentados nesta manifestação, destaca-se que a WHITE MARTINS apresenta questionamentos relacionados ao termo “condições análogas de operação” solicitando que o CADE esclareça se a decisão versa “sobre o preço da molécula do gás natural ou de outras obrigações contratuais” (§16). Em 18.01.17, o Tribunal do CADE apreciou e rejeitou integralmente os Embargos de Declaração, conforme registrado no Voto Embargo de Declaração (SEI 0292018). Destaca-se, entretanto, que na apreciação dos Embargos, há esclarecimentos relacionados ao monitoramento da Medida Alternativa – que se relacionam com o objetivo desta Nota. Em especial, é informado que “não cabe ao CADE definir um ´check-list´ para a auditoria independente, até porque os contratos entre a PETROBRÁS e a COMGÁS, que serviriam de referência para aferir as condições comerciais semelhantes, são passíveis de alteração no tempo.

De qualquer forma, há elementos nos autos, sobretudo na própria Medida Preventiva, que poderão auxiliar a auditoria independente sobre estes aspectos” (§31). Em dia 17.03.2017, com fundamento no descumprimento da Medida Preventiva imposta pelo CADE, a PROCADE propôs perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro, a Execução de Obrigação de Fazer nº. 0033232-38.2017.4.02.5101, em desfavor das Representadas. O objeto da aludida execução foi o cumprimento, pelas Representadas, dos exatos termos da Medida Preventiva imposta pela Superintendência-Geral e confirmada pelo Tribunal do CADE, tendo em vista o descumprimento da medida alternativa proposta. Em 17.04.17, as três Representadas, por meio de petição conjunta SEI 0325915, informaram adesão à Medida Alternativa, com a remuneração pelo gás natural provido ao Consórcio realizado de forma direta e prioritária à PETROBRÁS, em conformidade com a NPP. Considerando que esta Nota é parte integrante de expediente relacionado a análise de cumprimento de decisão, é oportuno destacar que tal informação se deu após diversas informações conflitantes sobre o cumprimento da decisão terem sido apresentadas ao CADE (v. SEI 0355082). Ao cabo, considera-se que este é o marco processual em que as partes efetivamente formalizam junto ao CADE que pretendem cumprir a Decisão por meio do atendimento às determinações estabelecidos na Medida Alternativa.

Assim, nesta petição é informado que a GASLOCAL passou a remunerar diretamente a PETROBRÁS pelo gás natural entregue ao Consórcio GEMINI a partir de 07.02.17, de acordo com NPP. É submetida à apreciação do CADE indicação da empresa ERNST Et YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES S/S (“EY”) para monitoramento do cumprimento da Medida Alternativa. Em 28.06.17, por meio do Despacho SG n° 880/2017, fundamentado no Parecer da Procuradoria do CADE n° 75/2017/UCD (0355082) e posteriormente homologado pelo Tribunal do CADE, foi determinado além da aprovação da empresa de auditoria, a suspensão do trâmite da ação de Execução De Obrigação de Fazer n. 0033232-38.2017.4.02.5101, ajuizada perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro. Em 14.08.17, por meio da petição SEI 0374423, a COMGÁS reiterou sugestões de quesitos a serem observados pela Auditoria (SEI 0282892). Na mesma manifestação, em face da ausência de cumprimento da Decisão até a data, a COMGÁS solicitou que seja executada a multa por descumprimento da Decisão até a data de sua efetiva inequívoca implementação. Em 25.08.17, por meio da petição SEI 0378718, a GÁSLOCAL ponderou que o CADE já avaliou os pleitos expostos pela COMGÁS a respeito da estipulação de quesitos para os auditores externos e indeferiu os pedidos.

Não haveria, no entender da GÁSLOCAL, qualquer cabimento alterar a Decisão nesse ponto, especialmente ao se considerar que ela já produz efeitos, tendo a GÁSLOCAL firmado contrato com a EY, com escopo e honorários definidos com base no disposto na Decisão (SEI 0358746). Os relatórios estariam sendo produzidos pela EY, em consonância com os termos da Decisão e seriam apresentados ao CADE tempestivamente. Em 19.09.17, com base no Parecer Jurídico 110 (0386171), a SG ressaltou que de fato as sugestões de estabelecimento de ‘check-list’ para auditoria independente já foram apreciadas pelo Tribunal do CADE em sede de Embargos de Declaração (§24 desta Nota). Ainda assim, opina pela adoção pela EY dos parâmetros sugeridos pela COMGÁS em SEI 0374423 (§27 desta Nota). É destacado que se tratam de parâmetros indicativos, isto é, não há obrigatoriedade (0386171, §7). Ademais, foi facultado a EY “optar por quesitos próprios que julgue como mais adequados, de acordo com sua expertise”, cabendo ao CADE avaliar se as informações ao final prestadas satisfazem ou não as necessidades de monitoramento do cumprimento da Decisão. A avaliação da PROCADE foi adotada pela SG (0386982) e encaminhada para avaliação do Tribunal do CADE. Em 20.09.17, o Tribunal seguiu sugestão da PROCADE, como registrado em SEI (0391643). Portanto, os quesitos constantes no Doc. SEI 0374423 são adotados como quesitos indicativos a serem observados pela Auditoria Independente EY.

Por serem totalmente relacionados com o objetivo desta nota, destaca-se os critérios na Tabela 2 que segue: TABELA 2 - Quesitos INDICATIVOS para monitoramento – TRIBUNAL DO CADE (SEI 0391643) 1 Existência de prova contratual de suspensão do Anexo 6, mediante a apresentação do respectivo instrumento contratual; 2 Que seja verificada e constatada, desde fevereiro de 2017, no âmbito do Consórcio GEMINI, a prática de condições análogas àquelas praticadas nas relações entre a PETROBRÁS e a COMGÁS, abaixo descritas: a) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de take or pay anual de 80%; b) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de take or pay mensal de 60%; c) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de ship or pay anual de 80%; d) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de ship or pay mensal de 60%; 3 Que seja verificado e constatado o pagamento, por parte da GASLOCAL, de valores equivalentes aos valores pagos pela COMGÁS à PETROBRÁS, de acordo com a NPP, desde fevereiro de 2017; 4 Que seja verificada a efetiva transferência dos valores acima mencionados, da GASLOCAL para a PETROBRÁS, nas datas acordadas; 5 Que seja verificado se a efetiva transferência dos valores referidos no item 4 foi feita anteriormente a quaisquer pagamentos promovidos pela GASLOCAL à WHITE MARTINS;

6 Que seja verificado se a efetiva transferência dos valores referidos no item 4 foi feita anteriormente ao pagamento do "Custa Operacional de Comercialização do Consórcio GEMINI" e do "Custo de Capital de Comercialização do Consórcio GEMINI"; 7 Que sejam verificados se há quaisquer formas de descontos extracontratuais concedidos no âmbito do Consórcio que estejam implicando, na prática, em forma de discriminação; 8 Que seja verificado se há qualquer tipo de compensação do preço praticado pela PETROBRÁS à GASLOCAL a título de desconto pelas perdas de gás natural no processo de liquefação, transporte, armazenamento e regaseificação. 9 Que sejam apresentadas, na versão pública do Ato de Concentração 08012.001015/2004-08, as seguintes informações relativas à cada relação de fornecimento do Consórcio GEMINI, desde fevereiro de 2017, e de maneira trimestral Identificação de todos os clientes do Consórcio GEMINI; Distância da cliente até a planta de liquefação da GásLocal (atualmente em Paulínia, SP); Distância da cliente até a planta de compressão mais próxima; Volume fornecido Percentuais de take or pay e de ship or pay acordado; Preço final praticado em R$/m3 no período reportado, de três maneiras distintas: (i) sem impostos, (ii) com PIS/COFINS e (iiij, com PIS/COFINS e ICMS; Elementos da estrutura de custo que permitem a formação do preço final observado, incluindo:

preço base da molécula de gás natural, preço base do transporte de gás natural, custo de frete, take ar pay, ship ar pay, seguros, pedágio, liquefação, regaseificação, perdas e consumo interno de gás natural no processo de produção de GNL e os demais custos envolvidos na operação do Consórcio. Todos os valores devem ser expressos em RS/m3; Moeda da precificação do pagamento (dólar, real) Forma de reajuste da relação de fornecimento; Existência de quaisquer formas de cláusulas com penalidade para rescisão do fornecimento, seus termos e condições, bem como justificativa. 10 Que sejam apresentados todos os contratos em que a GASLOCAL figure como parte, que tenham sido, por qualquer motivo, rescindidos, desde janeiro de 2017, explicando-se as razões e verificando-se a eventual aplicação e recebimento de multas por parte da GASLOCAL; 11 Que sejam discriminados quaisquer pagamentos promovidos pela GASLOCAL à WHITE MARTINS, ou qualquer de suas subsidiárias, controladoras, afiliadas ou outra empresa de seu grupo econômico, identificando-se os valores e as respectivas justificativa de tais pagamentos; 12 Que seja verificada a aplicação de reajuste contratual, da Parcela Fixa ou 'Parcela da molécula/commodity', com base no índice Geral de Preços do Mercado - IGPM, conforme calculado pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas - IBRE/FGV;

e da 'Parcela Variável" ou Parcela de Transporte', com base cesta de óleos conforme definida no contrato NPP da COMGÁS com a PETROBRÁS, ou seja, média dos pontos médios diários das cotações superior e inferior, publicadas no Platfs Oilgram Price Report, tabela Spot Price Assessments, considerados os produtos ali designados como: (i) Fuel Oil 3,5% Cargoes FOB Med Basis Italy (Europa - Mediterrâneo - Itália), Código Platfs PUAAZOO; (ii) Fuel OU #6 Sulphur 1% 6 AP Gulf Coast Waterborne (Estados Unidos - Golfo Americano), Código Ptatt's PUAAIOO; e (iii) Fuel 011 #6 Sulphur 1% Cargoes FOB NWE (Europa Noroeste), Código Platfs PUAAMOO; e (3) Moeda de precificação: média trimestral do dólar estadunidense. Em 21.09.17, a WHITE MARTINS, por meio da petição SEI 0390267, insurgiu contra a definição de critérios para a auditoria independente. A empresa alegou, entre outros aspectos, que não há sentido na adoção dos quesitos propostos pela COMGÁS pois é fundamental que a auditoria tenha independência para realizar estudos e métricas que entender necessárias. Destaca-se que a petição foi apresentada após deliberação do Tribunal do CADE. Em 20.03.18, a COMGÁS solicitou que sejam juntados aos autos versão pública dos relatórios elaborados pela EY, por meio da petição 0456278.

Em 05.09.18, a SG, por meio da Nota Técnica 21 (SEI 0521283), registrou entendimento que os relatórios apresentados pela EY não foram suficientes para atestar o cumprimento da chamada “Medida Alternativa” e não auxiliaram de maneira inequívoca e completa o monitoramento do cumprimento da Decisão, sem a necessidade de uma instrução complementar pelo CADE. Apenas para fins de registro, na Nota Técnica 21, a SG realizou uma análise específica acerca da publicidade dos relatórios obtidos em sede monitoramento (v. SEI 0521283, §53-63) concluindo pela necessidade de resguardar as informações apresentadas. De igual forma, a PROCADE se pronuncia especificamente sobre o pedido elaborado pela COMGÁS de apresentação de versão publica dos relatórios elaborados (0522885, §19). Em 18.09.18, a PROCADE, por meio do Parecer Jurídico 74 (SEI 0522885), acrescentou que a insuficiência dos relatórios apresentados pela EY apontados na Nota Técnica 21 se dá possivelmente em razão às limitações inerentes ao tipo de auditoria contratada (“procedimentos previamente contratados”). Tal tipo de auditoria se limita a uma análise de dados sem a formação de um juízo crítico (§13). Assim, é indicado que alteração para auditoria do tipo “assecuração razoável”, mais afeta ao exame de obrigações comportamentais complexas (§§15-16). Em decorrência foi sugerido que as PARTES (PETROBRÁS, GASLOCAL e WHITE MARTINS) apresentassem:

a formalização de um contrato de “assecuração razoável” com a auditoria EY, com a previsão (ou ciência declarada) de cumprimento das sugestões constantes do § 91 da Nota Técnica Nº 21/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (0521283); Plano de trabalho da auditoria para acompanhamento do cumprimento da decisão do CADE, com o contato do gerente do projeto que deverá se reportar diretamente ao CADE; Planejamento de datas de reapresentação dos relatórios considerados insuficientes, nos termos da Nota Técnica 21. Em 21.09.18, a sugestão da PROCADE foi adotada pela SG (0524560) e acatada com unanimidade pelo Plenário do Tribunal do CADE (0529827). O CADE estabeleceu, portanto, a obrigatoriedade de se mudar o tipo de auditoria contratada. Destacou-se que tal determinação surge lastreada no entendimento de que os relatórios apresentados e desenvolvidos livremente pela auditoria independente não foram suficientes, nos termos especificados na Nota Técnica 21. Tratou-se, portanto, de um expediente para calibração da Auditoria pois seu trabalho se mostrou insuficiente. Durante o processo de reajuste, a EY solicitou por sucessivas vezes dilação dos prazos, por meio das manifestações SEI 0532021, 0535681, 0537964, 0552960, 0568179, alegando a necessidade de acerto com as partes envolvidas para mudança do escopo da auditoria.

As dilações foram concedidas, por meio dos documentos SEI 0536272, 0553133, 0598590, considerando as informações de avanço das negociações entre a EY e os membros do Consórcio e da necessidade de se aprimorar a metodologia diante das informações surgidas pelo CADE. Em 09.01.19, a WHITE MARTINS, por meio da Petição SEI 0566921 reafirmou que o Consórcio GEMINI vem remunerando o gás natural fornecido pela PETROBRÁS desde 2017 com base na NPP em conformidade com a Medida Alternativa determinada do CADE. [ACESSO RESTRITO AO CADE e À WHITE MARTINS]. Em 06.02.19, [ACESSO RESTRITO AO CADE e À WHITE MARTINS] Em 15.02.19, a EY apresentou documento intitulado “Proposta Técnica e Comercial” (SEI 0582116). O Documento é composto por seções que versam sobre o objetivo do trabalho de monitoramento, os serviços a serem desenvolvidos pela EY, o cronograma de atividades e os termos e condições para prestação do serviço. Em 18.02.19, por meio do Despacho Decisório 7 (SEI 0582944), a PROCADE: deferiu novo prazo para efetivação da proposta de monitoramento apresentada, salientando que novas postergações acarretarão a reanálise do processo como um todo podendo ensejar tanto a imediata substituição da auditoria indicada pelas partes quanto a aplicação das penalidades pecuniárias por descumprimento das medidas definidas na Decisão (§2); Solicitou manifestação da PETROBRÁS acerca das petições da WHITE MARTINS SEI 0566921 e 0577746 (referidas nos §§37-38 desta Nota) sobre reajustes no preço do NPP.

Em 20.02.19, a PETROBRÁS, por meio da petição única de acesso restrito SEI 0589662, apresentou informações relacionadas ao reajuste da NPP aplicado ao Consórcio GEMINI. Em síntese, a empresa afirmou que o valor repassado ao GEMINI segue os mesmos valores que a relação COMGÁS-PETROBRAS, em consonância com a Decisão do CADE. Em 01.03.19, a PETROBRÁS, por meio da petição SEI 0588459, apresentou pedido de reexame pelo CADE acerca da Proposta de Trabalho elaborada pela EY. A PETROBRÁS fundamentou o pedido no entendimento de que a proposta da EY seria muito mais ampla que os termos estabelecidos na Decisão, além de conter equívocos relevantes. Em especial é apontado que: [ACESSO RESTRITO AO CADE, À PETROBRAS, À EY] [ACESSO RESTRITO AO CADE, À PETROBRAS, À EY] Em 03.04.19, a WHITE MARTINS, por meio da petição única de acesso restrito SEI 0599796, ponderou que a resposta apresentada pela PETROBRÁS relacionada ao aumento de preço do NPP deve ser considerada insuficiente. Em 11.04.19, a GÁSLOCAL, por meio da petição SEI 0603182 (versão de acesso restrito 0603183), solicitou que a SG determine a reformulação do Plano de Trabalho em razão de supostos erros apresentados no Plano de Trabalho da EY. Há nesta petição pedidos específicos como a submissão ao Tribunal do CADE sobre a adequada forma de cumprimento da Decisão e sobre o compartilhamento de informações sobre os contratos COMGÁS-PETROBRÁS com a GASLOCAL. Em especial é solicitado que sejam:

[ACESSO RESTRITO AO CADE e À EY] [ACESSO RESTRITO AO CADE e À EY] [ACESSO RESTRITO AO CADE e À EY] [ACESSO RESTRITO AO CADE e À EY] Em 17.04.19, conforme registrado no Despacho Ordinatório 0604887, o CADE solicitou que a EY adequasse os relatórios de monitoria considerando as manifestações apresentadas pela PETROBRÁS (0588459) e GÁSLOCAL (0603182). Em 09.05.19, a GÁSLOCAL, por meio da Petição SEI 0613128 (versão de acesso restrito SEI 0613129), em síntese requereu que a PROCADE e o Tribunal do CADE “esclareçam e formalizem nos autos do processo administrativo em epígrafe o conteúdo das discussões a respeito "das necessidades apontadas pelo Conselho em seminário interno realizado em 02.04.2019" no que tange ao escopo do relatório da EY, com base nos princípios norteadores do processo administrativo da publicidade, transparência, ampla defesa e contraditório. Também foi solicitado que seja esclarecido a motivação dos dados solicitados por esta SG por meio de Ofício do 2569/19. Em 17.05.19, a COMGÁS, por meio da Petição SEI 0616128, pontuou que passados dois anos da decisão do CADE não há perspectiva de cumprimento. A empresa pontuou que os questionamentos apresentados pela PETROBRÁS e pela GASLOCAL relacionados às supostas inconsistências na Proposta de Trabalho da EY (§38, §40-41 desta NOTA) se circunscrevem a questões de terminologia e nomenclatura, configurando expediente meramente procrastinatório pela Representadas.

Ademais, foi informado que a COMGÁS celebrou Termo Aditivo n. 5 e Consolidação ao Contrato Firme Inflexível de Compra e Venda de Gás Natural, fato que teria alterado as condições de fornecimento de gás no Contrato NPP. No entender da COMGÁS, tal alteração implica em mudança no parâmetro de comparação para efeitos de análise de cumprimento (§§22-24). Ao final, foi solicitado – entre outras medidas – que a PROCADE: retome o curso das ações judiciais (Execução de Obrigação de Fazer n. 0033232-38.2017.4.02.5101 e Execução Fiscal n. 0033959-94.2017.4.02.5101), que têm por objeto o efetivo cumprimento da decisão administrativa; Atualize o valor do débito das Representadas no âmbito da Execução Fiscal n. 0033959-94.2017.4.02.5101, que trata da multa diária de R$ 75.000,00 por descumprimento da decisão, considerando que esta não foi cumprida até a presente data; e Exerça a prerrogativa de intervenção na GNL GEMINI, conforme previsto nos arts. 96 e 102 da Lei 12.529/2011, tendo em vista que todas as medidas executórias tomadas até o presente momento restaram infrutíferas e frustradas. Em 17.06.19, a WHITE MARTINS, por meio da petição SEI 0624278 (Versão Única de acesso restrito), informou que:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITE MARTINS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITE MARTINS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITE MARTINS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITE MARTINS] Em 29.06.19, a EY, por meio da Petição 0643673, pontuou que a PETROBRÁS, por meio de manifestação nos autos exarou “entendimento contrário a proposição comercial da EY”. Sendo assim, com o intuito de viabilizar o andamento dos trabalhos, a EY apresentou nova proposta em que os trabalho sejam focados na “Avaliação Geral (Fase 1).” Segundo a EY, esta fase “precederá a atividade de coleta e monitoramento de dados, cujo objetivo é obter entendimento das práticas comerciais realizadas pelo Consórcio, e a posteriori, sugerir ao CADE as ferramentas existentes para monitorar o cumprimento alternativo da Medida Preventiva conforme determinado pela Decisão.” O resultado dessa fase será a apresentação de “um Plano de Trabalho Detalhado e um Relatório Transitório de monitoramento, contendo aquilo que será passível de acompanhamento”. Isto posto, se aprovado pelas devidas alçadas, a EY emitiria um aditamento à proposta anteriormente apresentada, complementando as atividades com a realização da coleta forense prevista na Fase 2. As atividades de monitoramento previstas inicialmente nas fases 3 e 4 daquela proposta, datada em 15.02.19, serão revisadas mediante os resultados da Fase 1.

Em 28.10.19, a PROCADE, por meio do Despacho Ordinatório SEI 0677622, demandou que fosse elaborada uma lista de critérios mínimos a serem observados pela auditoria independente encarregada do monitoramento da “Medida Alternativa” da Decisão (SEI 0277837, §§113-120). É o relato. Passa-se a análise. C. ANÁLISE Das informações constantes no Relatório, observa-se que existem diversos “debates” ocorrendo simultaneamente nos autos. Esta profusão de temas, ainda que sejam inerentes à complexidade do caso em tela, tem impacto nos expedientes relacionados ao acompanhamento de cumprimento da Decisão. Assim, ainda que a presente Nota tenha sido motivada pelo pedido da UCD referente à elaboração de uma lista com critérios mínimos para o monitoramento (SEI 0677622), inclui-se na análise temas correlatos com o intuito último de dar efetividade a Decisão aqui monitorada. Para tanto, considera-se nesta análise os seguintes temas: Critérios para atuação da auditoria independente; Mudança no contrato NPP entre COMGÁS-PETROBRÁS; Proposta de Trabalho apresentada pela EY; Alegada divergência sobre valor NPP adotado pela PETROBRÁS. C.1.

Critérios para atuação da auditoria independente no monitoramento da Medida Alternativa (SEI 0277837, §§113-120) Na esteira dos procedimentos relacionados ao acompanhamento de decisão, a UCD (PROCADE) solicita que está SG proponha uma lista de critérios mínimos a serem observados pela auditoria independente encarregada do monitoramento da Medida Alternativa da Decisão (SEI 0677622). Observa-se preliminarmente, conforme apontado no Relatório (§24 desta Nota), que o debate sobre o estabelecimento de quesitos a serem observados pela auditoria já foi abordado anteriormente pelo Tribunal do CADE quando da análise dos Embargos de Declaração (SEI 0292018). À época, foi ponderado que “não cabe ao CADE definir um ´check-list´ para a auditoria independente, até porque os contratos entre a PETROBRÁS e a COMGÁS, que serviriam de referência para aferir as condições comerciais semelhantes, são passíveis de alteração no tempo. De qualquer forma, há elementos nos autos, sobretudo na própria Medida Preventiva, que poderão auxiliar a auditoria independente sobre estes aspectos” (§31). Assim, temos três conclusões diretas do primeiro posicionamento do Tribunal sobre a indicação de quesitos à Auditoria: O CADE entendeu que naquele momento não devia determinar à Auditoria os quesitos de monitoramento; Os contratos entre PETROBRAS-COMGÁS são passiveis de alteração ao longo do tempo. Eventual alteração tem influencia sobre os quesitos a serem observados pela auditoria;

Há nos autos – sobretudo na Medida Preventiva – indicativo para elaboração dos quesitos de monitoramento. Para que fique claro: a Medida Alternativa não se confunde com a Medida Preventiva. Entretanto, ao ponderar acerca dos critérios que deveriam ser observados pela Auditoria Independente, o Tribunal indicou observância às determinações constantes na Medida Preventiva para elaboração dos quesitos de monitoramento. Após, a despeito desta manifestação do Tribunal, a COMGÁS sugeriu uma série de quesitos que poderiam ser observados pela auditoria (§24 desta Nota). Os quesitos sugeridos foram objeto de discordância por parte da GÁSLOCAL (SEI 0378718), que alegou em síntese inovação da decisão do Conselho e tumulto processual. Considerando ambas manifestações sobre os quesitos (§4, 0386171), o Tribunal adota a integralidade dos quesitos (§27 desta Nota) originalmente sugeridos pela COMGÁS como indicativos. Ou seja, ao indicar os quesitos, este Tribunal facultou à auditoria adoção de “critérios próprios que julgue como mais adequados, de acordo com sua expertise, cabendo ao CADE avaliar se as informações ao final prestadas por meio de relatórios satisfazem ou não as necessidades de monitoramento do cumprimento da Decisão” (SEI 0292018). Analisando o contexto da Decisão, pondera-se que os critérios indicativos adotados pelo Tribunal possuem coerência com as manifestações anteriores do Tribunal neste caso.

Tal entendimento pode ser evidenciado a partir de uma análise que busca relacionar os quesitos indicativos com os termos da Medida Preventiva. Esta comparação está em consonância com os Embargos de Declaração em que se afirmou existir elementos indicativos úteis a elaboração de um check-list de monitoramento na Medida Preventiva. Assim, a Tabela 3 que segue busca evidenciar a relação da Medida Preventiva com os critérios indicativos adotados pelo Tribunal. TABELA 3 – Relação entre Medida Preventiva e Critérios Indicativos adotados pelo Tribunal TABELA 1 - Medida Preventiva (SEI 0051574) TABELA 2 - Critérios indicativos para o Monitoramento adotados pelo TRIBUNAL DO CADE (SEI 0391643) i O fornecimento de gás natural do Sistema PETROBRÁS para o Consórcio GEMINI seja feito de forma não discriminatória com relação às demais distribuidoras de gás natural; 1 Existência de prova contratual de suspensão do Anexo 6, mediante a apresentação do respectivo instrumento contratual; ii Para isso, dentro de 60 dias da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a Medida Preventiva ora sugerida e até a decisão final do CADE no presente processo, seja suspensa a eficácia do Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio GEMINI, firmado em 22 de outubro de 2004, e de todos os aditivos e contratos que o modifiquem; iii Dentro de 60 dias da publicação no D.O.U.

da decisão que aplicar a Medida Preventiva ora sugerida e até a decisão final do CADE no presente processo, a WHITE MARTINS e a PETROBRÁS celebrem entre si contrato de fornecimento de gás natural no âmbito do Consórcio GEMINI, nos termos da Nova Política de Preços – NPP tal como aplicada atualmente à COMGÁS, conforme segue: iii iii.a. Preço final por unidade de medida de gás sem impostos: idêntico ao praticado no contrato NPP da COMGÁS (ou aditivo mais recente), seguindo a mesma fórmula de cálculo; 3 Que seja verificado e constatado o pagamento, por parte da GASLOCAL, de valores equivalentes aos valores pagos pela COMGÁS à PETROBRÁS, de acordo com a NPP, desde fevereiro de 2017; 4 Que seja verificada a efetiva transferência dos valores acima mencionados, da GASLOCAL para a PETROBRÁS, nas datas acordadas; 5 Que seja verificado se a efetiva transferência dos valores referidos no item 4 foi feita anteriormente a quaisquer pagamentos promovidos pela GASLOCAL à WHITE MARTINS; iii.b. Eventuais descontos extracontratuais: idênticos aos concedidos à COMGÁS, na mesma base temporal e pelo mesmo prazo, sendo vedada a concessão de descontos extracontratuais discriminatórios; 7 Que sejam verificados se há quaisquer formas de descontos extracontratuais concedidos no âmbito do Consórcio que estejam implicando, na prática, em forma de discriminação; iii.c. Percentual de take-or-pay: anual de 80% e mensal de 60%; iii.d. Percentual de ship-or-pay: anual de 80% e mensal de 60%;

2 Que seja verificada e constatada, desde fevereiro de 2017, no âmbito do Consórcio GEMINI, a prática de condições análogas àquelas praticadas nas relações entre a PETROBRÁS e a COMGÁS, abaixo descritas: a) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de take-or-pay anual de 80%; b) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de take-or-pay mensal de 60%; c) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de ship-or-pay anual de 80%; iii.e. Reajuste contratual (correção): iii.e.a. Da “Parcela Fixa” ou “Parcela da molécula/commodity”: Índice Geral de Preços do Mercado – IGPM, conforme calculado pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas – IBRE/FGV; iii.e.b. Da “Parcela Variável” ou “Parcela de Transporte”: cesta de óleos conforme definida no contrato NPP da COMGÁS com a PETROBRÁS, ou seja, média dos pontos médios diários das cotações superior e inferior, publicadas no Platt’s Oilgram Price Report, tabela Spot Price Assessments, considerados os produtos ali designados como: (i) Fuel Oil 3,5% Cargoes FOB Med Basis Italy (Europa – Mediterrâneo – Itália), Código Platt’s PUAAZ00; (ii) Fuel Oil #6 Sulphur 1% 6º API US &Ulf Coast Waterborne (Estados Unidos – Golfo Americano), Código Platt’s PUAAI00; e (iii) Fuel Oil #6 Sulphur 1% Cargoes FOB NWE (Europa – Noroeste), Código Platt’s PUAAM00. iii.f. Moeda de precificação:

média trimestral do dólar estadunidense, aplicando-se a mesma base temporal do contrato NPP existente entre o Sistema PETROBRÁS e a COMGÁS; iii.g. Duração do contrato, volume contratado e demais condições contratuais, desde que não tenham relevância concorrencial: livre negociação. 12 Que seja verificada a aplicação de reajuste contratual, da Parcela Fixa ou 'Parcela da molécula/commodity', com base no índice Geral de Preços do Mercado - IGPM, conforme calculado pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas - IBRE/FGV; e da 'Parcela Variável" ou Parcela de Transporte', com base cesta de óleos conforme definida no contrato NPP da COMGÁS com a PETROBRÁS, ou seja, média dos pontos médios diários das cotações superior e inferior, publicadas no Platfs Oilgram Price Report, tabela Spot Price Assessments, considerados os produtos ali designados como: (i) Fuel Oil 3,5% Cargoes FOB Med Basis ItaLy (Europa - Mediterrâneo - Itália), Código Platfs PUÃAZOC; (ii) Fuel OU #6 Sulphur 1% 6 API US Gulf Coast Waterborne (Estados Unidos - Golfo Americano), Código Ptatt's PUÁAIOO; e (iii) Fuel 011 #6 SuLphur 1% Cargoes FOB NWE (Europa - Noroeste), Código Platfs PUAAMOO; e (3) Moeda de precificação: média trimestral do dólar estadunidense.

iv Alternativamente às condições contratuais do item (iii), subitens (c), (d), (e) e (f) acima, sejam adotadas, no contrato NPP a ser firmado com a WHITE MARTINS, condições idênticas ao contrato NPP existente entre COMGÁS e PETROBRÁS, sendo facultada a celebração de novo contrato NPP com a COMGÁS, desde que em condições estritamente mais favoráveis às atuais, de modo que as condições do item (iii), subitens (a) até (f), sejam idênticas nos contratos NPP entre PETROBRÁS e COMGÁS e PETROBRÁS e WHITE MARTINS; v Seja facultada às Representadas a adoção de novos contratos para reger a remuneração da WHITE MARTINS e da GÁSLOCAL no Consórcio GEMINI até a decisão final do CADE no presente processo, desde que não sejam discriminatórios e que reflitam os reais custos econômicos da operação; 11 Que sejam discriminados quaisquer pagamentos promovidos pela GASLOCAL à WHITE MARTINS, ou qualquer de suas subsidiárias, controladoras, afiliadas ou outra empresa de seu grupo econômico, identificando-se os valores e as respectivas justificativa de tais pagamentos; vi Seja vedado, até a decisão final do CADE no presente processo: vi.a. O desconto por parte da PETROBRÁS ao Consórcio GEMINI das perdas de gás natural no processo de liquefação, transporte, armazenamento e regaseificação;

8 Que seja verificado se há qualquer tipo de compensação do preço praticado pela PETROBRÁS à GASLOCAL a título de desconto pelas perdas de gás natural no processo de liquefação, transporte, armazenamento e regaseificação. vi.b. A criação de regras de remuneração, a título de aporte de gás natural por parte do Sistema PETROBRÁS ao Consórcio GEMINI, que sejam conflitantes com a NPP aplicada à COMGÁS, incluindo descontos e condições extracontratuais diferenciadas ou que visem ao restabelecimento integral ou parcial das atuais regras de remuneração à PETROBRÁS previstas no Anexo 6. Excetuam-se as condições contratuais do item (iii) (g) acima e os eventuais descontos extracontratuais que só poderão ser concedidos com observância do disposto no item (iii) (b) acima; vi.c. A celebração de contrato contendo qualquer outro dispositivo que estabeleça regras de remuneração da PETROBRÁS pelo fornecimento de gás natural ao Consórcio GEMINI. 6 Que seja verificado se a efetiva transferência dos valores referidos no item 4 foi feita anteriormente ao pagamento do "Custa Operacional. Comercialização do Consórcio GEMINI" e do "Custo de Capital de Comercialização do Consórcio GEMINI"; vii Para fins de monitoramento, até a decisão final do CADE no presente processo, sendo que, com relação às obrigações trimestrais abaixo listadas, a data da primeira apresentação de informações será 60 dias depois da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a Medida Preventiva ora proposta: vii.a.

Seja submetida ao CADE e à ARSESP cópia do contrato NPP a ser firmado entre a PETROBRÁS e a WHITE MARTINS por força da decisão que aplicar a Medida Preventiva ora proposta; vii.b. Sejam submetidas trimestralmente ao CADE e à ARSESP quadro resumo com as informações listadas abaixo sobre o fornecimento de gás natural da PETROBRÁS à WHITE MARTINS. Deverá ser feita menção expressa às cláusulas contratuais que fundamentam tais informações e apresentada memória de cálculo para valores de preço, apresentando-se cópia dos novos contratos firmados, inclusive aditivos contratuais: vii.b.1. Volume contratado; vii.b.2. Volume efetivamente entregue; vii.b.3. Valor praticado pelo fornecimento de gás, segregando-se a parcela referente à molécula e a parcela referente ao transporte. vii.c. Seja submetido trimestralmente ao CADE à ARSESP comprovante das transferências financeiras entre PETROBRÁS e WHITE MARTINS a título de fornecimento de gás natural ao Consórcio GEMINI no trimestre anterior, com memória de cálculo do preço que constar no comprovante. Tais informações devem abranger multas relativas a take-or-pay, ship-or-pay e outras multas contratuais vii vii.d. Sejam submetidas trimestralmente ao CADE à ARSESP quadro resumo com as informações listadas abaixo sobre as contratações do Consórcio GEMINI.

Deverá ser feita menção expressa às cláusulas contratuais que fundamentam tais informações e apresentada memória de cálculo para valores de preço, apresentando-se cópia dos novos contratos firmados, inclusive aditivos contratuais: vii.d.1. Cliente; vii.d.2. Distância da cliente até a planta de liquefação da GásLocal (atualmente em Paulínia, SP); vii.d.3. Distância da cliente até a planta de compressão mais próxima; vii.d.4. Volume contratado; vii.d.5. Duração do contrato; vii.d.6. Percentuais de take-or-pay e de ship-or-pay, anuais, mensais e/ou qualquer outro período contratualmente previsto; vii.d.7. Preço final praticado em R$/m³ no período reportado, de três maneiras distintas: (i) sem impostos, (ii) com PIS/COFINS e (iii) com PIS/COFINS e ICMS; vii.d.8. Elementos da estrutura de custo que permitem a formação do preço final observado, incluindo: preço base da molécula de gás natural, preço base do transporte de gás natural, custo de frete, seguros, pedágio, liquefação, regaseificação, perdas e consumo interno de gás natural no processo de produção de GNL e os demais custos envolvidos na operação do Consórcio. Todos os valores devem ser expressos em R$/m³; vii.d.9. Moeda da precificação do contrato (dólar, real etc.); vii.d.10. Forma de reajuste do contrato;

e 9 Que sejam apresentadas, na versão pública do Ato de Concentração 08012.001015/2004-08, as seguintes informações relativas à cada relação de fornecimento do Consórcio GEMINI, desde fevereiro de 2017, e de maneira trimestral Identificação de todos os clientes do Consórcio GEMINI; Distância da cliente até a planta de liquefação da GásLocal (atualmente em Paulínia, SP); Distância da cliente até a planta de compressão mais próxima; Volume fornecido Percentuais de take-or-pay e de ship-or-pay acordado; Preço final praticado em R$/m3 no período reportado, de três maneiras distintas: (i) sem impostos, (ii) com PIS/COFINS e (iiij, com PIS/COFINS e ICMS; Elementos da estrutura de custo que permitem a formação do preço final observado, incluindo: preço base da molécula de gás natural, preço base do transporte de gás natural, custo de frete, take ar pay, ship ar pay, seguros, pedágio, liquefação, regaseificação, perdas e consumo interno de gás natural no processo de produção de GNL e os demais custos envolvidos na operação do Consórcio. Todos os valores devem ser expressos em RS/m3; Moeda da precificação do pagamento (dólar, real) Forma de reajuste da relação de fornecimento; Existência de quaisquer formas de cláusulas com penalidade para rescisão do fornecimento, seus termos e condições, bem como justificativa. vii vii.d.11. Existência de isenção de multa caso a cliente queira rescindir o contrato com a GásLocal e contratar o fornecimento da COMGÁS na forma canalizada.

Caso não exista isenção, valor da multa; 10 Que sejam apresentados todos os contratos em que a GASLOCAL figure como parte, que tenham sido, por qualquer motivo, rescindidos, desde janeiro de 2017, explicando-se as razões e verificando-se a eventual aplicação e recebimento de multas por parte da GASLOCAL; viii Seja imposta multa diária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) por descumprimento de qualquer uma das obrigações estabelecidas nos itens acima, sem prejuízo das demais sanções civis e penais cabíveis, nos termos do art. 84, § 1º, c/c art. 39, ambos da Lei nº 12.529/2011; ix Sejam oficiadas a ARSESP e a ANP para ciência da decisão de aplicação de Medida Preventiva nos termos ora propostos. Elaboração: CGAA4/SG Assim, evidencia-se que todos os critérios indicativos (1 a 12 – Tabela 2) adotados pelo Tribunal e oferecidos como indicativos à Auditoria Independente encontram correspondência com pelo menos um item da decisão da Medida Preventiva (I a IX - Tabela 1). Reitera-se mais uma vez que o Tribunal conferiu a essa lista de critérios o caráter não-vinculativo. Nos Embargos, ficou evidente que neste caso concreto o Tribunal entendeu que não caberia impor um check-list à Auditoria. Em Decisão superveniente, entretanto, passado algum tempo sem que a Decisão seja propriamente monitorada (devido aos trâmites internos para contratação da EY – entre outros), o Tribunal aprova os quesitos e os indica à auditoria independente.

Foi expressamente facultado, entretanto, que a auditoria independente defina se há necessidade de se observar outros quesitos. Ao CADE, caberia avaliar se as obrigações estão sendo efetivamente cumpridas e suficientemente comprovadas a partir dos relatórios apresentados pela Auditoria. Esta avaliação ocorreu. Conforme registrado na Nota Técnica 21 (§34 desta Nota), o CADE conclui pela insuficiência dos Relatórios apresentados para fins de ateste de cumprimento da Medida Alternativa. Aqui cabe salientar que os relatórios de monitoramento da EY que foram apresentados não observam a totalidade dos critérios indicativos avaliados pelo Tribunal. Repise-se: de fato não havia obrigatoriedade de adoção pela auditoria, sob pena de se frustrar o caráter de independência da auditoria, subaproveitar o expertise da empresa de auditoria ou mesmo “engessar” sobremaneira os instrumentos de análise que poderiam ser adotados. Entretanto, é incontroverso que os critérios adotados pela EY não se mostraram suficientes para cumprir o propósito do monitoramento. Assim, em face da solicitação da PROCADE que demanda a elaboração de uma lista de critérios mínimos a serem observados pela auditoria independente, pugna-se pela reafirmação dos critérios indicados na “TABELA 2 - Quesitos Indicativos para Monitoramento – TRIBUNAL DO CADE (SEI 0391643)” no §31 desta Nota.

Julga-se que a adoção desses critérios, associados a mudança no tipo de auditoria, a priori serão suficientes para elevar o nível do monitoramento até a presente data executado – podendo, por óbvio, que a auditoria independente estabeleça justificadamente a necessidade de outros quesitos. Faz-se, no entanto, uma ressalva. Ao adotar os critérios fazendo referência ao texto da petição SEI 0374423 que originalmente sugeriu os quesitos, o Tribunal restou por indicar que o Consórcio apresente “na versão pública do Ato de Concentração 08012.001015/2004-08, (...) informações relativas à cada relação de fornecimento do Consórcio GEMINI (...)” (SEI 0391643, Item 9). Julga-se oportuno que em uma eventual reanálise dos critérios pelo Tribunal, essas informações não sejam prontamente apresentadas nos autos públicos. Isto é, entende-se que há racionalidade em abordar os itens especificados, porém pondera-se que essas informações podem ser mantidas com Acesso Restrito (à Auditoria Independente, ao CADE e à ARSESP). Ademais, reforça-se ser fundamental que, ao adotar os quesitos mínimos e efetivamente monitorar a Decisão, a Auditoria Independente apresente declaração de que (i) a PETROBRAS, a WHITE MARTINS e a GNL GEMINI estão operando o Consórcio GEMINI em conformidade com a NPP da (iii) não se verifica qualquer discriminação entre as condições comerciais praticadas pela PETROBRÁS à COMGÁS comparativamente às condições comerciais praticadas pela PETROBRÁS à GÁSLOCAL.

Em outras palavras, sugere-se que – além da lista de critérios mínimos, a Auditoria se comprometa a apresentar declaração conclusiva acerca do cumprimento ou não da Medida Alternativa. Pelo exposto, com base nos critérios já validados pelo Tribunal do CADE e com a devida adaptação relacionada à publicidade de informações, em atendimento à solicitação apresentada pela PROCADE, resume-se os critérios mínimos na TABELA 4 que segue. TABELA 4 - Critérios de Monitoramento - Parâmetros MINIMOS 1 Existência de prova contratual de suspensão do Anexo 6, mediante a apresentação do respectivo instrumento contratual; 2 Que seja verificada e constatada, desde fevereiro de 2017, no âmbito do Consórcio GEMINI, a prática de condições análogas àquelas praticadas nas relações entre a PETROBRÁS e a COMGÁS, abaixo descritas: a) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de take or pay anual de 80%; b) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de take or pay mensal de 60%; c) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de ship or pay anual de 80%; d) Cobrança pela PETROBRÁS, e respectivo pagamento pela GNL GEMINI, de ship or pay mensal de 60%; 3 Que seja verificado e constatado o pagamento, por parte da GASLOCAL, de valores equivalentes aos valores pagos pela COMGÁS à PETROBRÁS, de acordo com a NPP, desde fevereiro de 2017;

4 Que seja verificada a efetiva transferência dos valores acima mencionados, da GASLOCAL para a PETROBRÁS, nas datas acordadas; 5 Que seja verificado se a efetiva transferência dos valores referidos no item 4 foi feita anteriormente a quaisquer pagamentos promovidos pela GASLOCAL à WHITE MARTINS; 6 Que seja verificado se a efetiva transferência dos valores referidos no item 4 foi feita anteriormente ao pagamento do "Custa Operacional de Comercialização do Consórcio GEMINI" e do "Custo de Capital de Comercialização do Consórcio GEMINI"; 7 Que sejam verificados se há quaisquer formas de descontos extracontratuais concedidos no âmbito do Consórcio que estejam implicando, na prática, em forma de discriminação; 8 Que seja verificado se há qualquer tipo de compensação do preço praticado pela PETROBRÁS à GASLOCAL a título de desconto pelas perdas de gás natural no processo de liquefação, transporte, armazenamento e regaseificação. 9 Que sejam apresentadas as seguintes informações relativas à cada relação de fornecimento do Consórcio GEMINI, desde fevereiro de 2017, e de maneira trimestral Identificação de todos os clientes do Consórcio GEMINI; Distância da cliente até a planta de liquefação da GÁSLOCAL (atualmente em Paulínia, SP); Distância da cliente até a planta de compressão mais próxima; Volume fornecido Percentuais de take or pay e de ship or pay acordado; Preço final praticado em R$/m3 no período reportado, de três maneiras distintas:

(i) sem impostos, (ii) com PIS/COFINS e (iiij, com PIS/COFINS e ICMS; Elementos da estrutura de custo que permitem a formação do preço final observado, incluindo: preço base da molécula de gás natural, preço base do transporte de gás natural, custo de frete, take ar pay, ship ar pay, seguros, pedágio, liquefação, regaseificação, perdas e consumo interno de gás natural no processo de produção de GNL e os demais custos envolvidos na operação do Consórcio. Todos os valores devem ser expressos em RS/m3; Moeda da precificação do pagamento (dólar, real) Forma de reajuste da relação de fornecimento; Existência de quaisquer formas de cláusulas com penalidade para rescisão do fornecimento, seus termos e condições, bem como justificativa. 10 Que sejam apresentados todos os contratos em que a GASLOCAL figure como parte, que tenham sido, por qualquer motivo, rescindidos, desde janeiro de 2017, explicando-se as razões e verificando-se a eventual aplicação e recebimento de multas por parte da GASLOCAL; 11 Que sejam discriminados quaisquer pagamentos promovidos pela GASLOCAL à WHITE MARTINS, ou qualquer de suas subsidiárias, controladoras, afiliadas ou outra empresa de seu grupo econômico, identificando-se os valores e as respectivas justificativa de tais pagamentos;

12 Que seja verificada a aplicação de reajuste contratual, da Parcela Fixa ou 'Parcela da molécula/commodity', com base no índice Geral de Preços do Mercado - IGPM, conforme calculado pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas - IBRE/FGV; e da 'Parcela Variável" ou Parcela de Transporte', com base cesta de óleos conforme definida no contrato NPP da COMGÁS com a PETROBRÁS, ou seja, média dos pontos médios diários das cotações superior e inferior, publicadas no Platfs Oilgram Price Report, tabela Spot Price Assessments, considerados os produtos ali designados como: (i) Fuel Oil 3,5% Cargoes FOB Med Basis Italy (Europa - Mediterrâneo - Itália), Código Platfs PUAAZOO; (ii) Fuel OU #6 Sulphur 1% 6 AP Gulf Coast Waterborne (Estados Unidos - Golfo Americano), Código Ptatt's PUAAIOO; e (iii) Fuel 011 #6 Sulphur 1% Cargoes FOB NWE (Europa Noroeste), Código Platfs PUAAMOO; e (3) Moeda de precificação: média trimestral do dólar estadunidense. Assim, sugere-se que o Tribunal pondere sobre a oportunidade e conveniência de se adotar os critérios até agora indicativos como critérios mínimos a serem observados pela auditoria independente, revendo a condição de publicidade dada às informações dos clientes do Consórcio GEMINI (item 9). Ademais, julga-se oportuno que seja incluída recomendação sobre a necessidade de declaração conclusiva acerca do cumprimento da Medida Alternativa pela Auditoria, nos termos explicitados no §64 desta Nota.

Pondera-se, por fim, que a lista de critérios indicativos parece ser suficiente para refletir o atendimento das Representadas aos termos da Decisão. Entretanto, trata-se de uma lista de critérios que não impede que outros quesitos que a Auditoria Independente justificadamente apresente como necessários ao cumprimento de sua função. Não por acaso, adota-se a nomenclatura de critérios “mínimos”. Registra-se assim que outros quesitos podem se tornar vitais para análise em consequência de alteração nas relações entre COMGÁS-PETROBRAS – definidas como parâmetro de análise, conforme é detalhado na próxima seção de análise. Assim, ainda que o CADE entenda ser pertinente definir esses critérios mínimos, é importante ressalvar que será necessário constante julgamento pela Auditoria Independente acerca da suficiência destes parâmetros para o propósito do Monitoramento. C.2. Mudança no contrato NPP entre COMGÁS-PETROBRAS (Parâmetro de Análise) Na esteira do debate sobre a necessidade de efetiva implementação do monitoramento da Decisão, a COMGÁS informa ter celebrado com a PETROBRÁS o “Termo Aditivo no 5 e Consolidação ao Contrato Firme Inflexível de Compra e Venda de Gás Natural” (SEI 0616128/0616129, §§22-24). Tal fato teria alterado as condições de fornecimento de gás PETROBRAS-COMGÁS nos contratos NPP.

No entender da COMGÁS, tal alteração implica em mudança no parâmetro de comparação para efeitos de análise de cumprimento a partir da entrada em vigor do contrato (a partir 14.11.2018). Pondera-se, preliminarmente, que a possibilidade de renegociação de condições comerciais ao longo do tempo foi hipótese expressamente prevista na concepção da Medida Alternativa. Sustentando tal entendimento, destaca-se o trecho dos Embargos de Declaração que versou sobre mudança nos contratos ao longo do tempo: “§31. Não cabe ao CADE definir um “check-list” para a auditoria independente, até porque os contratos entre a PETROBRÁS e a COMGÁS, que serviriam de referência para aferir as condições comerciais semelhantes, são passíveis de alteração no tempo. “ (GRIFO SG) Assim, no âmbito do debate sobre o monitoramento da Medida Alternativa, parece ser incontroverso que é necessário acompanhar as “variações” das relações PETROBRÁS-COMGÁS - adotadas como referência para condições comerciais semelhantes - para aferir ausência de discriminação. Em consequência, pode-se concluir que a alteração do contrato entre COMGÁS-PETROBRAS – ora informada nos autos – altera o parâmetro de comparação, devendo ser observado pela Auditoria se as mudanças ocorridas ao longo dos anos estão refletidas também nas condições de fornecimento de gás pela PETROBRAS no âmbito do Consórcio GEMINI.

Em outras palavras, há necessidade de acompanhamento das alterações ocorridas no parâmetro (PETROBRAS-COMGÁS) utilizado para atestar que não há discriminação (PETROBRAS-GEMINI / PETROBRAS-COMGÁS). A COMGÁS apresenta documentos de forma a explicitar quais as condições foram alteradas pelo Termo Aditivo no 5 e Consolidação ao Contrato Firme Inflexível de Compra e Venda de Gás Natural. Entende-se, entretanto, que a análise do contrato extrapola o escopo desta Nota devendo ser observado pela Auditoria quando da análise de Cumprimento do período. Em todo caso, firma-se entendimento de que a Medida Alternativa determina em última instância que não haja discriminação. Assim, se há alteração entre o fornecimento com a COMGÁS – ainda operando dentro do NPP – é natural que seja atualizado o parâmetro de comparação a ser adotado pela Auditoria. Isto posto, pondera-se que a Auditoria deve observar quais foram os parâmetros alterados ao longo do tempo e se esses parâmetros também estão regendo as relações no âmbito do Consórcio GEMINI. C.3. Proposta de Trabalho apresentada pela EY Do Relatório, destaca-se três aspectos relacionados ao Plano de Trabalho apresentada pela EY que são passíveis de pronto endereçamento por esta SG: (i) Supostas inconsistências apresentadas ao Plano de Trabalho; (ii) Reformulação da proposta de forma a implementar imediatamente a fase 1; (iii) Ausência de incentivo a viabilização pelas Representadas de adesão aos expedientes de monitoramento.

Com relação ao Plano de Trabalho apresentado, é oportuno recapitular que o Tribunal referendou a indicação de alteração do tipo de Auditoria, passando a indicar que a obrigatoriedade de formalização de um contrato na modalidade “asseguração razoável”. A esse respeito cabe pontuar que a Decisão se deu diante da constatação de insuficiência dos relatórios apresentados pela EY que indicou a necessidade de se calibrar o papel da Auditoria para garantir o arranjo de monitoramento prescrito na Decisão, conforme nos §§35-36 desta Nota. Foi prescrito um tipo de auditoria “mais afeta ao exame de obrigações comportamentais complexas” em detrimento ao tipo de auditoria até então vigente mais afeta “a uma análise de dados sem a formação de um juízo crítico”. Evidencia-se, portanto, que há um entendimento de que a definição de quesitos a serem observados pela monitoria não esgota a necessidade de ter um processamento destes dados. Tanto é assim, que na fundamentação da decisão sobre o tipo de auditoria se afirmou que havia a necessidade de “juízo crítico”. Não por acaso, é esperado que os Relatórios a serem apresentados pela EY desta vez sejam conclusivos acerca da conformidade de operação segundo a NPP, da adoção de práticas análogas à PETROBRAS-COMGÁS e ausência de discriminação, nos termos já debatidos no §65 desta Nota. É sabido que esta reformulação implica em revisão dos escopos e honorário firmados entre as Representadas e a EY para elaboração dos relatórios apresentados ao CADE.

No entanto, é evidente que a situação anterior pactuada com a EY não deve ser utilizada como referência, uma vez que se mostrou insuficiente para fins que justificam a contratação da auditoria, nos termos da Nota Técnica 21. Ou seja, o CADE entende que a reformulação é necessária e deve ser acatada pelas partes. A mudança de escopo do Plano de Trabalho é consequência deste entendimento. Ocorre que em razão da reformulação, a EY solicitou por sucessivas vezes dilação dos prazos alegando a necessidade de acerto com as partes envolvidas para mudança do escopo da auditoria (SEI 0532021, 0535681, 0537964, 0552960, 0568179) e ao cabo é apresentado uma “Proposta Técnica e Comercial” (SEI 0582116). É de se destacar que a Proposta de Trabalho (SEI 0582116) foi objeto de várias manifestações apontando objeções, conforme relatado nos §43 e §45 desta Nota, com posterior solicitação pelo CADE de adequação da proposta a EY, em face dos argumentos apresentados nas manifestações, conforme relatado no §46 desta Nota. Reitera-se, entretanto, o caráter de independência da auditoria. Neste sentido, ainda que os custos com a Auditoria devam ser arcados pelas Representadas, nos termos do §117 da Decisão, a auditoria não está subordinada a nenhuma das partes.

Ademais, ainda que se considere que haja oportunidades de melhora no Plano de Trabalho, - nos termos do Embargo de Declaração - a rigor caberia ao CADE avaliar se as informações ao final prestadas satisfazem ou não as necessidades de monitoramento do cumprimento da Decisão (0386171, §8). Assim, em que pese as manifestações sobre o Plano de Trabalho, o que se observa é que o CADE tem realizado sucessivos expedientes buscando a calibração da auditoria: sugestão de quesitos indicativos, determinação de mudança no tipo de auditoria, fundamentação acerca da insuficiência dos relatórios apresentados, validação da concepção do modelo de relatório apresentado (0582116) e reuniões para esclarecimentos acerca do papel da auditoria no âmbito desta Decisão. Portanto, o Plano de Trabalho não constitui elemento isolado dentro dos expedientes afetos ao monitoramento de cumprimento de Decisão. Espera-se que em consequência de todas essas ações sejam produzidos relatórios que efetivamente subsidiem o ateste de cumprimento ou descumprimento pelo CADE. Nota-se, no entanto, que a EY ainda não ultimou os expedientes relacionados a contratação. Em verdade, observa-se que em sua última manifestação, a EY pontua que a PETROBRÁS exarou “entendimento contrário a proposição comercial da EY”. Sendo assim, com o intuito de viabilizar o andamento dos trabalhos, a EY apresenta nova proposta em que os trabalhos sejam focados na “Avaliação Geral (Fase 1)”.

Esta fase “precederá a atividade de coleta e monitoramento de dados, cujo objetivo é obter entendimento das práticas comerciais realizadas pelo Consórcio, e a posteriori, sugerir ao CADE as ferramentas existentes para monitorar o cumprimento alternativo da Medida Preventiva conforme determinado pela Decisão.” O resultado dessa fase será a apresentação de “um Plano de Trabalho Detalhado e um Relatório Transitório de monitoramento, contendo aquilo que será passível de acompanhamento” (SEI 0643673) Com a máxima vênia à EY, não se considera satisfatória a hipótese aventada. Não se considera razoável que se pactue nesse momento uma “Avaliação Geral” que preceda a coleta e monitoramento dos dados. O que se espera neste momento é a efetiva coleta e monitoramento, bem como uma análise conclusiva acerca da prática de discriminação anticompetitiva que se deseja evitar nos termos da Medida Alternativa decidia pelo CADE. A razão única de constituir a auditoria neste processo é obter relatórios independentes que efetivamente subsidiem o ateste de cumprimento ou descumprimento da Decisão. Note que a entrada da EY neste processo tem marco inicial um “Plano de Trabalho Detalhado e um Relatório Transitório de monitoramento, contendo aquilo que será passível de acompanhamento.” Não é essa a determinação da Decisão e, assim sendo, não parece razoável que esta SG possa validar tal situação.

É de se ponderar, no entanto, que a EY justifica sua nova proposta em face da oposição da PETROBRAS a sua proposta de trabalho. Nesse sentido, oportuno lembrar em face da complexidade processual, que a determinação do CADE que culminou na necessidade da contratação de uma auditoria independente é uma sanção, conforme explicitado no §17 desta Nota. Para que fique claro: a monitoria é imposição unilateral do CADE em um contexto sancionador. Não estamos falando aqui de um acordo entre as partes e a Autoridade. Assim, não pode a parte sancionada ser o ponto de veto da contratação da auditoria. Tal prerrogativa é do CADE – sob o risco de patente incapacidade de implementar a decisão. A esse respeito, é de se observar que em que pese até o momento os expedientes do CADE em sede de monitoramento de Decisão terem se dirigido a “calibrar a auditoria”, a Decisão do CADE não se destina a EY e sim aos integrantes do consórcio GEMINI. Uma vez feitos os necessários ajustes na atuação da Auditoria (reprovação dos relatórios apresentados, mudança do tipo de auditoria contratada, aprovação de critérios indicativos, esclarecimentos do papel da auditoria, avaliação do plano de trabalho), é necessário viabilizar a atuação da Auditoria – agora tida como calibrada. Aqui, observa-se que a existência de um impasse com relação a auditoria resta por beneficiar a própria PETROBRÁS – uma vez que estão suspensas a possibilidade de aplicação de multa, nos termos determinados em SEI 0355082.

De igual forma, cabe observar que a própria GÁSLOCAL e WHITE MARTINS também apresentaram manifestações no sentido que é necessário definir e implementar o monitoramento, nos termos das manifestações relatadas nos §45 e §50. Do exposto, sugere-se ao Tribunal: Intimar os integrantes do Consorcio GEMINI para a apresentar documento conjunto em que comprove aderência ao Plano de Trabalho elaborado pela EY – auditoria INDEPENDENTE – que deve realizar todos os expedientes que julgue necessários para efetivamente monitorar o cumprimento da Medida Alternativa; Alternativamente, caso as partes sigam mantendo oposição ao Plano de Trabalho elaborado pela EY - que apresentem, em 20 dias (corridos), indicação de nova auditoria. Sugere-se, como forma de garantir o entendimento da nova auditoria no âmbito desse processo, seja apresentado Plano de Trabalho ao CADE em até 10 dias a contar da contratação. O CADE observará preliminarmente se a proposta de Plano possui elementos suficientes para nortear o trabalho de monitoramento a ser desenvolvido de acordo com o expertise da auditoria independente e julgará a suficiência a partir dos relatórios apresentados; Alternativamente, que seja registrado nos autos que as PARTES não logram cumprir a Medida Alternativa, sendo automaticamente reestabelecida as determinações da medida comportamental originalmente proposta, nos termos do VOTO GAB5, §118 (SEI 0277837);

Dado que não há contratação de auditoria no momento, que seja imediatamente reestabelecida aplicabilidade das multas por descumprimento estimado nos termos do VOTO GAB5, §§133-134 (SEI 0277837). C.4. Alegada irregularidade sobre valor NPP adotado pela PETROBRÁS A WHITE MARTINS afirma que em cumprimento a Medida Alternativa está remunerando a PETROBRÁS pelo provimento de gás no âmbito do Consórcio desde fevereiro de 2017. Entretanto, a empresa alega que a PETROBRÁS não estaria calculando o preço da NPP de maneira correta (SEI 0566921). Segundo a WHITE MARTINS, há indícios de que a pretexto de dar efetivo cumprimento, a PETROBRÁS estaria impondo ao CONSÓRCIO GEMINI condições manifestadamente desfavoráveis na remuneração do gás natural (SEI 0577746, §4). Em síntese, a WHITE MARTINS pontua – entre outros aspectos – que:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITE MARTINS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITE MARTINS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À WHITE MARTINS] [ACESSO RESTRITO AO CADE, À WHITE MARTINS E À PETROBRÁS] [ACESSO RESTRITO AO CADE, À WHITE MARTINS E À PETROBRÁS] [ACESSO RESTRITO AO CADE, À WHITE MARTINS E A PETROBRÁS] [ACESSO RESTRITO AO CADE e À WHITE MARTINS E À PETROBRAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE, À WHITE MARTINS e À PETROBRÁS] [ACESSO RESTRITO AO CADE WHITE MARTINS e PETROBRÁS] [ACESSO RESTRITO AO CADE e À WHITE MARTINS E À PETROBRAS] Acerca deste debate, reitera-se preliminarmente que – como já apontado na seção C.2 desta Nota – é incontroverso que a Decisão do CADE concebeu a hipótese de alteração contratual ao longo da execução da Decisão. Assim, eventual alteração deve ser acompanhada no âmbito de ação da Monitoria Independente. Neste contexto, a alegada alteração do preço anunciado no âmbito do Consórcio, não necessariamente configura uma violação a Decisão, devendo ser analisado em face do preço praticado entre COMGÁS-PETROBRÁS. A esse respeito, julga-se oportuno que o valor de comparação seja buscado em documentos que efetivamente comprovem os pagamentos – isto é, NOTAS FISCAIS – ou documento equivalente que verifique a ocorrência de remuneração do gás à PETROBRAS no âmbito do Consórcio.

Entende-se, portanto, a despeito de qualquer divergência entre preço praticado e preço informado no BOLETIM MME, o que se espera é que seja verificado se de fato a PETROBRAS está discriminando qualquer das partes e que tal verificação seja lastreadas em documentos que permitam verificação. Trata-se, portanto, de recomendação que já havia sido feita na Nota Técnica 21 (§78). Por oportuno, reitera-se que a Decisão do CADE extrapola o fator remuneração, conforme se destaca: “além desta obrigação principal de operar segundo a NPP, as Representadas ficam igualmente obrigadas a adotar condições comerciais análogas àquelas praticadas entre a PETROBRÁS-COMGÁS, como eventuais descontos e formas de reajuste contratual, em linha com o princípio geral de não-discriminação, que deverá reger todo o funcionamento do Consórcio GEMINI (SEI 0277837, §115). Isto é, além de verificar se a remuneração se dá de forma não-discriminatória seguindo o valor NPP, há que se observar no âmbito do monitoramento também outros elementos para concluir pelo escorreito cumprimento da Medida. Esta Nota reitera quesitos mínimos que podem auxiliar a ação da Auditoria.

Por fim, quanto a alegação de que o reajuste entre COMGÁS-PETROBRÁS teria considerado uma série de outros aspectos na relação entre as duas empresas, que restaram por prejudicar o Consórcio GEMINI (§87 desta Nota Técnica), pondera-se inicialmente que tal situação guarda relação com pleito encaminhado pela WHITE MARTINS em sede de Embargos de Declaração. À época, a WHITE MARTINS alegou que a escolha do critério NPP não assegurava a obediência do princípio da não-discriminação. O Tribunal registrou que a adoção da NPP constituí aspecto “examinado e decidido pelo colegiado, que entendeu ser apropriada a medida – e o critério – para fins de implementação do princípio geral da não-discriminação” (SEI 0292018, §34). Ora, sendo assim, não cabe em sede de Monitoramento da Decisão alterar o parâmetro de comparação estabelecido pelo Tribunal. Tampouco se entende que há, neste momento, fatos novos que justifiquem reapreciação pelo Tribunal acerca do parâmetro adotado. Assim, a título de conclusão, sugere-se que a Auditoria Independente compare as condições praticadas pela COMGAS-PETROBRAS com a remuneração à PETROBRAS no âmbito do consórcio GEMINI, considerando documentos fiscais (ou equivalente) que sejam passíveis de comprovar a não-discriminação. Ademais, reitera-se que a questão da remuneração não esgota os aspectos a serem observados pela auditoria, devendo a Auditoria Independente fazer uma análise ampla dos contratos entre as partes.

Por fim, a superveniência de alteração no contrato NPP não altera a Decisão original de que este deve ser usado como parâmetro para avaliar o cumprimento ou descumprimento da Decisão pelos integrantes do Consórcio. Entretanto, a avaliação das condições praticadas deve considerar os contratos vigentes em cada período de comparação. D. CONCLUSÕES Ante a análise realizada na presente Nota, tem-se as seguintes conclusões: com relação ao pleito relacionado aos quesitos a serem observados pela Auditoria Independente no monitoramento da Medida Alternativa, sugere-se que o Tribunal pondere sobre a oportunidade e conveniência de se adotar os critérios até agora indicativos como critérios mínimos a serem observados pela auditoria independente, nos termos explicitados no §66 desta Nota, revendo a condição de publicidade dada às informações dos clientes do Consórcio GEMINI (item 9, SEI 0391643). Ademais, julga-se oportuno que seja incluída recomendação sobre a necessidade declaração conclusiva acerca do cumprimento da Medida Alternativa pela Auditoria, nos termos do §67 desta Nota; Com relação a eventuais mudanças no fornecimento de gás da PETROBRAS à COMGÁS, entende-se que o monitoramento deve se certificar que as mudanças foram igualmente replicadas no âmbito do Consórcio GEMINI. Em outras palavras, há necessidade de acompanhamento das alterações ocorridas no parâmetro (PETROBRAS-COMGÁS) utilizado para atestar que não há discriminação (PETROBRAS-GEMINI);

Em face do impasse relacionado a adoção de novo Plano de Trabalho pela EY, sugere-se ao Tribunal: intimar os integrantes do Consórcio GEMINI a apresentar documento conjunto em que comprove aderência ao Plano de Trabalho elaborado pela EY – auditoria INDEPENDENTE – que deve realizar todos os expedientes que julgue necessários para atestar cumprimento da medida alternativa; Alternativamente, caso as partes se oponham ao Plano de Trabalho elaborado pela EY - que apresentem, em 10 dias, indicação de nova auditoria que deve apresentar Plano de Trabalho Indicativo ao CADE em até 10 dias ao CADE; Alternativamente, que seja aplicada a sanção comportamental originalmente proposta em detrimento da aplicação da Medida Alternativa que foi facultada às partes, nos termos do VOTO GAB5, §118 (SEI 0277837); Que seja reestabelecida aplicabilidade das multas por descumprimento estimado nos termos do VOTO GAB5, §§133-134 (SEI 0277837). Sugere-se que a Auditoria Independente compare as condições praticadas pela COMGAS-PETROBRAS com a remuneração à PETROBRAS no âmbito do consórcio GEMINI, considerando documentos fiscais que sejam passíveis de comprovar a não-discriminação. Ademais, reitera-se que a questão da remuneração não esgota os aspectos a serem observados pela auditoria, devendo a Auditoria Independente fazer uma análise ampla dos contratos entre as partes.

Por fim, a superveniência de alteração no contrato NPP não altera a Decisão original de que este deve ser usado como parâmetro para avaliar o cumprimento ou descumprimento da Decisão pelos integrantes do Consórcio. Entretanto, a avaliação das condições praticadas deve considerar os contratos vigentes em cada período de comparação. Estas as conclusões. Encaminhe-se à PROCADE. Brasília, 29 de outubro de 2019. Referências: [1] Despacho Decisório 19 (SEI 0205072). [2] Disciplina a fiscalização do cumprimento das decisões, dos compromissos e dos acordos de que trata o Art. 52 da Lei nº 12.529/11. [3] De acordo com a nomenclatura adotada no Voto, as sanções aplicadas às Representadas foram divididas em “(i) estruturais e (ii) pecuniárias (§103)”. Identifica-se, entretanto, uma impropriedade na adoção desta nomenclatura. Segundo Motta e Salgado, “remédios para fusões recaem em duas categorias: (i) remédios estruturais modificam a alocação dos direitos de propriedade: incluem alienações completas ou parciais de negócios em andamento; (ii) remédios comportamentais estabelecem restrições para as empresas fusionadas: consistem em compromissos das partes em fusão de não abusar de certos ativos disponíveis nem fazer uso de específicos arranjos contratuais. (Política de Concorrência: teoria e prática, 2015, p.138). No caso concreto, observa-se que as determinações impostas às representadas são patentemente enquadráveis no segundo tipo.

Assim, com a máxima vênia aos termos da Decisão deste Tribunal, objetivando apenas clareza e precisão da comunicação, doravante na presente Nota adota-se a classificação de sanção comportamental à sanção imposta aos membros do Consórcio GEMINI pelo Voto Gab5 (SEI 0277837). [4] Processo n° 0346291-55.2015.8.19.0001, Rel. ANDRE PINTO - Juiz Auxiliar, 52ªVara Cível do Foro da Comarca do Rio de Janeiro - RJ. Julgado em 25/01/2019.