Petição nº 08700.002395/2020-51

SEI/CADE - 0762196 - Voto Processo nº 08700.002395/2020-51 Interessados: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS INTERESSADAS] Advogados: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS INTERESSADAS] VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO pública voto Em primeiro lugar, enalteço a conduta das Requerentes de trazerem voluntariamente ao conhecimento do Cade o Memorando de Entendimentos assinado em 11.05.2020, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS INTERESSADAS], em demonstração de boa-fé, e rendo homenagens à Superintendência Geral do Cade (“SG”) pela celeridade na análise e ao Presidente deste Tribunal pela disposição e sensibilidade para com os consumidores potencialmente atingidos pelas ações das Interessadas, demonstradas na convocação desta Sessão Extraordinária de Julgamento. Esta sequência de atos dá conta dos esforços dos colaboradores e autoridades desta autarquia para sustentar os níveis de eficiência e de produtividade anteriores ao período de isolamento social para conter os efeitos da pandemia da Covid-19, assim como a permanente disponibilidade do Cade para receber e tentar compreender os novos desafios impostos aos agentes de mercado pela excepcional realidade social imposta pelo espalhamento do novo coronavírus. I.

Dos fundamentos legal e regimental deste procedimento administrativo A propósito da forma procedimental como a matéria está posta em debate, qual seja, a proposta de homologação do Despacho Presidência nº 99/2020 (SEI 0759378) pelo Plenário deste Tribunal, exarado em resposta à provocação feita pelo Sr. Superintende Geral do Cade por meio do Despacho SG nº 529/2020 (SEI 0757563), nego-lhe o caráter de excepcionalidade, ou o emprego dos nomes de “protocolo de crise” ou rito especial, posto encontrar perfeita adequação nas previsões do art. 48 da Lei nº 9.784/99 e do inc. IX do art. 19 do Regimento Interno do CADE (“RICade”), que tratam do dever de decidir da Administração e da sujeição das decisões dos conselheiros à homologação do Plenário do Tribunal. Esclarecida a base legal e regimental do procedimento em foco, utilizo-me da competência deste Plenário para “instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica”, prevista no inc. XIV do art. 17 do RICade, a fim de explicitar o meu entendimento sobre a forma como a autoridade de defesa da concorrência deve se posicionar diante de solicitações de agentes econômicos em busca orientação sobre acordos de cooperação entre concorrentes em períodos de crise aguda, ao longo da análise do Despacho Presidência Confidencial nº 99/2020 (SEI 0759378). II.

Dos requisitos para a manifestação do Tribunal Administrativo do Cade sobre cooperação entre concorrentes fora das hipóteses do procedimento de consulta e dos procedimentos ordinários previstos na Resolução nº 12, de 2015, e no RICade Cooperações entre concorrentes devem guardar estreito vínculo com a necessidade de abastecimento de bens essenciais em tempo de crise aguda, dispor claramente sobre o objeto da cooperação e as ações a serem empreendidas pelos concorrentes, além previsão de medidas destinadas à prevenção de infrações à ordem econômica, chamadas “salvaguardas antitruste”. Em socorro do pedido de imunidade antitruste (§ 30 da petição SEI 0756222), as Interessadas trazem o precedente do “protocolo de crise de abastecimento” (SEI 0482125) firmado entre distribuidoras de combustíveis concorrentes visando evitar o desabastecimento destes produtos no território nacional decorrente do fechamento das rodovias por protestos de motoristas caminhoneiros. À ocasião do pronunciamento do Cade sobre o referido protocolo, a insuficiência de oferta dos combustíveis líquidos e de aviação já (i) afetava a prestação de serviços essenciais pelo Estado, como saúde, segurança e transporte público, com ambulâncias, viaturas policiais e ônibus de transporte coletivo de passageiros desabastecidos, e (ii) comprometia cadeias produtivas de indústrias dependentes de máquinas a combustão, como o agronegócio e o transporte aéreo de cargas e passageiros[1].

O instrumento contratual apresentado por meio de petições endereçadas ao Superintendente Geral e ao Presidente do Cade naquela oportunidade continha descrição clara das operações que as partes poderiam empreender[2] para alcançar o objetivo de “otimizar o armazenamento, transporte e distribuição de produtos combustíveis líquidos e de aviação” (SEI 0482125). As recomendações da OCDE, da International Competition Network (“ICN”), do Department of Justice dos Estados Unidos (“DOJ”) e da European Commission da Comunidade Europeia às autoridades antitruste para enfrentamento dos desafios impostos pela crise da Covid-19 convergem para que estas permaneçam vigilantes, não disponham da aplicação dos princípios norteadores da defesa da concorrência e dos meios para assegurar-lhes efetividade, não afrouxem os parâmetros de análise de comportamentos potencialmente lesivos à concorrência e nem de análise de estruturas de mercados, posto que a maioria destas, formadas durante períodos de crise aguda, resultaram em prejuízo aos consumidores no médio e no longo prazos. Os exemplos de cooperação entre concorrentes encontrados em manifestações dos organismos e das autoridades referidas no parágrafo anterior remetem a produtos e serviços essenciais à saúde, como se verifica nos excertos a seguir transcritos: Communication from the Commission:

Temporary Framework for assessing antitrust issues related to business cooperation in response to situations of urgency stemming from the current COVID-19 outbreak:[3] (15) ... Nevertheless, in the current exceptional circumstances, such measures would not be problematic under EU competition law or – in view of the emergency situation and temporary nature – they would not give rise to an enforcement priority for the Commission, to the extent that such measures would be: (i) designed and objectively necessary to actually increase output in the most efficient way to address or avoid a shortage of supply of essential products or services, such as those that are used to treat COVID-19 patients; (ii) temporary in nature (i.e. to be applied only as long there is a risk of shortage or in any event during the COVID-19 outbreak); and (iii) not exceeding what is strictly necessary to achieve the objective of addressing or avoiding the shortage of supply. Joint Antitrust Statement regarding COVID-19:[4] The Agencies will also account for exigent circumstances in evaluating efforts to address the spread of COVID-19 and its aftermath. For example, health care facilities may need to work together in providing resources and services to communities without immediate access to personal protective equipment, medical supplies, or health care.

Other businesses may need to temporarily combine production, distribution, or service networks to facilitate production and distribution of COVID-19-related supplies they may not have traditionally manufactured or distributed. COVID-19: Competition policy actions for governments and competition authorities:[5] PROVIDE GUIDANCE ON LAWFUL CO-OPERATION BETWEEN COMPETITORS It is important to consider efficiencies in arrangements between competitors, more specifically for the development of key health products (e.g., vaccines or essential drugs). (Sem negritos no original) Não pretendo, sob esta justificativa, atuar de modo insensível a qualquer cooperação entre concorrentes havida durante a pandemia da Covid-19, esquivando-me de apoiar a manifestação de orientações caso a caso a agentes de mercado que venham a provocar o Cade, dentro dos limites da legislação posta. É certo, contudo, que para tanto deverão estar presentes os requisitos de excepcionalidade comentados nos parágrafos anteriores.

No portfólio de produtos oferecidos pelas Interessadas [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS INTERESSADAS] Na mesma esteira, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS INTERESSADAS] É inegável, portanto, a assimetria de informação em desfavor da autoridade de defesa da concorrência neste caso, no qual as Interessadas postulam expressa imunidade antitruste para as ações a serem empreendidas no contexto do memorando de entendimentos, pelo reconhecimento do caráter de eficiência econômica deste e a aplicação da norma do art. 88, § 6º, inc. I, alínea “c”, da Lei nº 12.529/11, à espécie (§ 19.3 e § 30, SEI 0756222). Por estas razões, o Tribunal deve ser cauteloso na sua manifestação. Embora seja indene de dúvidas que somente o procedimento de consulta previsto no § 4º e § 5º do art. 9º da Lei nº 12.529/2011 e na Resolução Cade nº 2/2015 é capaz de vincular este Tribunal ao seu posicionamento exarado “sobre a aplicação da legislação concorrencial a hipóteses de fato específicas”[6], externo minha preocupação com eventuais alegações de violação do princípio da confiança ou de non venire contra factum proprium por agentes econômicos em desfavor da autoridade antitruste a partir de suas manifestações em simples petições. Há, assim, inegável desproporção na distribuição do risco moral entre os agentes de mercado e a autoridade antitruste em casos como o presente, em desfavor da última. III.

Das possibilidades legais e regimentais de manifestação do Cade Como exposto, o pronunciamento do Plenário deste Tribunal fora dos procedimentos ordinários e do procedimento de consulta não possui aptidão para criar, modificar ou extinguir direitos, nem se revela em ato de anuência prévia a qualquer conduta de agente econômico, estando vinculado às hipóteses previstas no inc. XVIII do art. 17 e do inc. VI do art. 135 do RICade. Logo, o único efeito prospectivo decorrente da homologação do Despacho Presidência Confidencial nº 99/2020 (SEI 0759378) por este Plenário é a imposição da obrigação às Interessadas de apresentarem ao Cade “relatório circunstanciado contendo as medidas adotadas, as informações trocadas e os resultados obtidos” (letra “d” do § 26, SEI 0759378) ao final da vigência do memorando de entendimentos. Por outro lado, o efeito imediato do referido despacho é a declaração pelo Tribunal do Cade, válida somente até o tempo da sua prolação e homologação, de não ter verificado a existência de indícios da prática de ilícito concorrencial nas informações levadas ao seu conhecimento. Por fim, manifesto discordância com o item “a” do § 26 do Despacho Presidência Confidencial nº 99/2020, por falta de amparo legal. Como é cediço, a Lei nº 12.529/11 criou a SG na qualidade de órgão singular e específico do CADE, não estando o Despacho SG nº 529/2020 (SEI 0757563) sujeito a homologação pelo Tribunal Administrativo para produzir efeitos jurídicos.

DisposiTIVO Diante do exposto, por entender que a parte dispositiva do Despacho Presidência Confidencial nº 99/2020 (SEI 0759378) observa os limites legais e regimentais para manifestação do Tribunal neste procedimento, ressalvada sua letra “a”, voto por sua homologação. Brasília, 02 de junho de 2020. (assinatura eletrônica) sérgio costa ravagnani Conselheiro [1] https://g1.globo.com/ba/bahia/noticia/greve-dos-caminhoneiros-causa-falta-de-abastecimento-de-alimentos-e-reducao-na-frota-de-onibus-na-bahia.ghtml, acesso em 1º.06.2020. [2] Item 2.1., letras “a” a “c” (SEI 0482125). [3] https://www.oecd.org/competition/COVID-19-competition-policy-actions-for-governments-and-competition-authorities.pdf, acesso em 1º.06.2020. [4] https://www.justice.gov/atr/joint-antitrust-statement-regarding-covid-19, acesso em 1º.06.2020. [5] https://www.oecd.org/competition/COVID-19-competition-policy-actions-for-governments-and-competition-authorities.pdf, acesso em 1º.06.2020. [6] Art, 1º, caput, da Resolução Cade nº 12, de 2015.