Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94

SEI/CADE - 0769980 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94 Requerente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (atualmente denominada Alelo S.A.) Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Nisiyama e Lígia Melo Interessados: Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. e ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A Advogados: Tércio Sampaio Ferraz, Juliano Maranhão, Tamara Hoff, Ricardo Inglez de Souza e outros Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO Vista - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO pública voto Permito-me não trazer ao presente voto um novo relatório de toda a tramitação do presente Recurso Voluntário, tendo em vista que o voto da Conselheira Relatora fez essa retomada de forma bastante detalhada e completa. Trata-se, em síntese, de pedido apresentado pela ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A. (“ConectCar”) (SEI 0616630, 0616094, 0690296 e 0690303), por meio do qual requer a revogação da Medida Preventiva concedida pelo Tribunal com relação a ela e, subsidiariamente, em caso de manutenção da Medida Preventiva, que seja específica para cada Representada, de modo a contemplar a particularidade da sua situação nos autos. Nesse sentido, no caso da manutenção da Medida Preventiva, a ConectCar solicita que ela: (i) não inclua a obrigação de revogar exclusividade com estacionamentos, uma vez que a ConectCar não possuiria tal relação com tais estabelecimentos;

(ii) respeite os contratos celebrados com a Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. (“Sem Parar”) e com a Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (“Veloe”), uma vez que as partes são capazes, o objeto lícito e o valor dos serviços não seria superior aos custos que a ConectCar incorreria para implantação e manutenção da sua infraestrutura; e (iii) caso determine à ConectCar encaminhar ofertas vinculantes para as empresas que haviam iniciado alguma tratativa relevante no passado recente, a saber: Move Mais Meios de Pagamento Ltda. (“Move Mais”) e Greenpass Tecnologia em Pagamentos S.A. (“Greenpass”), essa fosse feita nos termos do contrato mais vantajoso, atualmente em vigor - i.e. contrato celebrado com a Veloe (SEI 0616630, 0616094, 0690296 e 0690303). Em seu voto proferido na 157ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 15 de abril de 2020, a Conselheira Relatora votou pelo conhecimento do pedido de reconsideração apresentado pela ConectCar e, no mérito, por seu provimento parcial, a fim de ajustar a Medida Preventiva anteriormente concedida. Em síntese, as principais alterações propostas pelo Voto da Conselheira Relatora seriam: (i) retirar as obrigações relacionadas à exclusividade para a ConectCar; e (ii) retificar o termo “antenas utilizadas” para “antenas habilitadas”.

Inicialmente, reputo importante esclarecer que entendo não haver nos autos um pedido de reapreciação, tendo em vista que a própria ConectCar, em sua manifestação apresentada em 17 de maio de 2019 (SEI 0616094), não faz menção ao enquadramento de seu pedido no art. 222 do Regimento Interno do Cade[1]. Trata-se, em realidade, de simples petição com pedido de revogação ou alteração da Medida Preventiva imposta em relação à ConectCar, situação usualmente denominada “reconsideração” e que comumente adota como base, por exemplo, o art. 296 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, reproduzo a fundamentação legal apresentada pela ConectCar em sua manifestação: “vem, respeitosamente, manifestar-se, com fundamento nos artigos 5º, XXXIV, “a” da Constituição Federal e art. 56 de seguintes da Lei nº 9.784/1999, com a finalidade de apresentar novas informações e subsidiar a revisão de decisão proferida em 22 de março de 2019 (“Decisão”). […] Em apertada síntese, o presente pedido de reconsideração tem como propósito apresentar fatos e documentos novos e requerer a revogação da medida preventiva em relação à ConectCar.” Trecho de manifestação apresentada pela ConectCar em 17 de maio de 2019 (SEI 0616094) Em seguida, em petição apresentada ao Cade em 28 de novembro de 2019 (SEI 0690296), a ConectCar utilizou-se do termo “reapreciação”, mas ainda sem que fizesse qualquer referência ao art. 222 do Regimento Interno do Cade como fundamentação legal:

“Em 17 de maio de 2019, a ConectCar protocolou nos autos do Recurso Voluntário pedido de reapreciação, cujo propósito era apresentar fatos e documentos novos, bem como requerer a revogação da medida preventiva em relação à empresa” Trecho de manifestação apresentada pela ConectCar em 28 de novembro de 2019 (SEI 0690296) Nota-se, portanto, que a ConectCar fez uso do termo “reapreciação” apenas em sua segunda manifestação e, ainda assim, em nenhuma de suas petições apontou o art. 222 do Regimento Interno do Cade como arrimo, mas sim o direito de petição genérico previsto pela Constituição Federal, bem como as previsões recursais do art. 56 da Lei nº 9.784/1999, que trata do Processo Administrativo de modo amplo. Cabe ao Tribunal, portanto, se manifestar acerca da forma como receberá a manifestação da ConectCar. Entendo, quanto a esse ponto, que ela só pode ser recebida na forma do pedido de reconsideração previsto pelo § 4º do art. 211 do Regimento Interno do Cade, como passo a expor. Pela redação dos dispositivos do Regimento Interno, entendo que as hipóteses previstas para interposição de pedido de reapreciação são estabelecidas da forma clara pelo caput do art. 222, sendo elas: decisões plenárias que rejeitarem o ato de concentração econômica, ou o aprovarem sob condições, bem como aquelas que entenderem pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicarem sanção processual incidental.

Dessa forma, entendo que a decisão que impõe medida preventiva não consta no rol de decisões passíveis do recurso de reapreciação. Ademais, conforme já destacado, a própria ConectCar não se utiliza do art. 222 para fundamentar seu pedido, de modo que entendo não se tratar de hipótese de reapreciação. Para fins de completude do presente voto, registro que, a meu ver, ainda que as manifestações da ConectCar fossem recebidas pelo Cade como pedido de reapreciação, melhor sorte não a socorreria, pois seu recurso não ultrapassaria a fase de conhecimento. Isso porque os fatos e documentos mencionados pela ConectCar: (i) não são novos, tendo sido considerados pelo Tribunal quando de sua manifestação pela imposição da Medida Preventiva; e (ii) ainda que não houvessem sido considerados, não foram apresentados tempestivamente pela ConectCar, que já tinha conhecimento desses fatos e documentos anteriormente ao julgamento, não estava impedida de fazer uso deles e foi devidamente convidada a se manifestar nos autos antes da imposição da Medida Preventiva (SEI 0588017). Assim, caso as manifestações fossem recebidas como pedido de reapreciação, entendo que esse deveria ser indeferido liminarmente nos termos do inciso II do art. 224 do Regimento Interno do Cade, por não satisfazer os requisitos dos arts. 222 e 223.

Entendo, portanto, não se tratar de um pedido de reapreciação, mas sim de um pedido de reconsideração baseado em previsões legais amplas de direito de petição e de recurso previstos na Constituição Federal e na Lei nº 9.784/1999. Sendo assim, entendo que tal pedido deve ser recebido e processado na forma das previsões do Regimento Interno que tratam especificamente de medida preventiva, qual seja o art. 211. Em seu § 4º, o referido artigo dispõe que: §4º O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento revelem-se insubsistentes. A partir da redação desse dispositivo, entendo que para avaliação do pleito da ConectCar faz-se relevante traçar considerações acerca dos seguintes pontos: (i) a qual o termo a expressão “relevem-se insubsistentes” faz referência; (ii) quais foram os fundamentos adotados pela Medida Preventiva; (iii) quais foram os pressupostos adotados por tal fundamento. Acerca da redação “revelem-se insubsistentes” trazida pelo § 4º do art. 211, observo fazer referência aos pressupostos que serviram como fundamento para adoção da medida preventiva, ou seja, entendo que essa redação possui uma função de delimitação temporal, na medida que estabelece que a insubsistência dos pressupostos deve vir a ocorrer após o deferimento da medida preventiva. É necessária, portanto, uma alteração posterior à data de sua imposição.

No tocante ao fundamento da Medida Preventiva, observo que ela adotou como base a Consulta submetida ao Cade por Sem Parar e ConectCar em 2015 (08700.007192/2015-94). Nesse contexto, os pressupostos adotados como fundamento podem ser divididos em pressupostos de fato e de direito. Com relação aos pressupostos de fato, observo terem sido adotados pelo Tribunal: (i) a existência dos contratos de compartilhamento entre a Sem Parar e a ConectCar em termos iguais aos submetidos ao Cade quando da Consulta; (ii) a existência de contrato distinto entre ConectCar e Veloe; (iii) a recusa no envio de propostas com iguais termos aos submetidos à Consulta a concorrentes; (iv) a existência de possíveis relações exclusividade entre a Sem Parar e ConectCar e estacionamentos. Como pressuposto de direito, observo que o Tribunal adotou a vinculação das Consulentes (Sem Parar e ConectCar) aos termos da consulta por cinco anos, nos termos do art. 8º da Resolução Cade nº 12/2015. Dessa forma, entendo que para que seja possível revisar a Medida Preventiva imposta ou mesmo revogá-la, é condição necessária que esses pressupostos tenham se revelado insubsistentes após sua imposição. Não se verificando essa insubsistência, não é possível reconsiderar a decisão anteriormente tomada pelo Tribunal. Para justificar seu pedido, a ConectCar se utilizou de exemplos de condições do mercado que teriam sofrido alterações desde 2015 até 2019, tais como:

(i) o aumento do número de antenas instaladas em estacionamentos; (ii) maior custo para gestão e manutenção de um parque maior de antenas; (iii) aumento no número de usuários em ritmo inferior ao aumento do parque de antenas; (iv) alta do dólar; (v) alteração de controle da ConectCar em 2016; (vi) o valor praticado pela ConectCar em relação à Veloe seria inferior ao praticado em relação à Sem Parar; (vii) inexistência de relação de exclusividade entre ConectCar e Sem Parar; (viii) inexistência de relações de exclusividade entre ConectCar e estacionamentos; (ix) existência de contatos e negociações entre ConectCar e Move Mais e ConectCar e Greenpass; e (x) a contratação se dar com base nas antenas disponibilizadas para uso e não efetivamente utilizadas. Pela manifestação apresentada, resta claro que o pedido da ConectCar não demonstra que os pressupostos de fato e de direito adotados pelo Tribunal como fundamento para a imposição da Medida Preventiva teriam se revelado insubsistentes. Nesse sentido, observo que a própria ConectCar afirma nessa mesma manifestação que os fatos e documentos demonstrariam uma mudança na realidade fática do mercado desde 2015, e não posteriormente ao julgamento: “Neste contexto, a CONECTCAR apresenta abaixo fatos e documentos novos que irão demonstrar que a realidade do mercado foi significativamente alterada desde 2015 e, ao mesmo tempo, a CONECTCAR sempre observou as premissas de aprovação da Consulta.

Dessa forma, pretende subsidiar a reanálise da r. decisão por esta d. Conselheira Relatora.” (SEI 0616094) Conforme previamente exposto, observo que na ocasião da apreciação do Recurso Voluntário e quando decidiu pela imposição de Medida Preventiva – na 139ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 20 de março de 2019 (SEI 0595612) –, o Tribunal considerou como cenário fático em sua decisão esses elementos e, conforme voto da Conselheira Relatora, adotou como base: (i) a Consulta (e as alegações feitas por Sem Parar e ConectCar nos autos desse procedimento à época); e (ii) as manifestações de ambas as empresas nos autos no Inquérito Administrativo (08700.006268/2018-15) até aquele momento. Dessa forma, foram as contradições identificadas pelo Tribunal à época nas manifestações e no comportamento adotado por Sem Parar e ConectCar que justificaram a imposição da Medida Preventiva[2]. Em seu voto pela imposição da Medida Preventiva, a Conselheira Relatora também deixou claro que considerou em sua tomada de decisão diversos elementos que a ConectCar afirma configurarem fatos e documentos novos que teriam gerado alterações no mercado desde 2015, tais como:

o valor reajustado no contrato entre Sem Parar e ConectCar a partir do aditivo contratual celebrado entre as partes[3] e informações apresentadas pela ConectCar no Ofício 877/2019/SG/CADE, nos autos do Inquérito Administrativo (SEI 0589974), no sentido de que o valor estipulado em 2015 não pagaria nem mesmo os custos dos equipamentos principais, que Sem Parar e ConectCar tinham volumes equivalentes e antenas e que não havia demanda de terceiros interessados com situações de infraestrutura de antenas diferentes das duas empresas. A Conselheira se manifestou de forma expressa acerca desses pontos em seu voto: Ora, com essas alegações, a ConectCar admite que o preço apresentado à época ao CADE como sendo um preço de mercado para prestação dos serviços não passava de mera estipulação infundada pelas partes, de modo que, ao surgir novas entrantes, o preço passou a ser readequado. Além disso, a afirmação de que as contratantes detinham cobertura equivalente revela que, em realidade, Sem Parar e ConectCar estão subvertendo a natureza de contrato de prestação de serviços, no qual se exige contraprestação pecuniária, e admitindo uma estrutura de compartilhamento, na qual a infraestrutura instalada é relevante como contrapartida. Trecho do Voto da Conselheira Relatora (SEI 0595068).

Observo, inclusive, que o Tribunal considerou à época da imposição da Medida Preventiva também um cenário ainda mais abrangente, com informações trazidas aos autos pelas concorrentes Move Mais e Greenpass[4]. Assim, entendo que os fatos e documentos trazidos pela ConectCar em suas manifestações não são suficientes para demonstrar que os pressupostos considerados pelo Tribunal quando da imposição da Medida Preventiva tenham se revelado insubsistentes. Em sentido contrário, tais elementos foram considerados pelo Tribunal como parte dos próprios fundamentos e pressupostos fáticos da decisão[5]. Verifico, portanto, que os elementos apontados pela ConectCar em suas manifestações foram considerados pelo Cade no momento de sua decisão, mesmo que não tenham sido trazidos aos autos pela empresa. Quanto a esse ponto, registro que não há dúvidas de que a ConectCar foi expressamente notificada para se manifestar no âmbito do presente Recurso Voluntário tendo optado por não fazê-lo antes do julgamento pelo Tribunal (SEI 0588017). Nesse sentido, os elementos apontados não são sequer posteriores ao julgamento. Para fins de completude, registro que o único elemento novo trazido pela ConectCar em sua manifestação (SEI 0690296) em relação à data do julgamento que impôs a Medida Preventiva consiste em um suposto aumento no número de pistas da ConectCar habilitadas para uso da Veloe entre março e outubro de 2019.

A meu ver, o simples aumento no número de pistas habilitadas para uso da Veloe não é fato capaz de tornar insubsistentes os pressupostos adotados pela Medida Preventiva, tendo em vista que o contrato entre as partes já era de conhecimento do Cade à época da imposição da Medida Preventiva [ACESSO RESTRITO AO CADE, À VELOE E À CONECTCAR]. O que a ConectCar pretende por meio de suas manifestações é, portanto, uma nova valoração axiológica dos mesmos pressupostos de fato e de direito já analisados anteriormente pelo Tribunal, o que somente poderia ser feito por instância revisional, se houvesse. Por ser o Tribunal do Cade órgão judicante de instância única, observo que a decisão plenária exaure a prestação jurisdicional administrativa. Nesse sentido, é a previsão trazida pela Lei nº 12.529/2011, complementada pelo art. 98 do Regimento Interno do Cade: Lei nº 12.529/2011 Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: § 2º As decisões do Tribunal não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições. Regimento Interno do Cade, aprovado pela Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019 e atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020 de 02 de abril de 2020 Art. 98.

Os julgamentos do Plenário do Tribunal são decisões definitivas no âmbito do Poder Executivo, cabendo apenas a interposição de Embargos Declaratórios e de Reapreciação, nos termos e limites deste Regimento Interno. Isso significa que não é possível – administrativamente, sem prejuízo é claro de eventual revisão judicial – que haja uma revaloração da situação fática por uma instância recursal. Assim, não sendo o pedido da ConectCar suficientemente exitoso em demonstrar alterações nos pressupostos fáticos ou de direito adotados, tal pedido deve ser negado. Caso decidisse reabrir a discussão de mérito, procedendo à revaloração axiológica dos mesmos pressupostos fáticos e de direito já analisados, aí sim o Cade seria fonte geradora de insegurança jurídica – esta mesma insegurança que serviu de fundamento para que a ConectCar obtivesse provimento liminar isentando-a de cumprir a Medida Preventiva até o julgamento do seu pedido de reconsideração. Ademais, a única hipótese legal para o Tribunal pudesse vir a modificar medida preventiva imposta – além da situação prevista pelo §4º do art. 211 –, seria a anulação da medida preventiva por meio do exercício da autotutela que possui a Administração Pública para rever atos seus eivados do vício de ilegalidade. Isso porque os atos administrativos são divididos entre aqueles vinculados e aqueles discricionários.

Em relação aos primeiros, no exercício do poder de autotutela, a Administração só tem a opção de anulá-los por vício de ilegalidade, o que não se verifica na Medida Preventiva imposta. A possibilidade de revogação por motivo de conveniência ou oportunidade só ocorre, portanto, em relação aos atos discricionários, entre os quais não estão as decisões proferidas pelo Cade. Nesse sentido, o argumento trazido pela ConectCar de que o Administrador teria a faculdade de revogar ou modificar atos administrativos, ainda que legais, tendo em vista a conveniência e oportunidade da Administração[6], não prospera. As decisões do Tribunal do Cade consistem em atos vinculados, devendo guardar como base elementos disponíveis nos autos dos processos, e adotar fundamentação clara quanto aos seus pressupostos de fato e de direito. Fossem atos discricionários tais decisões, estaríamos assumindo a hipótese absurda de o Tribunal do Cade poder legalmente, por exemplo, optar por não proferir decisões. Por fim, de forma a tornar o presente voto mais claro e completo, passo a discorrer especificamente sobre as principais alterações propostas pelo Voto da Conselheira Relatora, que consistem em: (i) retirar as obrigações relacionadas à exclusividade para a ConectCar; e (ii) retificar o termo “antenas utilizadas” para “antenas habilitadas”.

Acerca das obrigações relacionadas às relações de exclusividade entre ConectCar e estacionamentos, observo que tal ponto já foi objeto de discussão no âmbito dos dois Embargos de Declaração opostos pela ConectCar quando da imposição da Medida Preventiva. Em ambas as ocasiões, o Tribunal entendeu se tratar de simples rediscussão meritória, não havendo obstáculo para que a ConectCar cumprisse a determinação do Cade: Em que pese meu entendimento de que a obscuridade não persiste, considerando os questionamentos trazidos novamente pela Embargante e no intuito de evitar embargos sucessivos de cunho protelatório, esclareço o quanto segue. A medida provisória foi concedida, em sentido amplo, para garantir “a cessação da prática anticompetitiva e a reversão à situação anterior”. A forma específica da reversão ao status quo ante está contida nas obrigações constantes nos itens 1 a 5 da parte dispositiva do voto-relator do Recurso Voluntário. Assim, todas as obrigações devem ser compreendidas de forma a garantir a cessação da prática anticompetitiva e a reversão à situação anterior. Em relação ao item 1, o voto apresenta a obrigação de cessação imediata de qualquer exclusividade – de direito ou de fato – com operadores ou administradores de estacionamentos. Trata-se de obrigação de fazer que exige ato específico (prestação infungível) e intuito personnae. A execução desse tipo de obrigação se dá pela prestação da obrigação ou pela conversão em perdas e danos (art. 247 CC).

Pela teoria geral das obrigações, sabemos que, impossibilitando-se a prestação sem culpa do devedor, extingue-se a obrigação de fazer: ad impossibilia nemo tenetur (art. 248 CC). Alega a Embargante que não pratica qualquer exclusividade – de direito ou de fato – com proprietários ou administradores de estacionamentos e, portanto, restaria obscura a forma da execução da obrigação. Mutatis mutandis, aplicando-se o princípio geral da teoria das obrigações exposto no art. 248 do CC – ad impossibilia nemo tenetur –, a obrigação resolvida está e o status quo ante segue preservado. A consequência lógica, portanto, é que, comprovada a inexistência de relações de exclusividade de fato ou de direito entre a ConectCar e os proprietários ou administradores de estacionamentos, a obrigação de fazer contida no item 1 da parte dispositiva do voto torna-se impossível sem culpa da parte, resolvendo-se a obrigação. Decorre disso que a obrigação de fazer contida no item 3 do dispositivo também se resolve, sem culpa da parte, visto a impossibilidade de exigir comprovação de que a exclusividade que não estava em vigor não será mais exigida. Outra consequência lógica é que não há que se falar em multa por descumprimento quando a obrigação se resolve, sem culpa da parte, pela impossibilidade da prestação do fato. Por esses motivos, repiso o quanto foi dito em resposta aos primeiros embargos de declaração:

“Se inexiste relação de exclusividade entre ConectCar e proprietários ou administradores de estacionamentos, como a Representada vem alegando, resta claro que a obrigação imposta pela medida preventiva já estará cumprida, não havendo qualquer obscuridade”. Desse modo, não assiste razão à Embargante no ponto. Voto da Conselheira Relatora no julgamento dos segundos Embargos de Declaração (SEI 0744756). Dessa forma, em linha com todo o entendimento exposto ao longo do presente voto, entendo que também quanto a esse ponto não há qualquer insubsistência nos pressupostos que fundamentaram a Medida Preventiva. Tal pedido, inclusive, já foi analisado de forma expressa duas vezes por esse Tribunal em sede de Embargos de Declaração. Trata-se, portanto, de inconformismo da parte, que pretende a revaloração de elementos já considerados pelo Tribunal, não havendo ajustes a serem feitos quanto a esse ponto na Medida Preventiva. Observo ser perfeitamente possível o cumprimento de seus termos, nos moldes já esclarecidos. No tocante à retificação do termo “antenas utilizadas” para “antenas habilitadas”, observo que o tema também já foi objeto de discussão no âmbito dos segundos Embargos de Declaração opostos pela ConectCar. Na ocasião, o Tribunal entendeu pela preclusão temporal de tal alegação, uma vez que a questão suscitada pela embargante era concernente ao voto relator do Recurso Voluntário, não se relacionando com a decisão ora embargada[7].

Novamente em linha com o entendimento exposto ao longo do presente voto, entendo que esse ponto também não merece ser acolhido, por não ter sido verificada a insubsistência nos pressupostos que fundamentaram a Medida Preventiva quanto a ele. Observo que a decisão do Tribunal não foi silente acerca desse ponto, tendo adotado de forma expressa a redação “antenas utilizadas”. Tal decisão foi tomada tendo por base os elementos contratuais já disponíveis nos autos e pré-existentes em relação à decisão. O que se pretende mais uma vez, portanto, é a revaloração dos mesmos elementos já valorados pelo Cade. Dispositivo Ante o acima exposto, voto pelo indeferimento do pedido de reconsideração apresentado pela ConectCar, mantendo os termos da Medida Preventiva originalmente imposta pelo Tribunal do Cade, em respeito ao disposto no § 2º do art. 9º da Lei nº12.529/2011 e do art. 98 e do § 4º do art. 211 do Regimento Interno do Cade. Por fim, em linha com o sugerido pela Conselheira Relatora em seu voto, adiro à sua recomendação de que a Superintendência-Geral proceda à investigação – seja nos autos do Inquérito Administrativo em andamento, seja em novo procedimento administrativo – quanto à licitude concorrencial da prática de compartilhamento de infraestrutura no mercado de leitura automática de TAGs em estacionamentos, tendo em vista a desnecessidade técnica dessa prática e a identificação dos riscos potenciais de discriminação de rivais, fechamento de mercado e recusa de contratar.

É o voto. Brasília, 19 de junho de 2020. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro [1] Ou tampouco ao art. 263, equivalente ao atual art. 222 no Regimento Interno do Cade vigente à época. No presente voto, ambos os arts. São tratados como referência pelo atual art. 222, para fins de simplificação e considerando que suas redações são idênticas. Regimento Interno do Cade, aprovado pela Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019 e atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020 de 02 de abril de 2020: Art. 222. A decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, poderá ser reapreciada pelo Plenário do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável. Parágrafo único. Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente. Regimento Interno do Cade de 12 de março de 2018, alterado pelas Emendas Regimentais nº 1/2017, nº 2/2017 e nº 3/2018: Art. 263.

A decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, poderá ser reapreciada pelo Plenário do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável. Parágrafo único. Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente. [2] “A despeito da decisão do CADE, verifica-se que a Sem Parar tem apresentado comportamento contraditório diante de tudo que foi afirmado, garantido e assumido junto ao CADE e fazendo alegações opostas às condições determinadas no julgamento da Consulta […] O descumprimento das premissas autorizativas definidas pelo CADE para aprovação do Contrato altera radicalmente o cenário pró-competitivo que se havia identificado e tentado proteger e incentivar em 2015, quando do julgamento da Consulta.

As informações trazidas aos autos e as argumentações feitas demonstram que as Representadas não estão atendendo às condições determinadas pelo CADE, sem que haja comprovação econômica ou de direito robusta o suficiente para justificar o comportamento disposto, razão pela qual, em juízo de cognição sumária, compreendo que a solicitação de medida preventiva atende ao requisito de plausibilidade do direito”. Trecho do Voto da Conselheira Relatora (SEI 0595068). [3] Primeiramente, a Sem Parar não tem se valido dos mesmos termos e condições do contrato de prestação de serviços que fez junto à ConectCar. Na primeira oferta feita à Veloe, a Sem Parar apresentou proposta de preço de [ACESSO RESTRITO À VELOE E À SEM PARAR] anual por antena [ACESSO RESTRITO À VELOE E À SEM PARAR] e compreendendo a totalidade de antenas detidas pela Sem Parar. Vale destacar que nenhuma dessas condições existiu no contrato entre ConectCar e Sem Parar, que não demandava a cobrança pela prestação de serviços na cobertura total de antenas detidas pelas partes e no qual o valor era de [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR] por ano por antena [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR]. SEI 0595068. [4] Nesse sentido, a Greenpass, em Resposta a Ofício nos autos do Inquérito Administrativo, recentemente apresentou que tem enfrentado dificuldades para efetivamente entrar no mercado, tendo em vista a resistência das incumbentes em firmar contrato de prestação de leitura de tags com as entrantes.

A Greenpass afirma que: “Com relação à ConectCar, a Greenpass não conseguiu chegar a nenhum acordo em razão dos preços exorbitantes propostos como condição para o acesso”. Com relação à Sem Parar, a Greenpass informa que segue sem resposta quanto às tratativas, sem ter recebido até então nenhuma proposta financeira, desde 16 de outubro de 2018. Para a Greenpass, não resta dúvidas de que “a intenção das incumbentes é claramente elevar as barreiras à entrada neste mercado”. Em 23 de março de 2017, a empresa Move Mais juntou nos autos da Consulta uma petição na qual manifestava que as Consulentes estavam se negando a apresentar o contrato aprovado pelo CADE, de modo a impedir que as novas entrantes tivessem acesso aos termos e condições efetivamente praticados entre elas e que deveriam ser replicados para outros concorrentes interessados. SEI 0595068. [5] De forma a corroborar esse entendimento, destaco que, em 28 de novembro de 2019, a ConectCar apresentou manifestação (SEI 0690296), por meio da qual atualizou e reiterou o pedido protocolado em 17 de maio de 2019. Nota-se, pelo teor dessa manifestação, que os fatos e documentos considerados como novos pela ConectCar para requerer a revogação da medida preventiva foram elencados pela própria empresa como sendo: (a) alteração das condições do mercado; (b) existência de eficiências geradas pela redução global de custos promovida pelo contrato; (c) inexistência de exclusividade entre as consulentes;

(d) inexistência de exclusividade entre a ConectCar e proprietários de estacionamentos; (e) contratação com novos entrantes interessados na mesma prestação de serviço; e (f) estabelecimento de mesmos preços e condições para novos entrantes interessados na mesma prestação de serviço. [6] “5. Ademais, o Administrador tem a faculdade de revogar ou modificar atos administrativos, ainda que legais, tendo em vista a conveniência e oportunidade da Administração'. Tal entendimento é sumulado pelo Supremo Tribunal Federal ("STF"): Súmula 473. Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (grifos nossos) 6. Neste sentido, cabe ao administrador sopesar os elementos de conveniência e oportunidade para alterar o ato administrativo.”. Manifestação apresentada pela ConectCar em 17 de maio de 2019 (SEI 0616094). [7] No entanto, no que tange ao ponto suscitado pela Embargante quanto à existência de contradição entre a decisão embargada e os termos da Consulta apresentada em 2015 no que diz respeito ao conceito contratual de “antenas utilizadas”, não conheço dos embargos por preclusão temporal.

Nos termos do artigo 507 do Código de Processo Civil, tem-se que o tópico encontra-se temporalmente precluso, uma vez que a questão suscitada pela Embargante é concernente ao voto-relator do Recurso Voluntário, não se relacionando com a decisão ora embargada. Desse modo, por não ter sido aventada quando da oposição dos primeiros Embargos, a arguição é tida como inovação recursal, sendo incabível revisitar, neste expediente, qualquer ponto da fundamentação do voto-relator que não tenha sido arguido nos primeiros Embargos e que não conste da decisão proferida para julgamento dos declaratórios. Voto da Conselheira Relatora (SEI 0744756).