Consulta nº 08700.004474/2020-05

SEI/CADE - 0821986 - Voto Consulta Consulta nº 08700.004474/2020-05 Consulente(s): Dupatri Hospitalar Comercio Importação e Exportação LTDA Advogados(as): Roberto Naves de Assunção e Fernando Rodrigues da silva Alves Costa+ Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: CONSULTA. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO OU DA REGULAMENTAÇÃO DO CADE ATINENTES AO CONTROLE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO. MERCADO DE DISTRIBUIÇÃO DE MATERIAIS MÉDICO-HOSPITALARES. questionamento acerca de HIPÓTESE JÁ DISCIPLINADA POR ATO NORMATIVO DO CADE. INCIDÊNCIA DO INCISO vii do ART. 4º DA RESOLUÇÃO N° 12/2015. INDEFERIMENTO DE PLANO. Nos termos do inciso VII do art. 4º da Resolução n° 12/2015 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a Consulta será indeferida de plano quando versar sobre hipótese já disciplinada em ato normativo ou súmula do Cade. voto Relatório Trata-se de consulta apresentada em 22 de setembro de 2020 pela Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. (“Dupatri” ou “Consulente”) e distribuída ao meu gabinete na 78ª Sessão Extraordinária de Distribuição, em 23 de setembro de 2020 (SEI 0808627). Em síntese, a Consulente narra que, em 17.07.2018, foi notificado ao Cade o Ato de Concentração Sumário entre Dupatri e Elfa Medicamentos S.A (“Elfa”) (AC n° 09700.004422/2018-14), tendo a Superintendência-Geral se manifestado pela aprovação sem restrições da operação em 14.09.2018.

O despacho contendo a decisão da SG foi publicado no Diário Oficial da União em 17.09.2018, sendo então lavrada certidão do trânsito em julgado em 03.10.2018, certificando a conclusão e arquivamento do referido processo administrativo do Ato de Concentração: Documento 01 - Decisão CADE Aprovação e Trânsito em Julgado - (SEI 0807957) – apresentado pela Consulente Continua a Dupatri expondo que, em 21.09.2018, antes da certificação do trânsito em julgado ser disponibilizada nos autos, a empresa adquirente “Elfa” pretendeu realizar a consumação do Ato de Concentração, notificando a empresa alvo “Dupatri” para aperfeiçoar a operação naquela data, contrariando as diretrizes apresentadas em um checklist mantido entre as empresas, que continha uma expectativa de cronograma para a operação nos seguintes moldes: Documento 02 –E-mail de Elfa Cade e Próximos Passos (SEI 0807957) – apresentado pela Consulente Relata a Consulente que o referido cronograma sofreu alterações pelo fato de que a notificação protocolizada em 17.07.2018 teve de ser emendada, com uma série de requisitos apontados pelo Cade. Nesse contexto, explica que no dia 23.07.2018 a SG emitiu despacho requerendo que a petição da Elfa fosse emendada com as informações sobre (i) pesquisa para apreciação do marketshare; (ii) valor da venda; (iii) dados de faturamento; (iv) estimativa de participação no mercado; (v) apresentação de dados de volumes de compra e faturamento de Prescrita Medicamentos;

(vi) volume de venda de medicamentos especiais; (vii) faturamento bruto do comércio atacadista de medicamentos em 2017 e (viii) faturamento bruto no comércio atacadista de cosméticos em 2017. Assim, embora o formulário de notificação tenha sido protocolado em 17.07.2018, apenas a partir da nova petição com as emendas, apresentada por EIfa em 16.08.2018 com o fito de cumprir as exigências do órgão, é que se passou a contar o prazo de 30 (trinta) dias do procedimento sumário do Cade. Feita a explicação do contexto fático supra, a Consulente informa que a questão trazida faz referência a essa tentativa de efetivar o fechamento da operação pela sociedade empresária Elfa no dia 21.09.2018 antes do trânsito em julgado da decisão de aprovação do Ato de Concentração, ou seja, antes de 03.10.2018. A linha do tempo abaixo sintetiza os fatos acima relatados até aqui: Imagem 01: elaboração própria A Dupatri registra que, muito embora instada pela Elfa para consumar a operação em 21.09.2018, entendeu ela que ainda não poderia ultimar a operação e temendo a aplicação de severas penalidades do órgão antitruste, recusou-se a proceder com o seu fechamento antes do trânsito em julgado da decisão adjudicatória, o qual somente ocorreria em 03/10/2018, tal qual de fato ocorreu, consoante certidão supra (SEI 0532988). Como consequência dessa negativa, gerou-se o Procedimento Arbitral nº 76/2018/SEC3 da CAM/CCBC.

Sob esse pano de fundo, a Dupatri conclui sua narrativa e traz os seguintes questionamentos a esta Autarquia: Pois bem, a necessidade de se aclarar a interpretação legislativa é afeta ao legítimo momento temporal para eficácia do ato de concentração no presente caso em concreto, conforme o teor do exposto no art. 88, §3°, da Lei n. 12.529/11, no sentido de se conhecer o posicionamento dessa Autarquia acerca do escorreito momento para efetivação do ato de concentração [fechamento da operação; close; consumação dos atos de concentração]. Ou seja, aclarar os seguintes questionamentos: [a] O art. 88, §3°, da Lei 12.529/2011 permite a consumação do ato de concentração antes do trânsito em julgado da decisão autorizativa, mesmo não havendo interposição de recurso ou avocação pelo órgão superior? [b] A lei antitruste autoriza[va] as empresas alvos do Ato de Concentração nº 08700.004422/2018-14, enquadrado como caso de Submissão Obrigatória, no Procedimento Sumário, com DECISÃO AUTORIZATÓRIA DO ATO DE CONCENTRAÇÃO, SEM RESTRIÇÕES proferida pela SG-CADE em 14.09.2018, publicada no DOU dia 17.09.2018 e o trânsito em julgado da decisão Certificado nos autos dia 03.10.2018, a consumarem a operação de concentração econômica no dia 21.09.2018?

[c] As partes estão autorizadas a celebrarem contrato com cláusulas que permitam a renúncia a condição precedente específica de aprovação legal pelo CADE do ato de concentração de notificação obrigatória e ou atribuírem por si efeitos a decisão autorizatória de ato de concentração proferido pela SG e [in]observar o transcurso do prazo legal para propositura de eventuais recursos e/ou avocação até a certificação do trânsito em julgado da decisão? [d] A Decisão Autorizatória proferida pela SG do ato de concentração nº 08700.004422/2018-14 autoriza[va] a consumação antecipada? [e] Quais os precedentes normativos concorrenciais aplicáveis ao caso em concreto para dirimir a dúvida instaurada? Em 15.10.2020, a empresa Elfa protocolou manifestação nos autos (SEI 0818109), oferecendo sua versão acerca dos fatos narrados pela Consulente. [ACESSO RESTRITO CADE E ELFA] [1] [ACESSO RESTRITO CADE E ELFA] [ACESSO RESTRITO CADE E ELFA] [ACESSO RESTRITO CADE E ELFA] Ao final, A Elfa requeriu acesso aos autos para acompanhar seu trâmite, nos termos do art. 3º, II e III da Lei n° 9.784/1999, considerando seu legítimo interesse na qualidade de parte do Contrato que é objeto da Consulta e o indeferimento da consulta, por se tratar de questões hipotéticas e sem qualquer relevância prática, nos termos do art. 4º, IV da Resolução CADE n° 12/2015. Acerca do primeiro pedido da Elfa, adianto que não deferirei seu acesso aos apartados de acesso restrito da Consulta.

Embora a Consulente traga questionamentos ao Cade que refletem uma controvérsia contratual entre Dupatri e Elfa, entendo que o instrumento da Consulta não pode ser utilizado para fins que não sejam o estrito endereçamento das questões postas pela Dupatri. Nesse sentido, não se trata de espaço para discussão de fatos decorrentes de questão privada entre as partes. Soma-se à isso o fato de que, como será visto adiante, o esclarecimento dos detalhes da questão privada entre as partes não será objeto de análise no encaminhamento da presente Consulta. É o Relatório. ADMISSIBILIDADE DA CONSULTA O procedimento da Consulta encontra-se previsto nos §§ 4º e 5º do art. 9º da Lei 12.529/2011 e tem sua disciplina estabelecida por este Conselho sob a Resolução nº 12, de março de 2015. Nos termos referida Resolução, qualquer parte interessada poderá formular Consulta ao Tribunal Administrativo do Cade, solicitando-lhe seu posicionamento sobre a aplicação da legislação concorrencial em relação a hipóteses de fato específicas, desde que obedecidos alguns pressupostos formais elencados na legislação pertinente. a. Pagamento da Taxa Processual A presente consulta foi submetida ao Cade acompanhada do devido comprovante de pagamento da taxa processual (SEI 0808139), restando preenchido, portanto, o requisito previsto no art. 9º, § 4º, c/c art. 23 da Lei n° 12.529/11. b.

Requisitos formais da resolução n° 12/2015 As consultas submetidas ao tribunal do Cade estão sujeitas ao atendimento de aspectos formais previstos nos artigos 1º ao 4º da Resolução Cade n° 12/2015. Quanto aos pressupostos de admissibilidade previstos no art. 1º, é necessário que as consulentes sejam partes interessadas e, assim, sejam agentes diretamente envolvidos na questão objeto da consulta. No caso em concreto, no que diz respeito à Dupatri, verifico que esta possui legítimo interesse, visto que é parte diretamente envolvida no objeto tratado na presente consulta. No que se trata dos requisitos presentes no artigo 2º, que trata dos objetos sobre os quais a consulta pode versar, verifico que o caso em concreto trata-se da hipótese prevista em seu inciso I, qual seja, “a interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração, em relação a certas operações ou situações de fato adequadamente definidas”. Ainda, de acordo com o artigo 3º, alguns requisitos devem ser respeitados quando da formulação do pedido. No presente caso, verifico que todos se encontram devidamente preenchidos. Especificamente, a Consulente (i) foi devidamente qualificada e apresentou detalhadamente a identificação das demais partes envolvidas; (ii) indicou de maneira precisa seu objeto, incluindo uma descrição completa e exaustiva de todos os fatos reputados relevantes; (iii) apresentou toda a documentação necessária à análise[2];

(iv) indicou todos os dispositivos de lei e precedentes do Cade eventualmente relacionados ao seu objeto, bem como a questão específica que se pretende ver respondida; (v) comprovou seu legítimo interesse. O artigo 4º, por seu turno, cuida dos casos em que a Consulta deve ser indeferida de plano. Nos termos do referido artigo, a Consulta será indeferida de plano quando: I – houver sido formulada por terceiro não envolvido diretamente na transação ou conduta submetidas à análise; II – disser respeito a práticas que estejam em curso de investigação junto ao Cade ou que já tenham sido consideradas pelo órgão como infrações à ordem econômica; III – exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta; IV – envolver questão puramente hipotética; V – não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade; VI – envolver tema alheio às competências do Cade; e VII – versar sobre hipótese já disciplinada em ato normativo ou súmula do Cade. No caso em concreto, os questionamentos feitos não se enquadram nas hipóteses descritas nos incisos de I a VI. Contudo, o objeto desta consulta versa especificamente sobre situação já disciplinada em ato normativo do Cade, enquadrando-se no inciso VII supra, de modo que deve haver indeferimento de plano no caso concreto. Explico.

A consulta realizada pela Dupatri trata de hipótese já claramente disciplinada em ato normativo deste Conselho, como aliás destacado pela própria Consulente, ao utilizar os artigos 53, 54, 57 e 88 da Lei n° 12.529/11, e os artigos 162 e 172 do Regimento Interno do Cade à época (atuais artigos 121 e 131 do Regimento Interno atual) para fundamentar sua manifestação: Como se vê pela certidão de lavra desta d. autarquia, a lei antitruste, n. 12.529/2011, disciplina o ato de concentração ali explicitando que até a decisão final ficam obrigadas as partes à preservação das condições de concorrência sobre o ato de concentração, in verbis: Art. 53. O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 desta Lei deverá ser endereçado ao Cade e instruído com as informações e documentos indispensáveis à instauração do processo administrativo, definidos em resolução do Cade, além do comprovante de recolhimento da taxa respectiva. [...] Art. 54. Após cumpridas as providências indicadas no art. 53, a Superintendência-Geral: / - conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão terminativa, quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência, assim definidos em resolução do Cade; ou [...] Art. 57. Concluídas as instruções complementares de que tratam o inciso II do art. 54 e o art. 56 desta Lei, a Superintendência-Geral: I - proferirá decisão aprovando o ato sem restrições;

II - oferecerá impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado. [...] Art. 88. § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. § 4º Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3º deste artigo. Em complementação ao teor do contido na legislação federal consta do Regulamento Interno do CADE (RICADE) disposições normativas que detalham o procedimento de concentração, ali versando normativamente a especificação da literal necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para consumação do ato, conforme disposto regimentalmente à época (2018), vejamos: Art. 162. No prazo de 15 (quinze) dias contados a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração:

I - caberá recurso da decisão do Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados habilitados no processo, nos termos do Art. 158, ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora; Art. 172. Aprovado o ato de concentração pela Superintendência-Geral, a operação somente poderá ser consumada depois de encerrado o prazo para recurso ou para a avocação. § 1° A interposição do recurso contra a decisão de aprovação do ato de concentração pela Superintendência-Geral, ou a decisão de avocar suspende a execução do ato de concentração econômica até decisão final do Tribunal. § 2° Para fins do § 1º, considera-se suspensa a execução do ato de concentração econômica no momento do recebimento do recurso na Unidade de Protocolo do Cade ou na data de prolação do despacho de avocação por um dos Conselheiros do Tribunal; §3º O decurso in albis do prazo previsto no Art. 162 deste Regimento Interno será certificado pelo Cade nos autos. Nos documentos juntados à Consulta, a Dupatri apresenta, inclusive, respostas aos mesmos questionamentos, já fornecidas por outros setores do Cade à época da operação, demonstrando não somente tratar-se de questão já disciplinada pela legislação nacional antitruste, como também que a Consulente parece intentar se utilizar da Consulta para instrumentalizar uma questão privada entre as partes, já em discussão em sede de procedimento arbitral[3]. Observa-se:

Documento 03 – e-mail de Consulta e Resposta do SIC – Cade (SEI 0807957) – apresentado pela Consulente Documento 04– e-mail de Consulta e Resposta da Coordenação Processual– Cade (SEI 0807957) – apresentado pela Consulente Sobre o presente caso, assinalo que a jurisprudência deste Conselho possui, inclusive, casos recentes de indeferimento de plano de Consultas, por não cumprirem os requisitos exigidos na Resolução de regência. Como exemplo é possível citar duas Consultas de Relatoria da eminente Conselheira Polyanna Vilanova, quais sejam: Consulta n° 08700.007296/2018-41 e Consulta n° 08700.001930/2019-13. Na primeira delas, formulada pela Associação Paulista de Produtores de Sementes e Mudas – APPS, buscou-se saber a legalidade na implantação de potencial programa entre concorrentes para aumento da adoção de áreas de refúgio de milho. Na ocasião, entendeu-se que seria necessário considerar outros fatos para além daqueles descritos e comprovados nos autos, de modo que o Conselho votou pelo indeferimento de plano da Consulta com fundamento nos incisos III e V do art. 4º da Resolução 12/2015. No segundo precedente acima mencionado, a Consulta formulada pela Petrobrás Distribuidora S.A foi indeferida de plano pelos mesmos motivos.

A Conselheira-Relatora entendeu que seria necessário analisar outros fatos para além dos descritos e comprovados nos autos para que o Cade pudesse emitir um parecer acerca de uma possível polícia comercial sugestiva de preços de revenda por parte da Consulente. Desse modo, considerando que todos os questionamentos da presente consulta orbitam em torno do mesmo tema, qual seja, a possibilidade de fechamento de uma operação antes de atestado o seu trânsito em julgado pela autoridade concorrencial, matéria essa expressamente contemplada nos arts. 121 e 131 do atual RiCade, é o caso de indeferimento de plano, nos termos do inciso VII do art. 4º da Resolução n° 12/2015. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pelo: Indeferimento do pedido de acesso aos autos restritos por parte da Elfa Medicamentos S.A, por entender que, nos termos do art. 2º da Resolução n° 12/2015, a Consulta não se trata de instrumento legítimo para resolução de lide privada entre partes; Indeferimento de plano da Consulta, com fundamento no inciso VII do art. 4º da Resolução n°12/2015; É o Voto. Brasília, 21 de outubro de 2020. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] [ACESSO RESTRITO CADE E ELFA] [2] A Dupatri anexou à Consulta os seguintes documentos: (i) formulário de notificação do AC Sumário entre Dupatri e Elfa; (ii) cronograma de fechamento da operação; (iii) Parecer Profissional Prof. Julio Neiva;

(iv) Decisão do Cade de Aprovação do referido AC e Certidão de Trânsito em Julgado; (v) Certidão Narrativa do Ato de Concentração; (vi) Nota 3/2020/CGCJ/PFE-CADE/PGF/AGU; (vii)_E-mail de Consulta e Resposta do SIC – CADE; (viii) E-mail de Consulta e Resposta Coordenação Procesusal –CADE; (ix) Manifestação da Procuradoria Federal CADE no Proc. 076 2018 SEC3; (x) Guia Custas Consulta CADE – Comprovante de Recolhimento. Nesse sentido, destaco que a Consulente não apresentou nenhum documento comprobatório da investida da empresa Elfa no sentido de realizar a consumação da operação antes do trânsito em julgado da decisão de aprovação do AC Sumário. Contudo, entendo que este elemento não é essencial para a conclusão da minha análise no presente caso. [3] A Dupatri também buscou um posicionamento sobre o tema perante a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade. Na NT n° 3/2020/CGCJ/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, anexada pela Consulente, a PFE respondeu que não é de sua competência fornecer resposta à questionamento sobre a interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade.