Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004428/2020-06

SEI/CADE - 0832317 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004428/2020-06 Requerentes: BRASIL BIO FUELS S.A.; BIOPALMA DA AMAZÔNIA S.A. REFLORESTAMENTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO Advogados: Ana Paula Paschoalini, Eduardo Frade Rodrigues e outros Recorrente: Marborges Agroindústria S.A Advogados: Daniel Augusto Mesquita, Grazielly Almeida Borges Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR VERSÃO pública Ementa: ATO DE CONCENTRAÇÃO. SUMÁRIO. FUSÃO. AQUISIÇÃO DA TOTALIDADE DE AÇÕES.OPERAÇÃO REALIZADA NO BRASIL. MERCADO DE ÓLEO DE PALMA. DIMENSÃO NACIONAL. RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO. CONHECIMENTO APROVAÇÃO SEM RESTRIÇÕES. O Cade não pode ser tido como espaço para discussão de fatos decorrentes de questão privada entre as partes, devendo o trabalho dessa Autarquia se ater à análise das questões concorrenciais envolvendo o caso. voto Relatório Trata-se de operação referente à aquisição da totalidade das ações da Biopalma da Amazônia S.A. Reflorestamento, Indústria e Comércio (Biopalma) pela Brasil Bio Fuels S.A. (doravante BBF). A Biopalma é parte do Grupo Vale, sendo suas ações de titularidade atualmente da Vale S.A. e da Docepar S.A. Em 06/10/2020, a empresa Marborges Agroindústira S.A., (SEI 0814070) protocolou pedido de ingresso como terceira interessada, o qual foi deferido por meio da Nota Técnica n° 6/2020/CGAA5/SGA1/SG/CADE (SEI 0815374).

Após a instrução do feito, sobreveio o Parecer Técnico n° 315/2020/CGAA5/SGA1/SG (SEI 0819174 ), cujas conclusões foram no sentido da não existência de elementos indicativos de problemas concorrenciais decorrentes da Operação, em razão da concentração horizontal ser insuficiente para gerar impactos concorrenciais relevantes, bem como em razão da pouco expressiva integração vertical decorrente da Operação, incapaz de gerar fechamento dos mercados relacionados (mercado de cultivo de palma, mercado de geração de energia elétrica e mercado de produção e comercialização de biodiesel). Nesse sentido, a SG concluiu pela aprovação sem restrições do referido Ato de Concentração. Em 22/10/2020, a decisão da SG foi publicada no DOU (SEI 0820919). No dia 06/11/2020, a terceira interessada protocolou Recurso em relação à aprovação sem restrições da operação (SEI 0826980), o qual foi posteriormente distribuído a minha relatoria (SEI 0828072). Em 09/11/2020, as Requerentes apresentaram manifestação nos autos, solicitando, em breve síntese: (i) o não conhecimento do Recurso, pela ausência dos requisitos básicos de admissibilidade; (ii) alternativamente, na hipótese do seu conhecimento, que seja ratificada a decisão da SG/CADE pelo indeferimento de todos os pedidos realizados pela Marborges, incluindo os de novas diligências e os de suspensão do trâmite do Ato de Concentração; e (iii) que, no mérito, o Tribunal do Cade aprove sem restrições o presente Ato de Concentração.

Em 10/11/2020, foi juntada certidão nos autos, informando a regularidade na representação da terceira interessada Marborges Agroindústria S.A, (SEI 0828302). Em 13/11/2020, proferi o Despacho Decisório n° 6/2020/GAB3/CADE (SEI 0828250), conhecendo o recurso protocolado pela terceira interessada e, nos termos no inciso I do artigo 129 do RICADE, determinando a inclusão do presente Ato de Concentração na pauta da 169ª SOJ. No mesmo dia, as partes foram intimadas acerca do Despacho, para quem, querendo, se manifestassem no prazo de 5 (cinco) dias úteis, nos termos do §2º dp art. 65 da Lei n° 12.529/2011 (SEI 0830211). Em 17/11/2020, as Requerentes protocolaram manifestação no autos, reiterando todas as razões já expostas ao Conselho na manifestação de 09/11/2020, bem como os pedidos realizados (SEI 0831332). É o Relatório. Operação A presente Operação se refere à aquisição da totalidade das ações da Biopalma pela BBF. A Empresa é produtora de óleo de palma, possuindo quatro polos de produção na região do vale do Acará e baixo Tocantins, no Pará. Atualmente a Biopalma é a única empresa do Grupo Vale atuante em atividades relacionadas à produção e comercialização de óleo de palma.

As ações adquiridas incluirão as [acesso restrito às Requerentes] ações de emissão da Sociedade atualmente existentes, bem como as ações que a Sociedade venha a emitir entre a presente data e o Fechamento, inclusive para capitalização de adiantamentos para futuro aumento de capital, mútuos e eventuais outros passivos. Em contrapartida à aquisição das ações, o Comprador se obriga a pagar aos Vendedores, proporcionalmente às suas respectivas participações na Sociedade, em moeda corrente nacional, o montante [Acesso restrito às Requerentes]. Esclarecem as Requerentes que, para a BBF, a aquisição da Biopalma representa uma excelente oportunidade para expandir seu potencial de cultivo de palma e produção de óleo vegetal. Para o Grupo Vale, o desinvestimento deve-se ao rigor da Vale na alocação de capital e ao foco em ativos estratégicos da empresa. A SG delimitou os mercados relevantes afetados pela operação, bem como as relações horizontais e verticais entre as atividades econômicas das Requerentes (SEI 0819000):

Mérito Como ressaltado acima, a Superintendência-Geral entendeu pela aprovação do presente Ato de Concentração, diante da conclusão de que a operação não possui o condão de provocar prejuízos ao ambiente concorrencial no Brasil, em razão de a concentração horizontal ser insuficiente para gerar impactos concorrenciais, bem como em razão da pouco expressiva integração vertical decorrente da operação, também sem incentivos e sem capacidade de gerar fechamento dos mercados relacionados (mercado de cultivo de palma, mercado de geração de energia elétrica e mercado de produção e comercialização do biodiesel). Passo a avaliar as razões recursais apresentadas pela Recorrente, nos termos do §1º do artigo 121 do Regimento Interno do Cade. Do Suposto Risco no Exercício de Posição Dominante Argumenta a Recorrente que os cálculos de participação de mercado apresentados pela Superintendência-Geral estariam subestimados. Segundo alega, deve-se considerar que, no presente caso, a área de plantio e cultivo detida pelas notificantes, bem como sua estrutura produtiva, indicam um potencial competitivo que em muito ultrapassa as estimativas fornecidas pela SG. Segundo a Marborges, a produção da empresa alvo (Biopalma) pode ter sido subdimensionada, o que acabaria por promover uma concentração superior a 50% na produção de óleo de palma no Brasil.

Para sustentar tal afirmação a Recorrente considera a produtividade de óleo de palma por hectare plantado (4 toneladas por hectare) e multiplica esse valor pelos 68.272 hectares de área plantada das Requerentes, chegando a um total de 273.088 Kton de óleo de palma produzidos em conjunto, após a Operação. Baseada na informação trazida pelas Partes, de que “o mercado brasileiro produziu 500 Kton (de óleo)”, a Marborges conclui que a BBF passaria a deter cerca de 55% do market share do segmento. Esse argumento já foi devidamente enfrentado pela SG em seu Parecer, especialmente ao afirmar que, “se considerarmos a informação trazida pela própria terceira interessada de que ‘há no Brasil aproximadamente 236.000 hectares de área plantada de palma’, associada à produção nacional de 500 Kton, também confirmado pela terceira interessada, chegamos a um índice médio de produtividade brasileira de 2,1 toneladas de óleo por hectare”. Assim, ao se considerar as informações prestadas pelas Requerentes, quando da notificação da Operação, na qual declaram uma produção de óleo de palma conjunta de [acesso restrito às Requerentes] Kton de óleo de palma, em 2019, verifica-se que as Partes serão responsáveis por [acesso restrito às Requerentes] da produção nacional do insumo em tela, após a Operação, bem abaixo, portanto, dos 55% de market share aventados pela terceira interessada.

Observa-se, portanto, que a produtividade de 4 Kton por hectare se refere provavelmente apenas à capacidade máxima de produção de óleo de palma por hectare, e não à produção real de óleo de palma atingida por todos os plantios. Ante o exposto, é possível concluir que a Marborges apresentou pela segunda vez nos autos cálculos que misturam dados de capacidade produtiva máxima com dados de efetiva produção, o que leva à errônea conclusão de uma concentração mais elevada do que a de fato verificada no caso em concreto. Em realidade, como bem concluiu a SG, é possível afirmar que a Operação representa mera substituição de agente econômico, pois a compradora BBF iniciou sua produção de óleo de palma apenas em maio deste ano e jamais comercializou qualquer volume do produto ao mercado, usando-o cativamente. Os cálculos realizados pela SG demonstram que a concentração horizontal resultante no mercado brasileiro de óleo de palma não é preocupante, pois, embora a concentração esteja acima de [acesso restrito às Requerentes] a variação do HHI é menor que [acesso restrito às Requerentes], portanto, a aquisição da Biopalma pelo Grupo BBF é incapaz de gerar impactos deletérios ao ambiente concorrencial. Destacam também as Requerentes que o óleo de palma sofre intensa competição de outros óleos vegetais. Ainda, o óleo de palma conta com inúmeros produtores e alta rivalidade, e está sujeito a forte pressão das importações, as quais representam cerca de 30% do mercado.

Cabe trazer à baila, ainda, que em recente Ato de Concentração n.º 08700.006096/2019-52, no qual este Conselho analisou a compra, pelo Grupo Marborges, de todos os ativos relacionados ao negócio de palma da ADM do Brasil Ltda. e, o Grupo Marborges afirmou que o mercado de óleo de palma é “bastante competitivo”, marcado pela ampla concorrência entre empresas de grande porte e com “um vasto número de pequenos e médios produtores”, além da ausência de “barreiras tecnológicas ou institucionais à entrada no mercado de palma no Brasil” (SEI 0699565). A Marborges também alega um possível desequilíbrio no mercado nacional de óleo de palma, que ocorreria por meio de uma possível retirada estratégica, por parte da da BFF, do óleo de palma do mercado brasileiro para consumo próprio (geração de energia), aumentando o preço do produto, ou a inserção do óleo no mercado para reduzir o preço, a depender da conveniência. A esse respeito, as Requerentes explicam que o real insumo para a geração termelétrica pela BBF é atualmente o óleo diesel ou biodiesel. O principal insumo para a produção de biodiesel é o óleo de soja – que responde por cerca de 70% de toda a produção desse combustível e que, de acordo com a Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais (“Abiove”), o óleo de palma sequer consta entre as principais matérias-primas para a produção desse biocombustível no Brasil.

Portanto, concluem as Partes, inferir que a BBF ou qualquer outro gerador termelétrico absorveria enormes quantidades de óleo de palma para gerar energia é equivocado e incondizente com a realidade dos números colocados pela terceira interessada. As Partes trouxeram, ainda, os dados divulgados pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”) em dezembro de 2019, nos quais confirmam que o óleo de palma é utilizado de maneira muito minoritária na fabricação de biodiesel (segundo a ANP, o óleo de palma representa 2,92% de toda a produção de biodiesel), sendo o óleo de soja, também de acordo com a ANP, a principal matéria prima para a produção desse combustível no país (70,44%). Ademais, as Partes declaram que não irão reverter toda a produção da Biopalma para o seu consumo interno, e que continuarão a ofertar ao mercado a parte majoritária da produção de óleo da Biopalma. De qualquer maneira, cabe ressaltar que qualquer absorção parcial da produção da Biopalma pela BBF não significa uma redução de oferta, mas sim mera realocação do óleo de palma. Ressalte-se ainda, que, em 2019, apenas [acesso restrito às Requerentes] do óleo de palma adquirido no mercado, pela BBF, foi proveniente da Biopalma. Insubsistentes, portanto, as alegações da Recorrente acerca dos possíveis impactos concorrenciais decorrentes da operação em apreço.

Contingências Ambientais e Judiciais A Recorrente afirma, por último, que a Biopalma estaria envolvida em contingências ambientais e judiciais, que influiriam no preço da operação e, por isso, devem ser averiguadas pelo Cade. Acerca de tais argumentos, a despeito de sua apresentação nos autos, cabe ressaltar que essas questões estão fora do escopo de atribuição do Cade. São, portanto, dispensáveis para que se realize a análise concorrencial da operação apresentada, e não impedem ou limitam o exercício da competência legalmente conferida a esta Autarquia. A Recorrente narra também que existe decisão liminar, datada de outubro de 2020, a qual determina que a empresa Biopalma da Amazônia S.A. Reflorestamento, Indústria e Comércio, se abstenha de ofertar ou praticar quaisquer atos negociais no sentido de transferir/ceder/alienar/gravar ou promover qualquer outro ato de disposição referente a imóveis onde se situam as plantações de palma da Biopalma, que são objeto da transação ora apreciada pelo CADE. Em vista disso, defente que a determinação judicial e, também, a ação em si, influenciam diretamente no presente ato de concentração, uma vez que podem resultar em modificação no quadro atual da empresa quanto às áreas que possui atualmente para suas plantações de palma. Acerca desse argumento, cabe repisar a resposta já trazida pela SG aos autos. Ou seja, ressalta-se que a decisão deste Conselho, em caso de aprovação do Ato de Concentração, é meramente autorizativa.

Isso significa que a operação pode, ou não, vir a ser consumada após o parecer desta Autarquia. Nesse sentido, no presente caso, a existência de decisão judicial sobre o tema não influi na análise concorrencial do mercado, já proferida pela SG. Sobre esse ponto: Nesse contexto, considerando o regime de notificação prévia, e havendo todos os elementos para a tomada de decisão acerca dos impactos concorrenciais, como se observa no presente caso, a autoridade pode decidir acerca do ato apresentado, ficando a análise vinculada ao escopo apresentado na notificação da operação (frise-se que as Requerentes não indicaram intenção em modificar a operação submetida à exame deste Conselho) e qualquer modificação posterior de escopo pode ser objeto de nova notificação, a depender do caso. Portanto, não havendo obstáculos à tomada de decisão por parte deste Conselho, considera-se que não há razões que motivem a suspensão da análise, em face do quanto apurado neste parecer, sobretudo pelo fato de a operação não acarretar danos ao ambiente competitivo brasileiro. A respeito de tais argumentos, como afirmei recentemente em Voto proferido no âmbito da Consulta n° 08700.004474/2020-05, o Cade não pode ser tido como espaço para discussão de fatos decorrentes de questão privada entre as partes, devendo o trabalho dessa Autarquia se ater à análise das questões concorrenciais envolvendo o caso.

Conclusão Ante o exposto, percebe-se que a Recorrente repisa em sua manifestação diversos argumentos já trazidos aos autos desde sua habilitação como terceira interessada, e já devidamente analisados e refutados pela Superintendência-Geral. Por esse motivo, não há o que se falar em necessidade de diligências adicionais. Sobre esse ponto, a jurisprudência deste Conselho tem entendido que os recursos não devem ser meramente voltados a revisitar fatos e argumentos já apreciados pela SG. Há, inclusive, decisões que entenderam pela improcedência de recurso em Ato de Concentração apenas por esse motivo, negando-se inclusive o próprio conhecimento do Recurso. Nessa linha, veja-se: Reconhecendo essa finalidade específica, a jurisprudência recente do CADE tem majoritariamente considerado que, para serem cabíveis, os Recursos Voluntários devem apresentar ao Tribunal fatos ou argumentos que ainda não tenham sido apreciados pela instância a quo. A esse respeito, verifica-se que, desde a edição da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal do CADE o julgou 6 (seis) recursos em atos de concentração, sendo que em 4 (quatro) deles os recursos foram arquivados por meio de despacho decisório, nos termos do art. 170, inciso III, do RICade. Em todos esses casos, considerou-se que os recursos seriam inadmissíveis justamente por não trazerem argumentos novos em relação à análise da SG.

Em apenas 2 (dois) precedentes, considerou-se que o recurso merecia ser conhecido – em particular, cita-se o precedente mais recente do CADE, de 22.12.2017, da Conselheira Polyanna Vilanova, cujo despacho de conhecimento foi fundamentado no preenchimento de requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade (SEI nº 0423443). Esse levantamento atesta que o Tribunal tem sido bastante cauteloso ao analisar a admissibilidade de Recursos Voluntários, principalmente porque o recebimento desses recursos pode obstar a consumação de Operações acerca das quais o CADE, por intermédio da SG, já realizou um juízo positivo de escrutínio concorrencial. (Ato de Concentração n° 08700.004466/2017-84, Conselheiro- Relator Paulo Burnier) Por todo analisado, considerando que os argumentos expostos pela recorrente já foram devidamente apreciados pela SG, configurando uma mera tentativa de revisitar a matéria, encaminho para homologação despacho decisório pelo não conhecimento do recurso, seja por não preenchimento dos requisitos legais, ou mesmo pelo sua manifesta improcedência nos termos do art. 20, inciso VII do Regimento Interno. (Ato de Concentração n° 08700.007629/2016-71, Conselheiro-Relator Gilvandro de Araújo) Em outras palavras, a jurisprudência do Cade autorizaria que o presente recurso não fosse sequer conhecido, já que repisa argumentos já trazidos aos autos e devidamente abordados.

Nesse sentido, ultrapassada a preliminar de conhecimento, no caso em concreto, concluo que a análise da Superintendência foi satisfatória, motivo pela qual a corroboro integralmente. Dispositivo Por todas as razões expostas acima, considera-se que a Recorrente não logrou apresentar, de forma suficiente para a reforma da decisão recorrida, motivos pelos quais o ato aprovado poderia implicar eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, reforço de posição dominante ou dominação de mercado relevante de bens e serviços, nos termos do § 1º do artigo 121 do Regimento Interno do Cade. Desse modo, já tendo conhecido do Recurso nos termos do Despacho Decisório nº 6/2020/GAB3/CADE (SEI nº 0828250), no mérito, nego provimento ao recurso, reestabelecendo a execução do ato de concentração aprovado pelo Despacho da Superintendência Geral do CADE (SG/Cade) n° 1181/2020 (SEI 0819183), nos termos do art. 131, § 1º, do RICADE Brasília, 18 de novembro de 2020 MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)