Atividades Auxiliares dos Seguros, da Previdência Complementar e dos Planos de Saúde não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0843837 - Voto Requerimento de TCC Requerimentos nº 08700.002174/2020-83 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002175/2020-28), 08700.002176/2020-72 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002177/2020-17) e 08700.002160/2020-60 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002161/2020-12). Requerentes: Cooperativa de Cardiologistas Intervencionistas da Bahia (“Coopercati”); Cooperativa de Angiologia e Cirurgia Vascular e Endovascular (“Coopervasc”) e Cooperativa de Coloproctologia, Cirurgia Oncológica e Cirurgia do Aparelho Digestivo da Bahia (“Coopercolo”). Advogados:

Eduardo de Avelar Lamy, Anna Carolina Faraco Lamy e outros VOTO-VOGAL DA CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Tratam-se de propostas de Requerimentos de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCCs”) protocoladas em 15 de maio de 2020 pela Cooperativa de Cardiologistas Intervencionistas da Bahia (“Coopercati”), Cooperativa de Angiologia e Cirurgia Vascular e Endovascular (“Coopervasc”) e Cooperativa de Coloproctologia, Cirurgia Oncológica e Cirurgia do Aparelho Digestivo da Bahia (“Coopercolo”) (“Requerentes”), no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000694/2017-56 (“Processo Administrativo”), que apura supostos ilícitos concorrenciais decorrentes de práticas de abuso de posição dominante, cobrança de valores abusivos, influência de conduta uniforme, descredenciamento coletivo e ação concertada entre cooperativas, com prejuízos ao exercício da atividade econômica e da livre concorrência no mercado de prestação de serviços médicos da especialidade de cardiologia intervencionista no estado da Bahia. Especificamente, nos termos da Nota Técnica nº 25/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE emitida pela Superintendência-Geral do CADE (SEI 0835463): 2. “(...) [O] referido Processo Administrativo apura supostas práticas anticompetitivas passíveis de enquadramento na Lei n° 12.529/2011, art. 36, §3°, incisos I (acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

...), II (promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes), III (limitar o exercício de novas empresas no mercado), e IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens e serviços). 3. As condutas passíveis de enquadramento foram especificadas na Nota Técnica n° 64/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0652713) e versam, em resumo, sobre práticas empreendidas por 12 cooperativas de especialidades médicas da Bahia, (...) que após arregimentarem grande parte dos médicos especialistas atuantes no estado, estariam centralizando a cobrança, negociação e recebimento de honorários para posterior descredenciamento coletivo dos médicos, além de uniformizar preços e cobrar valores abusivos das Operadoras de Planos de Saúde (“OPSs”). Para tanto, as cooperativas (...) teriam se utilizado de estratégias de incitação de judicialização pelos beneficiários em face das OPSs; pressão sobre cooperados e restrições impostas a eles para negociação individual, inclusive estatutárias. Nos autos, há, ainda, indícios de ação concertada entre as diversas cooperativas de especialidades médicas da Bahia”.

(apartou-se) O Processo Administrativo foi instaurado em 22 de agosto de 2019, conforme Despacho SG nº 21/2019 (SEI 0652718), com fulcro na Nota Técnica nº 64/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0652714) e, atualmente, encontra-se em trâmite perante a SG/CADE, momento em que estão sendo realizadas as oitivas das testemunhas arroladas pelas Representadas. No que diz respeito aos pedidos de requerimento para propositura dos TCCs, ressalto que os três pedidos foram realizados em 15 de maio de 2020 e negociados ao mesmo tempo com a SG/CADE[1]. Dessa forma, considerando-se que os requerimentos para propositura de TCCs foram protocolados no mesmo momento pelas Requerentes e, após período de negociação e sugestão de homologação pela SG/CADE[2], estão sendo apreciados pelo Tribunal do CADE na mesma ocasião, entendo ser conveniente analisá-los conjuntamente no presente voto. Além disso, conforme será melhor explicitado abaixo, em se tratando de mais de um acordo a ser celebrado pelo CADE, é preciso considerar, de um lado, a conveniência e oportunidade para a administração pública acerca de seus termos e condições, e de outro, os incentivos e benefícios para os administrados, de modo que reflitam, no caso em concreto, o racional estabelecido pela legislação relacionado aos custos e benefícios, além dos incentivos para a celebração de acordos de tal natureza. Passo, assim, à análise das propostas de TCC apresentadas pelas referidas Representadas.

Primeiramente, no que diz respeito aos requisitos legais e regimentais para a celebração de TCC (art. 85 da Lei nº 12.529/2011 e art. 183 e seguintes do RICADE), ressalto que, muito embora as condutas investigadas estejam tipificadas no art. 36, §3°, incisos I, II, III e IV da Lei n° 12.529/2011, para fins de atendimento aos requisitos legais e regimentais, a SG/CADE considerou tais condutas como sendo práticas concertadas conduzidas por entidades não concorrentes, conforme análise realizada quando da instauração do Processo Administrativo (SEI 0652714). Não obstante, ainda que se faça uma análise conservadora no presente momento, isto é, que se considere a classificação das condutas como práticas concertadas entre concorrentes, entendo que as propostas apresentadas possuem, prima facie, os requisitos legais e regimentais exigidos, uma vez que dispõem sobre obrigações relacionadas: (i) à cessação da prática; (ii) ao recolhimento de contribuição pecuniária; (iii) ao reconhecimento de participação nas condutas investigadas; (iv) colaboração com a instrução processual; e (v) multa por descumprimento. Já ao passar ao exame quanto à conveniência e oportunidade para a celebração dos acordos, rememoro que, conforme exposto pela SG/CADE (NT 25/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE - SEI 0835463), para que um acordo seja conveniente e oportuno, dois aspectos principais devem ser analisados: (i) a efetividade da proposta apresentada na resolução do problema competitivo investigado;

e (ii) as penalidades por eventual descumprimento (parcial ou total) do TCC, além da análise do efeito, não apenas punitivo, mas sobretudo dissuasório do recolhimento de contribuição pecuniária. Nesse sentido, adianto que, muito embora esteja de acordo com os itens (i), (iii) e (v) mencionados acima, discordo quanto à possibilidade de oferecer o desconto máximo às três Requerentes, isto é, de 50%, por entender que tais descontos não refletem a amplitude de colaboração dos Requerentes, o momento da apresentação do pedido e não refletem a política consolidada de respeito à ordem de chegada (ou do marker), conforme art. 186, inciso I do RICADE, tornando os Requerimentos de TCCs, por consequência, inoportunos e inconvenientes para o Processo Administrativo. Quanto a este ponto, trago abaixo as seguintes fundamentações da SG/CADE quanto à aplicação dos referidos descontos[3]: 47. A partir da definição da multa esperada em caso de condenação, para se chegar ao valor da contribuição pecuniária final a ser recolhida pela Compromissária, aplicou-se a dedução de 50%, prevista no art. 186, inciso I, levando em conta a anterioridade e o momento de apresentação da proposta. A Coopercati, juntamente com a Coopercolo e a Coopervasc, foram as primeiras cooperativas, entre as doze investigadas no âmbito do processo administrativo nº 08700.000694/2017-56, a propor Acordo com o Cade.

Além disso, embora a iniciativa tenha ocorrido posteriormente à instauração do processo administrativo (“PA”), antecedeu a realização das oitivas, o saneamento do processo e o recebimento de alegações finais no âmbito da Superintendência Geral”. (grifos nossos) Observo, assim, que a SG/CADE considerou a anterioridade e o momento da apresentação da proposta para a aplicação da dedução de 50% da multa esperada. No entanto, conforme previsão contida no art. 186, inciso I do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração com a instrução processual devem ser consideradas conjuntamente com o momento de propositura do TCC, critério que parece não ter sido apreciado ou ao menos esclarecido pela SG/CADE. Ademais, o art. 186 afirma clara e taxativamente que o desconto de 30 a 50% é reservado ao PRIMEIRO representado que requerer TCC e não aos três primeiros, como ocorre no presente caso. A concessão do desconto máximo aos três primeiros e não apenas ao primeiro também desrespeita a fila única que norteia as negociações de TCCs. Como explicado claramente no Guia de TCCs do CADE: “As propostas são recebidas, em fila única entre SG/Cade e Tribunal, por meio de um sistema de senhas (“markers”), que considera a ordem de apresentação dos interessados perante a autoridade responsável pela instrução do processo e outros feitos a ele relacionados.

Ressalta-se que a fila de recebimento de markers para celebração de TCC é única, ainda que existam procedimentos diversos instaurados para investigar as mesmas condutas anticompetitivas. Dessa forma, se porventura o Cade instaurar outro processo administrativo ou desmembrar a investigação de tais condutas anticompetitivas, nos termos do art. 188 do RICade, a ordem da fila de pedidos de marker será única.”[4] O Guia explica ainda que caso a parte opte por apresentar o requerimento sem ter solicitado previamente um marker, “a ordem do requerimento na fila respeitará, da mesma forma eventuais markers anteriormente concedidos e vigentes e/ou requerimentos anteriormente protocoladas.”[5] Nesse sentido, ainda que a SG/CADE não esteja considerando as condutas praticadas pelas Requerentes como afeitas ao art. 36, §3º, inciso I da Lei nº 12.529/2011 para a celebração dos TCCs - embora esteja fundamentando o desconto no art. 186 do RICADE que se aplica apenas a TCCs em casos de coordenação entre concorrentes e as partes estejam admitindo uma conduta concertada - entendo que, no presente caso, devem ser consideradas outras circunstâncias (que não apenas a anterioridade e o momento da apresentação da proposta) para a atribuição do significativo montante e proporcionalidade do desconto, que dependerão da efetividade da proposta apresentada por cada Requerente, individualmente.

A minha preocupação com o critério adotado pela SG/CADE reside no fato de que a legislação foi estabelecida com o intuito de incentivar a corrida para que aqueles que vierem primeiro ao CADE e cooperarem o máximo que puderem, recebam, como contrapartida, os melhores benefícios dispostos na legislação concorrencial[6]. Além dos incentivos relacionados ao momento de apresentação da proposta já descritos acima, os incentivos de colaboração podem ser visualizados ao longo do Guia Termo de Compromisso de Cessação, que esclarece, dentre outras questões, os parâmetros de colaboração para que se obtenha a maior faixa de desconto: “O Cade, ao quantificar a colaboração, parte do mínimo da faixa de desconto em que o Compromissário se encontra, passando em seguida a uma soma de pontos à medida que determinados parâmetros de colaboração são ou não preenchidos. Os descontos mínimos e máximos estão previstos nos artigos 226 e 227 do RICade, já citados neste Guia. Caso, porém, o conjunto de elementos trazidos como colaboração pelo Compromissário seja considerado insuficiente, o Cade poderá rejeitar a proposta de TCC. Ainda, destaca-se que o RICade impede que o desconto a ser concedido em um determinado TCC seja superior ao desconto já concedido em um TCC anterior já celebrado no mesmo processo (art. 229 do RICade), especialmente quando há intersecção entre as faixas de desconto”.

Assim, ao deixar o critério de “amplitude e utilidade da colaboração com a instrução processual” em segundo plano e conceder a mesma redução percentual para as três Requerentes apenas por conta do momento da apresentação da proposta, estar-se-á diminuindo a própria efetividade e o efeito dissuasório dos TCCs no presente caso. Nessa linha, me parece que tais consequências já estão inclusive evidenciadas no presente processo. Isso porque, ainda que as Requerentes se comprometam a apresentar documentos no futuro, mesmo já havendo documentos nos autos relacionados às práticas coordenadas, nenhuma delas trouxe em suas negociações quaisquer informações ou documentos adicionais que pudessem comprovar, reforçar ou ao menos corroborar o conjunto probatório relacionado a tais condutas e auxiliar o CADE nas investigações. Em complemento, observo ainda que as cláusulas relacionadas à cooperação (3.2. e seguintes[7]) possuem o mesmo teor nos três Requerimentos, fato que evidencia a falta de profundidade da colaboração e, consequentemente, a ausência de fundamentação para o alcance de um desconto máximo de 50% disposto no art. 186, inciso I do RICADE, atribuído a todas elas.

O que se observa ainda, nessa linha, é que mesmo tendo as Requerentes admitido a participação nas condutas investigadas, inclusive aquelas de coordenação entre concorrentes, conforme cláusula 2.1., elas trouxeram obrigações futuras limitadas tão somente a condutas unilaterais, mas receberão, em contrapartida, benefícios máximos condizentes a uma colaboração ampla e útil ao processo. Não menos importante, ressalto ainda para o fato que, dadas as características do caso concreto, há indícios de conduta concertada entre as próprias Requerentes no sentido de utilizarem a mesma estratégia de litigar por meio dos mesmos advogados, conforme descrito na NT SG 64/2019 (SEI 0652714 e 0652717): “2.5.2.6. Da Atuação concertada das Cooperativas 241. Como se constatou ao longo desta Nota Técnica, verificaram-se muitas semelhanças no modus operandi com que as cooperativas passaram a se relacionar e negociar com os Planos de Saúde. Como já comentado anteriormente, o surgimento (ou ressurgimento, no caso da Cooperuro) das cooperativas médicas, no estado da Bahia, ocorreu em um período muito concentrado de tempo (em apenas oito meses, assistiu-se ao aparecimento de nove das cooperativas examinadas). Há vários indícios, conforme se constatará a seguir, de que pode ter existido, inclusive, uma coordenação entre elas. (...) 244.

A assessoria recebida dos mesmos escritórios de advocacia e a enorme similaridade das petições apresentadas ao Cade, com a utilização dos mesmos argumentos em suas defesas também indicam a probabilidade de ter havido um movimento de coordenação entre as cooperativas médicas da Bahia. Conforme já comentado anteriormente nesta Nota Técnica, foram apresentados dois blocos de defesa, sendo que o teor das manifestações das Cooperativas CCP, Cooperonco e Cardiotórax é muito semelhante (exceção feita a pequenas singularidades). De igual modo, as cooperativas Coopjoelho/COOPCJBA; Coopercoc; Coopervasc; Coopercolo; Coopercati, Coopquadril, Cooperuro; Coopermasto; e COOPORL apresentaram manifestações praticamente idênticas (salvo algumas particularidades já devidamente ressaltadas nesta Nota, sobretudo da Cooperuro223). (...) 246. Da mesma maneira, o trecho abaixo (recortado da Petição da Coopercati, mas que também integra as manifestações da COOPCJBA, Coopercoc, Coopercolo, Coopervasc, Coopquadril; Coopermasto e COOPORL) também revela que foi adotada estratégia em comum por essas cooperativas com relação às explicações e orientação dada aos pacientes. (...) 247. Contudo, as semelhanças vão ainda além, posto que, após o seu surgimento, as entidades parecem ter seguido um mesmo roteiro, o qual se iniciava pela monopolização ou domínio do mercado de prestação de serviços das respectivas especialidades para, em seguida:

i) promover descredenciamento apenas dos procedimentos cirúrgicos, com a manutenção das consultas eletivas; ii) aumentar os valores dos honorários muito acima dos parâmetros do mercado; e iii) incitar os pacientes dos Planos que não acatassem as condições propostas pelas Cooperativas a entrarem com ações judiciais em face das suas Operadoras. Trata-se, portanto, da execução de uma estratégia comum, cujos resultados parecem ter sido: dominar mercado relevantes dos serviços médicos por ela prestados (inciso II, art. 36); aumentar arbirtrariamente seus lucros (inciso III, art. 36) e exercer de forma abusiva posição dominante (inciso IV, art. 36). (...) 255. Assim, embora não concorrentes, a união de várias cooperativas de especialidades distintas, mas complementares e essenciais para a prestação de um serviço de saúde universal e integral, reforça esse poder de mercado preexistente, conferindo ainda mais capacidade de imposição de condições favoráveis aos seus associados em detrimento do contratante”. (grifos nossos) Entendo que tais indícios são relevantes para o presente momento e devem ser considerados no momento da negociação, pois da mesma forma que as Requerentes poderiam estar se beneficiando de uma ação concertada no mercado, poderiam também estar se beneficiando de uma ação concertada quando da negociação perante essa autoridade, sobretudo por estarem sendo representadas por advogados idênticos no processo.

Não se está aqui impedindo que diferentes partes possam ser ou não representadas pelos mesmos advogados, mas apenas considerando que, dado o contexto da investigação, casos passados[8], a natureza coordenada de parte das condutas investigadas e os indícios mencionados pela SG/CADE, se possa haver uma confluência de interesses para que, conjuntamente, as três Requerentes obtenham os melhores benefícios perante esta autoridade. Por conta disso, e de forma a garantir a efetividade e o efeito dissuasório dos TCCs no presente caso, entendo que a exigência de colaboração para tais Requerentes deveria ter sido maior do que a efetivamente aplicada pela SG/CADE, fator este que também deveria estar refletido no montante dos descontos a serem aplicados individualmente, conforme estabelecido no art. 186 do RICADE. Ante o exposto, discordo dos termos convencionados e considero que, nos termos propostos, os Requerimentos de TCC são inoportunos e inconvenientes para a administração pública, motivo pelo qual voto pela sua não homologação. DISPOSITIVO Ante o exposto, entendo que embora as propostas de TCC cumprem os requisitos de legalidade, no mérito, não se apresentam como oportunos e convenientes, motivos pelos quais voto pela não homologação. É o voto. PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) [1] SEI 0750805, 0750820 e 0750552. [2] SEI 0835448, 0835259 e 0835855. [3] SEI 0835448, 0835259 e 0835855.

[4] http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf pag. 6 [5] http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf pag. 7 [6] Vide, nesse sentido, Guia Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf. Acesso em 07.12.2020. [7] SEI 0835450, 0835309 e 0835859. [8] Vide, nesse sentido, 08700.004965/2019-12.