Atividades Auxiliares dos Seguros, da Previdência Complementar e dos Planos de Saúde não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 1099430 - Nota Técnica Nota Técnica nº 35/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE Requerimento de TCC nº 08700.000768/2021-31 (apartado de acesso restrito n° 08700.000769/2021-85) Proponente: Cooperativa de Trabalho dos Mastologistas da Bahia (“Coopermasto”) Advogados: Eduardo de Avelar Lamy, Anna Carolina Pereira Cesarino Faraco Lamy e outros EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação referente ao Processo Administrativo n° 08700.000694/2017-56. Investigação sobre supostas práticas de condutas anticoncorrenciais. Indícios de prática de influência de conduta uniforme e ação coordenada das cooperativas de especialidades médicas. Abuso de posição dominante. Condutas passíveis de enquadramento no §3º, caput, e nos incisos II, III e IV, §3º, ambos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Conveniência e oportunidade na assinatura do TCC. Contribuição pecuniária. Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA Sumário I. INTRODUÇÃO.. 2 II. RELATÓRIO.. 3 III. DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO.. 4 III.1. Do Requerimento de TCC. 4 III.2. Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC. 5 III.3. Da Conveniência e Oportunidade da Proposta. 6 III.3.1. Das obrigações assumidas. 6 III.3.2. Do Reconhecimento de Participação na Conduta. 7 III.3.3. Da contribuição pecuniária a ser recolhida pela Compromissária. 7 III.3.4. Da cessação da suposta conduta anticompetitiva e das obrigações acessórias. 10 III.3.5. Do eventual descumprimento das obrigações e penalidades aplicáveis.

13 III.3.6. Do prazo de vigência e da suspensão ou arquivamento do Processo Administrativo. 15 IV. CONCLUSÃO.. 15 I. INTRODUÇÃO Trata-se da análise de proposta de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) apresentada pela Cooperativa de Trabalho dos Mastologistas da Bahia (“Coopermasto”), SEI 0866036, no âmbito do Processo Administrativo n° 08700.000694/2017-56, que apura supostos ilícitos concorrenciais decorrentes de práticas de abuso de posição dominante, cobrança de valores abusivos, influência de conduta uniforme, descredenciamento coletivo e ação concertada entre cooperativas, com prejuízos ao exercício da atividade econômica e da livre concorrência no mercado de prestação de serviços médicos da especialidade de mastologia da Bahia. O referido Processo Administrativo apura supostas práticas anticompetitivas passíveis de enquadramento na Lei n° 12.529/2011, art. 36, §3°, incisos I a IV, segundo os quais os seguintes atos constituem infração da ordem econômica: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços (BRASIL, 2011).

As condutas passíveis de enquadramento foram especificadas na Nota Técnica n° 64/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0652713) e versam, em resumo, sobre práticas empreendidas por 12 (doze) cooperativas de especialidades médicas da Bahia, entre as quais a Coopermasto, que após arregimentarem grande parte dos médicos especialistas atuantes no estado, estariam centralizando a cobrança, negociação e recebimento de honorários para posterior descredenciamento coletivo dos médicos, além de uniformizar preços e cobrar valores abusivos das Operadoras de Planos de Saúde (OPSs). Para tanto, as cooperativas, inclusive a Coopermasto, teriam se utilizado de estratégias de incitação à judicialização pelos beneficiários em face das OPSs; pressão sobre cooperados e restrições impostas a eles para negociação individual, inclusive estatutárias. Nos autos, há, ainda, indícios de ação concertada entre as diversas cooperativas de especialidades médicas da Bahia. Com relação a essa última conduta, vale ressaltar que, embora a Nota de Instauração de PA a tenha enquadrado, entre outros, no inciso I do § 3º do art. 36, que trata de práticas relacionadas a condutas coordenadas entre concorrentes, tal posicionamento foi revisto por esta SG.

Embora os especialistas tenham, a partir da criação das cooperativas, passado a agir de comum acordo, em especial no que se refere a condições e valores dos honorários, entende-se que o presente processo investiga as ações perpetradas pelas cooperativas (e não as dos seus respectivos associados, individualmente considerados), pela prática de influência de conduta uniforme. Assim, para efeitos de tipificação legal, tal situação não se enquadraria nos termos do disposto no art. 36, §3º, I. Considerando-se, então, o reposicionamento da SG e que o rol das condutas elencadas no art. 36, §3º não é exaustivo, entende-se que as ações investigadas são passíveis de enquadramento nos incisos I a IV do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, além de também se subsumirem aos termos dos incisos II, III e IV do § 3º do mesmo artigo. Antes de adentrar no mérito da proposta, cabe fazer um breve relatório sobre o presente processo. II. RELATÓRIO Em 13/01/2017, o Ministério Público da Bahia (“MP-BA”), após declinar de atribuição por julgar que a matéria era de competência deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica, encaminhou, a esta Autarquia, Ofício ao qual foram anexados os autos da Representação feita, em 14/09/2016, pela Central Nacional Unimed (“CNU”) perante aquele Parquet.

Na Representação, feita em face de 13 cooperativas de especialidades médicas[1], a CNU manifestou sua preocupação com “a crescente cooperativização cartelista e predatória empreendida por grupos de médicos especialistas no Estado da Bahia”, tendo alegado que as representadas, aproveitando-se da imprescindibilidade dos serviços por elas prestados e do seu elevado poder de mercado, estabeleciam preços extorsivos, coordenavam estratégias de descredenciamento coletivo dos médicos para os procedimentos cirúrgicos, cerceavam a negociação individual dos profissionais com as operadoras e induziam os pacientes à judicialização das demandas. Todas as entidades representadas no referido processo são cooperativas de especialidades médicas que atuam no estado da Bahia e têm por objetivo precípuo atuar em nome dos seus cooperados em atividades de negociação (para fins de credenciamento junto a planos e seguros de saúde), faturamento, cobrança e repasse de honorários decorrentes dos serviços médicos prestados pelos médicos cooperados. Após tomar conhecimento do caso, a Superintendência Geral do Cade encaminhou, em 11/04/2017, Ofícios[2] às 12 (doze)[3] cooperativas denunciadas, mediante os quais solicitou que elas se manifestassem e que encaminhassem esclarecimentos e documentos para fins de instrução do procedimento.

Em 18/10/2017, com vistas a apurar se a denúncia sob análise tratava de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, foi instaurado Procedimento Preparatório para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011 e do Regimento Interno do Cade (“Ricade”). Em 15/06/2018, o Cade solicitou que o Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia (“Cremeb”) informasse o número total de médicos de cada especialidade envolvida na denúncia, que prestaram serviços em Salvador e no estado da Bahia entre os anos de 2014 (ano em que possivelmente se iniciaram as práticas anticoncorrenciais) e 2017 (ano em que foi apresentada a denúncia junto ao Cade). Na mesma data, foram enviados Ofícios aos principais planos de saúde que atuavam no estado da Bahia[4], para que fornecessem quaisquer informações, documentos e esclarecimentos que pudessem auxiliar na apuração dos fatos. O Cade, a fim de complementar a instrução do processo, ainda realizou diligências adicionais às Representadas, a exemplo do pedido de Atas de Assembleias promovidas pelas cooperativas. Após análise das informações e documentação apensadas aos autos, esta Superintendência concluiu, por meio da Nota Técnica nº 64/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0652713), de 22/08/2019, que havia nos autos evidências que sinalizam a ocorrência de práticas anticompetitivas envolvendo as 12 cooperativas denunciadas. As práticas anticompetitivas consistiriam em:

centralização da cobrança, negociação e recebimento de honorários para posterior descredenciamento coletivo dos médicos; uniformização de preços e cobrança de valores abusivos; incitação à judicialização pelos beneficiários em face das OPSs; pressão sobre cooperados e restrições impostas a eles pelas cooperativas, inclusive estatutárias; e ação concertada entre as cooperativas. Esta SG/Cade, constatando que os fatos relatados nos autos guardavam relação com a matéria concorrencial, de competência desta autarquia, e que já havia indícios do cometimento de possíveis práticas anticompetitivas, decidiu, em 22/08/2019, por meio da Nota Técnica supracitada (SEI 0652713), instaurar processo administrativo em face de 12 das 13 cooperativas denunciadas[5]. Após a instauração de processo administrativo, as Representadas foram notificadas do prazo para a apresentação de suas defesas. Todas as Representadas encaminharam suas defesas dentro do prazo previsto de 60 dias a contar da juntada do último AR, consoante disposto no art. 191 e no art. 102, V, ambos do Ricade vigente à época[6]. De uma forma geral, em suas manifestações, as cooperativas requereram que fossem acolhidas as respectivas defesas, declarando-se a improcedência da denúncia, e solicitaram absolvição em relação aos fatos denunciados.

Cabe informar que quatro das 12 cooperativas solicitaram, cada qual, oitiva de uma testemunha, sendo que uma delas optou por encaminhar manifestação escrita, duas foram ouvidas em audiência realizada por meio de videoconferência, e a outra solicitou cancelamento devido a interesse manifestado pela Representada em propor Acordo com o Cade[7]. É o relatório. III. DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO III.1. Do requerimento de TCC Tendo em vista os fatos narrados acima, a Representada Coopermasto protocolou junto ao Cade, em 10/02/2021, requerimento formal de intenção de negociação de Termo de Compromisso de Cessação com o Cade (SEI 0866036). O Despacho SG n° 234/2021 (SEI 0867274), de 17/02/2021, determinou a abertura do período de negociações e instaurou comissão de negociação para analisar a Proposta de Compromisso de Cessação. O período de negociação do aludido TCC foi prorrogado por meio de Despachos da SG no período compreendido entre 17/03/2021 a 29/07/2022. Por fim, esta SG deu por encerradas as negociações, mediante expedição do Despacho nº 1095/2022 (SEI 1097090), de 1º de agosto de 2022, tendo concedido prazo de dez dias para que a Requerente apresentasse proposta final de TCC. No dia 03/08/2022 a Coopermasto protocolou minuta final do TCC. III.2. Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC A Lei nº 12.529/2011, em seu art.

85, determina que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o Cade poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. Ainda segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (“FDD”), quando cabível. (BRASIL, 2011) Já o §2º do citado artigo especifica as hipóteses em que o recolhimento de contribuição pecuniária, pela Requerente, é obrigatório, a saber, nos casos de cometimento das infrações previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 da mencionada Lei, abaixo transcritos: § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes (BRASIL, 2011, grifo nosso) Analisando a minuta proposta pela Proponente vis-à-vis as exigências legais e regimentais, a proposta apresentada cumpre os requisitos exigidos em sede de condutas unilaterais. Conforme será apresentado de maneira mais detalhada em seguida, quando da análise das obrigações, a minuta de TCC apresentada pela compromissária prevê obrigações com vistas: à cessação das condutas, por meio inclusive da implementação de programa de compliance; à fixação de multa para caso de descumprimento (total ou parcial); à aplicação de remédio estrutural para o caso de descumprimento total; e ao recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), de acordo com o previsto no art. 85, § 1º, I a III da Lei 12.529/2011 e no art. 184 do Ricade: Art. 184.

Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, ou ainda de promoção, obtenção ou influência a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário, que será estabelecido durante o processo de negociação e que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 da Lei 12.529, de 2011. (CADE, 2021, grifo nosso) III.3. Da conveniência e oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a efetividade da proposta apresentada na resolução do problema anticompetitivo investigado e as penalidades por eventual descumprimento, parcial ou total, do TCC, além da análise do efeito, não apenas punitivo, mas sobretudo dissuasório do recolhimento de contribuição pecuniária. III.3.1. Das obrigações assumidas Em razão do perfil das condutas analisadas, cuja ilegalidade não pode ser imputada pelo objeto, requerendo uma avaliação dos efeitos, ainda que potenciais, esta SG negociou obrigações junto às compromissárias com vistas à cessação ou adequação de suas práticas, a depender de avaliação de conveniência e oportunidade para a administração pública.

Para tanto, procedeu-se a exame de proporcionalidade de cada uma das práticas investigadas e seus potenciais efeitos sobre a concorrência. Conforme já mencionado, as condutas objeto de investigação no âmbito do PA nº 08700.000694/2017-56, e brevemente descritas anteriormente, envolvem 12 cooperativas de especialidades médicas, das quais: i) três já firmaram anteriormente, de forma concomitante, Termo de Cessação de Conduta com esta Autarquia, quais sejam: Coopercati, Coopercolo e Coopervasc [8]; e ii) outras quatro cooperativas apresentaram as propostas ora em análise, também de forma concomitante, a saber: Coopermasto, Cooperquadril, Coopercoc e Cooperjoelho. Importa, contudo, esclarecer que as obrigações listadas neste TCC se referem apenas às práticas empreendidas pela Coopermasto ou passíveis de serem endereçadas pela referida compromissária. Por fim, frisa-se que o presente TCC tem por objeto preservar e proteger as condições concorrenciais no mercado de mastologia, no estado da Bahia, eliminando, consequentemente, a realização de práticas tidas como prejudiciais à livre concorrência no mercado relevante acima referido. III.3.2. Do reconhecimento de participação na conduta Segundo o Regimento Interno do Cade, Art. 185.

Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário (Ricade, aprovado pela Resolução nº 22, de 19 de junho de 2019 e atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020, de 02 de abril de 2020). Consoante já mencionado na presente Nota e demonstrado na Nota Técnica nº 64/2019/CGAA2/SG1/SG (SEI 0652713), que instaurou o processo administrativo no âmbito do processo 08700.000694/2017-56, foram verificados diversos indícios de cometimento de práticas de influência de conduta uniforme pelas diversas cooperativas de especialidades médicas da Bahia. Embora as condutas praticadas pela Coopermasto não se enquadrem na hipótese prevista no art. 185, visto que cada Cooperativa médica possui médicos de uma especialidade específica, não sendo as cooperativas concorrentes diretas entre si, a SG considerou pertinente incluir a exigência de reconhecimento da conduta nele prevista. Entende-se que a exigência de reconhecimento da prática é importante neste caso, haja vista a recorrência e a gravidade desse tipo de infração, cujos efeitos são de grande potencial lesivo, não apenas aos planos privados de saúde (impactando seus custos, que são repassados aos seus beneficiários), como também à prestação de serviços de saúde pelo Estado, atingindo também a população menos protegida em termos econômicos.

Ademais, nos três TCCs anteriormente firmados no âmbito do mesmo processo administrativo, houve o reconhecimento da participação pelas outras requerentes[9]. Sendo assim, por meio da cláusula segunda do TCC em análise, a Compromissária admitiu participação na conduta ora investigada, ressalvando, contudo, que as obrigações e seus efeitos são restritos ao mercado nacional e não guardam qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Compromissária, de participação na conduta investigada no Processo Administrativo nº 08700.000694/2017-56. 2.2. A Compromissária e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. III.3.3. Da contribuição pecuniária a ser recolhida pela Compromissária Quanto à contribuição pecuniária, cláusula 3.1.2, a Coopermasto obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos o valor de R$ 296.170,97 (duzentos e noventa e seis mil, cento e setenta reais e noventa e sete centavos), conforme detalhado no Anexo I do Termo de Compromisso de Cessação de Prática.

(SEI 1098129) O valor acordado deverá ser pago em cinco parcelas, sendo a primeira, no valor de R$ 59.234,19 (cinquenta e nove mil, duzentos e trinta e quatro reais e dezenove centavos), a ser efetuada no prazo de 90 dias após a homologação do TCC; e as outras quatro, em valor a ser atualizado pela Selic, a cada seis meses, também a contar da data de publicação, no Diário Oficial da União, da decisão plenária do Tribunal Administrativo do Cade que eventualmente homologue a proposta de TCC ora em análise. A cláusula 3.1.2 apresenta orientações processuais: 3.1.1. A Compromissária deverá entrar em contato com a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE em até 15 (quinze) dias após a homologação do presente Termo de Compromisso para a emissão das guias de recolhimento das contribuições pecuniárias, por meio do seguinte endereço eletrônico: scd.procade@cade.gov.br. Para demonstrar o cumprimento de tal obrigação, a cláusula 3.1.2 da minuta de TCC prevê que a Compromissária deverá apresentar cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 dias após a sua efetivação. Quanto aos parâmetros legais estabelecidos para as penalidades referentes às infrações contra a ordem econômica, o art. 37 da Lei nº 12.529/2011 determina que a prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro (BRASIL, 2011, grifos nossos). Quanto à definição de ramo de atividade empresarial como descrito na Lei, a Resolução nº 3/2012 define 144 ramos de atividade e prevê, em seu art. 2º: Art.

2º Quando o representado não apresentar o valor do faturamento no(s) ramo(s) de atividade empresarial em que ocorreu a infração de forma completa, inequívoca e idônea, será considerado o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016) (CADE, 2012b, grifos nossos). Em relação à base de cálculo, importa esclarecer que foi considerado o faturamento bruto auferido pela Coopermasto em 2018 (ano anterior à instauração do processo administrativo), com a inclusão das taxas administrativas, dos valores correspondentes aos honorários recebidos e repassados aos médicos especialistas. Tal medida se deve ao entendimento desta SG de que as cooperativas de especialidades médicas sob investigação no Processo Administrativo nº 08700.000694/2017-56, inclusive a Coopermasto, desempenharam atividade econômico-empresarial ao atuar como substitutas dos médicos nas negociações e contratações com as OPSs, as quais deixaram de ser feitas individualmente pelos especialistas, e passaram a ser feitas em bloco pelas respectivas cooperativas. Entende-se, assim, que as cooperativas atuaram como agentes econômicos substitutos dos médicos.

Portanto, para fins de aplicação de multa decorrente das supostas infrações cometidas por tais cooperativas, considerou-se a faixa de percentuais prevista no inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Sobre o valor deste faturamento, deve incidir uma alíquota de referência que está relacionada ao tipo de prática colusiva, bem como devem ocorrer ajustes da alíquota de referência com base em agravantes e atenuantes que estão diretamente relacionados aos elementos de dosimetria expressos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Os elementos de dosimetria devem ser considerados em todos os casos, sempre que possível, de forma individualizada, visto que em uma mesma conduta os níveis de culpabilidade dos condenados não necessariamente serão os mesmos. No presente caso, para calcular a multa esperada, ou seja, multa em caso de condenação, considerou-se uma alíquota base de (ACESSO RESTRITO) sobre o faturamento bruto de 2018 atualizado pela taxa Selic[10]. Destaca-se que a alíquota escolhida é inferior às alíquotas aplicadas nos TCCs já firmados pelo Tribunal do Cade com outras três cooperativas no âmbito do mesmo Processo Administrativo, mas semelhante às alíquotas aplicadas no cálculo das contribuições pecuniárias referentes a TCCs de casos precedentes similares celebrados em sede de investigações de condutas unilaterais pelo Cade [11].

Convém esclarecer que a alíquota aplicada à Coopermasto é inferior às das demais cooperativas que propuseram acordo no âmbito do mesmo PA em virtude da existência de atenuantes em relação a essa cooperativa. Constam dos autos declarações das OPSs Cassi e Sul América que demonstram a ausência de incidentes envolvendo a especialidade de mastologia, bem como a existência de diversos prestadores credenciados diretamente que atendem fora da cooperativa. Tais OPSs declararam que: i) não foram percebidos impactos decorrentes da criação dessa cooperativa; b) foram celebrados contratos com médicos que atendem esta especialidade; e iii) de forma diferente de outras especialidades, essas operadoras dispunham de mastologistas para realizar cirurgias. [12]. Contudo, em que pesem tais atenuantes, a SG entende que se deve manter o patamar costumeiramente aplicado nos casos precedentes em função da compreensão desta SG de que há necessidade de maior enforcement contra práticas dessa natureza, de caráter corporativo, que têm por intuito elevar artificialmente os honorários médicos, afetando a livre concorrência. Essas práticas não apenas afetam planos privados de saúde, impactando seus custos, que são repassados aos seus beneficiários, como também ao próprio Sistema Único de Saúde (SUS), haja vista a tendência de migração de beneficiários de planos de saúde, cada vez mais caros, por motivos diversos (dentre os quais tais práticas), para o SUS.

Dessa forma, levando-se em conta i) a experiência acumulada por esta SG em processos envolvendo associações e cooperativas médicas; ii) o levantamento de multas já aplicadas pelo Tribunal do Cade; iii) a ocorrência reiterada de casos similares em todo o país; e iv) o potencial lesivo do conjunto de práticas adotadas, julgou-se importante, em que pese os atenuantes existentes em favor da Coopermasto, que seja mantido patamar historicamente cobrado, sobretudo pela necessidade de que a multa tenha, de fato, um efeito dissuasório A partir da definição da multa esperada em caso de condenação, para se chegar ao valor da contribuição pecuniária final a ser recolhida pela Compromissária, aplicou-se a dedução de 40%, tomando como parâmetro as previsões constantes no art. 187, inciso II do Ricade[13]. Dessa forma, considera-se que, nesse aspecto, os critérios e parâmetros legais estabelecidos foram satisfeitos e que o valor proposto abriga elemento dissuasório com capacidade de evitar o cometimento de eventuais futuras infrações. III.3.4. Da cessação da suposta conduta anticompetitiva e das obrigações acessórias Quanto à cessação das práticas que deram ensejo à investigação, a Compromissária, por meio da cláusula 3.3 transcrita abaixo, obriga-se a se abster de praticar quaisquer das condutas investigadas no âmbito do processo nº 08700.000694/2017-89, que possam acarretar prejuízos à concorrência, entre as quais destacam-se, em apertada síntese:

i) constranger médicos a integrarem seu quadro social ou impedir a formação de outra cooperativa ou grupo societário dentro da sua área de atuação; ii) constranger os especialistas a participar de boicotes, paralisações ou descredenciamento em massa; iii) constranger médicos a se relacionarem individualmente com as operadoras ou seguradoras de planos de saúde ou punir aqueles que o fizerem; iv) instigar judicialização dos beneficiários em face dos respectivos planos de saúde; e v) incluir ou manter cláusula estatutária que imponha valores de honorários aos médicos. 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.000694/2017-56, notadamente: a) Constranger ou obrigar, por qualquer maneira, médicos a integrarem o seu quadro social, ou a nele permanecerem; b) Impedir, de qualquer modo, a formação de outra cooperativa ou qualquer outro tipo societário por médicos, cooperados ou não, dentro da sua área de atuação; c) Constranger, por qualquer forma, médicos, cooperados ou não, a exonerarem-se do serviço público ou coordenar boicotes a concursos públicos, paralisações na prestação de serviços médicos relacionados à sua área de atuação, no âmbito do Sistema Único de Saúde ("SUS") ou serviço de atendimento médico de caráter privado, inclusive descredenciamento em massa de Operadoras de Planos de Saúde, sem prejuízo à observância das cláusulas de contratos regularmente firmados.

Não se aplica à presente vedação, a possibilidade da Compromissária rescindir contratos próprios (firmados por ela) junto a hospitais e operadoras de planos de saúde, conforme cláusulas estabelecidas no próprio contrato. d) Constranger, por qualquer modo, médicos, cooperados ou não, que pretendam relacionar-se de forma individualizada junto a operadoras e seguradoras da saúde suplementar; e) Servir-se de quaisquer expedientes cujo objetivo seja punir ou retaliar os cooperados que resolvam pactuar livremente honorários médicos; f) Criar quaisquer óbices à livre atuação de médicos fora de seu domicílio, incluindo aqueles que não fazem parte do seu quadro de sócios. Tal medida impede também que sejam solicitadas às entidades de classe, tais como as sociedades de especialidades médicas ou Conselho Regional e Federal de Medicina, medidas limitadoras da atuação profissional por razões de mercado; g) Instigar pacientes a promover a judicialização como medida de coerção a Operadoras de Planos de Saúde; h) Manter ou incluir, em seu estatuto, quaiser cláusulas (a serm oportunamento indicadas pelo Cade) que imponham valores de remuneração ou a criação de tabela própria. Quanto às obrigações de fazer, cabe destacar o compromisso assumido pela Compromissária de adoção de política e programa de compliance, com vistas à garantia de cumprimento das normas de defesa da concorrência. Entre as obrigações previstas para o atingimento desse fim, estão, em síntese:

i) promoção de palestras ministradas por advogados e economistas sobre a Legislação; ii) elaboração e disponibilização de Manual de Compliance; e iii) realização de treinamento quanto ao seu conteúdo. 3.4. Compliance – A Compromissária obriga-se a adotar programa de compliance para cumprimento das normas de defesa da concorrência, visando assegurar o objetivo previsto na Cláusula Primeira, que serão implementados nos seguintes termos: 3.4.1. Em até três meses da data de publicação da homologação do presente Termo, a Compromissária realizará palestra à Diretoria a respeito das condutas consideradas potencialmente lesivas à concorrência. 3.4.2. Em até seis meses da data de publicação da homologação do presente Termo, a Compromissária desenvolverá um canal interno de denúncias de desconformidades concorrenciais que deverá garantir o anonimato do denunciante. 3.4.3. Em até seis meses da data de publicação da homologação do presente Termo, a Compromissária apresentará para aprovação do CADE, Manual de Compliance Concorrencial destinado a todos os seus funcionários e cooperados, incluindo os de mais alto escalão, a ser compartilhado com o CADE nos relatórios semestrais. 3.4.3.1. Em até doze meses da data de publicação da homologação do presente Termo, a Compromissária disponibilizará em seu sítio eletrônico o manual de compliance concorrencial, que deverá ficar disponível no sítio eletrônico da Compromissária perpetuamente, com atualização por parte do Comitê. 3.4.4.

Em até doze meses da data de publicação da homologação do presente Termo, a Compromissária deverá implementar e executar os treinamentos e atividades previstas no cronograma aprovado pelo CADE; 3.4.4.1. Em até doze meses da data de publicação da homologação do presente Termo, e nos dois anos subsequentes, a Compromissária promoverá evento anual, com advogados e/ou economistas, para a apresentação de palestras e de treinamentos, a todos seus colaboradores, médicos cooperados e diretoria, que visem ao conhecimento da legislação de defesa da concorrência e à sensibilização quanto à importância da livre concorrência. 3.4.4.2. Os referidos treinamentos e palestras deverão incluir a disseminação do conteúdo do Manual de Compliance da Cooperativa bem como explicações sobre a utilização do canal de denúncia para reportar eventuais desvios de natureza concorrencial. 3.4.5. Em até seis meses da data de publicação da homologação do presente Termo, a Compromissária criará um Comitê de Compliance (“Comitê”), nos termos de seu Manual, responsável pela gestão e implementação do programa de compliance concorrencial, sendo responsabilidade da Compromissária assegurar sua autonomia e independência necessárias para sua atuação; 3.4.5.1. Durante o período que compreende o sétimo mês até o término dos 24 (vinte e quatro) meses de manutenção do programa de compliance, serão conduzidas reuniões mensais do Comitê, cujas atas serão compartilhadas nos relatórios semestrais. 3.4.5.2.

Nas reuniões mensais, o Comitê fará a leitura e o processamento dos reportes de desconformidade realizados por meio do canal, observando as diretrizes estipuladas pelo Manual de Compliance. Com o objetivo de demonstrar e comprovar o cumprimento de tais compromissos, a Coopermasto deverá apresentar documentos e relatórios, semestralmente ao Cade, a contar da data de homologação do futuro Acordo que porventura seja firmado. O Cade também poderá requisitar outras informações que considerar necessárias relativas à implementação do Programa de Compliance. 3.4.6. A fim de demonstrar o cumprimento das obrigações de compliance assumidas no presente Termo, a Compromissária deverá monitorar a evolução do programa de compliance concorrencial e apresentar documentos e relatórios semestrais das atividades de compliance, a contar da data de publicação da homologação do presente Termo. 3.4.7. O CADE poderá, a qualquer momento, requisitar informações sobre o cumprimento das obrigações assumidas nesta Cláusula 3.4, relativas à implementação do programa de compliance concorrencial. Ademais, segundo a proposta apresentada, a supracitada cooperativa assume, perante esta Autarquia, a obrigação de manter política e programa de Compliance pelo prazo mínimo de 24 meses. De acordo com o disposto na cláusula 3.5.1, a Coopermasto também propõe a manutenção perpétua da estrutura de compliance, com possiblidade de realização de fiscalizações periódicas por esta Autarquia. 3.5.

Compliance – A Compromissária obriga-se a manter sua política e programa de compliance pelo prazo de vinte e quatro meses, para cumprimento das normas de defesa da concorrência, visando assegurar o objetivo previsto na Cláusula Primeira. 3.5.1. Durante este período, a Compromissária se compromete a manter sua estrutura de compliance ativa e absolutamente disponível à fiscalização periódica deste Conselho. Diante do exposto, considera-se que a proposta ora submetida, além de contemplar a obrigação dos signatários de não mais praticar as condutas investigadas ou de provocar seus efeitos lesivos, inclui a implementação de programa de compliance, que abriga relevante elemento pedagógico, capaz de alterar padrões de comportamentos e introduzir uma nova cultura, por meio da sensibilização e da disseminação de informações, entre os profissionais e gestores, acerca das práticas que devem ser evitadas por terem potencial lesivo no âmbito concorrencial. III.3.5. Do eventual descumprimento das obrigações e penalidades aplicáveis A cláusula quinta da proposta de TCC em análise contempla as hipóteses de descumprimento do Termo de Compromisso. Nos termos da Cláusula 5.1., o eventual descumprimento do TCC deverá ser declarado pelo Tribunal do Cade, sendo resguardado à Compromissária o direito à ampla defesa. Caso o descumprimento seja efetivamente decretado pelo Tribunal, a Compromissária voltará a ser objeto das apurações no âmbito do processo administrativo nº 08700.000694/2017-56. 5.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.000768/2021-31, sendo resguardado à Compromissária supostamente inadimplente o direito à ampla defesa, incluindo a possibilidade de apresentação de provas para demonstrar o cumprimento das obrigações. 5.2. Uma vez decretado, pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.000694/2017-56 voltará a tramitar em face da Compromissária inadimplente, sendo-lhe garantido o direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. De acordo com previsão expressa na Cláusula 5.3., eventual atraso injustificado e sem consentimento prévio, do recolhimento da contribuição pecuniária ou do cumprimento de quaisquer outras obrigações previstas, por prazo inferior a 30 dias, ensejará multa diária equivalente a 0,5% da contribuição pecuniária estabelecida no TCC. No entanto, caso o atraso ultrapasse 30 dias, a contar do vencimento do prazo para cumprimento de uma dada obrigação, tal fato será caracterizado como desídia, devendo o Tribunal do Cade declarar, de forma definitiva, o descumprimento integral do TCC. 5.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento de qualquer parcela referente à contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula Terceira, ou ainda de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no percentual equivalente a 0,5% da contribuição pecuniária descrita na Cláusula 3.1.1. 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, ou no cumprimento das obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Compromissária inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Caso seja efetivamente declarado o descumprimento integral do TCC, a cláusula 5.5. prevê, ademais, duas penalidades: i) o pagamento de multa equivalente a 10% da contribuição pecuniária total; e ii) a cisão da Cooperativa, com vistas à limitação de, no máximo 30% do total de especialistas atuantes no estado da Bahia, no seu quadro associativo. 5.5.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no percentual equivalente a 10% da contribuição pecuniária descrita na Cláusula 3.1.1, bem como a cisão da Cooperativa, com vistas à limitação do número de cooperados da Compromissária em até 30% do total de médicos especialistas no ramo de atuação desta cooperativa no Estado da Bahia, no momento da declaração do descumprimento. A previsão de ação mais contundente, em caso de descumprimento deste TCC, tem por intuito reduzir o poder de mercado da Compromissária, uma vez que se constata a recorrência, no Cade, de casos similares que envolvem cooperativas médicas, por todo o país, e que surgem a partir da constituição de uma única cooperativa que passa a congregar a maior parte dos profissionais daquele mercado relevante (se não todos), os quais deixam frequentemente de atuar de forma independente. Sendo assim, a imposição de medida de desinvestimento seria recurso com vistas a possibilitar que outros players passem (ou voltem) a atuar como agentes econômicos no referido mercado relevante. III.3.6. Do prazo de vigência e da suspensão ou arquivamento do Processo Administrativo Quanto ao tempo de vigência, a cláusula nona estabelece que, caso o TCC seja homologado pelo Tribunal do Cade, ele vigorará até que haja declaração de cumprimento (ou de descumprimento integral) das obrigações que o integram. 9.1.

O presente Termo de Compromisso permanecerá em vigor em relação à Compromissária até que as obrigações ora estipuladas sejam declaradas como cumpridas ou até declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, nos termos da Cláusula Quinta. Registre-se que, nos termos do art. 85, §§ 6º, 9º e 10, da Lei nº 12.529/2011, a apresentação de proposta de TCC não suspende o andamento do processo administrativo, o qual ficará suspenso apenas para as Representadas que firmaram Compromisso de Cessação com o Cade, enquanto estiver sendo cumprido o compromisso, devendo o processo seguir seu curso regular para as demais Representadas. Constatado o cumprimento integral do Acordo porventura firmado entre a Compromissária e o Cade, o Processo Administrativo nº 08700.000694/2017-56 deverá, então, ser arquivado em relação à Compromissária. IV. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender que a proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Coopermasto cumpre todos os requisitos legais e é conveniente e oportuna para a Administração Pública, com potencial de gerar impactos benéficos para o mercado, sugere-se sua homologação pelo Tribunal do Cade. [1] Vide Ofício nº 29/2017 do MP/BA (Representação) (SEI 0297521) [2] Ofícios nº 1950/2018/CADE à Coopercolo (SEI 0323783); nº 1951/2018/CADE à Cardiotórax (SEI 0323831); nº 1952/2018/CADE à COOPCJBA (SEI 0323842);

nº 1953/2018/CADE à CCP (SEI 0323856); nº 1954/2018/CADE à Coopercati (SEI 0323867); nº 1955/2018/CADE à Coopercoc (SEI 0323874); nº 1956/2018/CADE à Coopermasto (SEI 0323886); nº 1957/2018/CADE à Cooperonco (SEI 0323892); nº 1960/2018/CADE à Coopervasc (SEI 0323940); nº 1961/2018/CADE à Cooperuro (SEI 0323959); e nº 1963/2018/CADE à COOPORL (SEI 0323979). [3] Embora a Coopcoluna seja uma das cooperativas representadas pela “CNU”, os fatos e evidências levantados contra essa Cooperativa já estavam sendo apurados separadamente no processo 08700.002060/2015-76, anteriormente instaurado pelo Cade em razão de denúncia específica apresentada pela Fenasaúde em 17/03/2015, razão pela qual as práticas eventualmente por ela praticadas não serão objeto da presente análise. [4] Amil, Bradesco, SulAmérica, Central Nacional Unimed, Unimed N/NE e Cassi. [5] A Coopcoluna foi excluída do rol porque as eventuais condutas por ela cometidas já eram objeto de apuração em outro processo no âmbito do Cade (08700.002060/2015-76). [6] Conforme Ricade anterior, vigente à época da realização das Notificações (Aprovado pela Resolução nº 20, de 7 de junho de 2017). [7] Vide os seguintes documentos anexados aos autos: i. E-mail Cooperativas (SEI 0738910); ii. Declaração Ricardo Cabral (impossibilidade de comparecimento) (SEI 0809838); e iii. E-mail Indicação testemunha coopercolo (SEI 0794339). [8] Vide: i) Termo de Compromisso de Cessação (TCC Coopercolo) ASSTEC-PRES (SEI 0841518);

ii) Termo de Compromisso de Cessação (TCC Coopercati) ASSTEC-PRES (SEI 0841516); e Termo de Compromisso de Cessação (TCC Coopervasc) ASSTEC-PRES (SEI 0841014). [9] Vide TCCs firmados pelas Cooperativas Coopercolo, Coopercati e Coopervasc (respectivamente docs SEI 0841520, 0841512 e 0841013) [10] Considerado percentual de 8,66%, que representa a diferença entre a “taxa de juros Selic acumulada mensalmente” calculada pela Receita Federal de janeiro de 2021, mês anterior ao protocolo de requerimento de negociação do TCC, e a taxa também acumulada mensalmente de dezembro de 2018. [11] Conforme levantamento realizado pela SG, em casos similares, foram aplicadas multas que variaram de 10% a 12%, sobre o faturamento bruto sem atualização monetária; e em torno de 8%, nos casos em que se procedeu à atualização do montante pela Selic. Vide item da NT nº 8/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0728516), [12] "A CASSI possui rede credenciada em Salvador e, no interior da Bahia, nas cidades que possuem prestadores para tal especialidade. Os credenciamentos são realizados tanto com Hospitais e Clínicas, como diretamente com os profissionais e, na maioria das vezes, são garantidos os atendimentos a consultas, exames e procedimentos cirúrgicos. (...) Não houve mudança na forma de contratação/credenciamento dos prestadores de serviços para esta especialidade médica, na Bahia e, também, não percebemos impactos decorrentes da criação da Coopermasto.

(...) a Cassi tem contrato com médicos que atendem a esta especialidade e, diferente das outras especialidades, ainda dispomos de profissionais para realizar cirurgias na referida especialidade." (Petição Cassi em resposta ao Of. 2537/2018 - SEI 0501721) "Mastologia: existem diversos prestadores credenciados diretamente. Não há registro de incidentes com Cooperativas (...) Houve tentativa de negociação/contratação direta com médicos de todas as especialidades elencadas, a exceção das especialidades de Mastologia, Urologia e Otorrinolaringologia, em todas houve negativa de negociação direta por médicos em razão de vínculo com Cooperativas." (Petição Sul América em resposta ao Of. 2543/2018/CADE - SEI 0499087). [13] Regimento Interno aprovado pela Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019 e atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020 de 02 de abril de 2020.