Montagem de Instalações Industriais e de Estrutura Metálicas

SEI/CADE - 0842490 - Voto Processo Administrativo Processo nº 08700.011995/2015-43 Interessado: Andrade Gutierrez S.A. Assunto: Termo de Compromisso de Cessação - TCC VOTO VOGAL - CONSELHEIRa VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO voto síntese processual Cuida-se de despacho da Presidência submetido a referendo deste Tribunal no âmbito de acompanhamento de cumprimento de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”), firmado pela Andrade Gutierrez Engenharia S.A (“Andrade Gutierrez”). O TCC guarda relação com o Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14, tendo sido homologado pelo Plenário na 97ª Sessão Ordinária de Julgamento (18.01.2018 - DOU de 25.01.2017). Em sua cláusula terceira, o instrumento admitia: Cláusula Terceira - Das Obrigações dos COMPROMISSÁRIOS 3.1. Contribuição Pecuniária – Os COMPROMISSÁRIOS obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo [Anexo II]. 3.1.1. A COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ INVESTIMENTOS, empresa do mesmo grupo econômico da COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ, obriga-se a recolher a contribuição pecuniária em nome da COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ, no valor de R$ 47.805.699,46 (quarenta e sete milhões oitocentos e cinco mil, seiscentos e noventa e nove reais e quarenta e seis centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 4 (quatro) parcelas iguais, que serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art.

196 do RICade, sendo que a primeira parcela será paga em 05 de dezembro de 2017 e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais. Na hipótese de antecipação de uma parcela, os valores serão atualizados até a data do efetivo pagamento. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Sucede que, de forma distinta aos outros dois casos, a Andrade Gutierrez obteve, nos presentes autos, manifestações desfavoráveis a seu pleito, diante das seguintes razões: [ACESSO RESTRITO] Restou estabelecido, assim, [ACESSO RESTRITO]. Irresignada, a Andrade Gutierrez apresentou, em 04/12/2020, impugnação ao Parecer nº 132/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0835968), cujo inteiro teor tinha servido de razões de decidir para os despachos da Superintendência-Geral (SEI 0836431) e da Presidência (SEI 0841586), este último ora submetido ao Plenário para referendo, como já exposto. No que importa, é o relato. FUNDAMENTAÇÃO Invertendo a ordem dos fundamentos utilizados pela ProCADE, pela SG e pela Presidência para se promover juízo negativo à pretensão da interessada, principio pela análise da [ACESSO RESTRITO]. A questão resolve-se por simples proporção matemática.

É que, no caso do PA 08700.008246/2016-10, a parcela cuja postergação é requerida corresponde à fração de 1/20 (um, vinte avos) de um total de R$ 39.973.910,43 (trinta e nove milhões, novecentos e setenta e três mil e novecentos e dez reais e quarenta e três centavos), o que equivale a, aproximadamente, R$ 1.998.695,52 (um milhão, novecentos e noventa e oito mil, seiscentos e noventa e cinco reais e cinquenta e dois centavos). No caso do 08700.003680/2016-11, de maneira semelhante, a parcela cuja postergação é requerida corresponde à fração de 1/20 (um, vinte avos) de um total de R$ R$ 33.232.101,20 (trinta e três milhões, duzentos e trinta e dois mil, cento e um reais e vinte centavos), o que equivale a R$ 1.661.605,06 (um milhão, seiscentos e sessenta e um mil, seiscentos e cinco reais e seis centavos). Somados, portanto, ditos valores superam pouco mais de R$ 3.660.300,00 (três milhões, seiscentos e sessenta mil e trezentos reais). Isso representa apenas 23% do valor total devido pela interessada, de aproximadamente 15 milhões de reais, considerados os 3 TCCS e sem a correspondente atualização, [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. É sob esta ótica que devem ser analisados os demais pontos. Como mencionado, a Andrade Gutierrez já adimpliu com 75% (setenta e cinco por cento) da contribuição negociada em TCC, [ACESSO RESTRITO].

Aliás, o próprio pedido formulado não vem em momento aleatório ou desprovido de justificativas econômicas, caso em que, de fato, poderia cogitar-se a existência de eventual comportamento oportunista. Ao contrário, o pleito insere-se em um contexto absolutamente extraordinário, que, inclusive, foi reconhecido pela ProCADE e pelos despachos subsequentes1: [ACESSO RESTRITO] Por seu turno, quanto ao estudo econômico apresentado, cabe pontuar que, [ACESSO RESTRITO] Ora, é justamente pressuposto do adimplemento e, por conseguinte, desejável que a companhia possa continuar a operar a fim de que, com as receitas de sua atividade, honre com os compromissos financeiros contraídos, aí incluídas as contribuições decorrentes de TCC, ainda que com alguma flexibilidade. A esse respeito, não vislumbro desrespeito à decisão tomada pelo Tribunal quando da homologação do TCC. Por se estar diante de obrigação de trato sucessivo, a adaptação do cronograma negocial é decorrência da incidência da cláusula geral de rebus sic stantibus, capaz de mitigar os rigores da coisa julgada, face à situação extraordinária relatada pela interessada e reconhecida pela ProCADE e pela SG. [ACESSO RESTRITO]2,3,4 Em todo caso, ainda que se conclua de modo diverso, é de se ressaltar que a Lei nº 12.529/11 atribuiu ao Plenário do Tribunal a competência para “decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos.” (art. 9º, inciso XIX).

Destarte, mesmo que houvesse algum tipo de inovação – o que não se vislumbra (mas, sim, mera adaptação da decisão ao cenário fático ora vivenciado) –, tal consequência estaria totalmente respaldada pelos próprios poderes que o Legislativo entregou a este Tribunal Administrativo. Faço, afinal, um último registro: como já mencionado, a ProCADE propõe, em alternativa ao pleito da interessada, [ACESSO RESTRITO]. Compreendo, contudo, e com as devidas vênias, que não há parâmetro objetivo nos autos para estabelecimento de referido prazo. Com efeito, ele não advém de alguma evidência específica do estudo econômico apresentado pela interessada, tampouco de qualquer outro documento juntado aos autos. Entendo, pois, que, a despeito de eventuais limitações, o relatório econômico ainda é, por ora, o elemento mais consistente a pautar a decisão deste Conselho, de forma que, tendo se confirmado a plausibilidade das alegações da interessada, o acolhimento do pedido, tal como por ela requerido, é medida de coerência. Dispositivo Por todo o exposto, voto pela não homologação do Despacho da Presidência nº 229/2020. É o voto.

paula farani de azevedo silveira Conselheira (assinado eletronicamente) O elemento extraordinário faz, inclusive, afastar a preocupação do Parecer nº 132/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU quanto à possível formação de precedente, já que este estaria condicionado à ocorrência de um cenário fático de igual magnitude, cuja ocorrência, em momento breve, não é esperada segundo bases razoáveis. SEI 0839689, p. 5. Aqui tomados como normas de referências os artigos 478 e 479 do Código Civil, guardadas, naturalmente, as devidas particularidades de um regime de direito público. “[…] é preciso reconhecer que as chances de um instrumento contratual disciplinar todas as questões futuras é nula, pois ninguém consegue prever o futuro e, mesmo que isso ocorresse, não valeria a pena negociar cada ponto”. In: FORGIONI, Paula A. Contratos Empresariais: Teoria Geral e Aplicação. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.