Recurso Voluntário nº 08700.003994/2020-92

SEI/CADE - 0844686 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.003994/2020-92 Recorrente: Instituto de Hematologia e Hemoterapia De Curitiba S/C Ltda. (IHHC) Advogados(as): Bruno de Luca Drago, Vinícius Hercos da Cunha e outros Interessado: Instituto Paranaense de Hemoterapia e Hematologia S.A. (Hemobanco) Advogados(as): Ricardo Santos Abreu, Samira Nabbouh Abreu, Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Guilherme Misale e outros Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Voto-vista: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO VISTA - CONSELHEIRA VERSÃO DE acesso público voto Durante a 168ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), realizada no dia 04 de novembro de 2020, pedi vista do presente processo no intuito de analisar com maior profundidade os elementos constantes nos autos. Conforme já apontado pelo Conselheiro-Relator, Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, a medida preventiva encontra-se prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/11 e no art. 211 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”), sendo possível a interposição de Recurso Voluntário, conforme dispõe o art. 212 e seguintes do aludido RICADE. i. Requisitos para Concessão de Medida Preventiva A análise para o provimento ou não do Recurso Voluntário interposto pelo Instituto de Hematologia e Hemoterapia De Curitiba S/C Ltda.

(IHHC) cinge-se a verificar se a medida preventiva pleiteada no presente caso preenche os requisitos de plausibilidade do direito e de perigo na demora, conforme art. 84 da Lei 12.529/2011 e, subsidiariamente, art. 300 e seguintes do Código de Processo Civil. Por conta disso, a análise realizada no presente voto recairá tão somente sobre tais pontos, considerando-se que a análise de mérito do Procedimento Preparatório nº 08700.000381/2020-01 deverá ser realizada no momento devidamente oportuno. No que diz respeito à plausibilidade do direito, requisito que será explorado de maneira mais aprofundada no presente voto, de acordo com DIDIER JR., para que a plausibilidade do direito esteja presente, “(...) é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazidos pelo autor”. Da mesma forma, “deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos”. Assim, “[o] que importa é que, de uma forma geral, o juiz se convença suficientemente de que são prováveis as chances de vitória da parte e apresente claramente as suas razões da formação do seu convencimento”1.

Antes de adentrar à análise da plausibilidade do direito propriamente dita, é necessário lembrar que as condutas ora em exame devem ser analisadas sob a regra da razão, por não serem consideradas como restrições puras à concorrência (“naked restraints”), em linha com o entendimento jurisprudencial do CADE. A tipicidade aberta da legislação concorrencial condiciona as práticas dos agentes econômicos à potencialidade e concretização de efeitos anticompetitivos, o que permite uma ampla margem para identificação do ilícito, cabendo à autoridade antitruste a tarefa de densificar o conteúdo no caso concreto2. Tal característica, que não é exclusiva da legislação brasileira, se justifica pela multiplicidade de práticas que podem ser promovidas pelos agentes econômicos para prejudicar a concorrência. Assim, a análise deve ser feita com observância a uma sequência de etapas, indicadas pela doutrina e adotadas pela jurisprudência, para que se possa configurar o ilícito concorrencial. A primeira etapa consiste na identificação do ato que poderia vir a gerar efeitos anticoncorrenciais. De maneira geral, as etapas seguintes consistem na análise antitruste tradicional, pela qual se deve (i) inquirir o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos e verificar a existência de eventual posição dominante; (ii) prosseguir ao exame quanto aos efeitos concorrenciais decorrentes do ato;

e (iii) por fim, inquirir se os meios utilizados para atingir o objetivo são razoavelmente justificáveis, ou se não há como atingir os mesmos benefícios por meios menos restritivos. É nesta última etapa em que se inquire sobre a razoabilidade da conduta. Procede-se ao exercício de ponderação de efeitos se - e apenas se, esgotadas as etapas anteriores, verificar-se que a conduta foi praticada por um agente com posição dominante que gerou - ou poderia gerar - efeitos anticompetitivos; haveria justificativas econômicas; e se ausentes formas menos restritivas de se chegar ao mesmo objetivo (i.e., restrição razoável)3. Tal explicação é relevante, uma vez que será por meio da regra da razão que se constatará se as condutas ora em análise revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa a ponto de configurar a plausibilidade jurídica requerida em sede de medida preventiva. Feita essa introdução, passo ao caso concreto. ii. DESCRIÇÃO DA CONDUTA Conforme descrito no voto-relator, a conduta ora em discussão consiste em: “229. Em síntese, conforme mencionado anteriormente, a prática atribuída ao Representado consiste no suposto fechamento de mercado em decorrência da celebração de contratos de exclusividade com a Santa Casa e o Hospital São Vicente para a prestação de serviços de hemoterapia na Região Metropolitana de Curitiba/PR. 230.

Segundo o Recorrente, o Hemobanco estaria utilizando de sua posição dominante no mercado de serviços de hemoterapia na Região Metropolitana de Curitiba/PR para impor referida relação de exclusividade, atrelando-a ao pagamento do montante de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) aos referidos hospitais para obter exclusividade por um prazo de 5 (cinco) anos, visando a excluir as empresas prestadores de serviços hemoterápicos concorrentes do mercado. Nessa esteira, argumenta que tal conduta tem o condão de prejudicar a concorrência no mercado, lesando hospitais, planos de saúde e consumidores, estando caracterizando os elementos de fumus boni iuris e periculum in mora, necessários para a concessão da medida preventiva pleiteada perante este Conselho. 231. O Representado, por sua vez, não nega ter firmado contratos de exclusividade com a Santa Casa e o Hospital São Vicente, tampouco o pagamento da quantia de R$ 1.000.000,00 aos referidos hospitais. Todavia, argumenta o Hemobanco se tratar de prática legítima sob a perspectiva concorrencial, não se configurando abuso de posição dominante e/ou conduta com intuito exclusionário. De acordo com o Representado, a Santa Casa e o Hospital São Vicente teriam desfeito seu vínculo com o IHHC e optado por migrar para o Hemobanco mediante uma decisão comercial legítima. Nessa linha, aduz a decisão dos referidos hospitais se pautou no fato de o Hemobanco possuir (i) serviços de qualidade superior; (ii) maior portfólio de serviços;

que o IHHC, bem como (iii) infraestrutura externa própria, não sendo necessário utilizar toda a estrutura interna do hospital, que poderia utilizá-la para outros fins. Ademais, sustenta o Hemobanco que a exclusividade é justificada, uma vez que beneficia a rastreabilidade do controle dos hemocomponentes, que é uma exigência da ANVISA. Não obstante, ressalta o pagamento do montante de R$ 1.000.000,00 é legítima, tendo em vista que visa a auxiliar o fluxo de caixa dos hospitais, bem como a permitir investimentos (e.g., infraestrutura; tecnologia)”. Como se observa, os fatos se resumem à rescisão de dois contratos de longo prazo que o Representante detinha com os Hospitais Santa Casa e São Vicente, em virtude do oferecimento, a cada um deles, pela Representada, do pagamento antecipado de 1 milhão de reais em troca de exclusividade por um período de 5 (cinco) anos, e também, no caso do Hospital Santa Casa, do valor de 360 mil reais a título de aluguel (SEI 0712700). Trata-se, de acordo com o Representante, de conduta abusiva por parte do Representado, com o objetivo ilegítimo de aumentar os custos de seus concorrentes no mercado ou, até mesmo, no longo prazo, de excluir a IHHC do mercado em Curitiba. De acordo com o Representante, considerando-se que os Hospitais São Vicente e Santa Casa [ACESSO RESTRITO AO IHHC], haveria um risco iminente de sua saída do mercado.

Isso seria reforçado pela circunstância de a Santa Casa ser ainda a base operacional do IHHC, um local estratégico, a partir do qual ela prestava serviços para as demais clínicas e hospitais com que têm contratos. Desse modo, o Representante compreende que, caso não cessada, a conduta possui o condão de retirá-la do mercado e, no limite, de fechar o mercado para os demais concorrentes. Uma vez descrita a conduta e a teoria do dano alegada pelo Representante, passo, assim, à definição do mercado relevante e à verificação de poder de mercado por parte do Hemobanco. iii. MERCADO RELEVANTE III.1. Prestação de serviços de hemoterapia por empresas privadas na Região Metropolitana de Curitiba/PR A Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”), embora tenha partido da premissa lançada pelo Representante, ora Recorrente, de que o mercado em questão seria o de “serviços hemoterápicos na cidade de Curitiba” (item 4 da Nota Técnica nº 10/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE - SEI 0769297), absteve-se de tecer maiores considerações acerca da estrutura e da dinâmica do mercado. Nesse sentido, mencionou que: “[é] preciso oficiar o mercado para entender quem são os concorrentes das Partes, como se dá a entrada no mercado de prestação de serviços hemoterápicos em Curitiba e montar uma estrutura de oferta ampla para poder estimar o market share de cada agente.” (SEI 0791982 - item 35 da NT).

O Conselheiro-Relator, por sua vez, definiu o mercado, do ponto de vista do produto, como o de “prestação de serviços de hemoterapia por empresas privadas” (item 202 do voto). Sob a ótica geográfica, seguindo a jurisprudência do CADE, definiu o mercado como sendo a Região Metropolitana de Curitiba/PR (item 206 do voto). Inicialmente, destaco que, aqui, a dinâmica competitiva ocorre pelo contrato e não no mercado. Isso porque, a etapa competitiva ocorre antes da efetiva contratação do prestador de serviço. Nessa linha, entendo que esse mercado possui características semelhantes aos de um mercado de compras públicas, visto que a concorrência ocorre pelo contrato e os hospitais e clínicas têm poucos incentivos para trocarem frequentemente de fornecedor4. Quanto a tal ponto, conforme exame realizado pelo Conselheiro-Relator (SEI 0826886), observo que, de fato, não há trocas frequentes de fornecedor, uma vez que a relação contratual entre os agentes envolvidos no mercado são de longa duração, mesmo havendo previsão de rescisão unilateral e imotivada com antecedência mínima de 60 dias. Tal percepção é confirmada ainda pela resposta ao Ofício 7157/2020 fornecida pelo Instituto Curitiba de Saúde (“ICS”), que informou que “[e]xiste sim uma concorrência por disputa de mercado” (SEI 0816553). Tal disputa inserir-se-ia, na compreensão do Representado, [ACESSO RESTRITO AO HEMOBANCO]5.

Em mercados com essa dinâmica, os concorrentes têm incentivos para apresentar a melhor proposta possível no momento da contratação e os concorrentes muitas vezes não se restringem aos players que se encontram atualmente no mercado. É plenamente possível que players que não tenham sido vitoriosos em um momento apresentem pressão competitiva em uma próxima rodada. Assim sendo, é importante verificar a dinâmica competitiva pela ótica da oferta, a fim de aferir se a participação de mercado do Representado efetivamente lhe assegura posição dominante. Essa mesma dinâmica pode ser vista em outros mercados já avaliados pelo CADE. Um exemplo recente é o mercado de fornecimento de gases onsite analisado no AC 08700.007777/2017-76, requerentes Praxair, Inc. e Linde AG, julgado em 13 de junho de 2018 e relatado pelo Conselheiro Maurício Bandeira Maia. Naquele caso, uma das modalidades de fornecimento de gás era do tipo onsite em que “o fabricante fornece os gases por meio de um gasoduto ou por meio de uma planta de produção localizada dentro ou próximo da unidade do cliente (onsite).” O Relator descreveu o mercado da seguinte maneira: 63. ... [O] fornecimento de gases por meio de plantas onsite envolve um processo competitivo peculiar, o qual deve ser levado em consideração na definição do mercado relevante sob a perspectiva geográfica, sendo necessário distinguir o mercado de plantas onsite em dois: (i) quando a planta já está sendo operacionalizada;

e (ii) quando a planta ainda não está construída ou quando os contratos de sua operacionalização precisam ser renovados. 64. Na primeira hipótese, ou seja, em casos em que a planta já está em operação, a jurisprudência do Cade vem definindo o mercado como local, já que o mercado relevante da planta onsite seria aquele formado apenas pelo demandante de gás ligado à planta por gasoduto. 65. Dessa forma, já que o cliente de plantas onsite adquire o gás, por gasoduto, apenas do fornecedor que opera a planta, não haveria concorrentes nesse mercado pelo prazo de vigência do contrato que estabeleceu tal fornecimento. 66. Na segunda hipótese, a concorrência se dá pela busca do desenvolvimento e operacionalização ou apenas da operacionalização da planta onsite de gases. Aqui, o Cade já estabeleceu o mercado como nacional ou mundial. [...] 68. Portanto, concordo com a Superintendência para assentar, sob a ótica geográfica, o mercado por plantas onsite de gases como nacional. (notas de rodapé suprimidas) Assim, foram claramente definidos dois mercados relevantes com base nos dois momentos de competição: a competição pelo mercado e a competição no mercado, uma vez concluída a primeira etapa.6 De forma análoga, os prestadores de serviços hemoterápicos concorrem para o fornecimento onsite nos hospitais e, uma vez concluída essa etapa, inicia-se a etapa de concorrência no mercado que se dá entre os hospitais pela obtenção de pacientes e a prestação do serviço hemoterápico aos pacientes.

Situação semelhante foi avaliada pela Suprema Corte dos Estados Unidos em Jefferson Parish Hospital District No. 2 et al. v. Hyde. Naquele caso foi avaliado um contrato de exclusividade entre prestadores de serviços de anestesia e um hospital. Embora a opinião da maioria nesse caso tenha centrado na legalidade da venda casada do serviço de anestesia com o serviço hospitalar, é relevante examinar como foi definido o mercado relevante e a posição dominante das empresas. A Suprema Corte afirmou que o contrato teria um impacto em dois segmentos distintos da economia: os consumidores de serviços médicos e os fornecedores de serviços anestésicos7 e concluiu que a prática de exclusividade pode ter limitado a escolha do consumidor em relação ao médico anestesista, mas que essa limitação não teve efeitos adversos na concorrência. A Corte afirmou que: “Pode ser verdade que o contrato tenha tornado necessário que o Dr. Hyde e outros atuassem em outros locais, em vez no East Jefferson. Mas não houve nenhuma demonstração de que o mercado como um todo foi afetado pelo contrato. De fato, como observamos anteriormente, os autos nos dizem muito pouco sobre o mercado de serviços de anestesiologistas. Ainda assim, este é o mercado no qual o contrato de exclusividade tem seu principal impacto8,9". Nesse sentido, a Corte afirma que é necessário avaliar os efeitos da exclusividade sobre o mercado de concorrência entre os prestadores de serviço e não no mercado de serviços médicos.

Voltando ao caso em tela, com a devida vênia, divirjo do Relator e da SG/CADE na definição do mercado relevante por entender que existem dois mercados relevantes: (i) prestação de serviços de hemoterapia por empresas privadas a hospitais privados; e (ii) prestação de serviços de hemoterapia aos pacientes dos hospitais. O escopo geográfico desses dois mercados também é distinto. Enquanto no segundo o escopo geográfico é municipal por todos os motivos expostos pelo Relator e pela SG/CADE, o escopo geográfico do mercado de prestação de serviços de hemoterapia por empresas privadas a hospitais privados deve ser tido como nacional. Entendo que o escopo geográfico deve ser nacional porque há indícios de que o fornecimento de serviços hemoterápicos pode ser prestado por empresas situadas em outros municípios ou regiões. A esse respeito, há registro de que tanto o Representante quanto o Representado compõem grupos de grande envergadura no mercado de serviços hemoterápicos quando visualizada sob uma perspectiva nacional. No caso do Representante, como destacado na peça inaugural do Procedimento Preparatório (SEI 0712700), o IHHC está vinculado ao grupo H. Hemo, o qual se autodefine como um “uma rede unificada e distribuída por mais de 75 cidades em todo o Brasil com capacidade e escala para atender a todos os seus clientes de forma única, customizando serviços ao melhor modelo para cada instituição.”10. Por seu turno, notícia divulgada no sítio eletrônico do H. Hemo informa que:

“[n]os últimos dois anos, a empresa fez mais de 18 aquisições e se tornou um dos maiores grupos de hemoterapia do Brasil, com 32 mil transfusões por mês, 250 unidades espalhadas em 13 estados e um faturamento projetado de R$ 265 milhões até o fim do ano.”11. Tais estados são, ainda segundo seu sítio eletrônico, Rondônia, Rio Grande do Norte, Ceará, Pernambuco, Bahia, Minas Gerais, Espírito Santo, Rio de Janeiro, São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, além do Distrito Federal. Portanto, não se trata de um pequeno prestador restrito ao município de Curitiba que encerrará suas atividades em razão da perda desses contratos. Ao contrário, é plenamente possível que o IHHC encerre suas atividades no município de Curitiba. No entanto, o Grupo continuará existindo e poderá facilmente concorrer novamente em uma próxima rodada de contratações. Já o Representado, Hemobanco, está vinculado ao Grupo Vita, que, conforme a representação inicial, não contestada no ponto, “é a holding constituída com o propósito de liderar a estratégia de consolidação no setor de hemoterapia e possui operações em Belo Horizonte (Banco de Sangue Romeu lbrahim), no Rio de Janeiro (Hematologistas Associados) e em Curitiba (Instituto Pasquini e Hemobanco). Juntos, os ativos realizam anualmente mais de 120.000 transfusões e atendem mais de 55 hospitais e clínicas.

A empresa participa de todas as etapas do processo de transfusão, desde a coleta, processamento e análise até o armazenamento, transporte e transfusão in loco.” (SEI 0712700). Dita constatação não configura fato isolado: dos próprios precedentes do CADE, colhe-se o exemplo do Ato de Concentração nº 08700.005859/2017-8612, no qual, embora definido o mercado como municipal, as Requerentes trouxeram dados que chamaram atenção para a possibilidade de uma dinâmica nacional de atuação. A operação tratava-se da aquisição de controle do Banco de Sangue de São Paulo e Serviços de Hemoterapia Ltda. (“BSSP”), com atuação na cidade de São Paulo, pela GGSH Participações S.A. (“GSH”), que atuava na prestação de serviços hemoterápicos13 nos estados de Pernambuco, Rio de Janeiro, São Paulo, Maranhão e Pará. Nesse sentido, mencionando que não haveria vedação regulatória para que um banco de sangue estendesse suas operações para outros estados, as Requerentes daquele ato ilustraram o raciocínio com o exemplo de um hemocentro do GSH localizado em Petrópolis/RJ que atendia São Luís/MA e o caso de Belém/PA, em que o GSH, a despeito de não possuir unidade de coleta, operava utilizando sangue coletado e fornecido por outros bancos: “A título ilustrativo, a unidade de coleta da GSH localizada em Petrópolis/RJ atende, por exemplo, a agência transfusional do Grupo GSH localizada em São Luís/MA, onde a GSH não detém bancos de sangue.

Adicionalmente, também seria possível que uma agência opere em determinado município sem que possua presença no local, a partir de parcerias estabelecidas com outros bancos de sangue. Em Belém/PA, por exemplo, a GSH não possui unidades de coleta, porém opera utilizando sangue coletado e fornecido por outros bancos. Assim, as Requerentes entendem ser imprecisa a delimitação geográfica do mercado de serviços de hemoterapia como municipal, da forma como a Superintendência-Geral definiu no Ato de Concentração nº 08700.000266/2016-42. Ainda segundo as partes, diversas características da dinâmica do mercado em geral indicam que tal delimitação necessita ser mais ampla, devendo abranger, no mínimo, municípios adjacentes àquele afetado pela Operação. Ainda, a própria forma de atuação da GSH, que detém estrutura para atender qualquer local do país sem ter de estabelecer bancos de sangue em todas as cidades de atendimento, seria, conforme defendido pelas Requerentes, um bom indicativo de que o mercado poderia até mesmo ser entendido como nacional”.

Dessa forma, muito embora o mercado relevante tenha sido inicialmente definido como de âmbito municipal, considerando que a sua dinâmica é “pelo mercado”, e que tanto o Representante como a Representada possuem atuação nacional, concluo pela existência de dois mercados relevantes distintos, sendo que os efeitos da conduta ora analisada recaem no mercado de prestação de serviços hemoterápicos por empresas privadas a hospitais privados, cujo escopo geográfico é nacional, seja do ponto de vista da demanda ou da oferta. IV. POSIÇÃO DOMINANTE Considerando que não há nos autos informações suficientes sobre a estrutura nacional do mercado de prestação de serviços hemoterápicos por empresas privadas a hospitais privados, entendo ser impossível, no presente momento, avaliar se o Hemobanco detém ou não posição dominante. Nesse sentido, alinho-me com a SG/CADE no sentido de que: “É preciso oficiar o mercado para entender quem são os concorrentes das Partes, como se dá a entrada no mercado de prestação de serviços hemoterápicos em Curitiba e montar uma estrutura de oferta ampla para poder estimar o market share de cada agente.

Mesmo assumindo que a participação do Hemobanco seja, de fato, consideravelmente alta, a instrução ainda necessita esclarecer se o Representado conseguiu tal share por adoção de estratégias comerciais mais eficientes ou prestação de serviços diferenciados ou por prática de condutas anticompetitivas, consoante alega o IHHC.” Assim, entendo inexistir fumus boni iuris, restando, por consequência, prejudicada a análise de eventual periculum in mora. De todo modo, ainda que se considere a definição de mercado relevante adotada pelo Conselheiro Relator, entendo que não seria possível concluir pela existência de posição dominante. A partir da definição de mercado relevante mencionada acima, o Conselheiro-Relator concluiu que o Hemobanco detém posição dominante, pelos seguintes motivos: “Ante o exposto, conclui-se que o Hemobanco detém inegável posição dominante no mercado relevante em questão, detendo atualmente cerca de [70%-80%] [Acesso restrito ao IHHC] de participação de mercado, o que ultrapassa a presunção legal de 20% estabelecida no art. 36, § 2º da Lei nº 12.529/2011. Além disso, destaca-se ainda que a análise da atuação do Hemobanco deve necessariamente considerar o Instituto Pasquini, uma vez que tal empresa também pertence ao mesmo grupo econômico14. Além disso, ressalta-se que a SG poderá, ao longo da instrução, realizar mais diligências para, se for o caso, verificar com maior exatidão as participações de mercado”.

Inicialmente, recordo que participação de mercado e posição dominante não se confundem, existindo “graus” de poder de mercado, ou, como esclarecido por NUSDEO, “ser a concorrência uma questão de grau e não algo que, pura e simplesmente, exista ou não exista”15. Nessa linha, conforme leciona WHISH: “Por uma questão econômica, há graus de poder de mercado: em uma ponta do espectro estaria uma firma sem ou com poder imperceptível de mercado; em outra ponta uma firma que é uma verdadeira monopolista. Entre esses dois extremos poderiam ser identificadas firmas com “algum”, ou “considerável”, ou “significativo”, ou “substancial” poder de mercado”.16 Logo, embora a participação de mercado seja uma proxy tradicional e muitas vezes adequada para se estabelecer o poder de mercado de uma firma, cabe sempre à autoridade inquirir se a dinâmica do mercado, de fato, permite ou não concluir que uma alta participação de mercado se traduz em efetivo poder de mercado. No precedente United Brands, a Comissão Europeia estabeleceu o conceito de posição dominante como sendo: Uma posição de força econômica desfrutada por uma empresa, que lhe permite evitar que seja mantida uma concorrência efetiva num mercado relevante, ao conferir-lhe o poder de se comportar em larga medida independentemente dos seus concorrentes, dos seus clientes e em última instância dos consumidores...Esta noção de independência está relacionada com o grau de restrição competitiva exercida sobre a empresa em questão.

Dominância implica que essas restrições competitivas não são suficientemente eficazes e, portanto, que a empresa em questão goza de um poder de mercado substancial durante um período de tempo17. Portanto, o conceito de dominância se sustenta sob dois pilares, o poder de mercado e o fato desse poder ser durável. Em mercados em que a concorrência se dá pelo mercado, como o mercado de compras públicas, uma participação de mercado significativa não representa poder de mercado ou posição dominante, visto que a empresa não possui poder de unilateralmente impor preços. A empresa pode até deter, momentaneamente, algum grau de poder de mercado e exercê-lo. No entanto, é preciso lembrar que tal poder de mercado decorre de uma concessão que lhe é dada pelo contratante – no caso pelo hospital – e que se esse poder de mercado operar contra o contratante, ele poderá ser retirado. Portanto, embora o Hemobanco possa vir a ter algum grau de poder de mercado, esse poder não é durável e existe tão somente em razão de um contrato que pode ser rescindido unilateralmente a qualquer tempo e sem multa pelo hospital, caso esse poder de mercado opere contra ele ou afete sua competitividade no mercado de prestação de serviços médicos. Assim, vislumbro incentivos para o repasse de eficiências ao consumidor que escolhe o hospital por motivos de qualidade na prestação do serviço, dentro das suas limitações de preço18.

Pelos motivos expostos, entendo que não é possível concluir pela existência de posição dominante, ainda que se entenda que a estrutura de mercado apresentada pelo Relator em seu voto seja a mais adequada. De todo modo, passo à análise dos possíveis efeitos da medida. V. EFEITOS DA CONDUTA Em se tratando de acordos de exclusividade, tanto a doutrina quando a jurisprudência do CADE identificam o fechamento de mercado como sendo o principal efeito negativo da referida prática. Nesse sentido, muito embora a jurisprudência não defina os níveis necessários para que o fechamento se demonstre anticompetitivo, a análise geralmente aplicada pelo CADE consiste em uma ponderação sobre os níveis de fechamento de mercado frente às eficiências associadas à exclusividade sob exame19. Conforme já demonstrei em outros casos, no entanto, o teste que adoto para verificar o fechamento perpassa por três premissas: 1) existência de poder de mercado; 2) conduta que impede os rivais de terem a oportunidade de concorrer; e 3) inexistência de justificativa legítima da restrição adotada20. No caso sob exame, ainda que se conclua pela existência de posição dominante, compreendo que, ao menos por ora, não há indícios de que o efeito de fechamento de mercado alegado pelo Representante possa de fato se concretizar. Isso porque, ainda que hospitais e clínicas possuam poucos incentivos para trocarem frequentemente de fornecedor, [ACESSO RESTRITO AO HEMOBANCO].

O que os contratos ora em análise exigem é a devolução proporcional (i.e., linear) dos valores entregues a título de adiantamento. Observo, nesse sentido, que tais valores não possuem uma relação direta com investimentos substanciais que devam ser realizados pelo Hemobanco para adequar o espaço do Hospital para a prestação de serviço. Assim, diferentemente de uma proteção de investimento irrecuperável ou investimentos contra a apropriação por terceiros sem contraprestação (“efeito carona")21, o montante em questão tem natureza de desconto, já que se trata de um adiantamento de valor descontado ao longo do prazo contratual. A exigência de devolução proporcional em caso de denúncia unilateral antecipada visa, portanto, a resguardar a proporcionalidade do desconto, não configurando uma penalidade aos hospitais. Assim, ainda que os contratos estabeleçam uma exclusividade de 5 (cinco) anos, entendo que tal exclusividade não é capaz de gerar o fechamento de mercado, uma vez que possui flexibilidade contratual suficiente a ponto de permitir o acesso de rivais sem incorrerem em custos significativos. Nessa linha, é válido trazer a lição de PEREIRA NETO e CASAGRANDE, para quem22:

Se a análise determinar que o nível de fechamento de mercado é suficientemente baixo para não gerar distorções à competição, ou que as características da relação de exclusividade (e.g., prazo curto, inexistência de obrigação de renovação) levam a razoável flexibilidade de acesso dos rivais ao segmento de mercado vinculado à exclusividade, a investigação pode ser encerrada sem condenação. Dessa forma, tendo em vista que os contratos não impedem os rivais de terem a oportunidade de concorrer no mercado, entendo que, ao menos em exame perfunctório, o fechamento de mercado parece pouco provável no presente caso. V.1. Distinção ao precedente invocado Não obstante as conclusões mencionadas acima, entendo ser relevante fazer breves considerações sobre fidelidade de marca ou produtos do tipo “must have” relacionados ao precedente da AMBEV mencionado pelo Conselheiro-Relator em seu voto, referentes à alegação de fechamento de mercado23. Naquele caso, salientou o então Conselheiro-Relator, Fernando de Magalhães Furlan em seu voto e relatório, respectivamente, que: “No entanto, mesmo que os rivais da AmBev sejam mais eficientes não conseguem competir nesse padrão específico (competir pelo lote), pois a força do portfólio de marcas é tão grande que a demanda se toma rígida quanto a tais produtos”24.

“Como não é razoável aos pontos de venda deixar de comercializar as marcas líderes de mercado, estes buscarão vender cada vez mais essas marcas para acumular pontos com o intuito de trocá-los por prêmios”25. Esses elementos servem para avaliar o grau de trancamento dos clientes. No presente mercado, porém, entendo que a preocupação com a marca tem papel absolutamente secundário, priorizando-se a preocupação com a qualidade dos serviços e com o atendimento às exigências regulamentares da Anvisa e do Ministério da Saúde. A esse respeito, a SG/CADE formulou quesito nos ofícios encaminhados aos hospitais e clínicas com o seguinte teor: “[c]om relação ao mercado de serviços hemoterápicos em análise, favor classificar os fatores abaixo dando notas de 1 a 5 (sendo 1 como menos importante e 5 como mais importante) para cada um deles”. A Santa Casa, por exemplo, atribuiu nota 1 ao critério de “fidelidade à marca”, sob a justificativa “irrelevante” (SEI 0809138). O Hospital São Vicente, de forma coincidente, também atribuiu nota 1 (SEI 0803639). Fora do escopo dos hospitais envolvidos na conduta sob análise, a mesma nota foi atribuída pelo Hospital Cardiológico Constantini (SEI 0835886). O Hospital Nossa Senhora do Pilar, que também atribuiu nota 1 (SEI 0836728), sintetizou as razões para a baixa valoração do critério da seguinte maneira: “Em síntese, o que é importante em relação ao serviço hemoterápico é a qualidade e segurança.

O serviço hemoterápico é prestado diretamente ao paciente que se encontra nas instalações do Hospital. Portanto, o que prezamos é a melhor assistência ao nosso paciente. Independente do investimento em marketing/propaganda/fidelidade à marca, o que é essencial é a prestação dos serviços quando há demanda”. A observação vai ao encontro da manifestação apresentada pela Anvisa em resposta ao Ofício nº 6815/2020/GAB6/CADE, e realçada pelo Conselheiro-Relator, conforme a qual: “se os serviços de hemoterapia cumprirem satisfatoriamente os requisitos definidos pela legislação vigente, estes tendem a gerar produtos e serviços de qualidade” (SEI 0807203). Trata-se, pois, de mais um fator a tornar, neste momento, pouco verossímil a alegação de fechamento de mercado, uma vez que não há fidelidade ao Hemobanco em si, mas, sim, ao preço e à qualidade que oferece. Uma vez que um competidor ofereça condições iguais ou superiores aos hospitais, a substituição poderá ocorrer. VI. JUSTIFICATIVAS ECONÔMICAS DA CONDUTA Em suma, o caso em discussão consiste em uma típica disputa por preços e, nessas circunstâncias, o Representado parece ter optado por oferecer um desconto antecipado. Uma alternativa seria diluir o desconto ao longo da relação contratual, o que, na prática, levaria ao mesmo resultado de redução de preços.

Por sua vez, na perspectiva dos Hospitais, entendo haver evidências de que a sua decisão foi pautada por melhores condições financeiras oferecidas pelo Hemobanco, além de uma efetiva superioridade técnica. Nesse sentido, trago a manifestação do Hospital São Vicente (SEI 0803639): “Não houve grandes problemas com o prestador anterior (IHHC), no entanto, alguns serviços não eram ofertados por ele, entre os quais destacam-se afereses terapêuticas e não terapêuticas para doenças como: miastenia, guillain barre e principalmente rejeição de transplantes, uma vez que o HSV é um dos maiores hospitais transplantadores no Estado do Paraná, necessitando de maior retaguarda nessa área e agilidade no fornecimento dos materiais. Além disso o novo prestador de serviço disponibiliza profissionais médicos (24 horas) para consultas, possuindo Acreditação ONA, o que facilitará a concessão da Certificação pretendida pelo hospital, a qual estava prevista para 2020, e só foi adiada devido à Pandemia COVID-19”. A manifestação da Santa Casa, por sua vez, foi praticamente coincidente (SEI 0805539):

“O novo prestador de serviços ofereceu médico responsável à disposição por 24h (vinte e quatro horas) e 7 (sete) dias da semana, sem interrupção, bem como disponibilizou aféreses terapêuticas e não terapêuticas aos pacientes com miastenia, guiliain barre e rejeição de transplantes, além de participação nos treinamentos da equipe hospitalar e de residentes, serviços os quais não eram garantidos pelo antigo prestador de serviços IHHC - Instituto de Hematologia e Hemoterapia de Curitiba. Esclarece-se que o Hospital Santa Casa de Curitiba, analisando o histórico de prestação de serviços do HEMOBANCO entendeu ser esta uma empresa de extrema qualificação, reconhecida pela Organização Nacional de Acreditação com certificação de "acreditado pleno””. Há, portanto, no caso em questão, uma diferença quanto à disponibilidade dos serviços, ao portfólio de procedimentos oferecidos e à acreditação detida pelo Representado, o que não deixou de ser realçado pelo Conselheiro-Relator: “Dessa forma, incrementos de qualidade e as certificações existentes, com o oferecimento de alguns diferenciais (e.g., acreditações, maior portfólio de serviços e atendimento diferenciado) parecem ser relevantes e não podem ser desconsiderados como fatores legítimos para tomada de decisão por parte dos hospitais acerca de qual prestador de serviços contratar, tal como apontado pelo Representado no caso concreto”.

Não menos importante, ressalto ainda para o fato que, conforme manifestações apresentadas pelo Hemobanco (SEI 0817488 e 0740131), há, salvo demonstração futura em contrário, racionalidade econômica nos contratos celebrados. É que, mesmo em cenários mais restritivos, como aquele que considera os impactos da pandemia de COVID-19 (cenário 2 da petição) ou aqueles que projetam um aumento de custos (cenários 4 e 5 da petição), [ACESSO RESTRITO AO HEMOBANCO]. Além disso, de acordo com o Hemobanco: [ACESSO RESTRITO AO HEMOBANCO] Aqui rememoro o ensinamento de PEREIRA NETO e CASAGRANDE26, de acordo com quem a preocupação decorrente de restrições verticais deve cingir-se aos cenários de competidores igualmente eficientes: A análise deve utilizar o padrão do competidor “igualmente eficiente”: ao avaliar os efeitos de práticas verticais sobre a competição, a preocupação deve ser com competidores igualmente eficientes às firmas investigadas e não com a proteção de competidores menos eficientes. Apenas quando se constatar que competidores igualmente eficientes são incapazes de competir com a firma dominante é que os efeitos da prática devem ser considerados negativos.

Por esse motivo, a perda de um contrato ou, no limite, a exclusão de um concorrente menos eficiente do mercado, não deveria ser preocupação da autoridade antitruste, desde que o efeito da saída desse player não equivalha ao aumento de barreiras à entrada ou alterações das condições de concorrência Por conta disso, entendo existir, no presente momento, indícios de justificativas econômicas legítimas, prováveis a fundamentar a conduta ora analisada. VII. Descabimento da Medida Preventiva Ante o exposto, entendo que o grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazidos pelo Representante ainda é incipiente, uma vez que os elementos necessários a configurar a abusividade da conduta não restam configurados no presente momento. Em verdade, há até mesmo um risco de que, sem aprofundamento da instrução, o Representado possa vir a sofrer restrição injustificada e reste em posição mais prejudicial que seus concorrentes. [ACESSO RESTRITO AO IHHC]. Dessa forma, no presente momento, entendo que o requisito de plausibilidade do direito com relação ao aumento de custo de rivais e fechamento de mercado não se encontra presente, sendo necessário um exame mais completo sobre a existência de posição dominante do Representado, dos efeitos de fechamento de mercado e da racionalidade anticompetitiva da conduta.

Por fim, tendo em vista que o perigo na demora reside na possibilidade de concretização da conduta sob exame e na possível irreversibilidade de seus efeitos, uma vez ausentes os indícios da conduta, entendo pela inexistência de perigo na demora. DISPOSITIVO Ante o exposto, e com as devidas vênias à posição firmada pelo Conselheiro Relator, voto pelo conhecimento do Recurso Voluntário e, no mérito, pelo seu não provimento. É o voto. Brasília, 9 de dezembro de 2020. PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) DIDIER JR., Freddie, BRAGA, Paula Sarno, e OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 13a Ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, v.2, p. 686 e 687. FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 257. A reflexão que se faz, nas lições de HOVENKAMP, é a de que avaliar os efeitos líquidos de uma conduta sem medidas unitárias equivalentes, seria transformar o teste em algo inteiramente subjetivo. Da leitura atenta da Lei nº 12.529/2011, depreende-se que o balancing tampouco é um requisito da legislação pátria, ao menos para o controle de condutas. O próprio Representante reconhece a falta de incentivos para a troca, como se observa de sua manifestação:

“Isso sem falar nos custos de transação para troca de prestadores de serviços hemoterápicos pelas instituições de assistência à saúde” (SEI 0712700). Aliás, ao menos no caso do Hospital Santa Casa, a troca de prestador deu-se justamente em um contexto de mudança de gestão: “Importante mencionar que a gestão da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Curitiba foi assumida pela atual administração em maio/2017, aonde se iniciou uma análise detalhada de todos os prestadores de serviços, com o intuito de melhorar a gestão que apresentava déficit econômico significativo.” (SEI 0809138). Nesse sentido ver também: Ato de Concentração no 08012.011196/2005-53 (Requerentes: Linde AG e The BOC Group PLC) e Ato de Concentração no 08700.006418/2013-78 (Requerentes: Elekeiroz S.A. e Air Products Brasil Ltda.); Processo Administrativo no 08012.009888/2003-70 (Representante: SDE ex officio; Representados: AGA S.A., Linde Gases Ltda., Air Liquide Brasil Ltda., Air Products Brasil Ltda., Indústria Brasileira de Gases Ltda., S.A. White Martins, White Martins Ltda., White Martins Gases Industriais Ltda., Carlos Alberto Cerezine, Gilberto Gallo, Hélio de Franceschi Junior, José Antônio Bortoleto de Campos, Moacyr de Almeida Netto, Newton de Oliveira, Vitor de Andrade Perez e Walter Pilão); Ato de Concentração no 08012.001837/2006-42 (Requerentes: Linde AG e The BOC Group PLC.); Ato de Concentração no 08012.011196/2005-53 (Requerentes: Linde AG e The BOC Group PLC);

e Ato de Concentração no 08700.006418/2013-78 (Requerentes: Elekeiroz S.A. e Air Products Brasil Ltda.). Ato de Concentração no 08012.011571/2010-22 (Requerentes: White Martins Gases Industriais Ltda. e Gama Gases Especiais Ltda). Inclusive, conforme elucidou o ex-Conselheiro Paulo Furquim de Avezedo, em seu Voto Relator no Ato de Concentração nº 08012.011196/2005-53 (Requerentes: Linde AG e The BOC Group PLC), tampouco haveria um mercado propriamente dito, tento em vista que não há a interação de diversos ofertantes e demandantes. O contrato de exclusividade teve impacto em dois diferentes segmentos da economia: consumidores de serviços médicos e prestadores de serviços de anestesiologia. Qualquer consumidor de serviços médicos que opte por uma operação realizada no Hospital East Jefferson não pode empregar nenhum anestesiologista não associado a Roux. Nenhum anestesiologista, exceto aqueles empregados por Roux, podem trabalhar no East Jefferson.”. Tradução livre de: “18. The exclusive contract had an impact on two different segments of the economy: consumers of medical services, and providers of anesthesiological services. Any consumer of medical services who elects to have an operation performed at East Jefferson Hospital may not employ any anesthesiologist not associated with Roux. No anesthesiologists except those employed by Roux may practice at East Jefferson.”. Tradução livre de “It may well be true that the contract made it necessary for Dr.

Hyde and others to practice elsewhere, rather than at East Jefferson. But there has been no showing that the market as a whole has been affected at all by the contract. Indeed, as we previously noted, the record tells us very little about the market for the services of anesthesiologists. Yet that is the market in which the exclusive contract has had its principal impact.”. “Em suma, tudo o que o registro estabelece é que a escolha dos anestesiologistas em East Jefferson tem sido limitada a um dos quatro médicos que estão associados a Roux e, portanto, têm privilégios de equipe. Mesmo que Roux não tivesse um contrato de exclusividade, a gama de alternativas abertas ao paciente seria severamente limitada pela natureza da transação e pelo direito inquestionável do hospital de exercer algum controle sobre a identidade e o número de médicos a quem concede privilégios de equipe. Se o demandado for admitido na equipe de East Jefferson, a extensão da escolha será ampliada de quatro para cinco médicos, mas as restrições mais significativas à liberdade do paciente de escolher um anestesiologista específico permanecerão mesmo assim. Sem uma demonstração do efeito real adverso sobre a concorrência, o demandado não pode mover um caso de acordo com as leis antitruste, e tal demonstração não foi feita.”.

Tradução livre de “In sum, all that the record establishes is that the choice of anesthesiologists at East Jefferson has been limited to one of the four doctors who are associated with Roux and therefore have staff privileges. Even if Roux did not have an exclusive contract, the range of alternatives open to the patient would be severely limited by the nature of the transaction and the hospital's unquestioned right to exercise some control over the identity and the number of doctors to whom it accords staff privileges. If respondent is admitted to the staff of East Jefferson, the range of choice will be enlarged from four to five doctors, but the most significant restraints on the patient's freedom to select a specific anesthesiologist will nevertheless remain. Without a showing of actual adverse effect on competition, respondent cannot make out a case under the antitrust laws, and no such showing has been made. Grupo H. Hemo. Disponível em: http://hhemo.com.br/quem-somos. Grupo H. Hemo. Disponível em: < http://hhemo.com.br/2020/08/25/o-david-que-virou-um-golias-dos-bancos-de-sangue/> Requerentes: Serviço de Medicina Transfusional SMTS Ltda. e Banco de Sangue de São Paulo e Serviços de Hemoterapia Ltda.; aprovado sem restrições em 22.12.2017.

De forma específica, os serviços prestados consistiam em “coleta de sangue de doadores, fracionamento e condicionamento de hemocomponentes, preparo e transfusão de hemocomponentes, aférese terapêutica e transfusional, sangria terapêutica e transfusão ambulatorial”, conforme Parecer nº 349/2017/CGAA5/SGA1/SG (SEI 0416862). Manifestação do Hemobanco datada de 13.03.2020, em resposta aos Ofícios nº 951/2020 e nº 1024/2020. O Hemobanco afirma que os contratos referentes às operações de aquisição do Hemobanco e do Instituto Pasquini (empresas-alvo), pelo Grupo Vita, foram assinados no final de 2018. NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. 8ª ed. rev. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 270. Tradução livre de: “(…) [A]s a matter of economics, there are degrees of market power: at one end of the spectrum would be a firm with no or only imperceptible market power; at the other end a firm which is a true monopolist. Between these two extremes could be found firms with ‘some’, or ‘appreciable’, or ‘significant’, or ‘substantial’ market power”. WHISH, Richard; BAILEY, David. Competition Law. Oxford University Press: Oxford, 2012, p. 25.

Tradução livre de “a position of economic strength enjoyed by an undertaking, which enables it to prevent effective competition being maintained on a relevant market., by affording it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, its customers and ultimately of consumers… This notion of independence is related to the degree of competitive constraint exerted on the undertaking in question. Dominance entails that these competitive constraints are not sufficiently effective and hence that the undertaking in question enjoys substantial market power over a period of time…”. Nesse sentido, vide, por exemplo, considerações realizadas no Caderno do CADE: Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica - 2018: “Pesquisando junto a empresas do mercado o Cade identificou que diferenciação de serviços, conceito bastante relacionado com qualidade e reputação na visão desses agentes do mercado, é uma variável importante para análise de rivalidade nos mercados de hospitais, fato que pode ser explicado da seguinte forma: De acordo com a OCDE, a qualidade é uma variável importante no mercado de hospitais gerais. Devido à assimetria de informação existente nos mercados de saúde, muitas vezes o consumidor não é capaz de medir, com exatidão, o nível de qualidade que ele terá ao escolher determinada instituição.

Contudo, o consumidor possui uma percepção de qualidade decorrente de atendimentos passados, indicação do médico ou de outras pessoas que auxiliam no momento da escolha do serviço. Mesmo que essa escolha seja limitada pelas opções fornecidas pelo plano de saúde, o consumidor optará pelo hospital com melhor qualidade, na sua percepção, daquelas disponíveis pela sua operadora de saúde. (Parecer Técnico nº 273/Superintendência-Geral/Cade)”. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/publicacoes-dee/cadernos-do-cade-atos-de-concentracao-nos-mercados-de-planos-de-saude-hospitais-e-medicina-diagnostica.pdf. Vide, nesse sentido: GERADIN, Damien; PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva. Restrições Verticais Adotadas por Empresas Dominantes: Uma análise do Direito Concorrencial no Brasil e na União Europeia. vol. 2, Cedes: Centro de Estudos de Direito Econômico e Social (São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013), p. 58 e seguintes. Vide, nesse sentido: Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27 (Representante: Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. Representados: Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda. (sucedida pela Froneri Brasil Distribuidora de Sorvetes e Congelados Ltda.), julgado pelo CADE em 16 de outubro de 2018; e Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60. Representante: H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda. Representada:

PST Eletrônica S.A., julgado pelo Plenário do CADE em 12 de agosto de 2020. O termo “free rider” [caronista] refere-se ao membro de um grupo que obtém benefícios por ser membro do grupo, mas não assume uma parte proporcional dos custos de prover ditos benefícios. “Cheap rider” [caronista barato] (Stigler, 1974) é um termo mais adequado para referido membro do grupo, já que receber benefícios do grupo normalmente envolve algum custo; a “carona” pura é uma exceção. Free rider, no entanto, é o termo mais comumente usado. Tradução livre de: “The term “free rider” refers to a member of a group who obtains benefits from group membership, but does not bear a proportional share of the costs of providing the benefits. “Cheap rider” (Stigler, 1974) is a more accurate term for such a group member because receiving benefits from group membership typically involves some cost; the “pure” free rider is an exception. Free rider, however, is the more generally used term” (Albanese, R., & Van Fleet, D. (1985). Rational Behavior in Groups: The Free-Riding Tendency. The Academy of Management Review, 10(2), 244-255. Retrieved December 11, 2020, from http://www.jstor.org/stable/257966). PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva; CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito concorrencial. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 145. A esse propósito, sob uma ótica de poder de mercado, a existência de correlação entre descontos de fidelidade e “must have products”, aqui não vislumbrados, é ressaltada por RICHARD M. STEUER:

“comportamento imperioso [...]: o estado de ser necessário e não ter substituto adequado [.] Não, não é uma palavra real, mas é um conceito real. Todos os casos de “preço condicional”, quer envolvam descontos agrupados, descontos de fidelidade ou viarras por meio de preços diferenciados, baseiam-se na evidência de que o vendedor comercializa um produto ou serviço “necessário”, o e confere poder de mercado.”. Tradução livre de: musthavedness [...]: the state of being needed and having no adequate substitute[.] No, it’s not a real word but it is a real concept. All “conditional pricing” cases, whether they involve bundled discounts, loyalty discounts, or tying by means of differential pricing, rest on evidence that the seller markets a “must have” product or service, which confers market power. In: STEUER, Richard M. Musthavedness. Antitrust Law Journal, n. 2, v. 81, 2017. Disponível em: <http://awa2018.concurrences.com/IMG/pdf/ssrn-id3008696.pdf>. SEI 0033084, p. 4963 (autos digitalizados). Relatório - 0033084, p. 4840 (autos digitalizados). PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva; CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito concorrencial. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 141.