Recurso Voluntário nº 08700.003994/2020-92

SEI/CADE - 0843706 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.003994/2020-92 Recorrente: Instituto De Hematologia E Hemoterapia De Curitiba S/C Ltda. Advogados: Bruno de Luca Drago, Vinícius Hercos da Cunha e outros. Interessado: Instituto Paranaense de Hemoterapia e Hematologia S.A. Advogados: Ricardo Santos Abreu, Samira Nabbouh Abreu, Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Guilherme Misale e outros. Relator: Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR versão pública Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. MEDIDA PREVENTIVA INDEFERIDA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. CONDUTA UNILATERAL. FECHAMENTO DE MERCADO MEDIANTE CONTRATOS DE EXCLUSIVIDADE E PAGAMENTO ANTECIPADO A HOSPITAIS. PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO DE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. MERCADO RELEVANTE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HEMOTERÁPICOS NA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA/PR. POSIÇÃO DOMINANTE DO REPRESENTADO. INDÍCIOS DE POSSÍVEL FECHAMENTO DE MERCADO. PRESENÇA DE FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. PROVIMENTO PARCIAL DA MEDIDA PREVENTIVA. DETERMINAÇÃO QUE REPRESENTADO SE ABSTENHA DE FIRMAR NOVOS CONTRATOS INCLUINDO CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE E PAGAMENTO ANTECIPADO ATÉ O FIM DA INVESTIGAÇÃO DO CADE.

Celebração de contratos com exclusividade e antecipação de repasses (descontos antecipados) por agente dominante não caracteriza ilícito concorrencial per se, devendo ser analisados os efeitos positivos e negativos da conduta no caso concreto, bem como a existência de justificativa econômica razoável. A prática de pagamento antecipado (desconto) a clientes pode levar à fidelização e, em última instância fechar o mercado para concorrentes, porém também pode viabilizar investimentos e eficiências. Decisão em sede de recurso voluntário se circunscreve à verificação dos requisitos autorizadores para a concessão da medida preventiva (fumus boni iuris e periculum in mora), não se confundindo com a análise definitiva acerca do mérito do processo. SUMÁRIO I. Síntese do caso I.1. Introdução I.2. Decisão recorrida I.3. Recurso Voluntário I.4. Manifestação do Hemobanco de 03.09.2020 I.5. Respostas a ofícios I.5.1. Hospital Santa Casa - Resposta ao Ofício nº 6506 (SEI 0809138) I.5.2. Hospital São Vicente – Resposta ao Ofício nº 6509 (SEI 0803639) I.5.3. Clinipam Curitiba – Reposta ao Ofício nº 7186 (SEI 0815797) I.5.4. GEAP – Resposta ao Ofício nº 6695 (SEI 0806161) I.5.5. Amil – Resposta ao Ofício nº 6696 (SEI 0806166) I.5.6. ICS – Resposta ao Ofício nº 7157/2020 (SEI 0816553) I.5.7. Unimed – Resposta ao Ofício nº 6699/2020 (SEI 0816234) I.5.8. ANVISA – Resposta ao Ofício nº 6815 (SEI 0807203) I.5.9. Hospital Erasto Gaertner – Resposta ao Ofício nº 6706 (SEI 0811694) I.5.10.

Ministério da Saúde – Resposta ao Ofício nº 6816 (SEI 0811623) I.5.11. Hemepar – Resposta ao Ofício nº 6817 (SEI 0807065) I.5.12. IHHC – Resposta ao Ofício nº 6818 (SEI 0807532) I.5.13. Hemobanco – Resposta aos Ofícios nº 6819 e nº 6820 (SEI 0805722) I.5.14. Bradesco Saúde – Resposta ao Ofício nº 7154 (SEI 0818030) I.6. Manifestação do Hemobanco de 14.10.2020 II. Conhecimento III. Mérito III.1. Considerações iniciais III.2. Definição do mercado relevante III.2.1. Dimensão de produto III.2.2. Dimensão geográfica III.3. Da estrutura do mercado e da posição dominante da Representada III.4. Da conduta da Representada III.4.1. Considerações iniciais III.4.1.1. As práticas investigadas à luz da doutrina e da jurisprudência III.4.1.1.1. Exclusividade III.4.1.1.2. Descontos não lineares (ou descontos de fidelização) a) Considerações iniciais b) Jurisprudência III.4.2. Delimitação da conduta do Representado III.4.3. Dinâmica competitiva e rivalidade III.4.4. Barreiras à entrada III.4.5. Dimensão qualitativa dos serviços de hemoterapia III.4.6. Probabilidade de exercício de poder de mercado III.4.7. As (supostas) práticas de mercado: contratação de um único prestador, exclusividade e antecipação de repasses III.4.7.1. Contratação de um único prestador III.4.7.2. Contratos de exclusividade III.4.7.3. Antecipação de repasses a) Análise individualizada dos contratos b) Natureza jurídica c) Da justificativa econômica para o pagamento antecipado III.5.

Das conclusões sobre a conduta investigada e do cabimento da medida preventiva a) Fumus boni iuris b) Periculum in mora c) Exame de razoabilidade e proporcionalidade da medida preventiva IV. CONCLUSÃO voto I. SÍNTESE DO CASO I.1. Introdução Trata-se de Recurso Voluntário interposto, em 24.08.2020, pelo Instituto de Hematologia e Hemoterapia de Curitiba S/C Ltda. (“IHHC”, “Representante” ou “Recorrente”), em face do Despacho nº 871/2020 (SEI 0792032), emitido pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”) e publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) de 17.08.2020, que, acolhendo a Nota Técnica SG nº 10/2020 (SEI 0769297), indeferiu o pedido de medida preventiva requerido pelo Recorrente, em desfavor do Instituto Paranaense de Hemoterapia e Hematologia S.A. (“Hemobanco” ou “Representado”), no âmbito do Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo nº 08700.000381/2020-01 (“Procedimento Preparatório”). No que diz respeito ao relatório completo quanto à tramitação do Procedimento Preparatório do presente Recurso Voluntário, faço referência ao documento constante dos autos sob o no SEI 0818445. Em complemento ao referido relatório, informo que o processo teve seu julgamento adiado na 167ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 21.10.20, conforme certidão de julgamento (SEI 0821546), tendo sido incluído na pauta de julgamento da presente 168ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada na presente data de 04.11.2020.

Neste momento, vale rememorar que o supracitado Procedimento Preparatório, instaurado em 06.02.2020 (SEI 0716032), a partir de representação com pedido de medida preventiva apresentada pelo IHHC, tem por objetivo apurar a ocorrência de infração à ordem econômica no mercado de serviços de hemoterapia no município de Curitiba/PR, consistente no suposto abuso de posição dominante e fechamento de mercado por meio de contratos de exclusividade firmados entre o Representado e hospitais, condutas passíveis de enquadramento no art. 36 caput, e incisos I, II, III e IV, e §3º, incisos III, IV, V e X da Lei nº 12.529/11. O IHHC, ora Recorrente, “é uma sociedade empresária de natureza limitada, que tem por objeto social a prestação de serviços de hemoterapia e diversas outras atividades de atenção à saúde humana e hematologia”, possuindo “operações na cidade de Curitiba há 51 anos” (SEI 0712700).

O Hemobanco, por sua vez, afirma possuir “mais de 45 anos de história” e ser “reconhecido no mercado brasileiro pela expertise de seus profissionais, solidez de sua estrutura, padrão tecnológico e elevados procedimentos de segurança e qualidade técnica”, prestando “serviços de hemoterapia em todos os elos da cadeia, desde a coleta e processamento do sangue até a realização da transfusão sanguínea, passando por procedimentos como sangrias terapêuticas, aférese, plasmaférese, leucoaférese, coleta de células hemotopoiéticas periféricas autólogas ou alogênicas, eritrocitoaférese e plaquetaférese” (SEI 0731886). I.2. Decisão recorrida Em 14.08.2020, a SG emitiu a Nota Técnica nº 10/2020, acolhida pelo Despacho nº 871/2020, que indeferiu o pedido de medida preventiva pleiteado pelo IHHC. Na análise do mérito, a SG entendeu inexistir fumus boni iuris, alegando os seguintes motivos, resumidamente: (i) o fato de o Recorrente supostamente também contratar em regime de exclusividade (§ 29); (ii) a necessidade de aprofundamento da instrução para entender o porquê do valor alegadamente significativo oferecido à Santa Casa (§ 30); (iii) o fato de o contrato entre IHHC e Santa Casa poder ser rescindido a qualquer momento e o hospital “apenas” ter exercido “sua faculdade de procurar outro prestador de serviço” (§ 31); (iv) a existência de interesses da Santa Casa relacionados à rescisão (§ 32);

(v) a suposta superioridade qualitativa e no número de serviços do portfólio do Representado, somada à necessidade de instrução complementar nesse aspecto (§ 33); e (vi) a necessidade de instrução complementar para entender a estrutura do mercado e as práticas do Representado (§ 34). Uma vez que a SG entendeu inexistir um dos requisitos para a concessão da medida preventiva (i.e., fumus boni iuris), entendeu por não adentrar a análise do requisito de periculum in mora. Reproduzo, abaixo, trecho da Nota Técnica nº 10/2020 emanada pela SG: 28. A jurisprudência concorrencial não aponta a prática de exclusividade em um contrato como ilícito per se, por ser possível haver argumentos razoáveis a embasar sua adoção, ensejando, portanto, o necessário aprofundamento da análise antitruste no caso concreto. 29. Na verdade, o Representante afirmou que ele próprio contrata em regime de exclusividade com os hospitais para os quais presta serviço, incluindo a Santa Casa. Ou seja, a priori, a exclusividade na prestação de serviços no mercado ora analisado não parece ser a exceção, não configurando um problema por si só. 30. O IHHC afirma que o Hemobanco teria oferecido um valor significativo para que a Santa Casa rescindisse o contrato que mantinha com o Representante e contratasse com o Representado. É preciso aprofundar a instrução para entender a racionalidade do valor debatido. 31.

Inicialmente, cabe observar que, apesar de ter sido prorrogado por vários anos, o contrato entre a Santa Casa e o IHHC poderia ser rescindido a qualquer momento por qualquer uma das partes. Ou seja, a princípio, a Santa Casa não desrespeitou nenhuma cláusula do contrato, mas apenas exerceu sua faculdade de procurar outro prestador de serviço. 32. Ademais, o Representado afirma em suas manifestações que a Santa Casa tinha interesse [Acesso Restrito ao Hemobanco]. 33. Ademais, o Hemobanco alega que oferece serviços diferenciados em relação ao IHHC, tanto em termos de prestar um portfólio maior de serviços, como em termos de oferecer uma qualidade alegadamente superior. É necessário que a SG entenda melhor esse mercado, a fim de avaliar se essa informação é verídica ou se os serviços hemoterápicos prestados por ambas as Partes poderiam ser considerados homogêneos. 34. Em suma, impende-se oficiar a Santa Casa e o Hospital São Vicente para entender seus incentivos para mudar de prestador de serviço de hematologia. É preciso entender as motivações dos clientes. Não compete ao Cade proibir um cliente de procurar um novo prestador de serviços e, tampouco, obrigá-lo a manter contrato com um antigo prestador, consoante pleiteia o Representante. 35. Por fim, o IHHC apresenta dados indicando que o Hemobanco detém grande poder de mercado em Curitiba.

É preciso oficiar o mercado para entender quem são os concorrentes das Partes, como se dá a entrada no mercado de prestação de serviços hemoterápicos em Curitiba e montar uma estrutura de oferta ampla para poder estimar o market share de cada agente. Mesmo assumindo que a participação do Hemobanco seja, de fato, consideravelmente alta, a instrução ainda necessita esclarecer se o Representado conseguiu tal share por adoção de estratégias comerciais mais eficientes ou prestação de serviços diferenciados ou por prática de condutas anticompetitivas, consoante alega o IHHC. 36. Por tudo que foi exposto, a missão desta Superintendência é a de confirmar se a prática apontada pela Representante tem justificativa racional sob o prisma empresarial ou se tem por finalidade apenas a restrição ao ambiente concorrencial (naked exclusion), o que não restou devidamente comprovado de plano pela Representante, numa análise preliminar. 37. Ressalte-se que não se está procedendo aqui nenhuma antecipação da análise de mérito, tampouco está sendo afirmado que a prática não é possível ou factível. Unicamente está se afirmando que, no momento, não estão presentes nos autos todas as evidências necessárias de ocorrência de conduta anticompetitiva para que o CADE defira uma medida preventiva nos termos solicitados pelo Representante e, por isso, a instrução deve continuar sem antecipação de decisão de mérito. 38. Assim, resta prejudicada a apontada fumaça do bom direito.

Por esse motivo, não é necessário analisar o alegado periculum in mora, já que é requisito para a concessão de preventiva a presença das duas premissas, sendo que uma já foi por ora afastada Passo a expor, a seguir, as razões aduzidas pelo Recorrente, no Recurso Voluntário interposto em face da referida decisão. I.3. Recurso Voluntário Em seu Recurso Voluntário, o Recorrente reiterou as alegações trazidas em sede de representação, no sentido de que o pagamento de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a título de exclusividade, na prestação dos serviços, por 5 (cinco) anos, à Santa Casa (com quem o Recorrente mantinha relação de 20 anos), constituiria abuso de posição dominante por parte do Hemobanco. Além disso, destacou que a alegada estratégia exclusionária do Hemobanco também teria envolvido, anteriormente, a “captura” do Hospital São Vicente, com quem o Recorrente mantinha relação de mais de 40 anos. Afirmou, assim, que as supostas medidas de exclusão [Acesso restrito ao IHHC]. Destacou ser inquestionável que o Hemobanco detém posição dominante no mercado: [Acesso restrito ao IHHC] após a obtenção dos referidos contratos. O IHHC alegou que a inclusão da cláusula de exclusividade, com antecipação de valores, não seria usual no mercado, e que a referida prática leva ao fechamento do mercado, em benefício do Hemobanco.

O Recorrente destacou ainda que a representação foi protocolada em 28.01.2020 e que, após quase 7 (sete) meses, a SG proferiu a decisão recorrida, concluindo pela necessidade de aprofundamento da instrução. Assim, alegou que durante referido decurso de tempo [Acesso restrito ao IHHC]. Acerca da afirmação da SG de que o Representante teria afirmado que “ele próprio contrata em regime de exclusividade”, o Recorrente aduziu que a decisão recorrida confundiu (i) cláusulas de exclusividade e sua racionalidade, com (ii) o fato de se manter um único fornecedor de bolsas de sangue, o que parece ser praxe no mercado. Assim, aduziu que não havia em seu contrato com a Santa Casa qualquer cláusula de exclusividade. O IHHC alega também que não há investimentos promovidos pelo Hemobanco que justifiquem a fixação de uma cláusula de exclusividade juntamente com a fixação de um prazo contratual de 5 (cinco) anos. De igual modo, refuta a alegação do Hemobanco de que a exclusividade decorreria da necessidade de rastreabilidade das bolsas de sangue. Assim, afirma que o referido arranjo contratual cria uma barreira artificial e impede o acesso de seus concorrentes ao mercado, o que deveria ser considerado pela autoridade tendo em vista a posição dominante detida pelo Hemobanco.

O IHHC afirmou, ainda, que não é factível o argumento de que o Hemobanco ofereceria serviços diferenciados, através supostamente de maior portfólio e superioridade qualitativa (o que alegadamente teria ensejado a mudança de prestador pela Santa Casa). Nesse sentido, o Recorrente afirma que seus serviços seriam, pelo menos, equiparáveis aos do Hemobanco. Também afirmou que detém certificado emitido pelo Programa de Controle de Qualidade Externo em lmunohematologia da Associação Brasileira de Hematologia, Hemoterapia e Terapia Celular (“ABHH”), e que recebeu menção honrosa da Assembleia Legislativa do Estado do Paraná, ambos comprovantes anexos ao Recurso (SEI 0796308); e que, por tais razões, presta serviços à Santa Casa há 20 anos. Além disso, afirmou que o Grupo H. Hemo, controlador do IHHC, detém, através do Imunolab[1], acreditação emitida pela AABB (American Association of Blood Banks), “uma associação internacional sem fins lucrativos que representa indivíduos e instituições envolvidas nas áreas de medicina transfusional e terapias celulares, sendo líder no desenvolvimento de padrões na coleta voluntária, processamento e transfusão de componentes sanguíneos de bancos de sangue (Programa de Acreditação da AABB)”. Em resumo, o IHHC afirma que os argumentos de qualidade levantados pelo Hemobanco seriam irrelevantes, uma vez que a Santa Casa nunca teria reclamado da qualidade dos serviços.

A única justificativa para substituição do IHHC teria sido, conforme o Recorrente, a “proposta comercial anticompetitiva promovida pelo Hemobanco”. Isso se respalda, de acordo com o IHHC, [Acesso restrito ao IHHC]. Por meio do Recurso Voluntário, afirma, ainda, que a representação trouxe dados de participação de mercado, já indicados acima, considerando leitos SUS e não SUS, sendo esta uma proxy aceita pelo CADE em outras oportunidades[2]. De acordo com o Recorrente, tais dados não foram contestados pelo Hemobanco e seriam suficientes para uma análise preliminar por parte da autoridade. O Recorrente aduz estar preenchido o requisito de fumus boni iuris, uma vez “caracterizado o poder de mercado do Hemobanco”, e a “ilegalidade da cláusula de exclusividade”, “tendo em vista a ausência de racional econômico desta previsão, sendo exclusivamente inserida nos contratos para impedir o acesso de concorrentes ao mercado”. Conforme o IHHC, o Hemobanco encontra-se em situação de “superdominância” e possui obrigação legal de não conduzir seus negócios de forma a restringir a concorrência, bem como a exclusividade não seria “auxiliar e indispensável à consecução do escopo do contrato – ainda que possa haver racionalidade na contratação de um único fornecedor de bolsas de sangue”. O IHHC entende ainda que “os principais potenciais prejudicados por uma ausência de concorrência no mercado de prestação de serviços hemoterápicos são: (i) hospitais;

(ii) planos de saúde (e indiretamente seus beneficiários que poderão sofrer reajustes); (iii) pacientes particulares e, por fim, o SUS”. Quanto ao periculum in mora, o Recorrente sustenta que [Acesso restrito ao IHHC]. Por fim, o IHHC requer a concessão de medida preventiva visando (i) à suspensão da validade do contrato celebrado entre o Hemobanco e a Santa Casa ou, subsidiariamente, à anulação da cláusula de exclusividade do referido contrato; (ii) ao reestabelecimento do contrato entre IHHC e Santa Casa; (iii) à proibição ao Hemobanco de continuar a ter contrato de prestação de serviços hemoterápicos com cláusula de exclusividade para evitar fechamento de mercado, até que o caso seja analisado ou, subsidiariamente, à proibição ao Hemobanco de firmar novos contratos com cláusula de exclusividade a partir da concessão da medida preventiva e até a decisão definitiva no processo administrativo; e (iv) à abstenção, pelo Hemobanco, de continuar abusando de sua posição dominante com o objetivo de excluir seus concorrentes do mercado. I.4. Manifestação do Hemobanco de 03.09.2020 Em atenção ao Recurso Voluntário, o Hemobanco apresentou, em 03.09.2020, manifestação na qual refuta as alegações do Recorrente e pleiteia a manutenção da decisão recorrida (SEI 0800988). Inicialmente, o Representado alega que a substituição do IHHC como prestador de serviços hemoterápicos pelos hospitais Santa Casa e São Vicente se deu por decisões comerciais pautadas por critérios legítimos e lícitos.

Com efeito, afirma que a substituição “partiu desses próprios hospitais” e teria ocorrido tendo em vista a “excelência e méritos próprios” do Hemobanco. O Hemobanco aduz que o IHHC buscaria transparecer ser um agente “hipossuficiente”, quando pertenceria ao Grupo H. Hemo, noticiado no portal de notícias NeoFeed como sendo “um Golias dos bancos de sangue”[4]. De acordo com a matéria, o Grupo H. Hemo teria realizado mais de 18 aquisições nos últimos 2 anos, tornando-se “um dos maiores grupos de hemoterapia do Brasil, com 32 mil transfusões por mês, 250 unidades espalhadas em 13 estados e um faturamento projetado de R$ 265 milhões até o fim do ano”. Adicionalmente, alega também que o grupo H. Hemo conta com sócios de grande envergadura, como a 2bCapital, fundo de private equity controlado pelo Bradesco. O Representado argumenta que os hospitais teriam procurado a empresa tendo em vista os diferenciais de qualidade e abrangência dos serviços prestados, de modo que os contratos firmados teriam respaldo na liberdade contratual e autonomia da vontade dos contratantes. Citando a decisão recorrida, o Hemobanco alega inexistir fumus boni iuris para adoção de medida preventiva, apontando a necessidade de haver aprofundamento da instrução para compreender as condições de concorrência no mercado relevante, uma vez que a prática de exclusividade não constitui ilícito per se, demandando uma análise de seus efeitos.

Sobre a prática de exclusividade, o Hemobanco suscitou a importância da “rastreabilidade para controle dos hemocomponentes”, que decorre de exigência regulatória da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“ANVISA”). Além disso, o Hemobanco aduziu a ocorrência de transformações no cenário competitivo no setor de saúde, que teriam influenciado as relações e dinâmicas negociais entre hospitais, planos de saúde e prestadores de serviços. Nesse sentido, [Acesso restrito ao Hemobanco]. Tal cenário teria ensejado, de acordo com o Hemobanco, [Acesso restrito ao Hemobanco]. O Representado alega [Acesso restrito ao Hemobanco]. O Hemobanco alegou, também, que ao atender como banco de sangue fora da estrutura da Santa Casa – diferentemente do IHHC, que atendia dentro do hospital –, agregou eficiências ao atendimento, reduziu riscos e vulnerabilidades, [Acesso restrito ao Hemobanco]. O Representado ressaltou entender necessário oficiar o mercado para “construir uma estrutura de oferta ampla que permita estimar o market share dos players”. Não obstante, afirmou que “mesmo assumindo que o Hemobanco possa eventualmente deter participação de mercado relevante, isso, por si só, não seria capaz de configurar uma preocupação sob o prisma concorrencial”.

No plano qualitativo, destacou que o Hemobanco obteve, em 2008, a certificação em boas práticas de hemoterapia pela Associação Brasileira de Bancos de Sangue – ABBS, bem como detém a acreditação ONA – Organização Nacional de Acreditação, que, de acordo com a Representada, trata-se da “maior patente nacional possível”, uma vez que, para obtê-la, “a organização precisa atender aos padrões de qualidade definidos pela ONA, reconhecidos internacionalmente”. Assim, de acordo com o Hemobanco, por não possuir a acreditação ONA, o IHHC teria perdido o contrato com o Hospital Constantini, de Curitiba, uma vez que tal hospital teria exigido que todos os serviços internos terceirizados tivessem acreditação. Quanto ao seu portfólio de serviços, o Hemobanco destacou que presta serviços que o IHHC não prestava para a Santa Casa, tais como (i) procedimentos de aféreses (terapêuticas e não terapêuticas)[5], e (ii) oferecimento de corpo clínico com disponibilidade imediata e integral (24 horas/7 dias). Assim, o Hemobanco destacou que a substituição do IHHC pelo Hemobanco teria se dado em razão de “atributos de ordem técnica, profissional, de qualidade e de eficiência”. Além disso, destacou também que “a gestão da Santa Casa mudou recentemente, adotando uma governança mais profissional e responsiva”.

Quanto ao periculum in mora, o Representado alega que já se passaram 7 (sete) meses desde a representação dirigida à SG, existindo “medida judicial determinando o despejo do IHHC das instalações da Santa Casa”[6], estando o IHHC, aparentemente, em processo de desocupação. Além disso, o Hemobanco ressaltou que não se constatou “indício ou fundado receio de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e à sociedade”, ressaltando, novamente, os benefícios advindos da prestação do seu serviço à Santa Casa, já destacados anteriormente. Por fim, o Hemobanco suscitou a suposta existência de periculum in mora inverso, em razão da pandemia de Covid-19. Nesse sentido, o Representado alega que eventual medida preventiva resultaria em movimentação/circulação de pessoal, o que supostamente poderia expor o ambiente hospitalar. Alega também possíveis riscos à continuidade da prestação normal dos serviços hemoterápicos, possível desabastecimento de sangue, riscos reputacionais aos hospitais, ao bem-estar social, dentre outros, “prejudicando, em última análise, o usuário final”. I.5. Respostas a ofícios Após a distribuição do Recurso Voluntário, as informações colhidas no âmbito do Procedimento Preparatório até aquele momento se mostravam, a meu ver, insuficientes para o julgamento do feito, razão pela qual foram realizadas diligências complementares, na forma do art. 216 do Regimento Interno do CADE.

Por meio de Despacho Ordinatório (SEI 0801923), de 08.09.2020, homologado na 164ª Sessão Ordinária de Julgamento e publicado no Diário Oficial da União no dia 16.09.2020, determinei a expedição de ofícios visando a levantar informações adicionais. Além disso, conforme destaquei expressamente no referido Despacho, por economia processual, para evitar reenvio de ofícios pelo CADE aos mesmos destinatários dos ofícios enviados pela SG, aproveitarei para a análise do presente Recurso Voluntário as respostas obtidas dos ofícios expedidos pela SG no âmbito do Procedimento Preparatório. Dos ofícios expedidos, seja nos autos do Procedimento Preparatório, seja nestes autos, 12 (doze) foram respondidos até a presente decisão. Destaco a relação das respostas recebidas na Tabela 1 abaixo.

Tabela 1 – Ofícios respondidos no âmbito da instrução do Recurso Voluntário e do Procedimento Preparatório até 03.11.2020 # Oficiado Ofício nº (Órgão emissor) Data de Recebimento da resposta Resposta (nº SEI) 1 Hospital Santa Casa 6506/2020 (SG) 24.09.2020 0809138 2 Hospital São Vicente 6509/2020 (SG) 11.09.2020 0803639 3 Clinipam Curitiba 6645/2020 e 7186/2020 (SG) 09.10.2020 0815797 4 GEAP 6695/2020 (SG) 17.09.2020 0806161 5 Amil 6696/2020 (SG) 17.09.2020 0806166 6 ICS 6697/2020 e 7157/2020 (SG) 13.10.2020 0816553 7 Unimed 6699/2020 (SG) 13.10.2020 0816234 8 ANVISA 6815/2020 (SG) 21.09.2020 0807203 9 Sanepar 6701/2020 (SG) Não respondido 10 Nossa Saúde 6702/2020 (SG) Não respondido 11 Hospital Erasto Gaertner 6703/2020 (SG) 01.10.2020 0811694 12 Ministério da Saúde 6816/2020 (Gabinete 6) 01.10.2020 0807203 13 Hemepar 6817/2020 (Gabinete 6) 21.09.2020 0807065 14 IHHC 6818/2020 (Gabinete 6) 21.09.2020 0807532 15 Hemobanco 6819/2020 e 6820/2020 (Gabinete 6) 16.09.2020 0805722 16 Bradesco Saúde 7154/2020 (SG) 15.10.2020 0818030 Fonte: Elaboração própria. Dessa forma, passo a expor, resumidamente, um breve relato das respostas recebidas pelos agentes oficiados. I.5.1. Hospital Santa Casa - Resposta ao Ofício nº 6506 (SEI 0809138) O Hospital Santa Casa de Curitiba (a “Santa Casa”) oferece pronto atendimento 24 horas, ambulatorial e internações via Sistema Único de Saúde (“SUS”), realizando também atendimentos a particulares e via convênios de saúde.

O atendimento à Santa Casa, como já explicado, é o principal objeto de controvérsia que motivou a instauração do Procedimento Preparatório envolvendo IHHC e Hemobanco. Em resposta ao Ofício nº 6506/2020, a Santa Casa identificou 7 (sete) agentes econômicos que ofertariam serviços de hemoterapia na Região Metropolitana de Curitiba: (i) Centro de Hematologia e Hemoterapia do Paraná – Hemepar; (ii) IHHC; (iii) Hemobanco; (iv) Biobanco; (v) Banco de Sangue Erasto Gaertner – BSEG; (vi) Instituto Pasquini Transplante de Medula Óssea e Hematologia (que pertence ao mesmo grupo econômico do Hemobanco); e (vii) Sistema de Gerenciamento em Serviços de Hemoterapia – HEMOVITA. Apesar de identificar tais concorrentes, a Santa Casa não respondeu se a concorrência em tal mercado é acirrada ou não. A Santa Casa também argumentou que o encerramento do vínculo com IHHC se deve à troca de gestão da Santa Casa. Assim, o contrato firmado entre a instituição e o IHHC foi realizado pela Associação Paranaense de Cultura – APC, do Grupo Marista, antiga gestora do hospital. A referida gestão encerrou em 2017, momento em que “a gestão da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Curitiba foi assumida pela atual administração em maio/2017, aonde [sic] se iniciou uma análise detalhada de todos os prestadores de serviços, com o intuito de melhorar a gestão que apresentava déficit econômico significativo”.

Além disso, destacou que não havia qualquer impedimento ou necessidade de justificativa expressa para a rescisão do contrato, sendo necessário apenas aviso prévio, o que foi devidamente cumprido. De acordo com a Santa Casa, também teria pesado na decisão de rescisão do contrato anterior [Acesso restrito ao CADE]. No mais, [Acesso restrito ao CADE]. [Acesso restrito ao CADE]. [Acesso restrito ao CADE]. [Acesso restrito ao CADE]. Por fim, questionada acerca de um hipotético aumento de preços por parte do Hemobanco, afirmou que a Santa Casa poderá mudar de fornecedor, pois existiriam outros disponíveis, e que “o contrato é claro quanto à forma de reajustes e garante esse respaldo [de rescisão] ao Hospital Santa Casa de Curitiba”. I.5.2. Hospital São Vicente – Resposta ao Ofício nº 6509 (SEI 0803639) O Hospital São Vicente, enquanto hospital geral, realiza atendimentos a pacientes via SUS, planos de saúde, convênios e particulares, nas mais diversas especialidades. O referido hospital mantinha relação contratual com o IHHC, tendo, assim como a Santa Casa, também rescindido o contrato com este, passando a firmar contrato para contar com os serviços do Hemobanco. Na visão do referido hospital, os seguintes agentes econômicos prestariam serviços de hemoterapia na Região Metropolitana de Curitiba:

(i) Instituto de Hematologia e Hemoterapia (IHHC), (ii) Banco de Sangue do Hospital Erasto Gaertner, (iii) Hospital Santa Cruz GSH, (iv) Hemepar, (v) Instituto Paranaense de Hematologia e Hemoterapia – Hemobanco e (vi) o Banco de Sangue do Instituto Pasquini (que pertence ao Grupo Vita, mesmo grupo econômico do Hemobanco). No entanto, somente existiriam três grandes grupos atuantes no Brasil e que, assim, o mercado não seria disputado, apesar de que “recentemente se pôde observar uma movimentação em razão de novos serviços oferecidos”. O Hospital São Vicente respondeu ainda que não houve problemas com IHHC que motivassem a rescisão de seu contrato com tal prestador de serviço. Contudo, a razão da troca de prestador se deu em razão de o Hemobanco prestar alguns serviços adicionais, entre os quais destacou aféreses terapêuticas e não terapêuticas para doenças (e.g., miastenia, Guillain Barré) e, principalmente, para rejeição de transplantes, uma vez que o referido hospital é um dos maiores transplantadores do Estado do Paraná, “necessitando de maior agilidade e retaguarda no fornecimento de materiais”. Além disso, o fato de o Hemobanco possuir profissionais médicos para consultas (24 horas) e acreditação ONA, de acordo com o oficiado, facilitaria a certificação pretendida pelo Hospital São Vicente.

Assim, de acordo com o hospital, a troca de prestadores de serviços deu-se tão somente por avaliação técnica e de qualidade.[7] Alegou que, na prática, seria inviável a utilização de dois serviços ao mesmo tempo, tendo em vista que se poderia perder o controle da gestão dos processos, rastreabilidade, e gerar aumento do risco de falhas de comunicação, o que acarretaria prejuízos aos pacientes. No mais, entendeu que não haveria problemas em mudar de prestador de serviço, em caso de um eventual aumento hipotético de preços pelo atual fornecedor. I.5.3. Clinipam Curitiba – Reposta ao Ofício nº 7186 (SEI 0815797) Observo, inicialmente, que o Ofício nº 6645/2020, de 03.09.2020, expedido pela SG à Clinipam Curitiba, foi novamente expedido, sob o nº 7186/2020, em 30.09.2020, com o mesmo conteúdo do anterior. A resposta foi recebida pelo CADE em 09.10.2020. A Clinipam afirma ser uma “operadora de plano de saúde verticalizada, caracterizada como medicina de grupo”, e, nesse sentido, oferta consultas, exames, internações clínicas e cirúrgicas. Conforme informações do site institucional, além ofertar planos de saúde, o Grupo Clinipam (pertencente ao Grupo Notredame), também opera o Hospital Ônix Batel, o Hospital Ônix Mateus Leme, além do Laboratório Bom Jesus, de medicina diagnóstica, que possui 9 (nove) unidades em Curitiba e região metropolitana.[8] O Grupo Clinipam entende que o mercado de serviços hemoterápicos em Curitiba [Acesso restrito ao CADE].

Quanto à contratação dos serviços hemoterápicos, [Acesso restrito ao CADE]. O Grupo Clinipam afirma ainda que os prazos de vigência dos contratos de prestação de serviços hemoterápicos que detém [Acesso restrito ao CADE]. Questionado sobre a existência da prática de exclusividade no mercado, [Acesso restrito ao CADE]. Sobre os pontos fortes e fracos dos players identificados no mercado em questão, afirmou: [Acesso restrito ao CADE]. Afirmou ainda que [Acesso restrito ao CADE]. I.5.4. GEAP – Resposta ao Ofício nº 6695 (SEI 0806161) A GEAP Autogestão em Saúde (“GEAP”) é operadora de plano de saúde na modalidade autogestão multipatrocinada, atendendo aos servidores públicos. A GEAP operacionaliza 7 (sete) planos na Região Metropolitana de Curitiba. Inicialmente, ao responder o Ofício nº 6695, a operadora de plano de saúde ressaltou não firmar contrato com prestadores de serviços de hemoterapia na Região Metropolitana, mas tão somente na cidade de Curitiba. Nesse sentido, destacou três dos principais agentes econômicos dos quais detêm conhecimento que ofertam os referidos serviços na capital do estado, quais sejam: (i) IHHC, (ii) Hemobanco e (iii) o Hospital Erasto Gaertner, que possui o próprio banco de sangue. Ainda, de acordo com a estimativa da oficiada, o Hemobanco deteria 90% de participação de mercado, enquanto o IHHC e o Hospital Erasto Gaertner dividiriam os 10% restantes (com 8% e 2%, respectivamente).

A GEAP afirmou que, na capital Curitiba, tendo em vista que os hospitais terceirizam o serviço de hemoterapia, o plano de saúde “realiza a contratação direta com o banco de sangue”, isto é, negociam e contratam diretamente com os prestadores de serviço de hemoterapia. Relatou também que “[o]s hospitais apenas solicitam a realização do credenciamento direto [com os prestadores de serviço de hemoterapia], visto que os bancos de sangue não aceitam receber por repasse seus valores, tendo a preferência pela negociação própria e recebimento direto dos planos”. A GEAP destacou também que o prazo de vigência dos contratos firmados é de 60 meses, com possibilidade de prorrogação automática pelo mesmo período, mas sem exclusividade. Destacou inexistir qualquer limitação ou impeditivo para a contratação de mais de um prestador de serviço. No mais, reconheceu que uma estratégia dos agentes para angariar novos clientes é prospectá-los através de acordos de exclusividade de prestação de seus serviços com os hospitais e clínicas. Por fim, afirmou que, por se tratar de prestadores de serviço terceirizados dos hospitais, são de difícil negociação, tendo em vista “serem fornecedores de serviços de hemoterapia nos principais hospitais da cidade sem ampla concorrência”. I.5.5.

Amil – Resposta ao Ofício nº 6696 (SEI 0806166) A Amil Assistência Médica Internacional (“Amil”) é uma operadora de plano de saúde, atuante na comercialização de planos médicos e odontológicos, bem como na prestação de serviços médico-hospitalares por meio de suas subsidiárias. A empresa foi apontada como cliente no mercado de serviços de hemoterapia da Região Metropolitana de Curitiba. Desse modo, em resposta ao Ofício nº 6696, esclareceu ter conhecimento da existência de 5 (cinco) prestadores de tais serviços em Curitiba e na Região Metropolitana, a saber: (i) Hemobanco; (ii) Banco de Sangue do Hospital Erasto Gaertner; (iii) Hemepar; (iv) Instituto Pasquini de Hemoterapia (que pertence ao mesmo grupo econômico do Hemobanco); e (v) Instituto de Hematologia e Hemoterapia de Curitiba (IHHC). Contudo, avaliou que o mercado relevante analisado aparenta haver pouca concorrência, [Acesso restrito ao CADE]. Adicionalmente, explicitou que as relações entre a operadora de plano de saúde e os prestadores de serviços hemoterápicos ocorrem mediante contrato de credenciamento respeitando disposições da Resolução Normativa nº 363 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Nesse sentido, a Amil detalhou que [Acesso restrito ao CADE]. [Acesso restrito ao CADE]. [Acesso restrito ao CADE]. A operadora de plano de saúde destacou, em consonância com demais ofícios, que não conhece disposição que impeça a prestação dos serviços por mais de um prestador.

Além disso, no seu melhor conhecimento, a prática de exclusividade não seria regra na contratação de serviços hemoterápicos. I.5.6. ICS – Resposta ao Ofício nº 7157/2020 (SEI 0816553) O Instituto Curitiba de Saúde (“ICS”) atua como operador de plano de saúde de contratação coletiva empresarial, com área geográfica de abrangência restrita ao município de Curitiba, com segmentação na prestação de serviço ambulatorial, hospitalar com obstetrícia, odontologia, terapias de apoio, diagnóstica de análises clínicas e imagem, com acomodação em enfermaria e apartamento. O ICS foi assinalado como um cliente no mercado de prestação de serviços de hemoterapia e hematologia. Acerca do conhecimento sobre prestadores de serviços hemoterápicos, o ICS apresentou ter conhecimento de 3 (três) fornecedores de tais serviços em Curitiba (incluindo a Região Metropolitana), a saber: (i) Instituto Paranaense de Hemoterapia e Hematologia (Hemobanco); (ii) Banco de Sangue do Hospital Erasto Gaertner; e o (iii) Instituto Pasquini de Hemoterapia e Hematologia (que pertence ao mesmo grupo econômico do Hemobanco). Dentre os fornecedores indicados, o operador indicou que mantém contratos vigentes com os dois primeiros prestadores. Ademais, afirmou que dentre os bancos de sangue, o prestador com o maior número de hospitais credenciados seria o Hemobanco. Desse modo, o ICS suscitou que a sua demanda envolve apenas os serviços de coleta e processamento do sangue, bem como a realização e transfusão sanguínea.

Assim, por ter uma demanda limitada, o operador de plano de saúde percebe que há uma concorrência por disputa de mercado pelos fornecedores de serviços de hematologia, contudo a oferta é restrita, de modo que não há um número significativo de prestadores e isso acaba influenciando nas tratativas de contratação. No que tange à contratação dos serviços de hematologia, o ICS esclareceu que os contratos com o Hemobanco e o Banco de Sangue do Hospital Erasto Gaertner ocorreram por oferta e demanda, após uma avaliação criteriosa da suficiência de atendimento e indicadores de assistência à saúde. Porém, assegurou que a escolha do banco de sangue para prestação de serviço cabe ao hospital e se caso não for escolhido algum dos bancos que o operador possui contrato direto, o ICS remunera o hospital conveniado. Além disso, o ICS destacou que a Resolução Normativa nº 363/2012-ANS estabelece mecanismos de negociação, assim, caso os fornecedores promovam um reajuste e não havendo acordo, o operador de plano de saúde buscaria um novo credenciamento com outro fornecedor, bem como a adoção de medidas legais para garantir a cobertura de seus beneficiários. Do ponto vista comercial, o ICS afirmou ter encontrado dificuldades nas negociações junto ao Hemobanco, pois o fornecedor de serviços hemoterápicos alega que o alto custo dos insumos e do aparato tecnológico justifica o aumento de preços.

Todavia, o operador classificou essa dificuldade como um “embate comum nas negociações” e reafirmou que o serviço prestado é essencial ao sistema de assistência à saúde. I.5.7. Unimed – Resposta ao Ofício nº 6699/2020 (SEI 0816234) A Confederação Nacional das Cooperativas Médicas (“Unimed”) é uma cooperativa que atua como operadora de planos de saúde médico-hospitalares, bem como na prestação de serviços médico-hospitalares por meio de médicos cooperados e uma rede credenciada de hospitais, clínicas e laboratórios. A Unimed Curitiba foi indicada nos autos como cliente dos prestadores de serviços hemoterápicos na Região Metropolitana de Curitiba. Diante de tais aspectos, a Unimed indicou os prestadores do serviço de hemoterapia que atuam na Região Metropolitana da capital paranaense, os quais mantém contrato vigente e participam de sua rede credenciada, como o (i) IHHC; (ii) Hemobanco; e o (iii) Instituto Pasquini de Hemoterapia e Hematologia (que pertence ao mesmo grupo econômico do Hemobanco). Além disso, a Unimed informou que também efetua o pagamento pela prestação de tais serviços para a Liga Paranaense de Combate ao Câncer (Hospital Erasto Gaertner) e outros hospitais credenciados. No que se refere à contratação dos serviços de hemoterapia, a cooperativa apresentou que o serviço é utilizado pelos hospitais credenciados, de maneira que a escolha do banco de sangue é uma prerrogativa do hospital.

Assim, esclareceu que se há uma contratação direta entre um banco de sangue e a Unimed, “ela decorre do contrato celebrado com o hospital credenciado, no qual ele identifica o fornecedor que o atende. Não havendo contratação direta com o serviço de hemoterapia que atende o hospital credenciado, os valores são pagos ao hospital”. A Unimed afirmou que os contratos firmados com os 3 (três) prestadores possuem vigência por prazo indeterminado, com previsão de rescisão mediante notificação prévia, bem como cláusula de reajuste pré-definido e suscetível a revisão em qualquer momento. Ademais, informou que no caso de um aumento de preço pelos atuais prestadores de serviços, inexiste possibilidade de mudança de fornecedores, uma vez que não haveria outros prestadores alternativos, exceto a Hemepar, vinculada à Secretaria Estadual de Saúde. Por fim, a Unimed ressaltou que há certas dificuldades comerciais, tendo em vista a especificidade na prestação do serviço e o número restrito de prestadores. Ademais, informou que a região sul possui o menor número de hemobancos do país, e em Curitiba ou na Região Metropolitana, dos 4 (quatros) prestadores existentes, os 3 (três) principais já são credenciados à cooperativa. I.5.8. ANVISA – Resposta ao Ofício nº 6815 (SEI 0807203) A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“ANVISA”), na posição de agência reguladora, encaminhou a Nota Técnica nº 65/2020/SEI/GSTCO/DIRE1/ANVISA, elaborada pela Gerência de Sangue, Tecidos, Células e Órgãos (GSTCO).

De início, para fins de elucidar os serviços relacionados à hemoterapia no Brasil, assim como a atuação destas no mercado, a ANVISA segmentou as atividades daquilo que denomina de “Ciclo do Sangue”: “a captação e seleção de doadores da sangue e componentes, triagem clínicoepidemiológica, coleta de sangue, triagem laboratorial das amostras de sangue, processamento, armazenamento, transporte e distribuição, procedimentos transfusionais e de hemovigilância (monitoramento pós-uso do sangue e componentes) e, ainda, podem ou não prestar atendimento ambulatorial”. Adicionalmente, descreveu uma série de normativas que regulam o funcionamento do mercado de serviços hemoterápicos, bem como que fiscalizam a sua atuação. Embora haja tal regulação para exigência de requisitos mínimos da qualidade dos serviços de hemoterapia, a ANVISA reconheceu que a qualidade dos serviços pode sofrer variações, “a depender do grau de cumprimento por cada estabelecimento em relação ao exigido pela legislação vigente de sangue”. Não obstante, a ANVISA ressaltou que “se os serviços de hemoterapia cumprirem satisfatoriamente os requisitos definidos pela legislação vigente, estes tendem a gerar produtos e serviços de qualidade”. Inclusive, para a realização de inspeções, aplica-se um Método de Avaliação de Risco Potencial em Serviços de Hemoterapia (MARP-SH) para quantificar o risco sanitário e a classificação dos serviços de hemoterapia.

No que tange às acreditações, a ANVISA esclareceu não haver obrigatoriedade de acreditações, por parte da legislação, para a atuação dos prestadores de serviços hemoterápicos. Trata-se, assim, apenas de interesse do próprio prestador para garantir a melhoria da qualidade de seus serviços. Em relação às possíveis barreiras à entrada, trouxe que, dada a existência de regulação, a entrada de novos concorrentes é aprovada pela Vigilância Sanitária, estadual ou municipal que, por sua vez, deve se atentar a diversos dispositivos para a emissão do certificado de licença sanitária inicial. Desse modo, é difícil precisar um tempo médio, pois, a depender da legislação local, o tempo para a entrada de um concorrente pode sofrer significativas mudanças. Ademais, em consonância com os outros ofícios, a oficiada assentiu pela inexistência de marcos regulatórios que forcem o fornecimento por somente um único prestador de serviços hemoterápicos ou ainda pela exclusividade. No entanto, admitiu que é habitual deste mercado que um serviço de saúde estabeleça contrato de recebimento de hemocomponentes com apenas um banco de sangue. Destacou-se também que o serviço de saúde deve manter certos procedimentos operacionais para controlar os processos de recebimento dos hemocomponentes para garantir, por exemplo, rastreabilidade de sangue, independentemente de quantos prestadores de serviços hemoterápicos tenha à disposição.

Além disso, o serviço de saúde é obrigado por Portaria do Ministério da Saúde a possuir um “Serviço de Hemoterapia” (ou “Banco de Sangue”), isto é, no mínimo, uma Agência Transfusional. A vantagem desses serviços no próprio estabelecimento é a garantia a acessibilidade e pronto atendimento às demandas de transfusão de sangue daquele próprio estabelecimento. Os outros tipos de serviços prestados não são obrigatórios, visto que dependerão da organização e espaço das dependências do serviço de saúde. Elucidou, também, que é facultada aos prestadores de serviços hemoterápicos investimentos no hospital, no intuito de se melhor adequar às normas que padronizam parâmetros de qualidade também para o espaço físico utilizado, espaço este que pode ser compartilhado entre hospitais e serviços de hemoterapia. Por fim, quanto ao fato do volume de transfusões realizada por determinado hospital depender do número de leitos ou não, explicou que o “volume de transfusões e o perfil de assistência hemoterápica é dependente, para além do número de leitos e do porte da instituição, também do perfil e da complexidade da assistência hemoterápica prestada pelo serviço de saúde (por exemplo, a realização de transplantes, atendimento de urgências, assistência hematológica, atendimento de pacientes oncológicos, entre outros). I.5.9.

Hospital Erasto Gaertner – Resposta ao Ofício nº 6706 (SEI 0811694) O Hospital Erasto Gaertner é mantido pela Liga Paranaense de Combate ao Câncer – LPCC, uma associação filantrópica, sem fins lucrativos, de direito privado e utilidade pública, com autonomia administrativa, financeira e patrimonial[9]. O banco de sangue do Hospital Erasto Gaertner atende pacientes do SUS, bem como pacientes privados “na proporção 85%/15%”. Além disso, o Hospital Erasto Gaertner informou que possui “uma programação físico orçamentária, gerenciada pela Secretaria Estadual de Saúde, com cobertura e assistência aos pacientes oncológicos atendidos nas unidades Erasto Gaertner, provenientes da rede pública e devidamente referenciados pela Secretaria Municipal de Saúde”. Primeiramente, o banco de sangue do Hospital Erasto Gaertner dividiu as atividades do serviço hemoterápicos em “triagem, coleta, processamento, testes pré-transfusionais, transfusão, acompanhamento pós-transfusional, coleta/processamento/infusão de células tronco hematopoiéticas e medula óssea, e demais procedimentos/exames previstos em legislação e necessários à esta linha de cuidado”. Tais atividades são exercidas tanto para pacientes via SUS quanto para pacientes privados, diferindo “apenas a cobertura contratual e o faturamento por diferentes fontes pagadoras”. O Hospital Erasto Gaertner indicou possuir contratos vigentes com os seguintes clientes no que diz respeito a serviços hemoterápicos:

(i) Clínica Santé (atendimento eventual - eletivo), (ii) Hospital Dr. Muricy (atendimento eventual - eletivo), (iii) Clínica Formato (atendimento eventual - eletivo), (iv) Paraná Clinicas (atendimento eventual - eletivo), (v) Clinipam: para atendimentos aos pacientes do Hospital Ônix Mateus Leme e Hospital Ônix Batei, através de agência transfusional instalada na unidade Mateus Leme. Quanto ao último contrato, informa que foi firmado em novembro de 2018, sem cláusula de exclusividade. O hospital esclareceu que a oferta de serviços transfusionais externos ao atendimento do Hospital Erasto Gaertner iniciou-se a partir do pedido do próprio mercado de Curitiba. No caso, a reduzida oferta de prestadores de serviços hemoterápicos fez com que parceiros e clientes solicitassem ao banco de sangue a sua entrada no mercado. Convém notar que o próprio banco de sangue do Hospital Erasto Gaertner classificou o ambiente concorrencial do referido mercado como “hostil”, tendo em vista que, após ingressar no mercado como um prestador de serviços hemoterápicos em Curitiba, tornou-se “alvo de várias citações e inferências do Hemobanco à autoridade sanitária distrital, Hemocentro (Hemepar) e até mesmo clientes”, ainda que somente verbais.

O Hospital destacou ainda que “tais ‘inferências’ foram realizadas verbalmente, mas de forma contundente o suficiente, para que muitos se sentissem demasiadamente desconfortáveis ou até ‘intimados’ com a liberação/operação/negociação com outro prestador que não fosse o ‘Hemobanco’”. No que se refere aos principais prestadores de serviço em hemoterapia na região de Curitiba, o oficiado indicou as seguintes agentes: (i) Hemobanco (SUS e privados), (ii) Biobanco (somente SUS), (iii) Hemocentro do Paraná (HEMEPAR), e (iv) o Banco de Sangue Erasto Gaertner (SUS e privados). O oficiado também ratificou, em conformidade com os demais ofícios, a inexistência de qualquer regulação, seja da ANVISA, seja do Ministério da Saúde, ou ainda, Secretarias de Saúde, que impossibilite a prestação dos serviços hemoterápicos por mais de um prestador a um mesmo hospital. I.5.10. Ministério da Saúde – Resposta ao Ofício nº 6816 (SEI 0811623) O Ministério da Saúde, para a resposta ao ofício nº 6816, encaminhou a Nota Técnica nº 51/2020-CGSH/DAET/SAES/MS, elaborada pelo Departamento de Atenção Especializada e Temática (DAET/SAES/MS). Primeiramente, da mesma forma que a ANVISA, segmentou o mercado de serviços de hemoterapia em: captação e obtenção de doação, coleta, processamento, controle e garantia de qualidade, estocagem, distribuição e transfusão de sangue, seus componentes e hemoderivados.

Todos serviços descritos cumprem requisitos mínimos consolidados em diferentes normas, assegurando a qualidade e a segurança da operação. Em relação às acreditações, apesar de não serem obrigatórias ou fiscalizadas, o próprio Ministério da Saúde afirmou estimular a participação dos prestadores de serviços hemoterápicos a programas de proficiência de modo a garantir ainda mais qualidade nesses serviços. No que tange à entrada de um concorrente no mercado, a oficiada argumentou não existir barreiras restritivas sob o ponto de vista regulatório, apesar de que se necessita atender as condições administrativas de autorizações públicas locais. Também elucidou não existir impedimento legal para que serviços de saúde possuam mais de um fornecedor. Entretanto, como bastante destacado em diversos ofícios, “cabe reforçar a necessidade, definida em legislação, da completa e segura rastreabilidade de todos os produtos hemoterápicos produzidos e transfundidos”. Salientou, assim, que não há prejuízo ao consumidor a existência de dois ou mais fornecedores ao mesmo tempo, mas sim há maior risco de prejuízos à rastreabilidade da atividade hemoterápica ou ainda na “ocorrência da prestação de serviços hemoterápicos a pacientes do setor privado e do SUS no mesmo estabelecimento de saúde, devendo ser garantida a manutenção do suporte de hemocomponentes para ambos, sem que o ocorra o comprometimento da assistência a um tipo de pacientes em detrimento do outro”.

No mais, acrescentou que não lhe é estranho investimentos dos prestadores de serviços nos hospitais, já que se deve adequar e compatibilizar áreas e equipamentos à infraestrutura disponível. Ademais, de acordo com o Ministério da Saúde, a vantagem de se localizar e prestar serviços dentro das dependências do estabelecimento contratante, com toda certeza, reside no fato da agilidade do suporte hemoterápico. Por fim, admitiu que o volume de transfusões realizada por determinado hospital depende principalmente do número de leitos, mas não somente por conta deste aspecto. Fatores como o tipo de atividade hospitalar que pode requerer maior aporte de produtos hemoterápicos para terapias transfusionais (urgências, cirurgias, obstetrícia, etc.) e o maior grau de complexidade na assistência médica prestada na região também são dados relevantes a serem observados. I.5.11. Hemepar – Resposta ao Ofício nº 6817 (SEI 0807065) O Centro de Hematologia e Hemoterapia do Paraná (“Hemepar”) atua como coordenador da política estadual de sangue, no qual exerce múltiplas funções com o objetivo de coordenar, planejar, programar e supervisionar os serviços de hemoterapia (coleta de sangue, triagem laboratorial, produção e distribuição de hemocomponente), além de assistir à saúde dos portadores de coagulopatias e hemoglobinopatias hereditárias, como também conceber o Plano Diretor de Sangue do Estado do Paraná.

O Hemepar rememorou a existência de legislações específicas e pertinentes para os serviços de hemoterapia como a Portaria Consolidada nº 5 de setembro de 2017, fiscalizadas por órgãos como a ANVISA, vigilâncias sanitárias municipal e estadual. Tais normas e órgãos operam no intuito de estabelecerem um padrão de qualidade e segurança mínimo a ser cumprido pelos prestadores desses serviços, o que não possibilitaria a existência de diferenças entre atendimentos hemoterápicos entre usuários do SUS e pacientes não SUS, por exemplo. Mesmo assim, o Hemopar reconheceu que pode ocorrer diferença de qualidade de serviços já que “existem aqueles serviços que executam os procedimentos dentro da norma vigente, e aqueles que realizam um pouco além da norma”. No entanto, segundo o Hemepar, tais diferenças não comprometem a qualidade e segurança transfusional. Acrescentou que a atuação do Hemopar se restringe ao atendimento de hospitais públicos, filantrópicos contratualizados ao SUS, e ao atendimento de hospitais particulares quando estes se encontram em regiões sem prestadores do serviço. Nesse sentido, entende que não concorre com os demais prestadores desse serviço, tendo em vista que o fornecimento de hemocomponentes é limitado aos usuários do SUS do Paraná. Com efeito, a Hemepar possui cobertura transfusional em relação a 92,3% dos leitos SUS do estado (19.195 leitos).

Quanto à existência de contratos de exclusividade, expressou que os hospitais “quando decidem contratualizar um serviço de hemoterapia, durante a vigência do contrato o fornecimento é exclusivo pela instituição contratada”[10]. Ainda que às vezes haja cooperação entre os prestadores de serviço nos serviços produtores de hemocomponente, não é algo expresso em contrato. Em relação aos investimentos realizados pelos prestadores de serviços de hemoterapia nos hospitais, declarou que o Hemepar não realiza investimentos, com a exceção dos hospitais vinculados à Secretaria de Saúde do Estado do Paraná – SESA/PR, tendo em vista que a previsão orçamentária para a aquisição se refere à mesma fonte de obtenção. Questionada se o volume de transfusões realizada por um hospital depende principalmente do número de leitos, o oficiado respondeu que há uma relação diretamente proporcional, “[e]ntretanto, um número elevado de leitos pode não necessariamente determinar a realização de transfusões sanguíneas e sim, o nível de complexidade de atendimento prestado pelo estabelecimento”, como realização de cirurgias cardíacas, presença de unidade de terapia intensiva (UTI), atendimento a gestão de alto risco etc.

De resto, o Hemepar reforçou o entendimento que o fato de o prestador de serviços de hemoterapia estar localizado e prestar os serviços dentro das dependências do estabelecimento contratante é vantajoso para a agilidade do serviço, até mesmo por isso é obrigatória, minimamente, uma Agência Transfusional em instituições de assistência à saúde que realizem intervenções cirúrgicas de grande porte, atendimentos de urgência e emergência ou que efetuem. I.5.12. IHHC – Resposta ao Ofício nº 6818 (SEI 0807532) O IHHC apresentou cópias dos instrumentos contratuais que possuía com hospitais da região de Curitiba (os quais não se encontram mais vigentes): [Acesso restrito ao IHHC]. O IHHC destacou que [Acesso restrito ao IHHC]. Quanto à atuação do Grupo H. Hemo, afirmou que [Acesso restrito ao IHHC]. [Acesso restrito ao IHHC]. Relatou que, quando são realizados investimentos pelo IHHC nos hospitais em que presta serviços de hemoterapia, tais investimentos são realizados para: (i) as áreas de produção (coleta e processamento de sangue), tais como a captação e o cadastramento dos doadores, coleta e processamento do sangue coletado, armazenamento, distribuição e transfusão dos hemocomponentes; e (ii) tecnologias de sistema de informação e pesquisas clínicas, tais como sistemas específicos para a gestão do sangue e hemocomponentes bem com a realização dos testes de imunohematologia e sorologia do sangue coletado e pesquisas realizadas na área de hematologia e hemoterapia.

Contudo, não restou esclarecido de que forma são feitos os investimentos e a que título, tampouco as grandezas envolvidas e qual o universo de contratos que se trata, o que deverá ser melhor analisado pela SG durante a instrução do feito. Nas situações em que o Grupo H. Hemo teria feito algum investimento decorrente de uma nova operação, mesmo em tais situações afirma não haver exclusividade contratual prevista de longo prazo (i.e., 5 anos), mas apenas cláusulas de reembolso dos valores em caso de rescisão contratual. Por último, afirmou que os investimentos realizados pelo Hemobanco não justificariam os valores pagos para a aquisição da exclusividade. Isso porque, no melhor entendimento do IHHC, a construção de uma agência transfusional – nos moldes daquela que o Hemobanco organizou na Santa Casa – [Acesso restrito ao IHHC]. Este ponto também deverá ser objeto de melhor análise pela SG durante a instrução. I.5.13. Hemobanco – Resposta aos Ofícios nº 6819 e nº 6820 (SEI 0805722) Inicialmente, cumpre pontuar que os ofícios orientavam que deveriam ser respondidos “em nome de todo o grupo [econômico]”, entretanto, o Hemobanco solicitou que [Acesso restrito ao Hemobanco]. O Hemobanco relatou que [Acesso restrito ao Hemobanco]. [Acesso restrito ao Hemobanco].

A empresa argumentou que a prestação de tais serviços por um único prestador de serviços é prática comum do mercado, e que a “exclusividade contratual ou fática” visa a “conferir maior segurança, confiabilidade, qualidade, integridade e controle sobre os hemocomponentes utilizados na prestação dos serviços, além de imprimir uma lógica de gestão mais racional e eficiente para a execução dos procedimentos”. Ademais, o Representado acrescentou que há, no mercado de prestação de serviços hemoterápicos na região Metropolitana de Curitiba/PR, [Acesso restrito ao Hemobanco], o que corroboraria a visão defendida de que haveria efetiva concorrência e possibilidade de ingresso de novos players sem presença local. O Hemobanco alega que [Acesso restrito ao CADE]. Ainda em sua resposta, questionado a explicar aspectos específicos do arranjo contratual e do investimento realizado na Santa Casa e relacionar com a estrutura de custos da empresa, o Hemobanco apontou que [Acesso restrito ao Hemobanco]. Além disso, destacou que [Acesso restrito ao Hemobanco]. Desse modo, o Hemobanco acredita que [Acesso restrito ao Hemobanco]. [Acesso restrito ao Hemobanco]. I.5.14. Bradesco Saúde – Resposta ao Ofício nº 7154 (SEI 0818030) O Bradesco Saúde S.A. (“Bradesco Saúde”) atua como uma seguradora especializada em saúde, de modo que não presta atendimento médico hospitalar diretamente aos consumidores.

O seguro saúde fornecido pela seguradora, tem como objetivo “o reembolso das despesas médicas e hospitalares cobertas, efetuadas com o tratamento do segurado, seus dependentes e agregados incluídos na apólice”. A Bradesco Saúde, foi indicada como uma das clientes no mercado de prestação de serviços hemoterápicos da Região Metropolitana de Curitiba. O Bradesco apontou que, considerando os dados fornecidos pelos referenciados com serviços hospitalares, em Curitiba e Região Metropolitana, é notável que o Hemobanco é o maior agente econômico neste serviço. Isso porque, dos 27 hospitais cadastrados junto ao plano de saúde, 19 utilizam o Hemobanco. Portanto, a participação de mercado do Hemobanco seria acima de 70%. Dos demais estabelecimentos, 5 utilizam o IHHC. Além disso, foi identificado o Hospital Erasto Gaertner, além de outros 2 atendidos pelo Hemepar. Assim, a Bradesco Saúde aduziu que acredita não existir disputa no mercado de serviços hemoterápicos na Região Metropolitana de Curitiba/PR. Entretanto, na visão da seguradora, como o hospital é o responsável pela escolha do fornecedor do serviço, acredita existir uma reserva de mercado entre as empresas. No que tange aos contratos firmados com os prestadores de serviços hemoterápicos, a seguradora informou que possui 3 (três) contratos vigentes com prazos indeterminados, a saber: (i) Hemobanco; (ii) IHHC; e (iii) Instituto Pasquini (do mesmo grupo econômico do Hemobanco).

Contudo, a Bradesco Saúde reafirmou que a escolha de fornecedor é realizada pelo hospital, de maneira que não existe regra de exclusividade, bem como não há a exigência de escolha de algum dos prestadores que possuem contratos diretos. Acerca da percepção da seguradora sobre as negociações, a Bradesco Saúde informou que há dificuldade em negociar com os prestadores de serviço hemoterápicos, pois, “geralmente, os valores são impostos pelo serviço”. Não obstante, a seguradora informou que o Instituto Pasquini integra o Grupo Hemobanco, de modo que “as negociações são feitas em conjunto, reforçando ainda mais o domínio do prestador “. I.6. Manifestação do Hemobanco de 14.10.2020 Em 14.10.2020, o Hemobanco apresentou manifestação, prestando esclarecimentos acerca da racionalidade econômica da prática de antecipação de repasses (SEI 0817483 e 0817488).[13] Na referida manifestação, o Hemobanco alegou que [Acesso restrito ao IHHC e ao Hemobanco]. Inicialmente, o Hemobanco destacou que, diferentemente do IHHC, [Acesso restrito ao Hemobanco]. Nesse sentido, o Hemobanco apresentou [Acesso restrito ao IHHC e ao Hemobanco] [Acesso restrito ao Hemobanco] [Acesso restrito ao IHHC e ao Hemobanco] [Acesso restrito ao IHHC e ao Hemobanco] [Acesso restrito ao Hemobanco] [Acesso restrito ao Hemobanco] [Acesso restrito ao Hemobanco].

Segundo as estimativas apresentadas pelo Hemobanco, a prestação de serviços hemoterápicos à [Acesso restrito ao Hemobanco] nos moldes dos contratos recém firmados – que incluem o pagamento do montante de R$ 1 milhão a tais hospitais a título de “repasse antecipado” – é [Acesso restrito ao Hemobanco] em todos os cenários apresentados. No que tange à Santa Casa, o Hemobanco estima que auferirá resultado operacional no período de 5 (cinco) anos de [Acesso restrito ao Hemobanco], a depender de cada um dos cinco cenários projetados, representando uma rentabilidade de [Acesso restrito ao Hemobanco] (a depender do cenário) em relação ao faturamento esperado do contrato. Quanto ao contrato com o [Acesso restrito ao Hemobanco], por sua vez, o Representado calcula que o acordo lhe gerará resultado operacional no período de 5 (cinco) anos de [Acesso restrito ao Hemobanco], equivalente à rentabilidade de [Acesso restrito ao Hemobanco] sobre o total do faturamento oriundo do contrato. Tendo em vista os referidos estudos de viabilidade, o Hemobanco conclui que, [Acesso restrito ao IHHC e Hemobanco], a contrário da argumentação desenvolvida pelo Recorrente. É a síntese do caso. Passo ao exame de admissibilidade. II. Conhecimento O presente Recurso Voluntário foi interposto face à decisão da SG, publicada no DOU em 17.08.2020, que indeferiu a medida preventiva pleiteada pela Recorrente no âmbito do Procedimento Preparatório no 08700.000381/2020-01. O art.

84 da Lei no 12.529/2011 prevê a possibilidade de adoção de media preventiva pelo CADE “em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica”, “quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”. Nesse diapasão, o Regimento Interno deste Conselho, por sua vez, estabelece em seu art. 212 que da decisão do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator de processo administrativo que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, recurso voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do CADE”. Isto posto, anoto primeiramente que, como exposto anteriormente neste voto, o Recurso Voluntário ora sob exame foi interposto em face de decisão da SG que denegou medida preventiva em sede de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. A respeito da natureza desse tipo de procedimento administrativo, observo se tratar de procedimento que visa a apurar se a matéria discutida é objeto de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), a teor do que dispõem o art. 66, § 2º, Lei nº 12.529/2011, e pelo art. 138, §2º, do RICADE: Lei no 12.529/2011 Art.

48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica: I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; (sem ênfase no original) (...) Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. § 1º O inquérito administrativo será instaurado de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. § 2º A Superintendência-Geral poderá instaurar procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei. (sem ênfase no original) ----------------------------------------------------------------------------------------- Regimento Interno do CADE: Art. 138. O procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica terá por finalidade apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do SBDC.

(sem ênfase no original) Nesse sentido, em linha com entendimento que já manifestei em caso precedente[14], entendo que a função do procedimento preparatório é a de analisar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do SBDC, a teor do texto legal. Assim, tem-se que o caput do art. 84 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que o recurso voluntário relacionado à medida preventiva é cabível em sede de inquérito administrativo ou processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica, não se enquadrando, portanto, este Recurso Voluntário na hipótese prevista expressamente no supramencionado diploma legal. No mesmo sentido dispõem os arts. 211 e 212 do Regimento Interno do CADE. Todavia, no presente caso, ao meu ver, mister ressaltar que o objeto da representação apresentada pelo IHHC trata inequivocamente de matéria de competência do SBDC, conforme será visto no mérito da presente decisão, de modo que o procedimento preparatório já poderia ter sido convertido em inquérito administrativo, por decisão da Administração Pública. Nesse sentido, entendo que não pode o administrado ser responsabilizado pela não convolação do supramencionado procedimento preparatório em procedimento previsto na norma como passível de interposição de recurso voluntário (e.g., inquérito administrativo), sob pena de ter seu direito constitucional de recurso não observado. Dessa forma, com fundamento no art. 84 da Lei nº 12.529/2011, art.

212 do Regimento Interno do CADE, bem como no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e art. 56, caput, da Lei nº 9.784/1999, que garantem aos litigantes o direito ao recurso em sede de processo administrativo, entendo cabível o presente recurso quanto a este ponto, bem como sugiro a conversão do presente Procedimento Preparatório em Inquérito Administrativo. Passando aos demais requisitos de admissibilidade, tem-se que o recurso voluntário, segundo o art. 84, caput, e § 2º, da Lei nº 12.529/2011, bem como o art. 212 do Regimento Interno do CADE, tem o prazo de 5 (cinco) dias para sua interposição, a contar da decisão que negou a concessão da medida preventiva. Observo que, tendo sido interposto em 24.08.2020, o recurso é tempestivo, uma vez que o prazo de 5 (cinco) dias se encerraria em 22.08.2020 (sábado), de modo que, portanto, o prazo final para interposição do recurso foi o dia 24.08.2020 (segunda-feira). Ademais, entendo que foram preenchidas as condições de admissibilidade estabelecidas nos arts. 213 e 214 do Regimento Interno do CADE, quais sejam, (i) a exposição do fato e do direito, (ii) as razões do pedido de reforma da decisão, (iii) as qualificações da recorrente e de seus advogados e (iv) documentos essenciais ao julgamento do feito.

Conforme exposto anteriormente, a Recorrente expôs os fatos e razões segundo os quais, na sua visão, justificariam a concessão da medida preventiva pleiteada, ante a existência de plausibilidade do direito (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora). Além disso, evidentes a legitimidade ativa e interesse recursal do IHHC, tendo em vista se tratar do Representante do supramencionado Procedimento Preparatório e da parte que pleiteou a medida preventiva denegada pela SG naqueles autos. Ante as razões expostas, conheço o recurso e passo à análise de mérito. III. Mérito III.1. Considerações iniciais Conforme mencionado anteriormente, tem-se ser a medida preventiva cabível diante das situações “quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”. Nesse sentido, em linha com o Direito Processual Civil, aplicado subsidiariamente aos procedimentos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011, extrai-se, em síntese, a necessidade de caracterização de dois elementos, cumulativamente, para a adoção da referida medida, a saber: (i) a probabilidade do direito (fumus boni iuris ou “fumaça do bom direito”); e (ii) o periculum in mora (“perigo da demora”).

O fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito) constitui a probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado; em outras palavras, a plausibilidade da existência desse direito.[15] Assim, inicialmente, “é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor”. Junto a isso, “deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos”. Em resumo, o que importa é que, de uma forma geral, o julgador “se convença suficientemente que são prováveis as chances de vitória da parte e apresente claramente as razões da formação do seu convencimento”.[16] Conforme assentado por este Conselho no Recurso Voluntário nº 08700.003097/2009-73[17] e nº 08700.003085/2009-49[18], o fumus boni iuris consiste na verificação de “indícios que apontem para a existência de infração contra ordem econômica”, devendo ser ponderado a existência de poder de mercado do agente investigado, bem como se há racionalidade econômica para a adoção da suposta conduta anticompetitiva[19]: Por se tratar de um juízo preliminar, realizado ainda antes do fim da fase de instrução processual, a adoção de preventiva não demanda da autoridade competente a certeza quanto à caracterização de infração à concorrência.

A exigência legal refere-se apenas à existência de evidências que indiquem que determinada conduta de um agente econômico pode configurar um ilícito antitruste, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94. Trata-se, portanto, de um juízo prévio de plausibilidade acerca de possível violação das normas protetoras da concorrência, não se exigindo, nesse momento, prova cabal que assegure a existência de uma infração econômica. Ainda que cada caso concreto deva ser analisado em suas especificidades, alguns fatores são essenciais para que seja plausível a ocorrência de infração à concorrência. Nesse exame, um elemento que deve ser sempre ponderado, ainda que de forma preliminar, é a existência de poder de mercado pelo agente econômico investigado, sem o qual não há que se cogitar de violação das normas antitruste. Outra questão que deve necessariamente se considerada é a presença de racionalidade econômica na suposta conduta anticompetitiva, de forma a se demonstrar a causalidade entre a conduta analisada e possíveis prejuízos a concorrência.

O perigo da demora, por sua vez, “representa a ameaça à eficácia do provimento final do processo, é dizer, o motivo para a adoção de medidas cautelares é a existência de indícios de que o resultado do processo possa se tornar ineficaz, não produzindo os efeitos almejados”.[20] Nesse sentido, tem-se que a medida preventiva é provimento extraordinário que visa a “combater o perigo de dano que possa advir do tempo necessário para cumprimento de todas as etapas do devido processo legal”.[21] Trata-se, portanto, de medida cuja urgência resta caracterizada quando há risco de ocorrência de prejuízos irreversíveis ou de difícil reparação no mercado, ou quando há risco que o prosseguimento da conduta torne inócua a decisão final deste Conselho, a teor do que dispõe o supracitado art. 84, da Lei nº 12.529/2011. A decisão recorrida concluiu inexistir fumus boni iuris na pretensão de medida preventiva da Recorrente, razão pela qual sequer adentrou à análise do periculum in mora. Como o recurso diz respeito a pedido de medida preventiva, destaco, portanto, que a presente análise buscará tão somente verificar se existem os referidos requisitos para concessão da medida preventiva, quais sejam:

(i) a verossimilhança das alegações trazidas como fundamento do pedido (fumus boni iuris) e (ii) o indício ou fundado receito de que o Representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável, de difícil reparação ou que torne ineficaz o resultado final do processo (periculum in mora), conforme art. 84, caput, da Lei nº 12.529/2011. A decisão emitida no presente momento processual, em se tratando de tutela provisória, não deve ser confundida com a decisão definitiva a ser pronunciada ao final do procedimento administrativo principal, que apurará, com maior completude de instrução processual, a existência ou não de conduta anticompetitiva por parte do Representado. Feitas essas considerações, antes de adentrar a análise da conduta investigada e do preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da medida preventiva pleiteada, reputo necessário (i) definir o mercado relevante afetado pelas práticas imputadas à Representada; (ii) avaliar se a Representada detém posição dominante em tal mercado, avaliação relevante no tocante à suposta prática de fechamento de mercado; bem como (iii) discorrer sobre a dinâmica competitiva do mercado afetado, visando a dirimir sobre a existência de indícios de conduta anticompetitiva por parte do Hemobanco. III.2. Definição do mercado relevante III.2.1.

Dimensão de produto A definição de mercado relevante consiste em elemento essencial para a análise concorrencial, uma vez que é “a unidade de análise para avaliação do poder de mercado, sendo “o que define a fronteira da concorrência entre as firmas”, delimitando em qual espaço este poder é exercido, em linha com a teoria do monopolista hipotético[22]: O mercado relevante é a unidade de análise para avaliação do poder de mercado. É o que define a fronteira da concorrência entre as firmas. A definição de mercado relevante leva em consideração duas dimensões: a dimensão produto e a dimensão geográfica. A ideia por trás desse conceito é definir um espaço em que não seja possível a substituição do produto por outro, seja em razão do produto não ter substitutos, seja porque não é possível obtê-lo. Assim, um mercado relevante é definido como sendo um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que tal(is) produto(s) é (são) produzido(s) ou vendido(s), de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno, mas significativo e não transitório aumento de preços, sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região. Esse é o chamado teste do monopolista hipotético e o mercado relevante é definido como sendo o menor mercado possível em que tal critério é satisfeito.

(...) A definição de mercado relevante é de vital importância para a análise dos casos que chegam ao Cade, uma vez que ele é o espaço onde o poder de mercado pode ser inferido. Só se pode falar em existência de poder de mercado se for definido previamente em qual espaço esse poder pode ser exercido. Assim, para se caracterizar a possibilidade de exercício de poder de mercado, primeiramente é necessário que se defina qual mercado relevante é afetado por um ato de concentração ou por uma conduta para, em seguida, inferirmos se neste mercado existe probabilidade de exercício abusivo desse poder. De todo modo, quando da análise de controle de condutas, o CADE já ponderou que “a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá”[23], uma vez que “há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa”[24]. Em relação ao caso em tela, segundo a representação, a conduta investigada envolve a prestação de serviços hemoterápicos na cidade de Curitiba/PR. Em consonância com o Ministério da Saúde[25], o Recorrente entende, em sua representação (§ 35 e seguintes), que o mercado relevante de prestação de serviços hemoterápicos atine às atividades do ciclo produtivo do sangue.

Nos termos do art. 4º, inciso VI, da Resolução - RDC n° 34, de 11 de junho de 2014, o ciclo produtivo do sangue engloba “as etapas do ciclo do sangue que correspondem a processo sistemático, destinado à produção de hemocomponentes, que abrange as atividades de captação e seleção do doador, triagem clínico-epidemiológica, coleta de sangue, triagem laboratorial das amostras de sangue, processamento, armazenamento, transporte e distribuição de sangue e componentes, compatibilizados ou não”. Observo que referido entendimento está em linha com (i) a Nota Técnica nº 65/2020/SEI/GSTCO/DIRE1/ANVISA (SEI 0807203), de 17.09.2020, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, recebida em resposta ao Ofício nº 6815/2020, e (ii) a Nota Técnica nº 51/2020-CGSH/DAET/SAES/MS (SEI 0807203), de 18.09.2020, do Ministério da Saúde, recebida em resposta ao Ofício nº 6816/2020. A Lei nº 10.205/2001, que “regulamenta o § 4º do art. 199 da Constituição Federal, relativo à coleta, processamento, estocagem, distribuição e aplicação do sangue, seus componentes e derivados, estabelece o ordenamento institucional indispensável à execução adequada dessas atividades”, estabelece o que são atividades hemoterápicas, para os fins da referida lei: Art.

3º São atividades hemoterápicas, para os fins desta Lei, todo conjunto de ações referentes ao exercício das especialidades previstas em Normas Técnicas ou regulamentos do Ministério da Saúde, além da proteção específica ao doador, ao receptor e aos profissionais envolvidos, compreendendo: I - captação, triagem clínica, laboratorial, sorológica, imunoematológica e demais exames laboratoriais do doador e do receptor, coleta, identificação, processamento, estocagem, distribuição, orientação e transfusão de sangue, componentes e hemoderivados, com finalidade terapêutica ou de pesquisa; II - orientação, supervisão e indicação da transfusão do sangue, seus componentes e hemoderivados; III - procedimentos hemoterápicos especiais, como aféreses, transfusões autólogas, de substituição e intra-uterina, criobiologia e outros que advenham de desenvolvimento científico e tecnológico, desde que validados pelas Normas Técnicas ou regulamentos do Ministério da Saúde; IV - controle e garantia de qualidade dos procedimentos, equipamentos reagentes e correlatos; V - prevenção, diagnóstico e atendimento imediato das reações transfusionais e adversas; VI - prevenção, triagem, diagnóstico e aconselhamento das doenças hemotransmissíveis; VII - proteção e orientação do doador inapto e seu encaminhamento às unidades que promovam sua reabilitação ou promovam o suporte clínico, terapêutico e laboratorial necessário ao seu bem-estar físico e emocional.

Em complemento às considerações acima, reproduzo, abaixo, o trecho da representação, elaborada pelo ora Recorrente, que descreve o mercado de serviços hemoterápicos e a definição do mercado relevante na dimensão produto: 36. Os serviços hemoterápicos podem englobar, portanto, as seguintes atividades: (i) coleta e processamento do sangue: o sangue é coletado do doador e acondicionado em uma bolsa descartável e estéril. Posteriormente, no setor de fracionamento o sangue é separado em hemácias, plaquetas e plasma, por centrifugação; (ii) realização de testes de triagem laboratorial: exames laboratoriais de alta sensibilidade realizados para a classificação sanguínea e a detecção de doenças transmissíveis; (iii) armazenamento e distribuição de hemocomponentes: após a liberação do resultado negativo dos exames, as bolsas são armazenadas de acordo com sua classificação e prazo de validade. Posteriormente, os componentes do sangue são encaminhados para transfusão conforme demandas; (iv) realização de transfusão sanguínea: é o objetivo final do ciclo, o procedimento médico que consiste na transferência do sangue total ou de parte de seus componentes (hemocomponentes) de um doador para um receptor; e (v) atividades de hemovigilância e retrovigilância:

a hemovigilância é o conjunto de procedimentos de vigilância que abrange todo o ciclo do sangue, com o objetivo de obter e disponibilizar informações sobre eventos adversos ocorridos nas suas diferentes etapas, para prevenir seu aparecimento ou recorrência, melhorar a qualidade dos processos e produtos e aumentar a segurança do doador e receptor. Já a retrovigilância é parte da hemovigilância que trata da investigação retrospectiva relacionada à rastreabilidade das bolsas de doações anteriores de um doador que apresentou soroconversão/viragem de um marcador ou relacionada a um receptor de sangue que veio a apresentar marcador reagente/positivo para uma doença transmissível. Termo também aplicável em casos de detecção de positividade em análises microbiológicas de componentes sanguíneos e investigação de quadros infecciosos bacterianos em receptores, sem manifestação imediata, mas potencialmente imputados à transfusão. 37. As empresas que prestam serviços hemoterápicos são comumente denominadas como “bancos de sangue”. Entretanto, é relevante mencionar que os serviços de hemoterapia podem ser prestados tanto por bancos de sangue, quanto por agências tranfusionais.

Os bancos de sangue seriam estabelecimentos que possuem estrutura para atuar em todas as etapas do ciclo do sangue, desde a coleta até a transfusão, passando pelas fases de acondicionamento, processamento e distribuição do material hemoterápico, enquanto as agências transfusionais, por sua vez, não realizariam captação de sangue, tendo como função apenas o armazenamento e a transfusão do sangue e de seus componentes. 38. As atividades de hemoterapia são reguladas e fiscalizadas pela: (i) Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“ANVISA”), em razão da necessidade de observância a normas de proteção à saúde pública; (ii) da Agência Nacional de Saúde Suplementar (“ANS”), quando integrarem o rol de procedimentos disponibilizados por planos de saúde; e (iii) pelo Ministério da Saúde, uma vez que tais atividades devem estar conformes à Política Nacional de Sangue, Componentes e Hemoderivados. 39. O mercado, nesse contexto, é altamente regulado, o que leva à conclusão de que os serviços hemoterápicos possuem qualidade similar, independentemente do padrão de qualidade do hospital para o qual tal serviço é prestado. 40. Portanto, as empresas que atuam com serviços de hemoterapia atendem a todos os perfis de hospitais – tanto públicos como privados, tanto gerais como especializados, tanto hospitais com estrutura de internação como hospitais-dia. 41.

Em análises de atos de concentração recentes, a SG já concluiu pela possibilidade de existência de dois cenários quanto à dimensão produto: (i) amplo, englobando empresas públicas e privadas em um mercado único; e (ii) restrito, segmentando as empresas públicas e privadas. No entanto, o cenário mais provável seria a segmentação. Isto porque, na análise das respostas dos ofícios encaminhados a diversos hospitais e clínicas hemoterápicas no âmbito de um ato de concentração [Ato de concentração n° 08700.005859/2017-86, entre Serviço de Medicina Transfusional SMTS Ltda. e Banco de Sangue de São Paulo e Serviços de Hemoterapia Ltda.], foi constatado que, embora os bancos de sangue possam atender tanto hospitais públicos como privados, ao menos quanto ao mercado geográfico de São Paulo, era mais comum clínicas hemoterápicas privadas atenderem hospitais privados e hemocentros públicos atenderem hospitais públicos[26]. 42. Da mesma forma, a metodologia mais usualmente adotada pelo mercado seria o cálculo do número de coletas e do número de transfusões, uma vez que a remuneração do setor não é baseada em volumetria, mas, sim, na prestação do serviço de transfusão. Assim, o Representante entende que a melhor proxy seria o número de transfusões realizadas.

No entanto, em outras oportunidades, também foi aceita [Ato de Concentração no 08700.001287/2018-47] a proxy pelo número de leitos SUS e não de hospitais gerais e especializados cadastrados no Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde (“CNES”). 43. Assim, define-se o mercado relevante em questão, sob a ótica do produto, como o de serviços de hemoterapia prestado por empresas privadas. Destaco ainda que, conforme a jurisprudência do CADE, o “número de leitos” dos hospitais atendidos pelos serviços hemoterápicos tem sido reconhecido como proxy suficiente para analisar os efeitos concorrenciais de operações nos referidos mercados. Foi o que afirmou a SG na análise do Ato de Concentração nº 08700.001287/2018-47 (Requerentes: Rede D’Or São Luiz S.A., Opus Saúde Participações S.A. e GGSH Participações S.A.; aprovado em 04.04.2018), que reproduzo abaixo (SEI 0454417): Deste modo, esta SG entende como possível, quiçá provável, que a proxy “número de leitos” possa não ser a mais precisa, se comparada à proxy número de transfusões/coletas, para se mensurar participações de mercado no segmento de serviços hemoterápicos.

Esta SG entende, porém, que a proxy “número de leitos” é mais do que suficiente para se poder chegar às conclusões sobre os efeitos desta Operação ao ambiente concorrencial vistas acima, de forma que julga serem contraproducentes esforços no sentido de se buscar no mercado dados de market share utilizando outras proxies, notadamente o número de coletas/transfusões em todos os mercados relevantes em pauta, uma vez que, invariavelmente, não se crê, de forma alguma, que essa alteração de variável acarretará conclusões diversas das constatadas. (grifo nosso) Outro aspecto, também destacado pela SG na análise do referido Ato de Concentração, igualmente ressaltado na representação, é a possibilidade de bancos de sangue “poderem atender tanto hospitais públicos como privados”. Apesar disso, reconhece-se também que em determinadas cidades, a exemplo de São Paulo/SP, é “mais comum clínicas hemoterápicas privadas atenderem hospitais privados e hemocentros públicos atenderem hospitais públicos”.

(...) Quando da análise das respostas dos ofícios encaminhados a diversos hospitais e clínicas hemoterápicas no âmbito do AC 5859/2017, com o objetivo de se obter uma melhor percepção sobre o funcionamento dos mercados de serviços hemoterápicos e médico-hospitalares, foi constatado que realmente os bancos de sangue podem atender tanto hospitais públicos como privados, apesar de que se evidenciou, ao menos quanto ao mercado geográfico de São Paulo, que era mais comum clínicas hemoterápicas privadas atenderem hospitais privados e hemocentros públicos atenderem hospitais públicos. (grifo nosso) No Ato de Concentração nº 08700.005859/2017-86 (Requerentes: Serviço de Medicina Transfusional SMTS Ltda. e Banco de Sangue de São Paulo e Serviços de Hemoterapia Ltda.; aprovado em 22.12.2017), a SG destacou que “não é comum hemocentros públicos atenderem hospitais privados, e vice-versa”, de modo que foram considerados apenas os hemocentros privados para fins de cálculo de market share (SEI 0416862): (...) Um segundo ponto que merece destaque é o fato de que, apesar de possível, como informam as Requerentes, não é comum hemocentros públicos atenderem hospitais privados, e vice-versa.

Sendo assim, esta SG adotará, em linha com o AC nº 08700.000266/2016-42 e com as informações colhidas de concorrentes e clientes no presente processo, o cenário municipal contando apenas com hemocentros privados para fins de cálculo de participação de mercado das Requerentes no segmento de prestação de serviços hemoterápicos. Assim, nota-se que a jurisprudência do CADE vem definindo o mercado relevante sob a ótica de produto como sendo a prestação de serviços hemoterápicos, adaptando-o às especificidades locais (não concorrência entre prestadores privados e públicos, ou preponderância do atendimento de leitos não SUS pelos prestadores privados). Nesse sentido, vejam-se os precedentes mais recentes: (i) No Ato de Concentração nº 08700.000266/2016-42[27], o mercado relevante foi definido como sendo o de prestação de serviços de hemoterapia no âmbito municipal (SEI 0181776); (ii) No Ato de Concentração nº 08700.005859/2017-86[28], o mercado relevante foi definido como sendo o de prestação de serviços hemoterápicos, limitado aos hemocentros privados, no âmbito municipal (SEI 0416862); e (iii) No Ato de Concentração nº 08700.001287/2018-47[29], o mercado relevante foi definido como sendo o de prestação de serviços hemoterápicos, limitado aos prestadores privados (i.e., “leitos não SUS”, ou seja, “clínicas de hemoterapia, bancos de sangue e hospitais gerais privados”) (SEI 0454417).

No último precedente mencionado (AC nº 08700.001287/2018-47), aliás, a SG ressaltou que tal definição de mercado relevante foi realizada, “sem, contudo, desconsiderar as peculiaridades de cada operação e respectivos mercados geográficos afetados, significando que esse cenário adotado para esta análise pode ser revisto em casos futuros”. Assim, cumpre analisar, brevemente, as especificidades da região de Curitiba/PR, para verificar se a definição de mercado, sob a ótica produto, também segue lógica semelhante àquela observada nos precedentes mencionados. Destaco que, particularmente, o Estado do Paraná conta com a presença do Centro de Hematologia e Hemoterapia do Paraná (“Hemepar”), órgão vinculado à Secretaria de Saúde do Governo do Estado, que detém competência para coordenar a política estadual de sangue. Conforme informações recebidas em resposta a ofício enviado, o órgão informou que tem atuação focada em hospitais públicos e filantrópicos contratados com o SUS, e que, em sua visão, “não concorre com os serviços de hemoterapia de natureza não pública – privada, filantrópica ou mista (pública/privada)”. O órgão também informou que “92.3% dos leitos SUS do estado (19.195 leitos) possuem cobertura transfusional do HEMEPAR (dados do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde/CNES, abr/2020)” (SEI 0807065). O arranjo da política estadual de sangue do Paraná dá cumprimento ao art.

199, § 1º da Constituição Federal, que dispõe que as instituições privadas (no caso, prestadores de serviços de hemoterapia) poderão participar de forma complementar ao SUS, aspecto também ressaltado nas Notas Técnicas recebidas da ANVISA e do Ministério da Saúde, no âmbito da instrução. Da análise das manifestações do Hemobanco, não identifiquei considerações a respeito da segmentação do mercado relevante, quanto à dimensão produto. Noto apenas que, em manifestação no curso da instrução do Procedimento Preparatório, em 13.03.2020 (SEI 0731884), a Representada afirmou que “este e. CADE já teve a oportunidade de analisar o mercado relevante em questão, definindo-o, sob a dimensão do produto, como sendo o de prestação de serviços hemoterápicos” (§ 24). À luz dos elementos constantes dos autos, entendo que, uma vez que (i) as instituições privadas competem pelos leitos SUS apenas de forma complementar, a teor do que dispõe a Constituição Federal; (ii) o Hemepar é um órgão de eminente natureza pública, e que, como ele próprio destacou, não concorre com os demais prestadores de serviços de hemoterapia; e (iii) não foi identificada, na região da cidade de Curitiba/PR, até o presente momento, nenhuma entidade de natureza pública prestadora de serviço de hemoterapia com potencial de tornar-se rival[30]; o mercado relevante no caso em tela deve ser definido, neste momento, como sendo a prestação de serviços hemoterápicos por empresas privadas.

Uma vez que, na cidade de Curitiba/PR, os prestadores privados dos serviços de hemoterapia atendem hospitais de natureza beneficente, como a Santa Casa, que tem maioria de leitos SUS, não vejo sentido distinguir, ao menos neste momento, o mercado relevante sob a ótica produto entre leitos SUS/não SUS. Dessa forma, em linha com precedentes do CADE mencionados anteriormente, e tendo em vista as referidas particularidades da cidade de Curitiba/BR, defino o mercado relevante na dimensão produto como a prestação de serviços de hemoterapia por empresas privadas. III.2.2. Dimensão geográfica A jurisprudência do CADE está consolidada, conforme precedentes mencionados no ponto anterior, no sentido da definição da dimensão geográfica do mercado de prestação de serviços hemoterápicos como sendo municipal. A título exemplificativo, no Ato de Concentração nº 08700.005859/2017-86 (Requerentes: Serviço de Medicina Transfusional SMTS Ltda. e Banco de Sangue de São Paulo e Serviços de Hemoterapia Ltda.; aprovado em 22.12.2017), a SG concluiu que a praxe do mercado é “o atendimento por empresas localizadas no mesmo município ou ainda municípios limítrofes o cenário mais provável sob a ótica geográfica” (SEI 0416862):

Diante das informações apresentadas, esta SG entende importante destacar, quanto à definição do mercado relevante geográfico, que restou evidenciado que de fato é possível, como relatado pelas Requerentes, o atendimento, por hemocentros, a hospitais localizados em outros estados da federação. No entanto, a ampla maioria das respostas leva à conclusão de que essa não é a praxe do mercado, sendo o atendimento por empresas localizadas no mesmo município ou ainda municípios limítrofes o cenário mais provável sob a ótica geográfica. Tal aspecto foi também reconhecido pelo Hemobanco, em manifestação (SEI 0731884) à instrução do Procedimento Preparatório. Em linha com a representação do IHHC, a Representada aduziu que a dimensão geográfica, no presente caso, deve ser definida como sendo municipal. Nesse sentido: 24. (...) Já em relação à sua dimensão geográfica, embora já tenha analisado o mercado de acordo com os cenários (i) regional; (ii) estadual; e (iii) nacional, os precedentes do CADE indicam que, por mais que seja possível que hemocentros atendam hospitais localizados em outros Estados, essa prática, em geral, é incomum e o atendimento de hemocentros tende a ser feito a outras entidades localizadas no mesmo município ou adjacentes.[31] 25.

Assim, tradicionalmente, o CADE delimita o mercado de prestação de serviços hemoterápicos à área do município, entendimento esse baseado, principalmente, nos cuidados necessários para o transporte do material, já que transportá-lo por grandes distâncias pode significar, em princípio, um risco de inutilização. (...) 28. De toda forma, sob um espírito conservador, o mercado relevante geográfico potencialmente afetado pela suposta conduta pode ser entendido como o município de Curitiba/PR, onde está localizada a Santa Casa. (...) Do quanto exposto, em linha com a jurisprudência do CADE e tendo em vista se tratar de matéria incontroversa nestes autos, concluo pela definição da dimensão geográfica dos serviços de hemoterapia como sendo a Região Metropolitana de Curitiba/PR. III.3. Da estrutura do mercado e da posição dominante da Representada Definido o mercado relevante, passo a discorrer sobre a estrutura do mercado de serviços de hemoterapia na Região Metropolitana de Curitiba/PR, bem como se há indícios que o Hemobanco detém posição dominante no mercado relevante afetado, à luz das considerações trazidas pelo Recorrente, pelo Representado, bem como pelas respostas obtidas nos ofícios enviados aos agentes atuantes no mercado e autoridades públicas competentes. De acordo com a instrução realizada até o momento, foram apontados, pelos agentes econômicos oficiados, os seguintes prestadores de serviços hemoterápicos na Região Metropolitana de Curitiba:

Tabela 2 – Prestadores de serviços hemoterápicos na Região Metropolitana de Curitiba/PR, apontados por entidades oficiadas Concorrentes no mercado Santa Casa São Vicente Clinipam GEAP Amil ICS Unimed Erasto Gaertner Brades-co Hemepar X X X X X X IHHC X X X X X X Hemobanco X X X X X X X X X Banco de Sangue do Hospital Erasto Gaertner X X X X X X X X X Instituto Pasquini de Hemoterapia* X X X X X Biobanco X X Hemovita X Hospital Santa Cruz GSH X * Mesmo grupo econômico do Hemobanco. Fonte: elaboração própria, com base na instrução realizada no Procedimento Preparatório e no Recurso Voluntário. Registro, inicialmente, como destacado anteriormente, que o Hemepar não pode ser considerado um concorrente no referido mercado relevante, como ressaltou a próprio instituição em resposta a ofício nestes autos, uma vez que está ligado à Secretaria de Saúde do Estado do Paraná e é responsável por coordenar a política pública estadual de sangue, concentrando sua atuação no atendimento a hospitais conveniados pelo SUS e atuando em pequenas cidades no Estado do Paraná, onde não há prestadores para ofertar serviços de hemoterapia.

A seu turno, o Instituto Pasquini de Hemoterapia pertence ao Grupo Vita, mesmo grupo econômico do Hemobanco, conforme admitiu o Representado em manifestação no Procedimento Preparatório.[32] A instrução é clara ao apontar (conforme se confirma no próprio site institucional[33]) que o Instituto Pasquini somente presta serviços de hemoterapia para o Hospital Nossa Senhora das Graças, entidade filantrópica. O Biobanco, mencionado pelos hospitais Santa Casa e Erasto Gaertner, está vinculado à Universidade Federal do Paraná, uma vez que somente presta serviços de hemoterapia ao Hospital das Clínicas da referida instituição, conforme apontou a instrução. Não está claro, inclusive, se possui personalidade jurídica própria. Portanto, não o considero, por ora, concorrente efetivo no mercado relevante, uma vez que parece não possuir natureza de prestador de serviço privado. Quanto aos prestadores de serviço “Hemovita” e “Hospital Santa Cruz GSH”, mencionados, respectivamente, pela Santa Casa e pelo Hospital São Vicente, não foram encontradas maiores informações no curso da instrução. A respeito do Hospital Santa Cruz, particularmente, [Acesso restrito ao Hemobanco]. À luz do exposto, a instrução parece apontar no sentido de que, pelo menos até o momento, somente o Hemobanco, o IHHC e o Hospital Erasto Gaertner aparecem como concorrentes efetivos no mercado relevante ora sob análise.

Tendo definido os principais agentes econômicos que efetivamente concorrem no referido mercado, passo a discorrer brevemente sobre a estrutura da oferta dos serviços de hemoterapia. Em manifestação à instrução da SG, o Hemobanco afirmou que atualmente atende 19 hospitais, tanto hospitais públicos quanto privados, além de outras 17 clínicas particulares no município de Curitiba/PR e Região Metropolitana (SEI 0731884). Tais números estão em consonância com aqueles trazidos pelo Recorrente em sua representação (§§ 89-95). Além disso, o hospital Erasto Gaertner confirmou que tem um banco de sangue próprio, bem como presta serviços de hemoterapia, com agências transfusionais instaladas no Hospital Ônix Mateus Leme e Hospital Ônix Betel (ambos do Grupo Clinipam). Afirmou ainda prestar atendimentos eventuais (eletivo) no Hospital Dr. Muricy e outras 3 (três) clínicas. Já o IHHC afirma, consoante representação e Recurso Voluntário, que prestava atendimentos na Santa Casa e no Hospital São Vicente, além de clínicas. Conforme exposto anteriormente, em linha com a jurisprudência do CADE, a quantidade de leitos é entendida como uma proxy adequada para estimação das quantidades de participação de mercado no mercado de prestação de serviços de hemoterapia. Nesse sentido, valho-me do levantamento do número de leitos (SUS e não SUS) na cidade de Curitiba/PR, realizada pelo Recorrente, em sua representação (Figura 2, abaixo).

[Acesso restrito ao IHHC] Ressalve-se que a estimativa de estrutura de mercado apresentada acima considera apenas a cidade de Curitiba/PR, porém, entendo que não há prejuízo tomá-la como representativa da Região Metropolitana neste momento, uma vez que (i) alguns planos de saúde indicaram que mais de 80% da cobertura está concentrada na capital, (ii) não foram apresentados outros concorrentes, que não os competidores que atuam na capital; e (iii) as estimativas de participações de mercado trazidas por alguns planos de saúde nestes autos corroboram os números apresentados acima. Não obstante, tal aspecto poderá ser verificado, a melhor contento, pelo aprofundamento da instrução a ser realizado pela SG. Assim, com base na quantidade de leitos existente em Curitiba/PR, o Recorrente estima que o Hemobanco detinha, antes da obtenção dos contratos com Santa Casa e Hospital São Vicente, uma participação de mercado de [60%-70%] [Acesso restrito ao IHHC], em número de leitos totais (SUS e não SUS), considerando apenas os prestadores privados de serviços de hemoterapia. Dessa forma, com a aquisição dos contratos com a Santa Casa e com o Hospital São Vicente, o Recorrente estima que a participação de mercado do Hemobanco atingiu [70%-80%] [Acesso restrito ao IHHC] (conforme § 95 da representação).

Vale destacar que os referidos contratos foram assinados, pelo Hemobanco, em [Acesso restrito ao Hemobanco] (Hospital Santa Casa), e [Acesso restrito ao Hemobanco] (Hospital São Vicente), razão pela qual se pode considerar como consumada a conquista da fatia de mercado pelo Hemobanco, referente aos dois hospitais A estrutura de oferta estimada pelo Recorrente parece estar em consonância com outras informações trazidas aos autos pela operadora de planos de saúde GEAP, que, em resposta ao Ofício nº 6695/2020 (SEI 0806161), destacou o seguinte: Esclarecemos que a Geap não possui contrato com qualquer prestador na região metropolitana que tenha relação com serviços hemoterápicos, exceto na capital Curitiba. Um outro principal agente que oferta o mesmo serviço na capital é o prestador INSTITUTO DE HEMATOLOGIA E HEMOTERAPIA DE CURITIBA LTDA, porém temos conhecimento de que este oferece os seus serviços em poucos hospitais da cidade, sendo a maioria ofertada pelo Hemobanco. Verifica-se um domínio no fornecimento de serviços relacionados à hemoterapia na Capital, onde grande fatia do mercado é absorvido pelo INSTITUTO PARANAENSE DE HEMOTERAPIA E HEMATOLOGIA S.A. - HEMOBANCO (90% de fornecimento), tendo em vista que o mesmo possui vínculo para fornecimento na maioria dos hospitais cadastrados em nossa rede prestadora.

Outro prestador que possuímos cadastrado é o INSTITUTO DE HEMATOLOGIA E HEMOTERAPIA DE CURITIBA LTDA com aproximadamente (8% de fornecimento), assim como o Hospital Erasto Gaertner que possui banco de sangue próprio (2% do fornecimento). (grifado) Ratificando os dados trazidos acima, a Unimed, em resposta a ofício, afirmou que os prestadores de serviços hemoterápicos do Grupo Vita detêm participação financeira conjunta de 95,36% (isto é, Hemobanco, 54,85%, e Instituto Pasquini, 40,51%) no total de repasses de valores a título de pagamento de despesas assistenciais contratualizadas com o plano de saúde, na especialidade de hemoterapia, no ano de 2019. O IHHC correspondeu a 4,64% dos repasses da Unimed no mesmo ano. Não foram contabilizados, entretanto, os repasses a hospitais que prestam serviços hemoterápicos, como o Erasto Gaertner e outros contratualizados, embora estima-se que a participação desses não seja relevante. Os dados trazidos pelo Bradesco Saúde também ratificam entendimento no mesmo sentido. Dos 27 hospitais cadastrados junto ao plano de saúde, 19 utilizam o Hemobanco. Nesse sentido, estima que a participação de mercado do Hemobanco seja acima de 70%. Destaca-se também que o próprio Hemobanco não negou o fato de que, conforme suas palavras, “possa eventualmente deter participação de mercado relevante” (SEI 0800988, § 35). Além disso, em nenhum momento o Hemobanco trouxe estimativas sobre qual seria sua participação no mercado relevante.

Ante o exposto, entendo que as estimativas trazidas pelo Recorrente, em sede de sua representação, encontram-se em linha com as demais informações constantes dos autos e indicam a existência de poucos players efetivos no mercado relevante afetado, no qual o Hemobanco figura como líder, fato corroborado pela quantidade de contratos mantidos por cada prestador de serviços hemoterápicos em Curitiba/PR.[34] Portanto, a análise da estrutura do mercado de prestação de serviços de hemoterapia na Região Metropolitana de Curitiba/PR revela se tratar de mercado concentrado, com oferta de poucos prestadores privados, sendo parcela substancial detida pelo Hemobanco, tendo apenas o banco de sangue do Hospital Erasto Gaertner e o IHHC figurado como concorrentes efetivos no mercado relevante. Como mencionado, o Instituto Pasquini, também apontado como concorrente, pertence ao mesmo grupo econômico do Hemobanco. Ante o exposto, conclui-se que o Hemobanco detém inegável posição dominante no mercado relevante em questão, detendo atualmente cerca de [70%-80%] [Acesso restrito ao IHHC] de participação de mercado, o que ultrapassa a presunção legal de 20% estabelecida no art. 36, § 2º da Lei nº 12.529/2011. Além disso, destaca-se ainda que a análise da atuação do Hemobanco deve necessariamente considerar o Instituto Pasquini, uma vez que tal empresa também pertence ao mesmo grupo econômico[35].

Além disso, ressalta-se que a SG poderá, ao longo da instrução, realizar mais diligências para, se for o caso, verificar com maior exatidão as participações de mercado. III.4. Da conduta da Representada III.4.1. Considerações iniciais Em síntese, conforme mencionado anteriormente, a prática atribuída ao Representado consiste no suposto fechamento de mercado em decorrência da celebração de contratos de exclusividade com a Santa Casa e o Hospital São Vicente para a prestação de serviços de hemoterapia na Região Metropolitana de Curitiba/PR. Segundo o Recorrente, o Hemobanco estaria utilizando de sua posição dominante no mercado de serviços de hemoterapia na Região Metropolitana de Curitiba/PR para impor referida relação de exclusividade, atrelando-a ao pagamento do montante de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para obter exclusividade por um prazo de 5 (cinco) anos, visando a excluir as empresas prestadores de serviços hemoterápicos concorrentes do mercado. Nessa esteira, argumenta que tal conduta tem o condão de prejudicar a concorrência no mercado, lesando hospitais, planos de saúde e consumidores, estando caracterizando os elementos de fumus boni iuris e periculum in mora, necessários para a concessão da medida preventiva pleiteada perante este Conselho. O Representado, por sua vez, não nega ter firmado contratos de exclusividade com a Santa Casa e [Acesso restrito ao Hemobanco], tampouco o pagamento da quantia de R$ 1.000.000,00 aos referidos hospitais.

Todavia, argumenta o Hemobanco se tratar de prática legítima sob a perspectiva concorrencial, não se configurando abuso de posição dominante e/ou conduta com intuito exclusionário. De acordo com o Representado, a Santa Casa e o Hospital São Vicente teriam desfeito seu vínculo com o IHHC e optado por migrar para o Hemobanco mediante uma decisão comercial legítima. Nessa linha, aduz a decisão dos referidos hospitais se pautou no fato de o Hemobanco possuir (i) serviços de qualidade superior; (ii) maior portfólio de serviços; que o IHHC, bem como (iii) infraestrutura externa própria, não sendo necessário utilizar toda a estrutura interna do hospital, que poderia utilizá-la para outros fins. Ademais, sustenta o Hemobanco que a exclusividade é justificada, uma vez que beneficia a rastreabilidade do controle dos hemocomponentes, que é uma exigência da ANVISA. Não obstante, ressalta o pagamento do montante de R$ 1.000.000,00 é legítimo, tendo em vista que visa a auxiliar o fluxo de caixa dos hospitais, bem como a permitir investimentos (e.g., infraestrutura; tecnologia). O Hemobanco atualmente possui [Acesso restrito ao Hemobanco] contratos vigentes para prestação de serviços de hemoterapia na Região Metropolitana de Curitiba/PR. Um resumo dos referidos contratos, incluindo nomes das partes contratantes, é apresentado como Anexo ao presente voto. Conforme já examinado, o Hemobanco possui posição dominante no mercado relevante. Além disso, referida empresa foi fundada em 1972.

Já em 2018, foi adquirido pelo Grupo Vita. A seu turno, em agosto de 2019, o Grupo H. Hemo concluiu a aquisição do IHHC, à época posicionado como segundo concorrente no mercado relevante, e que possuía atuação na cidade de Curitiba/PR há 51 anos. Em janeiro de 2020, o IHHC apresentou representação ao CADE, narrando que o Hemobanco logrou obter, concomitantemente (após a entrada do Grupo H. Hemo), os contratos anteriormente detidos pelo IHHC com o Hospital São Vicente e com a Santa Casa, com os quais possuía relação de mais de, respectivamente, 40 anos e 20 anos. O IHHC argumentou, sobretudo, que os dois hospitais representavam [Acesso restrito ao IHHC]. Além disso, a Santa Casa representava a base operacional do IHHC, argumentando que a empresa terá de encerrar as atividades. O IHHC alegou também que o Hemobanco teria incorrido em prática anticompetitiva ao oferecer à Santa Casa uma “antecipação de repasses”, na assinatura do contrato, nos valores de R$ 1.000.000,00 (um milhão reais), a título de exclusividade, e R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais) a título de locação e uso do espaço. Além disso, alegou que o estabelecimento de prazo contratual de 5 (cinco) anos seria prática incomum no mercado, que também acarretaria efeitos anticompetitivos. Assim, alegou que a conduta do Hemobanco configuraria abuso de posição dominante, consistente no suposto fechamento do mercado, aumento de custos dos rivais, com potencial exclusão de concorrente, em violação ao art.

36, I, II, III e IV c/c § 3º, III, IV, V e X da Lei nº 12.529/2011, requerendo ainda a concessão de medida preventiva para cessar a alegada prática abusiva. No curso da presente instrução, com a obtenção das cópias dos contratos vigentes do Representado, identificou-se também que o Hemobanco praticou antecipação de repasses, [Acesso restrito ao Hemobanco]. A seu turno, o Hemobanco, defendeu que a troca de prestador de serviços hemoterápicos pelos hospitais São Vicente e Santa Casa se deu com base em seus méritos. Assim, aduz que é um prestador de serviço reconhecido pela sua qualidade. Nesse sentido, exemplificou que possui acreditação que o IHHC não detém (ONA), presta serviços que não são abrangidos pelo IHHC (e.g. aféreses), além de ter diferenciais, como a disponibilidade da sua equipe 24 horas/7 dias. Em relação à Santa Casa, especialmente, o Hemobanco afirma que o banco de sangue do IHHC (sua base operacional) ocupava espaço demasiadamente grande no hospital, e que a sua saída provocou a liberação de 10 (dez) salas, que servirão para atendimento de pacientes do SUS. A seu turno, o Hemobanco instalou uma estrutura mais simples no hospital (agência transfusional), uma vez que sua coleta de sangue é realizada em sua estrutura externa.

Com relação à prática de antecipação de repasses, o Hemobanco alega, que seria uma prática justificável, que se deve à dinâmica competitiva do mercado, e que viabiliza melhorias nas estruturas dos hospitais, dentre outros aspectos que serão aprofundados ao longo deste voto. A título de completude, destaco também que o Hemobanco [Acesso restrito ao Hemobanco]. De igual modo, a título de completude, não foram identificados, até o momento, outros contratos com prazo de 5 (cinco) anos ou previsão de antecipação de repasses, [Acesso restrito ao Hemobanco]. Isto posto, passo a expor a doutrina e jurisprudência relacionada à conduta imputada ao Representado. III.4.1.1. As práticas investigadas à luz da doutrina e da jurisprudência III.4.1.1.1. Exclusividade Dispõe o art. 36 da Lei no 12.529/2011 constituir infração à ordem econômica os atos “que tenham por objeto ou possam produzir” os efeitos (ainda que não alcançados) de “(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante”.

Não obstante, a teor da lista não exaustiva trazida no §3º do supracitado dispositivo legal, caracterizam ilícitos anticompetitivos, dentre outros atos, “limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado” (inciso III), “criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços” (inciso IV), “impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição” (inciso V); e “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços” (inciso X). Por meio de acordos de exclusividade, compradores de determinado bem se comprometem a adquiri-lo somente de um determinado fornecedor (ou vice-versa), ficando, portanto, proibidos de adquirir e/ou comercializar o mesmo produto de outro fornecedor.

Segundo informativo do CADE, referidos acordos “podem trazer efeitos nocivos à livre concorrência, devendo, novamente, ser analisados considerando-se a razoabilidade econômica da conduta e o poder de mercado da empresa, sob a ótica dos efeitos a serem coibidos, conforme previstos no artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência”.[36] Nesse sentido, tem-se que determinada empresa que possui posição dominante, nos termos da Lei nº 12.529/2011, pode abusar de tal poder por meio da celebração de acordos de exclusividade “com o objetivo de dominar o mercado de bens ou serviços em que atua”, criando dificuldades e inibindo a atuação de concorrentes de forma a fechar o mercado para o funcionamento de empresas rivais.[37] Portanto, a exclusividade tem como principal teoria do dano o fechamento do mercado a empresas concorrentes, que pode ser caracterizado, dentre outras formas, ao impossibilitar que rivais atinjam uma escala mínima viável (“EMV”) ao se restringir o acesso a parcela significativa dos canais de distribuição ou então impedindo que escoem seus produtos por determinados canais, gerando-lhes aumento de custos.[38] Isto posto, contratos de exclusividade podem vir a ser caracterizados como infrações à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011.

Todavia, ressalta-se que, diferentemente de outras condutas (e.g., cartel) cujos efeitos lesivos à concorrência são presumidos, consideradas como práticas ilícitas per se, os acordos de exclusividade podem também gerar efeitos pró-competitivos, tais como: (i) maior alinhamento dos interesses do fabricante e do distribuidor, acirrando a competição intermarcas ao encorajar ao distribuidor para que eleve as vendas daquele determinado fabricante; (ii) incentivos para que fabricantes auxiliem os distribuidores, por meio de investimentos de capacitação, fornecimento de serviços e informações; (iii) mitigação de problemas decorrentes do “efeito carona” (free-riding), incentivando investimentos do fabricante no distribuidor; (iv) viabilização de investimentos para atendimento de consumidores específicos; e (v) maior controle da qualidade da distribuição pelo fabricante e redução de custos de transação.[39] Nesse diapasão disserta a doutrina especializada, apontando que contratos de exclusividade afetam tanto a concorrência intra-marca quanto intermarcas: Condutas verticais, tais como venda casada, descontos e exclusividade de distribuição são amplamente adotadas por empresas, até mesmo em mercados altamente competitivos, nos quais a eliminação de competidores é dificilmente uma estratégia comercial viável. O principal equívoco da visão ordoliberal de restrições verticais é confundir restrições de conduta com restrições à concorrência.

Ao invés de gerar danos à competição, contudo, condutas unilaterais, como venda casada, descontos devido à fidelização e exclusividade de distribuição, frequentemente intensificam a concorrência. Não obstante, tais práticas podem acarretar eficiências substanciais (e.g., ao oferecer produtos melhor integrados, impedir o efeito carona de distribuidores e concorrentes, ou intensificar a competição por outros aspectos que não os preços). (...) Isso implica que uma conduta unilateral nunca será prejudicial à concorrência? Certamente não. Quando empresas com alto poder de mercado fecham parcela significativa de mercados em que economias de escala ou efeitos de rede são relevantes, isso pode forçar os competidores a operar abaixo da escala mínima viável.

Diante de tais circunstâncias, práticas exclusionárias podem às vezes serem utilizadas de forma abusiva por incumbentes dominantes para retirar rivais eficientes do mercado ou para assegurar que eles tenham sua capacidade de competir permanentemente debilitada (e.g., a marginalização pode impedir que tais rivais obtenham recursos de forma eficiente para financiar seus investimentos).[40] ----------------------------------------------------------------------------------------------------- This section has shown that vertical mergers and vertical restraints that affect intra-brand competition only are mostly efficiency-enhancing (…) The main conclusion of this section is therefore that vertical restraints which affect intra-brand competition do not raise many welfare problemas; certainly they are not worth investigating when firms that adopt them do not have high market power. (…) Therefore, economic analysis demonstrates that vertical clauses are by no means always beneficial (contrary to what the Chicago school used to claim). Nevertheless, vertical restraints (or some of them) are not always bad. First, I point out the conditions under which such restraints are harmful. Second, I recall that one has to always weigh the possible negative effects upon inter-brand competition with the likely efficiency gains of vertical restraints illustrated in the previous section.

Again the main conclusion will be that one should worry about vertical restraints only when they involve firms with large market power.[41] Portanto, entende-se que a existência de relação de exclusividade comercial, por si só, não enseja a sanção na esfera antitruste, devendo ser sopesados os efeitos tanto anticompetitivos quanto pró competitivos da conduta, bem como se há justificativa econômica razoável para sua adoção no caso concreto, à luz da denominada regra da razão. Nesse sentido, a teor da Lei nº 12.529/211, requer-se a concessão de tratamento diferenciado às condutas que são anticompetitivas em razão de seu objeto (independentemente de seus efeitos) em relação às condutas cuja ilicitude depende da demonstração no caso concreto dos efeitos anticompetitivos (reais ou potenciais). A respeito, discorre a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”): The annex notes that non-cartel agreements may have beneficial, pro-competitive effects, which requires “a more judicious application of the rule of reason.” CADE’s approach is therefore that the Competition Law allows for two types of approaches towards anti-competitive behaviour: a form-based approach and an effects-based approach.

CADE has applied a form-based approach in relation to certain conducts, such as horizontal price-fixing and resale price maintenance, where its view is that the practice under investigation could constitute an infringement regardless of any case-specific analysis of actual or potential effects. While this approach is not to be interpreted as a clear-cut “per se illegal” rule, CADE puts the burden on the party to justify the conduct under investigation, and to demonstrate that the conduct would not produce the alleged anti-competitive effects. CADE’s approach is even stricter when it comes to hard-core cartel cases, where it considers that this conduct represents, in of itself, a violation of the Competition Law. As regards unilateral conduct, CADE has interpreted the Competition Law such that unilateral conducts must be assessed on their potential or actual competitive effects. Consequently, a conduct is deemed anti-competitive only if its negative effects are not outweighed by its efficiencies. In such cases, the burden is on CADE to establish the anti-competitive effects of the conduct under investigation, while the party presents its efficiency arguments.[42] Neste sentido, caso se conclua que os efeitos lesivos superam os benefícios decorrentes da conduta ao bem-estar social (saldo líquido negativo), bem como que inexiste justificativa econômica razoável para a prática, restará caracterizada infração à ordem econômica, a ser punida nos termos da Lei nº 12.529/2011.

Não obstante, tendo em vista se tratar de uma conduta que pode gerar tanto efeitos pró quanto anticompetitivos, tem-se que a configuração do ilícito concorrencial relativo ao fechamento do mercado em decorrência de acordos de exclusividade se coaduna com a existência de poder de mercado por parte do infrator. Isso porque, inexistindo posição dominante no mercado relevante por parte do investigado, o risco de fechamento de mercado é minimizado, como leciona Richard Whish: The most obvious vertical agreement that could infringe Article 102 is one whereby a customer is required to purchase all or most of a particular type of goods or services only from a dominant supplier. Various terminology can be used to describe such agreements – ‘exclusive purchasing’, ‘single branding’, ‘requirements contracts’ and ‘non-compete obligations’. Each of these terms connotes the same idea: that the purchaser is prevented from purchasing competing products from anyone other than the dominant firm.[43] Nesse sentido, as cláusulas de exclusividade devem ser consideradas, em geral, lícitas, por exemplo, quando atreladas a um racional econômico justificável, como a proteção de investimentos.

Em sentido diametralmente oposto, entretanto, quando utilizadas por agente econômico em posição dominante, e sem justificativa econômica plausível (e.g., simplesmente visando a uma restrição da concorrência), podem configurar ilícito à luz da legislação antitruste, o que já foi abordado em voto de minha relatoria no Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60 (Representante: H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda.; Representa: PST Eletrônica S.A.; j. 12.08.2020). III.4.1.1.2. Descontos não lineares (ou descontos de fidelização) a) Considerações iniciais Além da existência de relações de exclusividade entre o Representado e hospitais na Região Metropolitana de Curitiba/PR, observa-se haver no caso em tela controvérsia acerca da legitimidade do pagamento do montante de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) pelo Hemobanco à Santa Casa e [Acesso restrito ao Hemobanco]. Nesse sentido, entendo pertinente discorrer sobre o conceito que a doutrina e jurisprudência antitruste se referem como descontos não lineares, também denominados de descontos de fidelização. Cumpre rememorar que, na conduta sob análise, a antecipação de repasses foi realizada, em favor dos clientes (i) condicionada à exclusividade ou realizada no âmbito de contratos que já previam exclusividade, (ii) subordinada à devolução dos valores em caso de rescisão antecipada do contrato (de modo proporcional ou escalonado), e (iii) atrelada à fixação de prazo contratual de 5 (cinco) anos.

Segundo entendimento manifestado pela SG no Inquérito Administrativo nº 08700.000270/2018-72[44], descontos não lineares são baseados na representatividade que o volume adquirido de determinado fornecedor (vendedor) tem em relação ao volume total daquele produto adquirido pelo cliente (comprador) de todos os fornecedores do mercado: Descontos não-lineares foram caracterizados no PA nº 08700.010789/2012-73 como aqueles descontos que têm por base o percentual do volume de compra do cliente que é dedicado a uma empresa fornecedora em relação à demanda total do cliente por aquele produto; dessa maneira, o cliente é encorajado a direcionar as suas compras ao vendedor que oferece os descontos não lineares, resultando em fidelização. Diferentemente dos descontos por quantidade, que dependem exclusivamente do volume de compra efetuado junto ao produtor; os descontos não-lineares (ou descontos de fidelidade) tendem a impedir que o cliente compre junto a produtores concorrentes, devido à concessão de uma vantagem financeira. A Nota Técnica nº 12/2015/SG afirmou que descontos não-lineares são “descontos condicionados a cláusulas de exclusividade ou volume de compra de terceiros”. Como se verá adiante, o termo descontos não-lineares não é comumente utilizado na literatura e jurisprudência internacionais, e não é suficientemente claro quanto ao que representaria a linearidade (ou não-linearidade) dos descontos.

Além disso, como também se verá em seção específica adiante, é possível conceber programas de descontos que, em que pese não tenham cláusula de exclusividade expressa ou não mencionem expressamente o volume de compra de terceiros, possam induzir a exclusividade ou fidelidade, acarretar fechamento de mercado e/ou gerar discriminação de preços. Por esta razão, nesta nota, a despeito da denominação que se utilize, a conduta analisada será a de adoção de programas de desconto que incentivem a exclusividade ou a fidelização ou pratiquem discriminação de preços entre os adquirentes no mercado downstream. (sem ênfase no original) Nesse sentido, diferentemente dos descontos lineares (crescentes), concedidos aos clientes quão maior for o volume adquirido do fornecedor, independentemente do volume adquirido pelo cliente de outros fornecedores, os descontos não-lineares (ou descontos de fidelidade) tendem a impedir que o cliente compre de fornecedores concorrentes, de modo que o cliente é encorajado a adquirir tão somente do vendedor que concede os descontos não lineares, resultando em fidelização. Portanto, devido à concessão de uma vantagem financeira, o fornecedor constrange o cliente à fidelização. Como destacado pela SG no Requerimento nº 08700.001434/2015-36 (ref. TCC proposto pela Aperam Inox América do Sul), descontos não lineares têm “por objeto ou efeito induzir a aquisição exclusiva de produtos” ou “tendentes ao fechamento de mercado”;

portanto, “descontos condicionados a cláusulas de exclusividade ou volume de compra de terceiros”. A Comissão Europeia, nas suas Guidelines para análise de casos exclusionários por agentes com posição dominante, utiliza o termo “descontos condicionados” (conditional rebates) para ilustrar situação semelhante, definindo tais descontos como “aqueles concedidos para clientes a fim de premiá-los por determinado comportamento de compra”. A Comissão Europeia ressalva não serem tais descontos incomuns e que podem ter efeitos pró-competitivos, inclusive, como estimular a demanda. Entretanto, quando concedidos por agentes em posição dominante, também podem ter o “efeito real ou potencial de causar o fechamento do mercado, com efeitos similares às obrigações de aquisição com exclusividade”.[45] A doutrina, por sua vez, aponta que descontos de fidelização (loyalty discounts and rebates) podem ser definidos como “uma redução no preço de listagem de um produto relevante que um vendedor (ou fornecedor) oferece a um comprador (ou distribuidor) como uma recompensa explícita ou implícita em troca de uma relação de exclusividade substancial.

Como resultado, a principal diferença em relação à forma padrão de desconto de preço é que um esquema de fidelidade é estruturado, por um lado, para fornecer benefícios significativos ao cliente no caso de manter ou aumentar suas despesas de compra para um fornecedor específico e, por outro lado, impor pesadas penalidades ao cliente no caso de ele transferir suas despesas de compra para um fornecedor rival”[46]. Em linha com os Guidelines da Comissão Europeia, há entendimento doutrinário no sentido que “os descontos e abatimentos de fidelização normalmente não são problemáticos”. Assim, “se os competidores são capazes de competir em igualdade de condições com os rivais e se os clientes são capazes de responder ativamente aos incentivos propostos, os esquemas de fidelidade são improváveis de serem anticompetitivos e, em vez disso, podem representar instrumentos pró-competitivos de apoio à concorrência de preços, que por sua vez pode aumentar o nível total de bem-estar social. Porém, em sentido contrário, na presença de uma empresa dominante, as estruturas de fidelização podem causar problemas cruciais do ponto de vista da política de concorrência”[47]. Discorrendo acerca das diferentes espécies de políticas de desconto que constituem condutas discriminatórias e práticas exclusionárias, Derek Ridyard[48] menciona já terem existido condenações por abuso de posição dominante no âmbito da União Europeia em razão de “descontos em troca de exclusividade”:

Descontos em troca de exclusividade Uma terceira política de descontos que pode ser praticada por uma empresa diz respeito a descontos em troca de exclusividade, na qual o fornecedor concede um desconto extra ao cliente que adquirir toda a sua demanda do produto em questão da empresa que concede o desconto. Descontos por exclusividade são, na verdade, um caso limite de imposição de condições para a concessão de descontos nas quais são oferecidos descontos em troca de uma dada porcentagem das compras do cliente. Há diversos casos relevantes com base no artigo 82 nos quais tais contratos foram considerados abusivos quando praticados por empresas que detêm poder de mercado. O potencial exclusionário de tais contratos é evidente pela própria natureza dos instrumentos. O consumidor que aceita o desconto concedido pela empresa dominante em troca da exclusividade está, por definição, se fechando como cliente para potenciais fornecedores concorrentes. A OCDE considera haver diversas espécies de preços condicionados, de modo que diferentes terminologias são frequentemente usadas para descrever descontos que recompensam alguma forma de fidelização.

Nesse sentido, a terminologia pode incluir descontos de fidelidade (loyalty rebates), abatimentos de exclusividade (exclusivity rebates), abatimentos de participação de mercado (market share rebates), descontos por metas (target rebates), descontos de participação nas compras (share of need rebates), descontos de quantidade (quantity rebates), descontos por volume (volume discounts).[49] Tal aspecto evidencia que o conceito de “descontos não lineares” não possui figura estanque, devendo ser examinadas suas variações caso a caso. Não obstante, alerta a OCDE que determinados descontos de fidelização podem desencorajar o comércio, funcionando como uma espécie de “taxa” sobre os preços de rivais. Dessa forma, caso o adquirente do produto ou serviço decida adquirir de um fornecedor rival, o adquirente tem de pagar o preço do rival bem como incorrer em um custo de oportunidade relacionado à perda do desconto que teria obtido da firma incumbente. Dessa forma, a perda do desconto pode ser significativa para o adquirente, bem como o rival do fornecedor pode não ser capaz de cobrir referido custo de oportunidade.[50] Nessa esteira, a OCDE aponta também que, em alguns casos, “o uso de descontos de fidelidade por uma empresa dominante pode prejudicar os consumidores, reduzindo a capacidade dos rivais de competirem efetivamente.

Isso ocorre porque os descontos de fidelidade, e especialmente os descontos de exclusividade, podem ser usados para garantir que a concorrência seja pelo cliente, e não pelas unidades adquiridas pelo cliente. Esta mudança no nível de competição pode, em alguns casos, excluir rivais se houver uma assimetria na capacidade de competição das empresas dominantes neste novo nível. As assimetrias podem incluir a capacidade de aumentar os custos dos rivais, seja impedindo que obtenham economias de escala, ou acesso aos principais insumos”[51]. Feita essa breve exposição teórica, passo a discorrer sobre alguns dos precedentes a respeito do tema, tanto estrangeiros quanto no âmbito deste Conselho. b) Jurisprudência A discussão do caso europeu Hoffmann-La Roche v. Commission[52] pode ser considerado um paradigma no debate concorrencial sobre programas de desconto, especialmente aqueles tendentes à fidelização. Esse caso foi levado à Corte de Justiça da União Europeia, que discutiu, entre outros temas, a natureza de tais descontos e sua suposta abusividade. Nesse sentido, vale notar o trecho relevante abaixo: 89.

Uma empresa que detém posição dominante em um mercado e vincula os clientes – mesmo que a pedido destes – por uma obrigação ou promessa da parte de tais clientes de obter toda ou a maior parte de sua demanda exclusivamente de tal fornecedor abusa sua posição dominante nos termos do artigo 86 do Tratado, seja a obrigação em questão estipulada sem qualquer qualificação adicional ou seja ela adotada em retorno de um desconto ou rebate. O mesmo se aplica se essa empresa, sem vincular os clientes por uma obrigação formal, aplica, seja de acordo com o contrato feito com esses clientes ou unilateralmente, um sistema de descontos de fidelidade, ou seja, descontos condicionais a que o cliente adquira toda ou grande parte de sua demanda – independente de as quantidades adquiridas serem grandes ou pequenas – da empresa em posição dominante. 90. Obrigações deste tipo, sejam ou não em retorno de rebates ou da concessão de descontos de fidelidade direcionados a criar incentivos para que o cliente adquira sua demanda exclusivamente da empresa em posição dominante são incompatíveis com os objetivos de concorrência não-distorcida do mercado comum, porque [omissis] não estão baseados em uma transação econômica que justifique o benefício ou as condições menos favoráveis, ao contrário, são desenhados para privar ou restringir o comprador de suas escolhas entre diferentes fontes de fornecimento e para restringir o acesso ao mercado a outros fornecedores.

O desconto de fidelidade, ao contrário dos descontos objetivos por volume relacionados exclusivamente com o volume adquirido pelo cliente, é projetado para, por meio da concessão de vantagens financeiras, evitar que clientes atendam a sua demanda com produtos de fornecedores concorrentes. Ademais, como efeito dos descontos de fidelidade, são aplicados condições distintas para transações equivalentes com diferentes clientes, de forma que dois clientes paguem um preço diferente pela mesma quantidade de produto, dependendo do fato de tais clientes adquirirem o volume demandado de determinado produto da empresa em posição dominante ou terem várias fontes de fornecimento distintas. Por fim, essa prática, se adotada por uma empresa em posição dominante, especialmente quando o mercado está em expansão, tende a consolidar esta posição promovendo uma forma de concorrência que não está baseada nas transações realizadas, e, portanto, de uma concorrência distorcida. (sem ênfase no original) No caso NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission[53], por sua vez, também julgado pela Corte de Justiça da União Europeia, determinou-se que a configuração de abuso de posição dominante, sob a ótica de descontos, deverá ser avaliada pelas peculiaridades do caso em si, isto é, das condições do desconto. Deve-se, desse modo, averiguar as implicações de tais condições no mercado:

(i) se cerceia a opção de outros players pelo consumidor, (ii) se cria dificuldades para entrantes no mercado, (iii) se os descontos avaliados são aplicados pelos concorrentes, e (iv) se há reforço da posição dominante do praticante da conduta por meio da distorção da concorrência. Nos casos Irish Sugar v Commission[54] e Manufacture française des pneumaliques Michelin v Commission[55], entendeu-se, em suma, que descontos de fidelidade concedidos por player em posição dominante, se com objetivo de restringir a escolha do cliente por produtos concorrentes por meio de concessão de vantagem financeira, e, portanto, não relacionados à quantidade, configuram abuso de posição dominante. A prática buscaria apenas fidelizar o cliente e prejudicar os demais competidores com o intuito de fechar o mercado por meio da exigência da exclusividade ou quase exclusividade. Conforme o entendimento, os descontos precisam, dessa forma, apresentar critérios de eficiência claros e transparentes, além de se relacionarem com os interesses dos consumidores. No caso Intel v. Commission[56], a Corte de Justiça da União Europeia reforçou o entendimento do precedente Hoffmann-La Roche v.

Commission (já exposto), porém acrescentou que, caso o agente dominante apresente evidências de que a conduta não é capaz de restringir a concorrência, em especial, causar o fechamento do mercado, autoridade deve conduzir uma análise dos efeitos dos descontos, em especial (i) analisar a extensão da posição dominante do agente econômico no mercado relevante; (ii) o percentual do mercado abrangido pela conduta em questão; (iii) as condições e o arranjo para concessão do desconto em questão, a duração e o valor envolvido; (iv) a possível existência de uma estratégia visando a exclusão de competidores que seriam menos eficientes pelo agente dominante. No âmbito do CADE, alguns precedentes se destacam envolvendo a investigação da prática de descontos não lineares. Um precedente notório diz respeito ao programa de fidelização Tô Contigo, praticado pela Ambev (Processo Administrativo nº 08012.003805/2004-10). A esse respeito: A investigação procedida pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) constatou que a estrutura de benefícios do programa apresentava preços não lineares – ou seja, o custo unitário pago pelo comprador diminuía de acordo com o número de unidades por ele adquiridas. O programa “Tô Contigo” vislumbrava a incidência de descontos progressivos a cada lote de unidade adquirida ou na oferta de prêmios – maiores benefícios eram concedidos a PDVs exclusivos ou que atingissem a meta de share estipulada.

A SDE pontuou que os prejuízos concorrenciais decorrentes de tal prática advêm do fato de que os concorrentes da Ambev teriam de conceder descontos proporcionalmente maiores para que pudessem concorrer em condições de igualdade no mercado. A investigação revelou também que a exclusividade era um requisito para participar do programa, sendo que o PDV que recusava a exclusividade era punido com a exclusão. Ademais, a Ambev monitorava os estabelecimentos que comercializavam outras marcas, através da fiscalização constante de seus distribuidores que atuavam junto aos PDVs. Nesse sentido, o programa “Tô Contigo” criava fortes incentivos para que os PDVs adquirissem grande parte de sua demanda de cervejas da Ambev, prejudicando a atuação e a concorrência efetiva por outros players.[57] No Processo Administrativo nº 08700.010789/2012-73[58] (Representada: APERAM Inox América do Sul S.A.), a SG entendeu[59] que a política de “descontos aos distribuidores de acordo com o percentual do volume de compra que é dedicado à representada, sem qualquer aderência ao volume absoluto de compras efetivado” configurava uma forma de desconto não linear. Assim, afirmou que tal política de desconto poderia ter como escopo “restringir a concorrência das importações, sem contrapartidas de eficiência para a representada que eventualmente justifique a legitimidade da prática”. O caso culminou na celebração de Termo de Compromisso de Cessação[60].

Vale destacar que referido acordo estabeleceu, como uma das obrigações, que a empresa se abstivesse de praticar desconto não linear, conforme definido abaixo: 3.3.11 não praticar qualquer desconto não linear aos distribuidores que tenham por objeto ou efeito induzir a aquisição exclusiva de produtos Aperam ou tendentes ao fechamento de mercado. Entende-se por descontos não lineares, descontos condicionados a cláusulas de exclusividade ou volume de compra de terceiros. (sem ênfase no original) O Ato de Concentração nº 08700.004957/2013-72 (Requerentes: Monsanto do Brasil Ltda. e Bayer S.A., j. 22.01.2014) é outro caso que revela a preocupação do CADE com efeitos anticompetitivos decorrentes de políticas de preço que induzem a exclusividade. No referido caso, tendo em vista a posição dominante significativa detida pela Monsanto no segmento de biotecnologia de sementes de soja, o contrato de licenciamento de biotecnologia foi aprovado, mediante restrições que impuseram a remoção ou alteração de cláusulas contratuais (“Compartilhamento de Valor”, “Mix de Portólio” e “Incentivo aumentado”) que estabeleciam repasses com base no comportamento do licenciado, isto é, na ampliação do uso da tecnologia do licenciante, com base em metas e aumentos progressivos. Nesse sentido, destacou o Conselheiro Relator Alessandro Octaviani: 204.

Portanto, concluo que as referidas cláusulas, tal como redigidas, não obrigam a exclusividade, mas induzem-na (ou, melhor dizendo, a "aconselham com veemência"), incrementando os custos de troca da tecnologia Intacta por outras tecnologias eventualmente disponíveis para a Bayer e, consequentemente, elevando as barreiras à entrada de novos concorrentes no mercado de tecnologias transgênicas para soja, de forma que os prejuízos à concorrência superam em muito as eficiências produzidas pela instituição do compartilhamento de valor e de incentivos entre licenciantes e licenciadas nesse mercado. No Processo Administrativo nº 08012.003064/2005-58[61] (Representado: INFOGLOBO), os pareceres da Secretaria de Direito Econômico (“SDE”), da PFE e do MPF convergiram pela condenação do Representado devido à prática de abuso de posição dominante por meio dos descontos não lineares, tendo a SDE concluído que tais descontos no caso em questão tiveram o intuito de fechar o mercado aos concorrentes: 169. Do exposto, verifica-se que o chamado "desconto de participação" da INFOGLOBO, que é concedido para os anunciantes que não destinam verba publicitária para os jornais considerados concorrentes da Representada, atinge todas as condições expostas no item III.l deste parecer como causadoras e agravantes de efeitos anticompetitivos no mercado: (i) é não-linear, não guardando relação com a quantidade de anúncio publicitário adquirido; (ii) é praticado por agente com significativo poder de mercado;

e (iii) é praticado em mercado em que a assimetria potencial entre os concorrentes é notória, de forma que não possam levar adiante programa de fidelidade semelhante de forma eficaz. [...] De fato, não se consegue vislumbrar ganhos de eficiência para a concessão do chamado "desconto por participação" pela Representada senão apenas a intenção de utilizar-se de seu poder econômico para fechar o mercado, em prejuízo da livre concorrência. No caso dos jornais impressos no Rio de Janeiro, conforme já visto, os diários da INFOGLOBO inegavelmente atendem à necessidade dos anunciantes de forma mais ampla devido à sua base de leitores (tanto em termos de circulação quanto de perfil). A questão anticoncorrencial que se coloca é que a decisão por anunciar em outros jornais (o que aumenta a penetração da publicidade) pode ser uma escolha racional para o anunciante, tanto em termos financeiros quanto mercadológicos, mas que acaba por se tomar, de forma artificial, pouco atrativa pelos descontos não-lineares concedidos pela Representada. Em outras palavras, como pontuou a União Européia no caso Irish Sugar v Commission os descontos de fidelidade conferidos por uma empresa em posição dominante são um abuso quando a meta é impedir que os clientes contratem com empresas concorrentes, por meio da concessão de vantagens financeiras.

(sem grifo no original) À luz do entendimento doutrinário e jurisprudencial exposto anteriormente, observa-se que os descontos não lineares (ou descontos de fidelização) constituem uma prática que, embora possa produzir efeitos pró-competitivos, também geram preocupações concorrenciais, notadamente quando (i) praticadas por agente econômico em posição dominante; (ii) não são respaldadas por uma justificativa econômica clara; ou (iii), induzem à exclusividade e fidelização; ensejando restrição à concorrência e o fechamento do mercado. Ante o exposto, observa-se que descontos não lineares (ou descontos de fidelização) podem ser manifestados mediante diferentes formas, sendo necessário examinar no caso concreto como tais descontos são estruturados e quais são seus efeitos no mercado relevante afetado no caso concreto. Nesse sentido, independentemente da terminologia empregada em cada caso, a teor do que dispõe o art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011, deve se enfatizar à análise dos efeitos (reais e potenciais) das condutas, independentemente da forma de manifestação dos atos.

Nesse sentido, entendo que o pagamento antecipado pelo Hemobanco do montante de R$ 1.000.000,00 aos hospitais, no caso concreto, mutatis mutandis, independentemente da nomenclatura, na prática, pode funcionar como uma espécie de desconto condicionado, uma vez que visa a premiar o cliente, não só pela exclusividade, mas também pela continuidade da relação contratual de longo prazo (5 anos), sob pena de devolução proporcional ou escalonada dos valores repassados. Além disso, a “antecipação de repasses”, no caso concreto, pode se subsumir à definição de desconto não linear (ou desconto de fidelização) trazida pela SG, exposta anteriormente, uma vez que o desconto/repasse em análise não “depende exclusivamente do volume de compra”, ou seja, não se trata de desconto por quantidade. Nessa perspectiva, pode ser entendida como um repasse/desconto que pode provocar a fidelização, uma vez que impõe ao cliente premiado um custo de oportunidade (a perda do repasse/desconto) para que possa trocar de fornecedor de serviço de hemoterapia, o que deve ser sopesado à luz dos demais elementos constantes dos autos. III.4.2.

Delimitação da conduta do Representado Conforme relatado anteriormente, o presente caso investiga a ocorrência de conduta supostamente abusiva do Hemobanco, consistente no suposto aumento de custos e fechamento do mercado em relação aos concorrentes, devido à celebração de contratos de exclusividade, mediante, inclusive, a previsão do pagamento antecipado do montante de R$ 1.000.000,00 aos hospitais. Portanto, a teoria do dano a ser apurada no caso em tela é se o Hemobanco, ao usufruir de sua posição dominante, já atestada neste voto, ao celebrar contrato com cláusula de exclusividade com hospitais, mediante previsão contratual expressa e também devido ao pagamento antecipado de verba aos hospitais, tem o potencial de elevar de forma artificial as barreiras à entrada, elevar os custos dos rivais, causar o fechamento do mercado e/ou limitar a expansão de concorrentes no mercado relevante, de forma a prejudicar a concorrência em nível maior aos benefícios gerados pela conduta (efeitos líquidos negativos). Tendo em vista a natureza da conduta investigada e em linha com a jurisprudência do CADE, tem-se que o risco de fechamento de mercado em decorrência de contratos de exclusividade, bem como dos denominados descontos não lineares, está relacionado a eventual posição dominante da empresa investigada no mercado relevante afetado. Não havendo posição dominante, a exclusividade e a antecipação de repasses se mostram incapazes de gerar efeitos negativos substanciais à concorrência.

Nesse sentido, conforme detalhado anteriormente neste voto, resta inequívoco, à luz dos elementos constantes dos autos até o momento, que a Representada detém posição dominante no mercado relevante afetado, potencializando os eventuais riscos de prejuízos à concorrência em virtude da conduta ora investigada. Prosseguindo a análise e examinando-se os demais argumentos constantes destes autos, reputo relevante considerar os seguintes elementos para concluir pela existência de fumus boni iuris e periculum in mora no caso em tela: (i) dinâmica competitiva e níveis de rivalidade do mercado; (ii) barreiras à entrada; (iii) probabilidade de exercício de poder de mercado; (iv) qualidade dos serviços de hemoterapia; (v) práticas do mercado, no que tange à (a) contratação de um único prestador, (b) existência ou não de contratos de exclusividade e (c) antecipação de repasses. III.4.3. Dinâmica competitiva e rivalidade A instrução buscou identificar tanto as condições de rivalidade quanto a existência de barreiras à entrada no mercado relevante, de modo a examinar a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte do Hemobanco e se as práticas imputadas ao Representado têm o condão de lesar o ambiente competitivo. As principais atividades e a atuação dos prestadores de serviços hemoterápicos foram descritos quando por ora da definição do mercado relevante na dimensão produto.

Em complemento, destaco que os serviços hemoterápicos são usualmente contratados por clínicas ou hospitais, para realização de todas as etapas do ciclo do sangue já descritas, tais como (i) coleta e processamento do sangue, (ii) realização de testes de triagem laboratorial, (iii) armazenamento e distribuição de hemocomponentes, (iv) realização de transfusão sanguínea, e (v) atividades de hemovigilância e retrovigilância, dentre outras[62]. A instrução apontou que, quando o serviço hemoterápico não é prestado internamente (pelo próprio hospital), ele poderá ser terceirizado a um prestador de serviço contratado, que poderá se instalar ou não nas dependências do hospital, e com instalações que podem variar em grau de complexidade[63]. Normalmente, a decisão de contratar os referidos serviços hemoterápicos é dos hospitais, uma vez que se trata de terceirização. Assim, caso o referido atendimento do serviço hemoterápico não se dê no âmbito do SUS ou particular, caberá aos planos de saúde realizar o reembolso, seja indiretamente, através do pagamento da fatura hospitalar (no caso de um plano de saúde conveniado ao hospital), ou diretamente ao prestador de serviço hemoterápico, caso o plano de saúde tenha contrato com ele.

O contrato entre o hospital e o prestador de serviço hemoterápico estabelece o valor dos serviços (por exemplo, quanto será cobrado por cada transfusão sanguínea), sendo que o hospital faz o pagamento, normalmente mensal, dos valores, a depender da quantidade de serviços prestados. Além disso, o hospital também fará o repasse, quando aplicável, daqueles valores recebidos dos planos de saúde, faturados na conta hospitalar. Assim, o contrato entre o prestador de serviço hemoterápico e o hospital normalmente regula como ocorre e quem realiza o faturamento, a depender se o serviço é feito pelo SUS, por particular ou através de plano de saúde, conveniado ao hospital ou ao serviço hemoterápico, a forma dos pagamentos/repasses mensais, incluindo a proporção que será repassada/retida, a depender de cada tipo de prestação referida. O contrato pode disciplinar, inclusive, a adoção de tabelas de preços mínimos e a forma com que o hospital negocia os valores de serviços hemoterápicos junto aos planos de saúde[64]. Destaco, inicialmente, que as respostas obtidas pela instrução realizada até o momento foram apresentadas (i) pelo Hospital Erasto Gaertner, que inicialmente parece ser o único concorrente efetivo (prestador privado) no mercado relevante, além do Hemobanco e IHHC; (ii) por poucos clientes (hospitais), os quais foram oficiados até o momento (Santa Casa e São Vicente); (iii) pelo Grupo Clinipam, que opera dois hospitais;

(iv) por algumas operadoras de planos de saúde (Clinipam, GEAP, Amil, ICS, Unimed e Bradesco Saúde); e (v) órgãos públicos (Hemepar, ANVISA e Ministério da Saúde). Passo, assim, à análise da rivalidade no mercado relevante, conforme o teor das respostas recebidas e das alegações trazidas aos autos. O Hospital Erasto Gaertner possuía banco de sangue próprio, e passou a prestar o serviço a terceiros (externamente), uma vez que a referida demanda “nasceu por solicitação do próprio mercado curitibano, através de muitos relatos/solicitações de parceiros e clientes desconfortáveis com a escassez de prestadores de serviços nessa área, e, portanto, com várias restrições comerciais impostas por uma relação estruturada nessas condições”. O Hospital Erasto Gaertner relatou (contudo, sem apresentar evidências), que quando passou a prestar serviços de hemoterapia para terceiros, sofreu ataques do Hemobanco, consistentes em “inferências” junto à autoridade sanitária local (Hemepar), que geraram um “clima bastante hostil”, bem como intimidações em face de indivíduos, para que não houvesse contratação de outro prestador que não fosse o Hemobanco: Na ocasião em que nos colocamos como um prestador de serviços hemoterápicos no mercado Curitiba, fomos alvo de várias citações e inferências do Hemobanco à autoridade sanitária distrital, Hemocentro (Hemepar) e até mesmo clientes, gerando um clima bastante hostil e pouco profissional.

Cabe ressaltar que tais “inferências” foram realizadas verbalmente, mas de forma contundente o suficiente, para que muitos se sentissem demasiadamente desconfortáveis ou até “intimidados” com a liberação/operação/negociação com outro prestador que não fosse o Hemobanco. A Santa Casa não respondeu sobre as condições de concorrência no mercado relevante, tendo apenas afirmado que “não tem conhecimento sobre a concorrência acirrada no mercado de serviços hemoterápicos na Região Metropolitana de Curitiba. Desse modo, resta prejudicada a resposta sobre a indagação de ‘existência de disputa acirrada entre os agentes econômicos envolvidos no mercado’.” O Hospital São Vicente afirmou que “Nunca se percebeu uma disputa acirrada nesse mercado, mas recentemente pôde se observar uma movimentação em razão de novos serviços oferecidos. Pelo que se sabe, existem 03 grupos maiores atuantes no Brasil, que se originaram da fusão de bancos de sangue diversos”. O Grupo Clinipam, com atuação verticalizada, operando planos de saúde e os Hospitais Ônix Batel e Ônix Mateus Leme, ambos atendidos pelo banco de sangue do Hospital Erasto Gaertner, afirmou que [Acesso restrito ao CADE]. A GEAP, operadora de plano de saúde, destacou que “grande fatia do mercado é absorvido pelo INSTITUTO PARANAENSE DE HEMOTERAPIA E HEMATOLOGIA S.A. - HEMOBANCO (90% de fornecimento), tendo em vista que o mesmo possui vínculo para fornecimento na maioria dos hospitais cadastrados em nossa rede prestadora”.

Concluiu afirmando que o prestador de serviço hemoterápico “é um tipo de prestador de difícil negociação prevalecendo-se devido ao fato de serem fornecedores de serviços de hemoterapia nos principais hospitais da cidade sem ampla concorrência. Sempre estão solicitando incluir no contrato novos serviços que entendem ter oportunidade de faturamento e com valores bastante abusivos”. Em sentido semelhante, a Amil, [Acesso restrito ao CADE], afirmou que “tem a percepção de existir pouca concorrência no mercado de hemoterapia em Curitiba e Região Metropolitana”. Além disso, apontou [Acesso restrito ao CADE]. Assim, concluiu a operadora que [Acesso restrito ao CADE]. O Instituto Curitiba de Saúde – ICS afirmou que “[e]xiste sim uma concorrência por disputa de mercado, porém a oferta de prestadores de serviços é restrita. Não havendo [sic] um número significativo de prestadores nesse segmento”. Afirmou, ainda, que possui dificuldade de negociação com o Hemobanco, “por ser o maior banco de sangue de Curitiba”. Já em relação ao Erasto Gaertner, afirmou, como ponto negativo, que possui “[p]ouco tempo de atuação na prestação de serviços hemoterápicos”, bem como “[p]equeno número de hospitais atendidos”. O ICS concluiu que “em virtude da pouca oferta de serviços hemoterápicos privados, provavelmente em decorrência do elevado custo de operacionalização e aparatos tecnológicos, os agentes desse mercado tornam-se referência e monopolização [sic] as ações e condução do serviço”.

A maioria das respostas aos ofícios parece apontar, com razoável consenso, a existência de baixa rivalidade no mercado de prestação de serviços de hemoterapia na Região Metropolitana de Curitiba/PR, corroborando as estimativas acerca da estrutura de oferta no mercado relevante apresentada anteriormente, e o fato de haver apenas três players efetivos no mercado (i.e., IHHC, Hemobanco e o Hospital Erasto Gaertner). Vale ressaltar ainda que a oferta dos serviços pelo banco de sangue do Hospital Erasto Gaertner parece ainda bastante limitada, aspecto que é ressaltado nas respostas obtidas dos planos de saúde, que apontam como ponto negativo a reduzida cobertura realizada por esse agente. Em contraposição à alegação de que haveria baixa concorrência no mercado relevante, o Hemobanco aduziu, em resposta aos Ofícios nº 6819 e 6820/2020, a suposta existência de uma dinâmica [Acesso restrito ao Hemobanco]. Como exemplo de que haveria competitividade no mercado relevante, suscitou que há a expectativa de suposto [Acesso restrito ao Hemobanco]. Entretanto, o Hemobanco não trouxe elementos comprobatórios dessa afirmação ou da dinâmica aduzida. Ante o exposto, tendo em vista as respostas a ofícios recebidas até o momento e os demais elementos constantes dos autos, concluo no sentido de haver baixa rivalidade no mercado relevante, o que deverá ser melhor analisado durante a instrução do feito pela zelosa Superintendência-Geral. III.4.4.

Barreiras à entrada A despeito dos indícios de baixa rivalidade, cumpre examinar se há elevadas barreiras à entrada no mercado relevante afetado, visando a considerar a possibilidade de entrantes contestarem a posição dominante do Representado e minimizarem o eventual abuso de posição dominante por parte do Hemobanco. Não obstante, tendo em vista que o caso em tela tem por objeto avaliar eventual fechamento de mercado, mostra-se relevante considerar também a existência de barreiras à entrada no mercado à jusante, isto é, a possibilidade do ingresso de novos clientes (e.g., hospitais) na Região Metropolitana de Curitiba/PR que poderiam servir de alternativa aos concorrentes do Hemobanco, mitigando riscos de o mercado estar sendo fechado em decorrência da conduta investigada. De acordo com a representação do Recorrente, a entrada no mercado relevante demanda a construção de uma base operacional, bem como esforços para a formação de parceiros comerciais e também de uma carteira de clientes. O Recorrente estimou que “os investimentos necessários para entrada (início da atividade desde a implementação do agente econômico até a efetiva prestação do serviço) no mercado giram em torno de, [Acesso restrito ao IHHC], incluindo estrutura, equipamentos e fluxo de caixa. Também existe dificuldade com mão-de-obra especializada para contratação de colaboradores nesse mercado”.

Além disso, o Recorrente estimou o tempo necessário para entrada no referido mercado como sendo de 1 (um) ano, dependendo bastante de aprovações regulatórias, como Vigilância Sanitária, corpo de bombeiros etc. A esse respeito, entretanto, o Hemobanco afirmou, também em sede do Procedimento Preparatório[65], que entende não haver “barreiras significativas para entrar e se estabelecer no setor em questão, mormente quando se trata de um player que já atuava no setor”, raciocínio que “se aplica para serviços de hemoterapia”. O Ministério da Saúde, por meio de nota técnica encaminhada, destacou que o estabelecimento de atividades hemoterápicas demanda apenas o atendimento das condições administrativas de autorizações públicas locais, como alvará de funcionamento e o licenciamento sanitário. De modo similar, em nota técnica, a ANVISA apontou que o órgão de Vigilância Sanitária local deve aprovar o projeto de estrutura física do estabelecimento e realizar a inspeção prévia, havendo variação de prazos em relação a estados e municípios, uma vez que não há unificação do procedimento no Brasil. Outro aspecto destacado na representação é a aparente necessidade de ganhos de escala para se tornar competitivo no referido mercado. O Recorrente destacou que “a construção, consolidação e operação de uma base de atendimento regional leva necessariamente em conta economias de escala para que tal operação seja sustentável no médio/longo prazo”.

Corroborando esse entendimento, por exemplo, o Hospital São Vicente destacou os ganhos de escala são importantes (pontuação 4 de 5) para a “sustentabilidade econômico-financeira” do negócio. Dessa forma, embora a instrução não tenha se aprofundado quanto a este aspecto, o que certamente ainda será realizado pela SG, entendo que as informações nos autos, até o momento, parecem apontar no sentido de que as barreiras à entrada, no referido mercado relevante, constituir-se-iam na (i) montagem de uma base operacional (incluindo infraestrutura, logística, tecnologia e contratação de pessoal), que pode variar em razão da complexidade dos serviços de hemoterapia a serem prestados, (ii) obtenção das licenças sanitárias e autorizações regulatórias necessárias, e (iii) acesso a uma base de consumidores (e.g., hospital) que permita alcançar a escala mínima viável (“EMV”) que torne o empreendimento financeiramente sustentável e competitivo. Destaco que a mensuração da relevância das referidas barreiras à entrada, inclusive da escala mínima viável para atuação no mercado relevante, deverá ser analisada com maior profundidade na instrução a ser realizada pela SG. Além disso, o Recorrente, em sua representação, estimou que o tempo necessário para instalação e início de operação de uma agência transfusional pode levar 1 (um) ano.

Fazendo referência ao período de 2 (dois) anos mencionado pelo Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal deste Conselho[66], pode-se concluir que eventual entrada seria tempestiva. De toda forma, vale indagar que, diferentemente da análise de probabilidade de exercício de poder de mercado realizada em sede de ato de concentração, que visa a identificar se há incentivos e possibilidades de aumento de preços pelas partes após determinada operação, a análise no caso em tela tem por intuito examinar se as características do mercado relevante afetado favorecem ou não o exercício de poder de mercado e o abuso de posição dominante por parte do Representado. Em conclusão, em uma análise preliminar para os fins da presente decisão, tendo em vista a possibilidade de entrada tempestiva (em até um ano), a instrução parece apontar no sentido de que as referidas barreiras à entrada não constituem um impedimento ao ingresso de um novo entrante no mercado de serviços hemoterápicos. De todo modo, entendo, ainda, carecerem dúvidas sobre a suficiência[67] de eventual entrada, aspecto que também poderá ser examinado por parte da instrução, mediante a mensuração da escala mínima viável (“EMV”), dentre outras análises. A mensuração da EMV também se mostra importante para avaliar a procedência da argumentação do IHHC, que alega estar [Acesso restrito ao IHHC].

Conforme abordarei adiante, entendo que tais análises podem ser realizadas pelo Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) deste Conselho. Ademais, observo que a exclusividade contratual atrelada ao pagamento antecipado do Hemobanco é praticada atualmente junto a [Acesso restrito ao Hemobanco], de modo que, segundo informações do IHHC, o Hemobanco estaria reservando para si cerca de [20-30%] [Acesso restrito ao CADE] do mercado relevante, tendo em vista que os hospitais [Acesso restrito ao Hemobanco] representariam, respectivamente, [Acesso restrito ao CADE] do total de leitos nos hospitais da Região Metropolitana de Curitiba/PR. Nesse sentido, tendo em vista que a investigação em tela recai sobre suposta prática de fechamento de mercado, mostra-se relevante maior aprofundamento da análise acerca da parcela do mercado relevante que de fato o Representado está reservando para si (visando a corroborar e atestar a precisão das estimativas da Representante), bem como sobre a análise de entrada de hospitais na Região Metropolitana/PR, de forma a examinar a existência (atual e futura) de hospitais que sirvam de alternativa aos prestadores de serviços hemoterápicos concorrentes do Representado. Isto posto, entendo que a análise das barreiras à entrada deve ser sopesada para fins da decisão acerca da medida preventiva ora analisada. III.4.5.

Dimensão qualitativa dos serviços de hemoterapia A dimensão qualitativa constitui um dos âmbitos da controvérsia envolvendo a substituição do IHHC pelo Hemobanco, como prestador de serviços de hemoterapia, nos Hospitais Santa Casa e São Vicente. Como narrado anteriormente, o Hemobanco alega que detém (i) a certificação em boas práticas de hemoterapia pela Associação Brasileira de Bancos de Sangue (“ABBS”), e (ii) a acreditação da Organização Nacional de Acreditação (“ONA”), que, de acordo com o Hemobanco, seria “a mais alta patente possível”; ambas as quais não seriam detidas pelo IHHC. Além disso, apontou que seu portfólio abrange serviços não prestados pelo IHHC, tais como (i) procedimentos de aféreses (terapêuticas e não terapêuticas)[68], e (ii) oferecimento de corpo clínico com disponibilidade 24 horas/7 dias por semana. Já o IHHC alega que não há qualquer diferença de qualidade ou padrão de excelência entre os dois prestadores que justifique a substituição, que teria ocorrido tão somente devido ao oferecimento pelo Representado do pagamento antecipado de montante ao hospital. Além disso, o IHHC afirma que (i) já foi certificado pela sua excelência através do Programa de Controle de Qualidade Externo em lmunohematologia da Associação Brasileira de Hematologia, Hemoterapia e Terapia Celular (“ABHH”), e (ii) o Grupo H. Hemo, um dos maiores de hemoterapia do país, através da empresa Imunolab[69], detém acreditação da American Association of Blood Banks (“AABB”).

Questionado acerca da relevância das empresas prestadoras de serviços de hemoterapia deterem acreditações e/ou cerificações (e.g., ONA, AABB etc.), o Ministério da Saúde afirmou que, embora não haja exigência da legislação, estimula a participação em programas de proficiência, e que a participação em um programa de acreditação/certificação pode atuar como um “estimulador à implantação de sistemas de gestão da qualidade mais eficientes e robustos, porém outras estratégias podem ser utilizadas pelas instituições de saúde e serviços de hemoterapia”. Apesar disso, não possui “estudos que permitam analisar os impactos de vantagens e desvantagens competitivas”. Veja-se: 2.12. Embora a participação dos serviços de hemoterapia em programas de proficiência não seja exigida na legislação específica da área, ela é estimulada pelo Ministério da Saúde, porém, não financiada pelo órgão. 2.13. A acreditação e/ou certificação da qualidade dos serviços de hemoterapia, por auditoria externa, objetiva conceder reputação e/ou tornar digno de confiança a entidade acreditada. E são demandas pelos próprios serviços de hemoterapia interessados. Ações nesse campo são desenvolvidas nacionalmente por entidades como o Programa Nacional de Gestão Pública e Desburocratização (Gespública), Organização Nacional de Acreditação (ONA), Associação Brasileira de Hematologia, Hemoterapia e Terapia Celular (ABHH), ISO 9001, entre outros. 2.14.

É consenso que a participação em um programa de acreditação e/ou certificação pode atuar como estimulador à implantação de sistemas de gestão da qualidade mais eficientes e robustos, porém outras estratégias podem ser utilizadas pelas instituições de saúde e serviços de hemoterapia. 2.15. A CGSH/DAET/SAES/MS não faz avaliação ou monitoramento de mercado, nem possui estudos que permitam analisar os impactos de vantagens e desvantagens competitivas, ou que possam valorizar positivamente o serviço prestados pelas unidades acreditadas. Em resposta à mesma questão, a Anvisa destacou que “a obtenção de acreditação ou certificação pode demonstrar o interesse do SH [Serviço de Hemoterapia] na busca da melhoria da qualidade para seus processos e com certeza contribuirá para tal”, porém, “se os serviços de hemoterapia cumprirem satisfatoriamente os requisitos definidos pela legislação vigente, estes tendem a gerar produtos e serviços de qualidade”. Nesse sentido: Não há obrigatoriedade na legislação em sangue vigente que o Serviço de Hemoterapia seja acreditado ou possua certificações de qualidade por quaisquer instituições.

Dessa forma, a obtenção de acreditação ou certificação pode demonstrar o interesse do SH na busca da melhoria da qualidade para seus processos e com certeza contribuirá para tal, mas não o diferencia, necessariamente, de outros serviços, no que se refere a necessidade de cumprimento ao definido pelos regulamentos técnicos e sanitários vigentes na área de sangue e da aplicação da inspeção para avaliação e categorização de risco pela vigilância sanitária. É importante ressaltar que se os serviços de hemoterapia cumprirem satisfatoriamente os requisitos definidos pela legislação vigente, estes tendem a gerar produtos e serviços de qualidade. Em sentido semelhante, o Hemepar, órgão coordenador da política de sangue no Estado do Paraná, afirmou que os serviços de hemoterapia seguem legislações pertinentes, sendo fiscalizados por órgãos competentes (Anvisa, Vigilância Sanitária Estadual e Vigilância Sanitária Municipal), de modo que “a qualidade e segurança transfusional devem ser garantidas”. Apesar disso, destacou que “[é] claro que existem aqueles serviços que executam os procedimentos dentro da norma vigente, e aqueles que realizam um pouco além da norma”. Destaca ainda que “não deve haver diferença no atendimento hemoterápico ao paciente leito SUS e o Não Sus”.

O Grupo Clinipam, que opera os Hospital Ônix Batel e Hospital Ônix Mateus Leme, ambos atendidos pelo banco de sangue do Hospital Erasto Gaertner, afirmou, quanto à suposta existência de diferenciação dos serviços hemoterápicos, que [Acesso restrito ao CADE]. Como destacado anteriormente, a Santa Casa afirmou que a mudança de prestador de serviço teria ocorrido devido ao/à [Acesso restrito ao CADE]. Já o Hospital São Vicente afirmou que não houve problemas com o IHHC que motivassem sua saída. Contudo, a razão da troca de prestador se deu em razão de o Hemobanco prestar alguns serviços adicionais, entre os quais destacou aféreses terapêuticas e não terapêuticas para doenças (e.g., miastenia e Guillain Barré) e, principalmente, para rejeição de transplantes, uma vez que o referido hospital é um dos maiores transplantadores do Estado do Paraná, “necessitando de maior agilidade e retaguarda no fornecimento de materiais”. Além disso, outros fatores considerados para a mudança foram o fato de o Hemobanco possuir profissionais médicos para consultas 24 horas e a acreditação ONA, o que, de acordo com o Hospital São Vicente, facilitaria a certificação pretendida pela instituição.

Portanto, observa-se que as respostas obtidas da Santa Casa e do Hospital São Vicente corroboram a argumentação desenvolvida pelo Hemobanco nos presentes autos no sentido que pode haver diferenças qualitativas entre os serviços ofertados pelos players atuantes no mercado relevante, embora tais opiniões, por si só, não sejam capazes de afastar a relevância do pagamento antecipado pelo Representado para a decisão de tais hospitais de migrar de fornecedor. De todo modo, cumpre notar que tanto o Ministério da Saúde quanto a ANVISA indicaram haver requisitos legais a serem observados pelos prestadores que estabelece uma garantia mínima de qualidade na prestação do serviço hemoterápico, mas que nada impede que sejam prestados serviços adicionais e/ou de qualidade superior a aqueles previstos na normativa. Nesse diapasão também foi a opinião emitida pelo Hemepar. Além disso, o Ministério da Saúde e a ANVISA apontaram que, ainda que as acreditações não sejam obrigatórias, sinalizam uma busca por serviços de maior qualidade ao público. Em contrapartida, o Grupo Clinipam se manifestou no sentido de os serviços hemoterápicos possuírem poucos diferenciais de qualidade, sendo sua decisão de contratação pautada primordialmente pelo preço (custo-benefício). Isto posto, a instrução realizada até o momento parece apontar, na esteira do quanto apontado pela(o) (i) Santa Casa; (ii) Hospital São Vicente; (iii) ANVISA; (iv) Ministério da Saúde; e (v) Hemepar;

haver certa diferenciação entre os competidores, uma vez que “a obtenção de acreditação ou certificação pode demonstrar o interesse do SH [Serviço de Hemoterapia] na busca da melhoria da qualidade para seus processos e com certeza contribuirá para tal”, em termos de qualidade e abrangência dos serviços prestados, embora o cumprimento das exigências legais já confiram ao prestador serviços com a qualidade necessária para atuar no mercado. Dessa forma, incrementos de qualidade e as certificações existentes, com o oferecimento de alguns diferenciais (e.g., acreditações, maior portfólio de serviços e atendimento diferenciado) parecem ser relevantes e não podem ser desconsiderados como fatores legítimos para tomada de decisão por parte dos hospitais acerca de qual prestador de serviços contratar, tal como apontado pelo Representado no caso concreto. Nessa esteira, ainda que a instrução realizada comporte maior aprofundamento por parte da SG, a fim de compreender melhor a percepção da diferenciação qualitativa sob a perspectiva dos estabelecimentos hospitalares, conforme apontado pela Santa Casa e pelo Hospital São Vicente, há indícios que o Hemobanco tenha ofertado a tais hospitais (i) serviços adicionais (e.g., procedimento por aféreses); (ii) a disponibilização de gestor médico; (iii) corpo médico disponível 24 horas/dia;

o que, aliado ao fato de possuir acreditações de qualidade, mostra que a motivação pela escolha do Hemobanco em detrimento do IHHC tenha se pautado em critérios técnicos e/ou comerciais legítimos. III.4.6. Probabilidade de exercício de poder de mercado Um agente econômico detém poder de mercado quando tem a capacidade de unilateralmente alterar as condições de mercado, como, por exemplo, aumentar seus preços sem perder clientes. A análise da probabilidade de exercício do poder de mercado, depende de um conjunto de variáveis, tais como (i) a possibilidade de uma entrada tempestiva, provável e suficiente, e (ii) o nível de rivalidade restante no mercado, dentre outros aspectos relacionados à dinâmica competitiva do mercado[70]. Esclareço que não se deve confundir (i) a análise da probabilidade do exercício de poder de mercado com (ii) a análise de existência ou não de abuso (ou indício de abuso) de posição dominante. Enquanto a primeira busca examinar as condições concorrenciais do mercado relevante para verificar se a possibilidade de abuso é factível/provável (o que, em sede de controle de concentrações, por exemplo, é tido como efeito negativo das operações), a segunda busca examinar se efetivamente eventual conduta anticompetitiva ocorreu (ou se há indícios de que tenha ocorrido), o que, no presente caso, constitui a própria conclusão de mérito (i.e., fumus boni iuris, ou probabilidade de que tenha ocorrido abuso de posição dominante).

Não obstante, em casos de condutas como o presente, ambas análises estão relacionadas, sendo que a primeira oferece subsídios à segunda, o que será adiante analisado. A respeito, no caso concreto, deve ser avaliada a possibilidade de mudança de prestador de serviço por parte dos hospitais. Tendo em vista a dinâmica competitiva, incluindo a análise sobre os níveis de rivalidade e sobre a existência de barreiras à entrada, cumpre examinar se as características do mercado relevante afetado possibilitam o exercício de poder de mercado por parte do Representado. Segundo a instrução realizadas nos autos, vale rememorar que o mercado de serviços de hemoterapia em Curitiba/PR consiste em mercado altamente concentrado, no qual figuram atualmente como players efetivos tão somente o Representado, o Representante e o Hospital Erasto Gaertner. O Hospital Erasto Gaertner destacou a possibilidade de ampliar sua oferta e atender outras unidades de saúde. A esse respeito, afirmou: “Temos interesse e capacidade técnica/operacional para ampliação do volume de atendimentos a clientes privados e entendemos que os recursos oriundos destas atividades contribuem/viabilizam implementação de novos serviços, melhorias e disponibilização de novas tecnologias aos pacientes do SUS.” Os hospitais Santa Casa e São Vicente responderam positivamente quanto à possibilidade de mudança de fornecedor, caso o Hemobanco venha a aumentar preços.

A esse respeito, o primeiro afirmou que “poderá mudar de fornecedor, sendo que o contrato é claro quanto à forma de reajustes e garante esse respaldo ao Hospital Santa Casa de Curitiba”. Já o Hospital São Vicente fez referência aos outros prestadores por ele indicados (conforme Tabela 2, acima). A maioria dos planos de saúde relatou enxergar a existência de limitação na oferta, e, por decorrência, dificuldades de negociação para contratação de prestadores de serviços hemoterápicos. As operadoras de planos de saúde [Acesso restrito ao CADE], ICS e Unimed destacaram que a decisão de contratação dos serviços hemoterápicos compete aos hospitais conveniados. Assim, cabe aos hospitais utilizar prestadores de hemoterapia contratados ou não pelo plano de saúde. Caso os hospitais optem por utilizar um prestador de hemoterapia não credenciado, a operadora custeará os serviços prestados no momento em que houver o faturamento da conta hospitalar. A GEAP, que tem o Hemobanco como principal prestador de serviços de hemoterapia na maioria dos hospitais conveniados, contudo, também destacou que “[o]s hospitais apenas solicitam a realização do credenciamento direto, visto que os bancos de sangue não aceitam receber por repasse seus valores, tendo a preferência pela negociação própria e recebimento direto dos planos”. Nesse sentido, o ICS afirmou, com relação ao Hemobanco, que existe “[d]ificuldade de negociação por ser o maior banco de sangue de Curitiba”.

Assim, “[a]s negociações com a diretoria do Hemobanco são desgastantes com a tentativa de imposição de tabela de valoração do contratado, com alegação do alto custo dos insumos e do aparato tecnológico”. Porém, apesar do “embate”, o ICS destacou ter conseguido reajuste médio nos últimos 4 anos “de 3,31% com base sobre o IPCA”. A respeito do comentário do ICS, nota-se que [Acesso restrito ao Hemobanco]. A seu turno, a GEAP afirmou que o Hemobanco é “[b]astante exigente nas negociações”. Concluiu, de modo geral, ressaltando que o prestador de serviço hemoterápico “é um tipo de prestador de difícil negociação prevalecendo-se devido ao fato de serem fornecedores de serviços de hemoterapia nos principais hospitais da cidade sem ampla concorrência. Sempre estão solicitando incluir no contrato novos serviços que entendem ter oportunidade de faturamento e com valores bastante abusivos”. A Unimed afirmou que, em que pesem possuírem contratos com condições pré-estabelecidas, “há situações que apresentam dificuldades (comerciais), dado a especificidade na prestação do serviço e o número restrito de prestadores”. Amil destacou que [Acesso restrito ao CADE]. A Clinipam destacou apenas [Acesso restrito ao CADE]. Acerca de eventual aumento de preços, a maioria dos planos de saúde relataram que teriam dificuldade de mudança de prestador, tendo em vista também, como destacado acima, que a escolha do fornecedor compete aos hospitais.

A GEAP afirmou que, considerando apenas a cidade de Curitiba/PR, não haveria possibilidade de mudança de prestador, pois “os bancos de sangue de Curitiba definiram em quais hospitais/clínicas cada um presta seu serviço, não tendo opção de escolha por parte do plano de saúde”. A Unimed afirmou, tendo em vista que “além dos 03 (três) prestadores já credenciados e os serviços próprios na rede hospitalar há o Centro de Hematologia e Hemoterapia do Paraná (Hemepar), unidade da Secretaria de Estado de Saúde, entidade de natureza pública, não vislumbramos neste cenário possibilidade de mudança para outros fornecedores de hemoderivados na Região Metropolitana de Curitiba.”. A Amil entende que, na hipótese de aumento de preços, [Acesso Restrito ao CADE]. Em caso de aumento de preços, o ICS afirmou apenas que, por força de disposição regulatória (Resolução Normativa nº 363), possui “mecanismos previstos para negociação do reajuste”, e que não havendo acordo comercial, buscaria possível novo credenciamento e medidas legais cabíveis. A Clinipam afirmou, [Acesso restrito ao CADE]. Do quanto exposto, portanto, observa-se se tratar de mercado concentrado, no qual o Representado goza de posição dominante, tornando o cenário de exercício de poder de mercado e de abuso de posição dominante possível.

Todavia, vale ressaltar a instrução ainda não foi conclusiva a respeito, uma vez que somente os hospitais Santa Casa e São Vicente foram ouvidos, tendo estes se manifestado ser possível a mudança de prestador em caso de aumento de preços, mesmo diante da existência da cláusula de exclusividade e do adiantamento de repasses. De toda forma, considerando a alegação da hipotética saída do IHHC do mercado, com eventual aumento de preços pelo Hemobanco, aparentemente somente o Hospital Erasto Gaertner figura como prestador privado capaz de oferecer pressão competitiva ao Representado, o qual expressamente aduziu que possui “interesse e capacidade técnica/operacional para ampliação do volume de atendimentos a clientes privados”, aspecto que deverá ser melhor analisado durante a instrução a ser feita pela SG. Ressalta-se que, conforme suscitado pelo Hemobanco, [Acesso restrito ao Hemobanco]. Entretanto, não foram apresentados elementos comprobatórios a respeito, restando dúvidas sobre a real entrada de tal player no mercado, bem como sobre sua capacidade operacional para competir de forma efetiva no mercado relevante afetado. Quanto à relação à montante (entre hospitais/prestadores de serviços de hemoterapia e operadoras de planos de saúde), parece claro, na instrução realizada até o momento, que a decisão sobre a contratação de prestadores de serviços hemoterápicos compete aos hospitais conveniados.

Nesse sentido, como visto, a maioria planos de saúde até o momento relatou, tendo em vista a limitada oferta, dificuldades de negociação (alguns, inclusive, destacando a dificuldade de negociação especificamente com o Hemobanco). Portanto, de um lado, a posição dominante do Representado e da pouca rivalidade no mercado relevante afetado permitiria o exercício de poder de mercado, uma vez que há apenas o IHHC e o Hospital Erasto Gaertner como prestadores de serviços alternativos, o que limita a possibilidade de os clientes (hospitais) mudarem de prestador caso o Hemobanco venha a elevar seus preços. Todavia, tal elemento deve ser sopesado, tendo em vista as alegações da Santa Casa e do Hospital São Vicente em sentido contrário. Quanto à análise de entrada, conforme mencionado anteriormente, não há elementos conclusivos nos autos a ponto de afastar a hipótese que eventual entrada no mercado seja possível, tempestiva e efetiva, a ponto de contestar eventual exercício de poder de mercado por parte do Representado. Assim, como se infere da análise acima realizada nos tópicos anteriores, examinando a probabilidade de exercício de poder de mercado a partir da dinâmica competitiva do mercado e da análise de entrada, entendeu-se, em sede de medida preventiva, o que deverá ser ainda objeto de instrução pela SG, haver (i) pouca rivalidade no mercado relevante em questão, o que favoreceria o exercício de tal poder;

e (ii) indícios que as barreiras à entrada não impedem a tempestiva entrada de um novo player no mercado, de modo que eventuais entrantes poderiam oferecer pressão competitiva ao Hemobanco, inibindo que o Representado exercesse poder de mercado. Não obstante, cumpre notar que, a despeito dos hospitais oficiados terem afirmado ser possível a migração para outro prestador caso o Representado aumentasse seus preços, há dúvidas se de fato tal migração é possível, uma vez que o mercado é altamente concentrado e no momento existem apenas 3 (três) players atuantes. Portanto, ante a existência de indícios tanto favoráveis quanto desfavoráveis ao exercício de poder de mercado pelo Representando, entendo que tais indícios devem ser sopesados, sendo importante notar que a qualidade dos serviços também foi apontada pelos clientes e pelos órgãos públicos oficiados como um fator não desprezível para a escolha do prestador de serviços hemoterápicos. Feitas essas considerações, passo à análise das práticas de mercado relacionadas à conduta investigada. III.4.7. As (supostas) práticas de mercado: contratação de um único prestador, exclusividade e antecipação de repasses A instrução apontou a necessidade de se analisar os seguintes aspectos relacionados ao mercado de prestação de serviços hemoterápicos: (i) a alegada existência da prática de contratação de um único prestador de serviço (e se isso decorreria de alguma obrigação regulatória); (ii) a exclusividade como suposta prática de mercado;

e (iii) a suposta prática de antecipação de repasses. Passo a discorrer acerca de cada uma dessas práticas nos tópicos seguintes. III.4.7.1. Contratação de um único prestador De plano, a instrução demostrou a inexistência de qualquer obrigação regulatória que exija a contratação de um único prestador de serviço de hemoterapia por parte dos estabelecimentos hospitalares. A esse respeito, destaco trecho da Nota Técnica nº 51/2020-CGSH/DAET/SAES/MS (SEI 0807203), de 18.09.2020, do Ministério da Saúde, encaminhada em resposta ao Ofício nº 6816/2020: Quanto a regulamentação técnica do Ministério da Saúde não há regra que estabeleça exclusividade na contratação de serviços de hemoterapia por um estabelecimento de saúde contratante. Assim, um mesmo serviço de hemoterapia pode fornecer produtos hemoterápicos a diversas unidades assistenciais de saúde, assim como, não há impedimentos regulamentares para que as unidades hospitalares possuam mais de um prestador de serviços de hemoterapia. No mesmo sentido, veja-se a Nota Técnica nº 65/2020/SEI/GSTCO/DIRE1/ANVISA (SEI 0807203), de 17.09.2020, da ANVISA, recebida em resposta ao Ofício nº 6815/2020: Entretanto, não há na legislação vigente em sangue a descrição de obrigatoriedade que esse fornecimento deva ser realizado por apenas um Serviço de Hemoterapia.

Do ponto de vista regulatório não há óbice para o recebimento de hemocomponentes de mais de um SH [Serviço de Hemoteria] produtor, deste que seja garantido o cumprimento dos requisitos sanitários e de boas práticas e, principalmente, dos parâmetros relativos a rastreabilidade destes produtos. De maneira geral, observa-se que é mais comum que um serviço de saúde estabeleça contrato de recebimento de hemocomponentes com apenas um SH. Dessa forma, mostra-se plenamente admissível, sob o ponto de vista normativo, a prestação de serviços de hemoterapia por dois prestadores simultaneamente a uma mesma unidade hospitalar. Todavia, mesmo que não haja exigência regulatória para a contratação de um único prestador de serviço de hemoterapia por parte dos hospitais, cumpre ponderar se há aspectos operacionais que favoreçam a prestação de serviços de hemoterapia por um único prestador. A respeito, como apontado pela ANVISA no trecho da Nota Técnica acima transcrita, “[d]e maneira geral, observa-se que é mais comum que um serviço de saúde estabeleça contrato de recebimento de hemocomponentes com apenas um SH [Serviço de Hemoterapia]”.

Em ofício enviado, a ANVISA foi questionada se existe “algum prejuízo aos consumidores ou alguma dificuldade de ordem técnica aos bancos de sangue caso os hospitais tenham mais de um prestador de serviços de hemoterapia”, tendo destacado os estabelecimentos de saúde (e.g., hospitais) devem manter procedimentos relativos ao recebimento de hemocomponentes de cada prestador, respectiva documentação, e garantir a rastreabilidade e respectivas responsabilidades em casos de “eventos adversos”, além de considerar questões de “reembolso de custos”. Nesse sentido, veja a resposta ao quesito: 7. Existe algum prejuízo aos consumidores ou alguma dificuldade de ordem técnica aos bancos de sangue caso os hospitais tenham mais de um prestador de serviços de hemoterapia? R: Como dito acima, não há na legislação vigente impedimento que o serviço de saúde receba hemocomponentes de mais de um SH produtor. Porém, o serviço de saúde deve manter os procedimentos operacionais relativos aos processos de recebimento de hemocomponentes descritos de modo a contemplar as diferentes formas que essa atividade ocorre no serviço, bem como os documentos de contratualização para cada SH fornecedor; e, principalmente, garantir a rastreabilidade dos hemocomponentes recebidos e responsabilidades definidas em relação ao ato transfusional e monitoramento, investigação e notificação de eventos adversos à transfusão.

Tem-se que levar em consideração a questão do reembolso de custos envolvidos, a depender da natureza dos SH contratados, no processamento do sangue para obtenção dos componentes e derivados pelos fornecedores, tendo em vista que a Lei nº 10.205/2001 veda a compra, venda ou qualquer tipo de comercialização do sangue (Art 1º), porém não considera como comercialização a cobrança de valores referentes a insumos, materiais, exames sorológicos, imunematológicos e demais exames laboratoriais definidos pela legislação competente para a seleção do sangue, componentes ou derivados, bem como honorários por serviços médicos prestados na assistência aos pacientes e aos doadores (Art 2º). O Art.11 da RDC n° 151/2001 descreve a classificação da natureza de financiamento dos Serviços de Hemoterapia e as formas de ressarcimento dos custos envolvidos nos processos do ciclo do sangue, conforme as definições a seguir: a) público – instituição da Administração Pública, direta ou indireta, integrante do SUS. É ressarcido pelo SUS pelos custos de coleta, processamento, realização de testes de triagem do sangue e transfusão de hemocomponentes; b) privado – entidade de natureza privada. Atua complementarmente ao SUS, sem ser ressarcida por este. É ressarcida pelos receptores dos hemocomponentes pelos custos de coleta, processamento, realização de testes de triagem do sangue e transfusão dos hemocomponentes; c) privado contratado pelo SUS – entidade de natureza privada.

Atua complementarmente ao SUS, sendo ressarcida pelos custos de coleta, processamento, realização de testes de triagem do sangue e transfusão dos hemocomponentes pelo SUS; d) filantrópico – entidade de natureza privada, sem fins lucrativos, mantida parcial ou integralmente por meio de doações. Quando contratada pelo SUS é ressarcida pelos custos de coleta, processamento, realização de testes de triagem do sangue e transfusão de hemocomponentes. Do exposto acima, portanto, observa-se que a regulação técnica impõe um ônus ao estabelecimento de saúde, que, a princípio, poderia se reverter na ampliação dos custos caso o serviço fosse prestado por mais de um serviço de hemoterapia. Não obstante, a prestação de serviços hemoterápicos por um único prestador pode decorrer não só por razões operacionais (e.g., controle da gestão dos processos internos), mas também por decorrência da complexidade dos serviços do estabelecimento de saúde (e.g. realização de cirurgias, transplantes, existência de UTI etc.). Nesse sentido, a título exemplificativo, veja a resposta do Hospital São Vicente: Considera-se inviável a prática de assistência hospitalar a utilização de 02 serviços, visto que se perderia o controle da gestão dos processos, rastreabilidade, aumentando ainda o risco de falhas na comunicação, o que acarretaria graves prejuízos aos pacientes.

O Hospital São Vicente trabalha com atendimentos de urgência e emergência, exigindo prazos de cumprimento imediato, e, nesse contexto, ter dois prestadores certamente implicaria em situações de risco assistencial ao paciente gerado por problemas de processo. Ademais, é praxe na área o serviço prestado por prestadores exclusivos. Além do exposto, a instrução não encontrou nenhuma evidência de que haja alguma unidade hospitalar que obtenha serviços hemoterápicos de mais de um prestador. Em síntese, os elementos coligidos aos autos demonstram não haver qualquer exigência legal/regulatória para a contratação de um único prestador. Por outro lado, resta caracterizado, como exposto, que a prestação de serviço hemoterápico por um único prestador parece constituir uma prática de mercado, em razão das características dos serviços, especialmente quando prestados junto a estabelecimentos hospitalares o que, contudo, deverá ser objeto de aprofundamento pela SG durante a instrução. III.4.7.2. Contratos de exclusividade De início, pontuo que não se deve confundir (i) a prática de contratação de um único prestador de serviço de hemoterapia (o que se assemelha a uma exclusividade de fato, decorrente das circunstâncias do mercado), com (ii) o entabulamento de exclusividade jurídica, isto é, a contratação com previsão expressa de exclusividade de direito, com vedação à contratação de outro prestador para realização parcial ou total dos serviços hemoterápicos objeto da contratação.

Isso porque, ainda que a contratação de um único prestador venha a ser praxe no mercado, os hospitais não encontram óbice significativo caso optem por contratar outro fornecedor, restando preservada a autonomia das partes contratantes. No caso da exclusividade contratual, em contrapartida, é possível que tal liberdade negocial se mostre prejudicada, sendo dificultada a troca de fornecedor, a depender das cláusulas contratuais (e.g., multa rescisória; prazo) e demais características do mercado. Ao se analisar os contratos colacionados aos autos, repara-se que [Acesso restrito ao IHHC]. Além disso, [Acesso restrito ao CADE]. A instrução buscou, de igual modo, questionar o IHHC, se o Grupo H. Hemo utilizaria cláusulas de exclusividade nos seus contratos de serviços de hemoterapia, [Acesso restrito ao IHHC]. Além disso, entre as operadoras de planos de saúde, a Amil, também afirmou que, em seu melhor conhecimento, “a prática de exclusividade não é regra na contratação de serviços hemoterápicos”. Em resposta aos Ofícios nº 6819 e nº 6820, o Hemobanco juntou aos autos todos os contratos de prestação de serviços de hemoterapia atualmente vigentes na Região Metropolitana de Curitiba/PR. De acordo com o Representado, [Acesso restrito ao IHHC].

Ademais, como já destacado anteriormente, na referida resposta, o Hemobanco solicitou a dispensa de prestar informações quanto a outras empresas do seu grupo econômico (o que inclui o próprio Instituto Pasquini, sendo que sugiro à SG que aprofunde tal questão durante a instrução). Em sua defesa, o Hemobanco alegou que a utilização das cláusulas de exclusividade decorre da necessidade de garantir qualidade na prestação dos serviços, bem como a rastreabilidade dos hemocomponentes, conforme estabelece a regulamentação sanitária[75]. Entretanto, conforme visto anteriormente, a prestação de serviços de hemoterapia por um único prestador parece ser uma prática de mercado que se impõe, especialmente, em decorrência da preferência dos próprios estabelecimentos de saúde, inclusive em razão das responsabilidades atribuídas a eles pelos regulamentos aplicáveis. Em conclusão, a instrução aponta, até o momento, não ser a exclusividade contratual prática no mercado. Nessa linha, extrai-se dos autos que o estabelecimento de contratos de exclusividade na Região Metropolitana de Curitiba/PR foi realizado apenas pelo Hemobanco.

De qualquer forma, a análise dos contratos que possuam a cláusula de exclusividade deve se dar no contexto do caso concreto sob análise, no qual se depreende, até o presente momento, em virtude das respostas recebidas, conforme tópico anterior, que existe, por uma série de fatores, a praxe e existência de uma exclusividade de fato nas relações das empresas com os hospitais, ou seja, os hospitais contratam tão somente um único prestador de serviços de hemoterapia. Isso posto, a despeito da existência ou não de cláusula contratual expressa, prevalece no mercado uma relação de exclusividade de fato entre os prestadores de serviços hemoterápicos e os hospitais. Diante desse cenário, há que se ponderar qual é o real impacto das cláusulas de exclusividade no mercado relevante sob análise e se de fato a conduta investigada tem o condão de fechar o mercado aos concorrentes do Hemobanco. De todo modo, deve-se indagar se a opção pela exclusividade contratual não teria o condão de retirar dos hospitais no curto prazo a possibilidade de encerrar o vínculo com o Hemobanco e optar por outro fornecedor, por meio de contratos de longa duração e do estabelecimento de multas rescisórias. No que diz respeito à duração dos contratos, observa-se que os contratos firmados pelo Hemobanco possuem vigência [Acesso restrito ao Hemobanco], conforme documento preparado internamente por este Gabinete anexo a este voto.

No que diz respeito à possibilidade de rescisão dos contratos firmados pelo Hemobanco, conforme destacou o Representado, [Acesso restrito ao Hemobanco]. Sendo assim, ao meu ver, a existência de cláusula de exclusividade nos contratos do Hemobanco, por si só, não parece alterar a dinâmica competitiva do mercado, caracterizado pela prestação de serviços hemoterápicos de forma exclusiva a cada cliente. Não obstante, as cláusulas contratuais do caso em concreto indicam não haver multas rescisórias elevadas na maior parte dos casos, bastando o aviso prévio acerca do interesse em prosseguir com a resilição. Todavia, a despeito de as supracitadas características observadas nos contratos indicarem inexistir elevadas amarras para que o hospital se desfaça da relação de exclusividade que detém com o Hemobanco, cumpre reiterar a controvérsia nestes autos acerca do pagamento antecipado pelo Representado aos hospitais. Isso porque, conforme mencionado anteriormente, deve-se avaliar se tal prática não visa à fidelização dos hospitais perante o Hemobanco, intensificando, portanto, a exclusividade que o Representado detém sobre os clientes e, consequentemente, se tais circunstâncias levam ao fechamento de mercado, como alega o Recorrente.

Ademais, ressalta-se que justamente os únicos [Acesso restrito ao Hemobanco] contratos que possuem tanto a relação de exclusividade quanto a previsão do pagamento antecipado de R$ 1 milhão aos hospitais são aqueles cuja vigência é longa [Acesso restrito ao Hemobanco], fato que que chama atenção quanto a possíveis indícios de intuito exclusionário da conduta do Representado. Assim, passo à análise da prática de antecipação de repasses, que teria sido realizada pelo Hemobanco. III.4.7.3. Antecipação de repasses A representação do IHHC narra o fato de o Hemobanco ter logrado obter dois contratos anteriormente detidos pelo Recorrente, quais sejam, do Hospital São Vicente, e da Santa Casa, clientes com os quais o IHHC possuía relação, respectivamente, de 45 e 25 anos. No caso do Hospital Santa Casa, em particular, o Recorrente destacou o fato que o contrato estabelece o pagamento de 1 (um) milhão de reais a título de exclusividade, que seria antecipado ao hospital no início da vigência do contrato. Segundo o IHHC, tal pagamento antecipado teria como único intuito “adquirir” a exclusividade no que diz respeito à prestação de serviços, com o propósito de fechar o mercado para os prestadores de serviços hemoterápicos concorrentes, como é o caso do IHHC. Além disso, conforme alega o IHHC, os dois supracitados hospitais representavam [Acesso restrito ao IHHC], reforçando o caráter exclusionário da conduta do Hemobanco.

A seu turno, o IHHC informou que quando são realizados investimentos pela empresas nos hospitais em que presta serviços de hemoterapia, tais investimentos são realizados para: (i) as áreas de produção (coleta e processamento de sangue), e (ii) tecnologias de sistema de informação e pesquisas clínicas.[76] Neste aspecto, nota-se que existe uma distinção, que precisa ser verificada no caso concreto, entre (i) a antecipação de repasses e (ii) eventuais investimentos importantes ou necessários à operacionalização da prestação do serviço hemoterápico, bem como eventual relação que possa haver entre aludida antecipação e tais investimentos. Em sua defesa, o Hemobanco alegou, em resumo, que [Acesso restrito ao Hemobanco]. Não obstante, aduz o Hemobanco que o pagamento antecipado é prática legítima e que não caracteriza infração à ordem econômica e, que no caso concreto, a escolha da Santa Casa e do Hospital São Vicente pelo Hemobanco também teria sido motivada por outros fatores, como (i) a maior qualidade (e.g., acreditações) e maior portfólio de serviços prestados pelo Hemobanco; e (ii) não utilização (liberação) de grande estrutura interna do hospital.

Conforme mencionado anteriormente, em suas manifestações nestes autos, em síntese, a Santa Casa e o Hospital São Vicente corroboraram os motivos apontados pelo Hemobanco para sua decisão de rescindir o contrato com o IHHC e firmar contrato com o Hemobanco, ressaltando que o Representado lhe ofereceu também disponibilizar profissionais médicos 24 horas/dia, dentre outras condições comerciais mais vantajosas. Isto posto, cumpre apontar, de forma individualizada, como ocorre a antecipação de repasses em relação a cada contrato da Representada. a) Análise individualizada dos contratos Inicialmente, destaco que [Acesso restrito ao Hemobanco]. Em segundo lugar, em relação ao prazo de vigência dos contratos normalmente estipulado (aspecto atrelado ao desconto antecipado no caso concreto), de igual modo, [Acesso restrito ao Hemobanco]. Assim, observo que os próprios contratos do Hemobanco corroboram o argumento do Recorrente, no sentido de que não é praxe no mercado a assinatura de contratos com prazo superior a 2 (dois) anos, muito menos de 5 (cinco) anos. Em relação à adoção do prazo contratual de 5 (cinco) anos, o Hemobanco afirmou que [Acesso restrito ao Hemobanco]. No tocante à suposta “amarração” (fidelização) do hospital mediante o pagamento antecipado, o Hemobanco alega (discorrendo sobre o caso do Hospital Santa Casa), que o hospital não ficará “amarrado”, tendo em vista a possibilidade de rescisão prevista no contrato:

[Acesso restrito ao Hemobanco] No que tange ao pagamento (repasse) antecipado, no caso do contrato referente ao Hospital Santa Casa, [Acesso restrito ao Hemobanco]. [Acesso restrito ao Hemobanco] No que tange ao instrumento contratual referente ao [Acesso restrito ao Hemobanco]. [Acesso restrito ao Hemobanco] A partir do recebimento da cópia de outros contratos praticados pelo Hemobanco (em resposta aos Ofícios nº 6819 e nº 6820), também se descobriu que o contrato firmado com [Acesso restrito ao Hemobanco]. Nesse sentido, veja recorte abaixo: [Acesso restrito ao Hemobanco] Observando os [Acesso restrito ao Hemobanco] contratos supramencionados – os quais, segundo os elementos dos autos, consistem nos únicos contratos firmados pelo Hemobanco que possuem a previsão do pagamento antecipado aos hospitais –, cumpre notar que possuem sistemática semelhante no que tange à remuneração antecipada dada pelo Hemobanco aos hospitais objeto de controvérsia. Todavia, cumpre diferenciar que, no caso da Santa Casa e do [Acesso restrito ao Hemobanco], o Hemobanco não mantinha relação comercial até o advento dos recém firmados contratos com cada hospital. Por outro lado, no caso [Acesso restrito ao Hemobanco].

Nesse sentido, a assinatura do aditivo acima põe em cheque um dos argumentos desenvolvidos pelo Hemobanco ao longo de sua defesa, no sentido de que a antecipação de repasses se daria [Acesso restrito ao Hemobanco], uma vez que o Hemobanco já detinha acesso à base de usuários do referido estabelecimento. Aliás, o Hemobanco é o prestador de serviço hemoterápico do referido hospital, pelo menos, [Acesso restrito ao Hemobanco]. b) Natureza jurídica Prosseguindo a análise, cumpre melhor examinar a natureza jurídica dessa previsão contratual e as razões para sua adoção pela Representada. Os instrumentos contratuais apresentam diferentes nomenclaturas para o pagamento dos valores antecipados. Assim, no contrato com a Santa Casa, os valores são antecipados “a título de remuneração pela exclusividade” e “a título de locação e uso de espaço”. Já, no caso [Acesso restrito ao Hemobanco]. Primeiramente, esclareço que o termo “luvas” se refere a valores tradicionalmente pagos pelos interessados na locação de imóveis comerciais ou industriais aos locadores proprietários, a título de valorização do ponto comercial. A origem do termo remonta à Lei de Luvas, instituída na década de 1930, e que justamente proibia a referida cobrança, por parte do locador. Porém, a Lei de Locações (Lei nº 8.245/1991), conforme art.

45, abrandou a proibição, permitindo a cobrança na assinatura do contrato de locação, mas vedando sua cobrança na renovação.[77] No caso concreto, entretanto, não se trata de locação comercial, uma vez que os contratos são de prestação de serviço, isto é, terceirização de serviços de hemoterapia. Além disso, os contratos sub examine normalmente são acompanhados de cláusulas de cessão de espaço[78], visando à instalação da estrutura simples de agência transfusional. Além de tudo, parece não haver sentido falar em valorização de ponto comercial dentro de salas hospitalares, especialmente quando parte relevante dos serviços (i.e., coleta de sangue) é realizada fora dos hospitais. Por fim, destaca-se que o Hemobanco já possuía contrato com o [Acesso restrito ao Hemobanco], razão pela qual não faz sentido, no caso concreto, equiparar a antecipação de repasses ao pagamento de “luvas”. Muito embora os valores sejam referidos como “antecipação de repasses”, os valores não constituem nenhum “adiantamento” de valores que normalmente seriam devidos pela prestação dos serviços. Assim, os contratos não estabelecem nenhuma espécie de correspondente compensação (e.g., abatimento) ou contrapartida financeira (e.g., investimentos) dos hospitais pelos valores pagos antecipadamente. A esse respeito, por exemplo, [Acesso restrito ao Hemobanco] expressamente afastou qualquer contrapartida por parte do hospital pelo recebimento dos valores antecipados:

[Acesso restrito ao Hemobanco] Assim, resta claro que a “antecipação de repasses”, nomenclatura utilizada pelas partes, em linha com a própria redação das cláusulas contratuais, constitui remuneração, que se dá seja a título da exclusividade, seja a título da duração do contrato (de 5 anos). Como já destaquei anteriormente (no tópico III.4.1.1.2 acima), a doutrina e a jurisprudência nacional e internacional utilizam diferentes terminologias para se referirem às diferentes formas de precificação condicionada (tendo em vista os repasses/descontos que são estabelecidos no seio do contrato em cada caso). A seu turno, a interpretação da legislação concorrencial (art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011) dá prevalência aos potenciais efeitos resultantes da conduta, independentemente da forma em que o ato é exteriorizado. Portanto, dado o caráter antecedente do referido pagamento, a antecipação de repasse pode ser considerado um desconto antecipado. Trata-se de desconto, sob a ótica econômica do cliente, uma vez que constitui vantagem financeira auferida, e, em termos práticos, influencia no cálculo econômico da decisão empresarial, afinal é levado em consideração tendo em vista o valor global que seria despendido no curso da execução do contrato. Além disso, o próprio Representado reconheceu se tratar de desconto antecipado, quando afirmou que, [Acesso restrito ao Hemobanco].

Nessa esteira, reitero o quanto exposto anteriormente, no sentido de que os descontos não lineares (ou descontos de fidelização), conforme definição realizada pela SG[79], “diferentemente dos descontos por quantidade, que dependem exclusivamente do volume de compra efetuado junto ao produtor; (...) tendem a impedir que o cliente compre junto a produtores concorrentes, devido à concessão de uma vantagem financeira”. No presente caso, não se vislumbra haver desconto por quantidade, uma vez que os contratos nada dizem acerca da quantidade a ser adquirida; muito pelo contrário, o desconto antecipado é tido como uma compensação financeira pela exclusividade e/ou pela duração mais longa do contrato, de 5 (cinco) anos. Assim, na esteira da definição de desconto condicionado, realizada no âmbito da União Europeia, trata-se aqui de desconto concedido para premiar os clientes por determinado comportamento de compra. Na prática, o desconto antecipado visa a premiar o cliente, não só pela exclusividade, mas também pela continuidade da relação contratual de longo-prazo (5 anos), sob pena de devolução da integralidade dos valores repassados. Nessa perspectiva, pode ser entendida como um repasse/desconto que pode provocar a fidelização, uma vez que impõe ao cliente premiado um custo de oportunidade (a perda do repasse/desconto) para que possa trocar de fornecedor de serviço de hemoterapia.

Assim, feita a caracterização da “antecipação de repasses” como espécie de desconto antecipado, passo a avaliar a sua racionalidade econômica no caso em tela. c) Da justificativa econômica para o pagamento antecipado Na perspectiva da ciência econômica, a racionalidade econômica do agente pode ser entendida como o comportamento que visa à maximização do seu proveito (utility) ou do seu lucro (profit).[80] Conforme leciona Paula Forgioni, para fins de interpretação contratual, a racionalidade econômica “auxilia a compreensão da função econômica da avença [= causa] e dos motivos [intento] dos sujeitos econômicos”[81]. Assim, a função econômica do negócio jurídico acaba delineando sua análise jurídica, na presente sede, quanto ao seu aspecto externo (isto é, efeitos da avença sobre a concorrência)[82]. Da análise das cláusulas contratuais acima colacionadas, nota-se, com bastante clareza, que a prática de desconto antecipado, no caso concreto, obedece a um padrão e está atrelada, notadamente, à (i) exclusividade contratual, (ii) fixação de prazo de vigência contratual de 5 (cinco) anos, e (iii) previsão de devolução proporcional ou escalonada dos valores em caso de rescisão antecipada por parte dos hospitais. Como visto anteriormente, em manifestação de 14.10.2020 (SEI 0817483 e 0817488), o Hemobanco apresentou sua justificativa acerca da racionalidade econômica da antecipação de repasses.

Assim, em contraposição à alegação do IHHC de que os contratos não se pagariam[83], o Hemobanco apresentou [Acesso restrito ao IHHC e Hemobanco]. Conforme já exposto (v. tópico I.6, acima), [Acesso restrito ao Hemobanco]. Além disso, o Hemobanco também destacou que [Acesso restrito ao Hemobanco]. Tal afirmação parece fazer sentido, considerando que a Santa Casa constituía a “base operacional” do banco de sangue do IHHC, “responsável por fornecer hemocomponentes para diversos hospitais do município” (SEI 0712700). A seu turno, com a saída do IHHC, houve a liberação de salas da Santa Casa, instalando-se uma estrutura menor de hemoterapia (agência transfusional[85]) pelo Hemobanco, bem como o direcionamento das etapas de coleta de sangue e testes pré-transfusionais para a estrutura externa da Representada. Ainda sobre a alegada eficiência operacional do Hemobanco, pontua-se, como já destacado, que a empresa logrou obter significativos ganhos de escala, uma vez que [Acesso restrito ao Hemobanco]. Assim, considerando a escala obtida, parece factível que o Hemobanco tenha a capacidade de oferecer uma estrutura de custos mais eficiente do que o IHHC, o que em hipótese alguma pode ser entendido como um ilícito ou abuso de poder dominante, a teor do parágrafo 1º do artigo 36 da Lei 12.529/2011. Portanto, em suma, o Hemobanco alega que a “racionalidade econômica” da antecipação de repasses decorreria da [Acesso restrito ao Hemobanco].

Não obstante, mesmo admitindo como possível a expectativa de lucro dos contratos, tal aspecto não é suficiente, por si só, afastar eventuais preocupações concorrenciais. Isso porque o suposto fato do contrato ser lucrativo, conforme se alega, não significa que tal aspecto constitua, por si só, racionalidade econômica legítima para a adoção da conduta. Tanto isso é verdade que determinadas condutas têm como racional econômico justamente incorrer em perdas no curto-prazo, com a perspectiva de recuperação e dominação do mercado a médio ou longo-prazo (por exemplo, a própria prática de preços predatórios, prevista no art. 36, § 3º, XV da Lei nº 12.529/2011). Não obstante, a própria OCDE aponta a descontos de fidelização (diferentemente da prática de preço predatório) podem ser realizados no âmbito de uma conduta com escopo lucrativo. Assim, o teste de preço abaixo do custo (price cost test) não é um parâmetro confiável para identificar uma conduta anticompetitiva em envolvendo descontos de fidelização[87]. No mesmo sentido, os Guidelines da União Europeia para análise de condutas exclusionárias afirmam que descontos condicionados podem ter efeitos anticompetitivos sem necessariamente provocar perdas para o agente em posição dominante[88].

Por outro lado, pondera-se se a existência de viabilidade econômica na sistemática de pagamento antecipado aos hospitais pelo Hemobanco pode indicar que a conduta do Representado consiste em uma estratégica comercial legítima, respaldada pela perspectiva econômica, de modo que não seria possível concluir se tratar de prática com o nítido objetivo de fechar o mercado aos seus rivais. Ademais, mister salientar que, conforme manifestado pelo Ministério da Saúde a realização de investimentos dos prestadores de serviços hemoterápicos nos hospitais não consiste em prática incomum no mercado. Nesse sentido, importante notar que o próprio Recorrente admite que, por vezes, realiza investimentos nos hospitais que presta serviços de hemoterapia, aportes estes destinados: (i) às áreas de produção (coleta e processamento de sangue), tais como a captação e o cadastramento dos doadores, coleta e processamento do sangue coletado, armazenamento, distribuição e transfusão dos hemocomponentes; e (ii) a tecnologias de sistema de informação e pesquisas clínicas, tais como sistemas específicos para a gestão do sangue e hemocomponentes bem com a realização dos testes de imunohematologia e sorologia do sangue coletado e pesquisas realizadas na área de hematologia e hemoterapia.

A respeito, nota não ter sido esclarecido nos autos como são realizados esses investimentos por parte do IHHC, bem como quais são os respectivos montantes e qual é a frequência (e.g., representatividade em relação ao total de contratos) em que são feitos tais investimentos. Isto posto, de um lado, entendo que a conduta ora examinada se assemelha ao que a teoria antitruste denomina de “descontos não-lineares”. Não obstante, é cediço que o Hemobanco goza de posição dominante no mercado relevante afetado e, em se tratando de investigação de conduta unilateral de fechamento de mercado mediante relação de exclusividade, tal condição deve ser considerada, tendo em vista a possibilidade de exercício de poder de mercado, como explorada anteriormente. Por outro lado, há elementos nos autos que fazem não ser possível afastar, para além da dúvida razoável, (i) a alegação do Representado que o pagamento (repasse) antecipado tenha como pano de fundo a materialização de investimentos no hospital; e (ii) a hipótese de se tratar de ação comercial legítima, provida de viabilidade econômica; (iii) que consiste a conduta do Representado em prática incomum do mercado e que difere de atos do próprio IHHC.

Portanto, à luz dos elementos constantes dos autos, observa-se haver controvérsia acerca da legitimidade ou não do pagamento antecipado feito pelo Hemobanco aos hospitais, o que deve ser objeto de maior instrução visando à decisão definitiva do mérito do Procedimento Preparatório correlato ao recurso ora sob exame. III.5. Das conclusões sobre a conduta investigada e do cabimento da medida preventiva a) Fumus boni iuris Fazendo referência às considerações iniciais no início da parte de mérito desde voto, passo ao exame da caracterização ou não do fumus boni iuris no caso concreto. Na análise da verossimilhança das alegações trazidas pelo Representante (fumus boni iuris), a decisão recorrida aduz que “o fumus boni iuris não resta devidamente configurado nos autos, sendo necessário aprofundamento da instrução para entender se os contratos (...) foram objeto de condutas anticoncorrenciais ou apenas negociações privadas comuns, que não estão sujeitas a penalidades pela Lei n° 12.529/2011” (§ 23). Assim, a despeito da SG ter afirmado que “não restou devidamente comprovado de plano” a conduta anticompetitiva, esclareça-se inicialmente que a análise do fumus boni iuris não exige que haja comprovação cabal se a conduta foi ou não anticompetitiva, até porque tal aspecto deverá ser feito até a conclusão da investigação pertinente.

Como destaca a doutrina jurídica citada, o exame do pedido de medida preventiva (ou da tutela provisória), quanto ao requisito do fumus boni iuris, demanda apenas a análise da verossimilhança fática e plausibilidade jurídica, não se confundindo com a elucidação definitiva quanto ao mérito do processo. Na análise do requisito do fumus boni iuris, a SG trouxe os seguintes pontos para afastar a medida preventiva, de forma resumida: (i) o fato do Recorrente supostamente também contratar em regime de exclusividade (§ 29); (ii) a necessidade de aprofundamento da instrução para entender o motivo do valor alegadamente significativo oferecido à Santa Casa (§ 30); (iii) o fato do contrato entre IHHC e Santa Casa poder ser rescindido a qualquer momento e o hospital “apenas” ter exercido “sua faculdade de procurar outro prestador de serviço” (§ 31); (iv) a existência de interesses da Santa Casa relacionados à rescisão (§ 32); (v) a suposta superioridade qualitativa e no número de serviços do portfólio do Representado, somada à necessidade de instrução complementar nesse aspecto (§ 33); e (vi) a necessidade de instrução complementar para entender a estrutura do mercado e as práticas do Representado (§ 34). Primeiramente, cumpre rememorar que a conduta ora em comento deve ser examinada sob a regra da razão.

Isso porque, conforme ressaltado anteriormente, contratos de exclusividade não caracterizam, por si só, infração anticompetitiva, tendo em vista que podem resultar em efeitos pró-competitivos ao mercado. Isto é, à luz da Lei nº 12.529/2011, não há que se falar em ilícito por objeto, mas sim em conduta que, a depender dos efeitos (efetivos ou potenciais) verificados no mercado relevante afetado, bem como outras características do caso concreto (e.g., existência de justificativa econômica), pode levar à caracterização de infração à ordem econômica. Nesse sentido, em se tratando de conduta unilateral, mostra-se essencial avaliar se o Representado goza de posição dominante no mercado relevante. Como visto anteriormente, o mercado de serviços hemoterápicos da Região Metropolitana de Curitiba/PR consiste em mercado altamente concentrado, sendo o Representado o líder e detentor de inequívoca posição dominante, considerando os elementos constantes dos autos até o momento.

Isto posto, tem-se a que a teoria do dano ventilada no caso em tela é se o Hemobanco, ao usufruir de sua posição dominante, estaria celebrando contratos de exclusividade com hospitais, mediante previsão contratual expressa e também devido ao pagamento antecipado de verba aos hospitais (descontos), de modo a elevar de forma artificial as barreiras à entrada e/ou à atuação de concorrentes, levando ao fechamento (ainda que parcial) do mercado, gerando prejuízos ao bem-estar social que superam eventuais efeitos pró-competitivos da conduta. Como detalhado anteriormente, o mercado de serviços hemoterápicos de Curitiba/PR é altamente concentrado, havendo apenas 3 (três) players efetivos: (i) Hemobanco; (ii) IHHC; e (iii) o Hospital Erasto Gaertner. Nesse sentido, verifica-se ser baixa a rivalidade existente no mercado, entendimento este amplamente encampado pelas respostas dos hospitais e planos de saúde aos ofícios enviados nestes autos e também nos autos do Procedimento Preparatório.

Não obstante, argumenta o IHHC que, com a rescisão de seus contratos com a Santa Casa e com o Hospital São Vicente e, ato contínuo, com o advento da prática investigada do Hemobanco, o IHHC estaria em dificuldades em se manter no mercado, correndo o risco de o mercado passar a conter apenas 2 (dois) players (Hemobanco e Erasto Gaertner), tendo em vista que a Santa Casa e o Hospital São Vicente representavam [acesso restrito ao IHHC] do volume de transfusões realizada pelo IHHC no mercado relevante afetado. Ainda que esta tese não reste inequívoca, a teor dos elementos constantes dos autos, caso demonstrada, gera alarde para uma possível concentração ainda maior do mercado relevante, devendo haver aprofundamento da análise do CADE acerca do tema, bem como de itens correlatos (e.g., EMV), conforme destacado anteriormente. No que tange ao Hospital Erasto Gaertner, vale notar que a manifestação de alguns oficiados aponta no sentido de ser a atuação de tal player bastante limitada, tendo em vista seu pouco de tempo de atuação no mercado e o pequeno número de clientes. Isto posto, verifica-se, a partir da ótica de rivalidade, estarem presentes elementos que indicam ser o exercício de poder de mercado possível por parte do Representado, o que não pode ser ignorado por este Conselho, ante a potencialidade de efeitos lesivos ao bem-estar social.

Por outro lado, analisando as barreiras à entrada no mercado de serviços hemoterápicos, observou-se ser possível a entrada de um novo player em cerca de 1 (um) ano, o que indicaria ser a entrada tempestiva. Todavia, as informações contidas nos autos até o momento não permitem concluir a respeito da suficiência de tal entrada como elemento capaz de contestar eventual exercício de poder de mercado por parte do Hemobanco, tendo em vista a necessidade de aprofundamento da análise no que tange à EMV, dentre outras necessárias para atestar a possibilidade do entrante se tornar um competidor efetivo no mercado. Ademais, tratando os autos de suposta conduta de fechamento de mercado, torna-se importante a analisar a entrada no mercado à jusante (hospitais), de modo a avaliar a existência (atualmente e no futuro) de hospitais que sirvam de alternativa aos concorrentes do Hemobanco, viabilizando suas operações no mercado relevante afetado. Há, portanto, elementos que favorecem (baixa rivalidade) e que desfavorecem o exercício de poder de mercado, embora deva ser salientado que as informações constantes dos autos até o momento não permitem uma análise de entrada conclusiva. De toda forma, no momento, ressalta-se que a exclusividade contratual atrelada ao pagamento antecipado do Hemobanco (desconto) ocorre perante [Acesso restrito ao Hemobanco].

Segundo as informações fornecidas pelo IHHC – que entendo devam ser checadas no desenrolar da investigação –, tais hospitais representam cerca de [20-30%][Acesso restrito ao CADE] do referido total, respectivamente. Trata-se de patamar significativo e não desprezível, uma vez que, caso confirmado, significa que o Representado estaria reservando a si por meio das relações de exclusividade parcela de mercado que ultrapassa, inclusive, o patamar de 20% estabelecido pela Lei nº 12.529/2011 como parâmetro para aferição de posição dominante. Nesse diapasão, vale observar que este Conselho já entendeu que as cláusulas de exclusividade deveriam se limitar a 10% do total de contratos com clientes do mercado relevante afetado, conforme entendimento do CADE no Processo Administrativo nº 08012.002608/2007-26 (representante: Cervejaria Kaiser Brasil S.A.; representada: Ambev S.A.). Conforme se depreende do TCC firmado com aquele representado, visando a endereçar os problemas concorrenciais identificados pelo CADE, a representada contraiu a obrigação, dentre outras, de (i) limitar as cláusulas de exclusividade a, no máximo 10%, do total de pontos de vendas em determinadas localidades; (ii) não atrelar o fornecimento de refrigeradores ao ponto de venda à exclusividade na comercialização de cervejas, permitindo que o estabelecimento possa comercializar cervejas de outras marcas (não pertencentes à Ambev);

e (iii) exigir quantidade mínima (giro) de vendas de cervejas da Ambev dos estabelecimentos que receberem refrigeradores da Ambev de forma não discriminatória, com base exclusivamente no tamanho do refrigerador fornecido. De toda sorte, as respostas de alguns oficiados indicaram que o volume de transfusões não depende apenas do volume de leitos dos hospitais, comportando este ponto também aprofundamento no deslinde da investigação. No que tange às cláusulas contratuais de exclusividade, conforme ressaltado, tem-se que o mercado é caracterizado pela existência de exclusividade de fato entre os prestadores de serviços hemoterápicos e os hospitais. Isto é, ainda que as cláusulas contratuais de exclusividade não sejam comuns, prevalece no mercado relevante afetado a dinâmica por meio da qual cada hospital conta com um prestador exclusivo, tendo em vista as vantagens operacionais que tal dinâmica confere, inclusive, visando a atender as exigências legais de rastreabilidade dos hemoderivados.

Nesse sentido, em razão da existência da prática de mercado de contratação de um único prestador, que parece ser uma preferência dos próprios hospitais, bem como o fato de os contratos firmados pelo Hemobanco preverem facilidade de rescisão, entendo, no presente momento processual, não haver preocupações concorrenciais suficientes a justificar uma intervenção em sede de medida preventiva devido unicamente à existência de relações contratuais de exclusividade, que não configuram ilícitos per se, como discorri neste voto. Isto posto, o cerne da questão que se coloca é se, a exclusividade atrelada ao pagamento antecipado do Hemobanco aos hospitais tem o condão de caracterizar infração à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011, a teor dos elementos constantes dos autos, a ponto de restar caracterizado fumus boni iuris que enseje a adoção da medida preventiva pleiteada. A respeito, reputei necessário examinar (i) individualmente cada um dos [Acesso restrito ao Hemobanco] contratos firmados pelo Hemobanco, atualmente vigentes na Região Metropolitana de Curitiba/PR, bem como (ii) a natureza jurídica do pagamento antecipado praticado e (iii) a justificativa econômica para tal conduta por parte do Hemobanco, como discorrido anteriormente neste voto.

Nesse sentido, verificou-se que, de um total de [Acesso restrito ao Hemobanco] contratos firmados pelo Hemobanco, atualmente vigentes na Região Metropolitana de Curitiba/PR, há cláusula expressa de exclusividade cumulada com antecipação de repasse no valor de R$ 1 milhão em [Acesso restrito ao Hemobanco], mas somente recentemente passou a imperar na relação comercial entre as partes a exigência de exclusividade expressa e o pagamento antecipado por parte do Hemobanco, conforme se extrai de aditivo contratual firmado pelas partes. Isto posto, ainda que não se negue a legitimidade de cada ente privado em contratar o fornecedor que preferir, há que se destacar que, no caso concreto: (i) a Santa Casa e o Hospital São Vicente representavam [Acesso restrito ao IHHC] do volume total de transfusões do IHHC; (ii) há indícios que os [Acesso restrito ao Hemobanco] supramencionados hospitais representam [20-30%] [Acesso restrito ao CADE] do número total de leitos em hospitais da Região Metropolitana/PR; (iii) os contratos com os [Acesso restrito ao Hemobanco] hospitais são os únicos que, além da previsão de exclusividade e antecipação de repasses, possuem longa duração (cinco anos); não podendo ser rechaçada a hipótese de a conduta do Representado possuir intuito exclusionário e de fechamento do mercado a seus rivais.

Nesse sentido, tem-se que a concessão de descontos baseados na quantidade que o cliente adquire daquele determinado fornecedor em comparação à toda demanda do cliente encoraja o cliente a adquirir toda (ou parte relevante) de sua demanda junto aquele determinado fornecedor, levando à fidelização, de modo a criar barreiras à atuação dos concorrentes de tal fornecedor no mercado. Não obstante, em linha com o entendimento emanado pela Comissão Europeia no caso Hoffmann/La Roche, a teoria de dano concorrencial pode restar demonstrada mesmo se os descontos não-lineares praticados se deem a pedido ou com o aval dos clientes. Lógica semelhante pode ser vista no caso em tela, tendo em vista que o pagamento antecipado pelo Hemobanco de montante de R$ 1 milhão aos hospitais expressamente a título de usufruir relação de exclusividade pode levar os hospitais à fidelização, vinculando-os aos Hemobanco e dificultando a atuação dos prestadores de serviços hemoterápicos concorrentes no mercado relevante afetado. Ademais, a situação vista nestes autos se mostra ainda mais problemática em virtude da inequívoca posição dominante do Hemobanco, cuja participação de mercado estima-se girar em torno de 80% do mercado relevante.

Ante o exposto, a antecipação do repasse no caso em tela, tal como estipulada, pode configurar o que o direito antitruste vem classificando como descontos não lineares (ou descontos de fidelização), suscitando as preocupações concorrenciais existentes quando praticados por agente em posição dominante, como a possibilidade de restrição à concorrência, especialmente pela possibilidade de elevação dos custos dos rivais e fechamento do mercado. Como indicado anteriormente, nesses casos, a autoridade antitruste deve buscar identificar se os descontos condicionados são justificados por alguma eficiência econômica clara e transparente (e.g., estímulo à demanda ou performance do contrato), que resulte em benefícios líquidos positivos. Como visto, a jurisprudência internacional traz ainda outros critérios de análise dos efeitos, a exemplo daqueles expostos nos precedentes NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v. Commission e Intel v. Commission. Assim, os descontos antecipados, tal como estruturados, funcionam como uma espécie de “taxa”, como aponta a OCDE[89]. Isto é, no caso concreto, caso o hospital decida adquirir o serviço de hemoterapia de um prestador rival, o hospital terá de pagar o preço do rival bem como incorrer em um custo de oportunidade relacionado à perda do desconto do Hemobanco (que, no caso concreto, constitui a devolução do valor recebido).

Dessa forma, a depender do hospital, a perda do desconto pode ser relevante suficiente para induzi-lo a continuar no contrato; e, já o prestador de serviço hemoterápico concorrente pode não ser capaz de cobrir referido custo de oportunidade. Outro aspecto que pode reforçar os possíveis efeitos lock-in deve-se ao fato, destacado pelo próprio Hemobanco, de que os hospitais utilizam os valores para investir em sua estrutura, por exemplo. Nesse sentido, os valores repassados induzem os hospitais a incorrerem em custos irrecuperáveis (sunk costs), como o próprio custo de depreciação, de modo a aumentar o custo de oportunidade, já mencionado, relacionado à rescisão contratual. Esse entendimento parece-me em linha com os precedentes trazidos, da jurisprudência nacional e internacional (conforme tópico III.4.1.1.2, "b", acima). Assim, faço referência, novamente, ao Parecer da SDE no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.003064/2005-58 (Representado: INFOGLOBO): 169. Do exposto, verifica-se que o chamado "desconto de participação" da INFOGLOBO, que é concedido para os anunciantes que não destinam verba publicitária para os jornais considerados concorrentes da Representada, atinge todas as condições expostas no item III.l deste parecer como causadoras e agravantes de efeitos anticompetitivos no mercado: (i) é não-linear, não guardando relação com a quantidade de anúncio publicitário adquirido; (ii) é praticado por agente com significativo poder de mercado;

e (iii) é praticado em mercado em que a assimetria potencial entre os concorrentes é notória, de forma que não possam levar adiante programa de fidelidade semelhante de forma eficaz.[90] [...] De fato, não se consegue vislumbrar ganhos de eficiência para a concessão do chamado "desconto por participação" pela Representada senão apenas a intenção de utilizar-se de seu poder econômico para fechar o mercado, em prejuízo da livre concorrência. No caso dos jornais impressos no Rio de Janeiro, conforme já visto, os diários da INFOGLOBO inegavelmente atendem à necessidade dos anunciantes de forma mais ampla devido à sua base de leitores (tanto em termos de circulação quanto de perfil). A questão anticoncorrencial que se coloca é que a decisão por anunciar em outros jornais (o que aumenta a penetração da publicidade) pode ser uma escolha racional para o anunciante, tanto em termos financeiros quanto mercadológicos, mas que acaba por se tomar, de forma artificial, pouco atrativa pelos descontos não-lineares concedidos pela Representada. Em outras palavras, como pontuou a União Européia no caso Irish Sugar v Commission os descontos de fidelidade conferidos por uma empresa em posição dominante são um abuso quando a meta é impedir que os clientes contratem com empresas concorrentes, por meio da concessão de vantagens financeiras.

(sem ênfase no original) Nesse sentido, há indícios que o pagamento antecipado, quando atrelado diretamente à cláusula de exclusividade, pelo Hemobanco, aos hospitais pode levar à fidelização e vinculação dos clientes para que perpetuem sua relação exclusiva com o Representado, impondo dificuldades aos concorrentes em atuar no mercado. Todavia, necessário esclarecer se tratarem de indícios que, ainda que suficientes para a caracterização de fumus boni iuris diante das especificidades do caso concreto, devem ser aprofundadas quando da análise definitiva da conduta investigada pelo Procedimento Preparatório, tendo em vista haver elementos nos autos indicando que a decisão dos hospitais pela troca de prestador de serviços hemoterápicos não se deu somente pelo preço/pagamento antecipado, mas também por fatores qualitativos e/ou técnicos: (i) qualidade superior dos serviços; (ii) maior portfólio de serviços; (iii) disponibilização de equipe médica 24h/dia; e (iv) não utilização da infraestrutura interna (liberação de espaço) dos hospitais. Ademais, reputo que não foi comprovada a alegação do IHHC que o Hospital Santa Casa teria lhe dado a oportunidade de cobrir a proposta do Hemobanco, o que indicaria a ausência de diferenças qualitativas/técnicas entre o IHHC e o Hemobanco, tendo o Representante apenas apresentado documento interno que, ao meu ver, é incapaz de comprovar que de fato a Santa Casa deu a oportunidade de contraproposta ao IHHC.

No mesmo modo, também não ficou comprovada a oportunidade de contraproposta no que tange ao Hospital São Vicente. Não obstante, não se pode descartar ainda a hipótese de o pagamento antecipado ter como motivação a realização de investimentos pelo Hemobanco nos hospitais. A prática de investimentos pelos prestadores nos hospitais é comum no mercado (vide manifestação do Ministério da Saúde nestes autos). O próprio IHHC disse que realiza tais investimentos, mas sem esclarecer como são realizados (dinâmica, montante, eventual antecipação de valores)[91], sendo este ponto de suma importância, ao meu ver, para compreender se de fato há justificativa econômica e se a conduta do Representado é condizente com a realidade do mercado. De toda forma, o fato de o valor antecipado pelos hospitais ser revertido em benefício de melhorias nos hospitais, conforme alega o Hemobanco, não é capaz, por si só, de justificá-lo do ponto de vista concorrencial. Conforme já apontado anteriormente, a partir da leitura dos contratos, os referidos repasses a princípio não estão vinculados a qualquer investimento para a atuação nos estabelecimentos, ou tampouco exigiam qualquer tipo de contraprestação da parte dos hospitais, o que atrai a necessidade de análise pela autoridade antitruste, que deve examinar o nexo causal entre o aporte financeiro e a essencialidade do investimento para a operação do prestador de serviços hemoterápicos no hospital.

Também não há sentido suscitar um suposto aumento do poder de barganha de hospitais, a justificar o oferecimento dos descontos antecipados, uma vez que, conforme indicou a instrução, o mercado relevante tem baixa oferta de serviços de hemoterapia, sendo amplamente concentrado pelo Representado. Os planos de saúde, conforme relataram, enfrentam restrição de oferta, e exercem não exercem influência na escolha dos serviços hemoterápicos, que fica à cargo dos hospitais. Isto posto, tendo em vista (i) ser o Representado detentor de inequívoca posição dominante no mercado relevante afetado; (ii) haver indícios que o Representado é o único player do mercado que adota a prática de exclusividade contratual mediante antecipação de repasses (descontos não-lineares); (iii) a longa duração dos contratos objeto da prática investigada, vigência esta que difere das demais relações contratuais do Representado com os outros hospitais; (iv) que a Santa Casa e o Hospital São Vicente representavam [Acesso restrito ao IHHC] do volume total de transfusões do IHHC; (v) haver indícios que os hospitais [Acesso restrito ao Hemobanco] representam parcela significativa ([20-30%] [Acesso restrito ao CADE]) do número total de leitos em hospitais da Região Metropolitana/PR; entendo pela existência de fumus boni iuris no caso em tela.

b) Periculum in mora No tocante ao periculum in mora, conforme mencionado anteriormente, a SG entendeu pela desnecessidade de analisar o referido requisito, após ter concluído pela inexistência de fumus boni iuris no caso em tela. Conforme destacado neste voto, tendo reconhecido a plausibilidade do direito invocado pelo Recorrente (fumus boni iuris), há que se avaliar se existe urgência que enseje a intervenção por parte deste Conselho neste estágio processual, de modo que a ausência da concessão de medida preventiva levaria ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que tornaria ineficaz o resultado final do Procedimento Preparatório. Nesse sentido, mister ressaltar que, como atestado anteriormente, a instrução preliminar feita nestes autos, bem como no referido Procedimento Preparatório, constou que cerca de [20-30%] [Acesso restrito ao CADE] do mercado está atualmente reservado ao Hemobanco, após o Representado ter firmado contratos de exclusividade com antecipação de repasse com os hospitais [Acesso restrito ao Hemobanco]. Sendo assim, existe o risco de, caso tal modelo de contratação seja replicado no restante dos contratos com os quais o Hemobanco já possui com hospitais, bem como para outros hospitais atualmente atendidos por outros prestadores de serviços hemoterápicos concorrentes, o Representado passe a reservar para si ainda mais para si, gerando nítida preocupação de fechamento do mercado aos concorrentes.

Como visto, tal modalidade de contratação, pode levar à fidelização dos hospitais perante o Representado, impondo, portanto, dificuldades, senão até mesmo levando à inviabilidade da atuação dos demais prestadores de serviços hemoterápicos na Região Metropolitana de Curitiba/PR, o que deve ser examinado detalhada no deslinde da investigação feita por este Conselho atualmente em trâmite na SG. Isto posto, reputo estar configurado o periculum in mora no caso concreto. Não obstante, ainda que tenham restado caracterizados os elementos de fumus boni iuris e periculum in mora no caso concreto, reputo necessário tecer considerações acerca da razoabilidade e proporcionalidade medida preventiva pleiteada, de modo a decidir pelo provimento ou não deste Recurso Voluntário. c) Exame de razoabilidade e proporcionalidade da medida preventiva Conforme mencionado anteriormente, repiso se tratar a medida preventiva de medida excepcional, que deve ser aplicada somente quando restarem inequívocos a plausibilidade do direito pleiteado e o perigo da demora da tutela estatal, requisitos estes configurados no caso em tela. Não obstante, a teor do que dispõe o art. 300, § 3º, do Código de Processo Civil, tem-se que a “tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.

Em se tratando de medida preventiva, portanto, cabe examinar se os efeitos da medida podem ser revertidos caso, no desenrolar do processo, se verifique que os indícios da existência do direito do formulador do pedido não se subsistam. No caso concreto, observa-se que o IHHC pleiteou a concessão de medida preventiva para: (i) suspender a validade do contrato celebrado entre o Representado e a Santa Casa ou, subsidiariamente, a anulação da cláusula de exclusividade do Contrato com a Santa Casa; (ii) reestabelecimento do contrato entre IHHC e Santa Casa; (iii) proibição ao Hemobanco, de continuar a ter contrato de prestação de serviços hemoterápicos com cláusula de exclusividade para evitar fechamento de mercado, até que o caso seja analisado ou, subsidiariamente, que seja o Hemobanco proibido de firmar novos contratos com cláusula de exclusividade a partir de sua concessão e até que se dê a decisão definitiva no processo administrativo; e (iv) abstenção, pelo Hemobanco, de continuar abusando de sua posição dominante com o objetivo de excluir seus concorrentes do mercado. A respeito, entendo que a determinação de suspensão dos contratos firmados entre o Hemobanco e a Santa Casa, neste momento – o qual repiso, não consiste em análise definitiva do mérito do caso –, configuraria medida excessivamente interventiva por parte deste Conselho, sob pena de não observância à autonomia e à liberdade negocial dos entes privados, à luz do pacta sunt servanda.

Como visto ao longo deste voto, os elementos constantes dos autos até o presente momento não permitem concluir que a conduta atribuída ao Representado tenha se dado com nítido intuito anticompetitivo e tenha fugido das práticas costumeiras dos agentes do mercado, uma vez que o próprio Recorrente afirma também praticar relações de exclusividade contratual e realizar investimentos antecipados para determinados hospitais. Nesse sentido, entendo que eventual suspensão do referido contrato entre o Hemobanco e a Santa Casa se mostra medida desproporcional e não razoável neste momento, em razão da ausência de justificativas para adoção de medida de tamanho caráter interventivo por parte do CADE no caso concreto. Do mesmo modo, o pedido para que seja reestabelecido o contrato entre o IHHC e a Santa Casa tampouco comporta provimento. Como visto, a Santa Casa, bem como o Hospital São Vicente, argumentaram que a decisão de trocar de fornecedor (optando pelo Representado em detrimento do Representante) decorreu de diversos fatores, como (i) o maior portfólio de serviços; (ii) a menor utilização de espaço físico do hospital; bem como (iii) a antecipação do repasse; de modo que a liberdade de escolha do referido hospital para contratar o prestador de serviços hemoterápicos que entender ser o que mais atende suas demandas deve ser respeitada. Iv.

CONCLUSÃO No tocante às cláusulas contratuais de exclusividade, ressalta-se que a contratação de um único prestador de serviços hemoterápicos pelos hospitais é a praxe no mercado, independentemente de previsão contratual nesse sentido, uma vez que a contratação de prestador exclusivo acarreta diversos benefícios técnicos, sobretudo no que tange à maior rastreabilidade dos produtos. Tais benefícios foram corroborados pelas manifestações da ANVISA e do Ministério da Saúde nestes autos. Portanto, mister observar que a exclusividade de fato é a regra no mercado. Nesse sentido, ao meu ver, a existência de cláusula de exclusividade nos contratos firmados pelos prestadores de serviços hemoterápicos, por si só, não é capaz de alterar a dinâmica do mercado, tampouco sendo objeto de grande preocupação concorrencial neste caso concreto, uma vez que tanto o Representante quanto o Representado afirmam utilizar de tal prática. Todavia, no que tange à prática de exclusividade contratual cumulada com o pagamento antecipado pelo Representado aos hospitais, tendo em vista (i) ser o Representado detentor de inequívoca posição dominante no mercado relevante afetado; (ii) haver indícios que o Representado é o único player do mercado que adota a prática de exclusividade contratual mediante antecipação de repasses (descontos não-lineares);

(iii) a longa duração dos contratos objeto da prática investigada, vigência esta que difere das demais relações contratuais do Representado com os outros hospitais; (iv) que a Santa Casa e o Hospital São Vicente representavam [Acesso restrito ao IHHC] do volume total de transfusões do IHHC; (v) haver indícios que os hospitais [Acesso restrito ao Hemobanco] representam parcela significativa ([20-30%][Acesso restrito ao CADE] do número total de leitos em hospitais da Região Metropolitana/PR); entendo haver fumus boni iuris, tendo a conduta investigada o potencial de geração de efeitos negativos no mercado, concernentes no fechamento de mercado por meio da imposição pelo Hemobanco de barreiras artificiais à entrada e/ou à atuação de concorrentes no mercado. De todo modo, como exposto anteriormente, entendo ser temerário conceder a medida preventiva tal como pleiteada pelo Recorrente, sob pena deste Conselho incorrer em ato demasiadamente interventivo, em prejuízo à autonomia negocial dos entes privados, à luz do pacta sunt servanda, bem como ante a necessidade de maior instrução pelo CADE para elucidar pontos relevantes para dirimir controvérsia (EMV; análise de eficiências; maiores esclarecimentos sobre os investimentos do IHHC nos hospitais).

Por outro lado, caso não seja concedida medida preventiva, existe o risco de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado, restando caracterizado o periculum in mora, tendo em vista o risco de fechamento de mercado caso o Representado amplie a relação de exclusividade contratual expressa cumulada com o pagamento antecipado a outros hospitais no mercado relevante afetado. Nesse sentido, voto pelo provimento parcial do Recurso Voluntário ora analisado, tão somente para determinar que o Representado se abstenha de firmar novos contratos, cumulativamente, com previsão de exclusividade e de pagamento antecipado a hospitais, até o fim da investigação do CADE objeto do Procedimento Preparatório nº 08700.000381/2020-01, incluindo-se o julgamento por este Tribunal. Entendo se tratar de medida proporcional e razoável, ante o sopesamento dos impactos de sua concessão, inclusive considerando inexistir periculum in mora in reverso, tendo em vista que, conforme apontado pelo Hemobanco e corroborado por outras informações constantes dos autos, o Representado poderá continuar de forma competitiva no mercado, não encontrando qualquer óbice à sua atuação, devendo ser respeitada a possibilidade de “conquista de mercado resultante de processo natural fundado” na sua maior eficiência e/ou decorrente de seus próprios méritos (e.g., maior qualidade; maior portfólio de serviços), a teor do que dispõe o art. 36, §1º, da Lei nº 12.529/2011.

Ressalvo ainda que a medida ora concedida poderá ser revogada ou alterada, a depender das circunstâncias sobrevenientes, nos termos do art. 211, §4º do Regimento Interno do CADE. Por fim, a título sugestivo, entendo que seria pertinente o envio aos autos do Procedimento Preparatório ao DEE visando, em sede de instrução daquele procedimento, a analisar os efeitos, bem como as eficiências e a racionalidade econômica da conduta investigada. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo provimento parcial do Recurso Voluntário interposto, concedendo medida preventiva de modo a determinar ao Representado que se abstenha de firmar novos contratos (além dos [Acesso restrito ao Hemobanco]) que incluam, cumulativamente, (i) cláusula de exclusividade para prestação de serviços de hemoterapia na Região Metropolitana de Curitiba/PR e (ii) o pagamento antecipado de qualquer montante ao hospital contratante até o fim da investigação do CADE objeto do Procedimento Preparatório nº 08700.000381/2020-01, incluindo-se o julgamento por este Tribunal, o que poderá ser revisto por este Tribunal; implicando o descumprimento da obrigação estipulada acima no pagamento de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dia de descumprimento.

Por fim, determino a ampla divulgação da decisão do Tribunal Administrativo do CADE acerca deste Recurso Voluntário, com a comunicação de tal decisão aos hospitais e clínicas contratantes de serviços hemoterápicos na Região Metropolitana de Curitiba/PR.[92] É o voto. (Assinado eletronicamente) LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator Anexos: [Acesso restrito ao CADE e ao Hemobanco]. [1] Com efeito, o Recorrente aduz que a lmunolab é a empresa do grupo H. Hemo “responsável pelas análises laboratoriais, um dos elos mais relevantes da cadeia de serviços hemoterápicos e parte integrante da cadeia de serviços hemoterápicos”. O Recorrente também rebateu o argumento suscitado pelo Hemobanco, de que a acreditação do Imunolab não seria usufruída pelo IHHC. De acordo com o Recorrente, “tal informação é completamente infundada. Como ambas [IHHC e Imunolab] são parte do mesmo grupo econômico, o Imunolab é justamente a empresa do Grupo H. Hemo responsável pela complexa etapa do ciclo do sangue de triagem laboratorial”. [2] De acordo com o IHHC, Ato de Concentração nº 08700.001287/2018-47. [3] De acordo com o Recurso Voluntário, [Acesso restrito ao IHHC]. [4] SAMBRANA, Carlos. O David que virou um Golias dos bancos de sangue. NeoFeed, 25 ago. 2020. Disponível em: <https://neofeed.com.br/blog/home/o-david-que-virou-um-golias-dos-bancos-de-sangue/>.

[5] De acordo com o Hemobanco, “Aférese é um procedimento no qual um componente sanguíneo é separado e removido do organismo através da utilização de um equipamento automatizado. O procedimento pode ser utilizado para fins terapêuticos ou transfusionais. A finalidade deste tipo de procedimento é proporcionar ao usuário o melhor controle e qualidade do hemocomponente, uma vez que o produto da aférese é oriundo de um único doador, aumentando a possibilidade de sucesso da transfusão.” [6] A esse respeito, o IHHC aduziu em seu Recurso Voluntário, datado de 24.08.2020: “Embora tenha ingressado com uma medida judicial contra a Santa Casa (medida cautelar n20030086- 66.2019.8.16.0001 em trâmite perante a 13 Vara Cível de Curitiba) para se manter em suas instalações até conseguir uma nova base operacional, o IHHC acabou perdendo essa discussão em sede liminar e, atualmente, está em processo de desocupação do imóvel.” [7] Importante destacar que, a contrário do que ocorreu no Hospital Santa Casa, não está claro nos autos se o Hospital São Vicente procurou o IHHC para indagar-lhe acerca de possível contra proposta, aspecto esse que poderá ser investigado ao longo da instrução. Contudo, os documentos trazidos pelo IHHC, anexos ao Recurso Voluntário, nada comprovam no sentido de que o motivo para troca do Hospital Santa Casa foi o adiantamento de valores; pelo contrário, o e-mail (SEI 0796304, Doc. 11), datado de 19.09.2019, enviado pela Dra.

Celina Russo Bastos (do IHHC) a Rodrigo Abdo (representante do H. Hemo), onde se discorre a respeito do recebimento de proposta de concorrente pela Santa Casa, além do fato da declaração de Luciano Bastos (administrador do IHHC) (SEI 0796304, Doc. 19, pp. 34-36), constituem documentos unilaterais da própria parte, não comprovando o quanto alegado. [8] Disponível em: <https://www.clinipam.com.br/centros-clinicos/parana>, <https://www.clinipam.com.br/clinipam/empresas-do-grupo> e <https://www.clinipam.com.br/empresas-do-grupo/laboratorio-bom-jesus>. [9] Vide: https://www.tribunapr.com.br/wp-content/uploads/sites/44/2016/04/PG-13-14-Hospital-Erasto-Gaertner2.pdf>. [10] Aqui, nota-se que, ao invés de afirmar que o “fornecimento é exclusivo”, a oficiada provavelmente quis dizer que o fornecimento é prestado por um único prestador de serviço de hemoterapia, prática comum no mercado de serviços de hemoterapia. [11] [Acesso restrito ao IHHC] [12] [Acesso restrito ao Hemobanco]. [13] Observa-se que referida manifestação do Hemobanco se contrapõe aos estudos econômicos apresentados pelo IHHC na sua representação (cf. SEI 0712700, Seção V.5.1). Naquela oportunidade, o Recorrente alegou que não haveria racionalidade econômica na antecipação de repasses. Assim, elaborou cenários de fluxo de caixa para 5 (cinco) anos, considerando as premissas do contrato assinado entre Santa Casa e Hemobanco, bem como tomou por base as receitas e os custos do IHHC na operação que detinha anteriormente.

Além disso, alguns dos cenários assumiram, por hipótese, que o Hemobanco poderia ser mais eficiente (com redução de custos de 10 e 15%). Em conclusão, o IHHC apontou que “[n]os três casos analisados o VPL foi negativo, assim como a TIR. Na verdade, no caso 1, a TIR sequer foi calculada, uma vez que todos os retornos anuais se mostraram negativos.” Além disso, por hipótese, o IHHC também considerou o período de 10 anos de relação contratual, aduzindo igualmente que “os termos do Contrato oferecido não encontram amparo na racionalidade econômica”. [14] Vide Despacho Decisório nº 8/2020/GAB6/CADE, emitido no âmbito do Procedimento Preparatório nº 08700.006673/2015-82. [15] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil, vol. 2. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 608. [16] Id., p. 608-609. [17] Recorrentes: Visa International Service Association e Visa do Brasil Empreendimentos Ltda. [18] Recorrente: Companhia Brasileira de Meios de Pagamento - Visanet. [19] Vide voto do Conselheiro Relator Paulo Furquim de Azevedo. [20] CABRAL, Flávio Garcia. Natureza jurídica das medidas cautelares administrativas patrimoniais. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura. n. 8. ano 3. São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2019, p. 179. [21] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Novo Código de Processo Civil anotado. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 786. [22] Vide: http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-gerais-sobre-defesa-da-concorrencia.

[23] Vide Nota Técnica SG no 241/2014, emitida no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.011508/2007-91 (Representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró Genéricos; Representadas: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company). [24] Vide voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.008024/1998-49 (Representante: Secretaria de Direito Econômico (“SDE”); Representadas: Microsoft Informática Ltda. e TBA Informática Ltda.). [25] Segundo o artigo 2º da Portaria no 2.712, de 12 de novembro de 2013, do Ministério da Saúde, a atividade hemoterápica no país refere-se: “à captação, proteção ao doador e ao receptor, coleta, processamento, estocagem, distribuição e transfusão do sangue, de seus componentes e derivados, originados do sangue humano venoso e arterial, para diagnóstico, prevenção e tratamento de doenças.” [26] Nota de rodapé do original: “Nesse sentido, por exemplo: Ato de concentração n° 08700.001287/2018-47 (Requerentes: Rede D’Or São Luiz S.A., Opus Saúde Participações S.A. e GGSH Participações S.A.), Ato de concentração no 08700.000266/2016-41 (Requerentes: Rede D’Or São Luiz S.A. e Hospital Memorial São José LTDA.)”. [27] Requerentes: Rede D’Or São Luiz S.A. e Hospital Memorial São José LTDA.; aprovado sem restrições em 14.04.2016. [28] Requerentes: Serviço de Medicina Transfusional SMTS Ltda. e Banco de Sangue de São Paulo e Serviços de Hemoterapia Ltda.;

aprovado sem restrições em 22.12.2017. [29] Requerentes: Rede D’Or São Luiz S.A., Opus Saúde Participações S.A. e GGSH Participações S.A.; aprovado sem restrições em 04.04.2018. [30] A título exemplificativo, o Biobanco, de natureza jurídica desconhecida, é o prestador de serviço de hemoterapia do Hospital das Clínicas (leitos SUS), vinculado à Universidade Federal do Paraná, e somente foi lembrado por dois oficiados (Santa Casa e Hospital Erasto Gaertner). [31] Nota de rodapé do original: “Ver: Atos de Concentração n208700000266/2016-42. Requerentes: Rede D'Or São Luiz S.A. e Hospital Memorial São José. A operação foi aprovada sem restrições pelo CADE em 29 de março de 2016; e n2 08700.001287/2018-47. Requerentes: Rede D'Or São Luiz S.A., Opus Saúde Participações S.A. e GGSH Participações S.A. A operação foi aprovada sem restrições pelo CADE em 19 de março de 2018”. [32] Manifestação do Hemobanco datada de 13.03.2020, em resposta aos Ofícios nº 951/2020 e nº 1024/2020. O Hemobanco afirma que os contratos referentes às operações de aquisição do Hemobanco e do Instituto Pasquini (empresas-alvo), pelo Grupo Vita, foram assinados no final de 2018. [33] Disponível em: <https://www.institutopasquini.com.br/?page_id=4>. [34] O Hemobanco afirmou que detém [Acesso restrito ao Hemobanco] contratos atualmente vigentes na Região Metropolitana de Curitiba/PR.

Além disso, o IHHC, tendo perdido os contratos com a Santa Casa e o Hospital São Vicente, atualmente detém contratos com “um pequeno hospital e duas clínicas”. O Erasto Gaertner informou que realiza atendimento eventual (eletivo) em clínicas (Clínica Santé, Clínica Formato, Paraná Clínicas), no Hospital Dr. Muricy, bem como nos hospitais detidos pelo Grupo Clinipam (Hospital Ônix Mateus Leme e Hospital Ônix Batel), através de agência transfusional localizada na unidade Mateus Leme. Importante destacar que o número de contratos, embora aspecto relevante, não constitui o proxy mais adequado para indicar participação de mercado, uma vez que a quantidade de atendimentos/transfusões pode variar consideravelmente a depender do contrato e do tipo de estabelecimento. [35] Manifestação do Hemobanco datada de 13.03.2020, em resposta aos Ofícios nº 951/2020 e nº 1024/2020. O Hemobanco afirma que os contratos referentes às operações de aquisição do Hemobanco e do Instituto Pasquini (empresas-alvo), pelo Grupo Vita, foram assinados no final de 2018. [36] Vide: http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica [37] Vide: http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica. [38] Vide publicação Unilateral Conduct Workbook, da International Competition Network (“ICN”), p. 9. Disponível em:

https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/07/UCWG_UCW_Ch5.pdf [39] Vide publicação Unilateral Conduct Workbook, da ICN, p. 36. [40] Tradução livre de: “Vertical practices like tying, rebates and exclusive dealing are heavily employed by firms even in highly competitive markets, where the elimination of competitors is hardly a viable commercial strategy. The primary misunderstanding of the ordoliberal view of vertical restrictions is that it confuses restrictions of conduct with restrictions of competition. Rather than creating competitive harm, however, unilateral conduct such as tying, loyalty rebates and exclusive dealing often intensifies competition. Moreover, such practices may create substantial efficiencies (e.g., by offering improved integrated products, preventing free-riding of distributors and competitors, or intensifying non-price competition) (…) Does this imply that unilateral conduct can never harm competition? It certainly does not. When firms with strong market power foreclose large parts of markets in which economies of scale or network effects are significant, this may force competitors to operate below the minimum efficient scale.

Under these circumstances, exclusionary clauses can sometimes be abused by dominant incumbents to evict efficient competitors from the market or to ensure that they are permanently hampered in their ability to compete (e.g., because marginalisation precludes them from obtaining efficient levels of funding for financing investments)”. ZENGER, Hans; WALKER, Mike. Theories of harm in European Competition Law: a progressive report. [41] Tradução livre de: “This section has shown that vertical mergers and vertical restraints that affect intra-brand competition only are mostly efficiency-enhancing (…) The main conclusion of this section is therefore that vertical restraints which affect intra-brand competition do not raise many welfare problemas; certainly they are not worth investigating when firms that adopt them do not have high market power (…) Therefore, economic analysis demonstrates that vertical clauses are by no means always beneficial (contrary to what the Chicago school used to claim). Nevertheless, vertical restraints (or some of them) are not always bad. First, I point out the conditions under which such restraints are harmful. Second, I recall that one has to always weigh the possible negative effects upon inter-brand competition with the likely efficiency gains of vertical restraints illustrated in the previous section. Again the main conclusion will be that one should worry about vertical restraints only when they involve firms with large market power.”.

MOTTA, Massimo. Competition Policy: theory and practice. Cambridge University Press, 2003, Chapter 6, p. 44. [42] Vide publicação OECD Peer Reviews of Competition Law and Policy: Brazil (2019), p. 45. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-ENG-web.pdf. [43] Tradução livre de: “The most obvious vertical agreement that could infringe Article 102 is one whereby a customer is required to purchase all or most of a particular type of goods or services only from a dominant supplier. Various terminology can be used to describe such agreements – ‘exclusive purchasing’, ‘single branding’, ‘requirements contracts’ and ‘non-compete obligations’. Each of these terms connotes the same idea: that the purchaser is prevented from purchasing competing products from anyone other than the dominant firm.”. WHISH, Richard; BAILEY, David. Competition Law. Oxford University Press, 7th edition, 2012, p. 683. [44] Vide Nota Técnica SG nº 2/2020. [45] “Conditional rebates are rebates granted to customers to reward them for a particular form of purchasing behaviour. (…) Conditional rebates are not an uncommon practice. Undertakings may offer such rebates in order to attract more demand, and as such they may stimulate demand and benefit consumers. However, such rebates — when granted by a dominant undertaking — can also have actual or potential foreclosure effects similar to exclusive purchasing obligations”.

Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52009XC0224%2801%29>. [46] Tradução livre de: “In general terms, loyalty discounts and rebates may be defined as a reduction in the list price of a relevant product which a seller or supplier offers to a buyer or distributor as an explicit or implicit reward in exchange for a relationship of substantial exclusivity. As a result, the key difference respect to the standard form of price discounting is that a loyalty scheme is structured, on one side, to provide significant benefits to the customer in case it maintains or raises its purchasing expenditure towards a particular supplier, and, on the other side, to impose heavy penalties on the customer in case it switches its purchasing expenditure towards a rival supplier”. SAMÀ, Danilo. The Antitrust Treatment of Loyalty Discounts and Rebates in the EU Competition Law: in Search of an Economic Approach and a Theory of Consumer Harm. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2425100>. [47] Id. Cf. original, “Nevertheless, as demonstrated by the fact that these practices are extremely frequent in the market, loyalty discounts and rebates are normally not problematic.

If competitors are able to compete on equal terms against rivals and if customers are able to respond actively to the incentives proposed, loyalty schemes are unlikely to be anti-competitive and instead may represent pro-competitive instruments in support of price competition, which in turn may increase the total level of social welfare. On the contrary, in the presence of a dominant firm, loyalty structures may cause crucial problems from a competition policy perspective”. [48] RIDYARD, D. Exclusionary pricing and price discrimination abuses under article 102 – An economic analysis. (2002) ECLR 286, 288-90. In: JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, pp. 426-428. Mencionado na Nota Técnica SG nº 3/2020. No original:“Discounts in return for exclusivityA third discount scheme a firm might practice is one of exclusivity discounts, whereby the supplier provides an extra discount to the customer who undertakes to purchase all its requirements of the product in question from the firm. Exclusivity discounts are in reality a limiting case of requirements discounts in which discounts are offered in return for a set percentage of that customer's purchases .There are of course several prominent Article 82 cases in which such contracts have been found to be abusive when practiced (sic) by dominant firms. The potential for such discounts to be exclusionary is evident from the nature of the contract.

The customer who accepts the dominant firm's exclusivity discount is by definition thereby closing itself off as a potential customer for rival suppliers. [49] “The terminology for different types of conditional pricing practices remains unsettled and different terms are often used to describe schemes that reward some definition of loyalty”; “The terminology can include loyalty discounts, exclusivity rebates, market share rebates, target rebates, share of need discounts, and quantity rebates, volume discounts.” OCDE. Directorate for Financial and Enterprise Affairs. Competition Committee. Fidelity Rebates: Background note by the Secretariat. 11 mar. 2016. Disponível em: <http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP(2016)5&docLanguage=En>. [50] Cf. original, “By moving away from theories applying to traditional predation and exclusive dealing, it is also possible to think about fidelity rebates as discouraging trade between buyers and rivals by effectively adding a tax to the price of additional purchases from a rival. For example, to buy from a rival, a purchaser has to pay the rival’s price as well as to incur an opportunity cost from losing the rebate it would have earned on its purchases from the firm in question.

(…) The loss of the rebate might therefore be significant for the buyer and the seller’s rival might not be able to match it, and may therefore find that buyers reduce the output they demand (without having any effect on the rival’s costs)”. Disponível em: <http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP(2016)5&docLanguage=En>. [51] Cf. original, “In some cases however, a dominant firm’s use of fidelity rebates can harm consumers by reducing the ability of rivals to compete effectively. This is because fidelity rebates, and particularly exclusivity rebates, can be used to ensure that competition is for the customer itself, rather than for units purchased by the customer. This shift in the level of competition can in some cases exclude rivals if there is an asymmetry in the dominantfirms’ ability to compete at this new level. Asymmetries might include the ability to raise rivals’ costs, either by denying rivals economies of scale, or access to key inputs”. Disponível em: <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2016)1/ANN4/FINAL/en/pdf>. [52] Case 85/76, Hoffmann-La Roche v. Commission [1979] ECR 461. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0085. §§89-90. No original: “89.

An undertaking which is in a dominant positionon a market and ties purchasers -even if it does so at their request -by an obligation or promise on their part to obtain all or most of their requirements exclusively from the said undertaking abuses its dominant position within the meaning of article 86 of the treaty, whether the obligation in question is stipulated without further qualification or whether it is undertaken in consideration of the grant of a rebate.The same applies if the said undertaking, without tying the purchasers by a formal obligation , applies, either under the terms of agreements concluded with these purchasers or unilaterally, a system of fidelity rebates , that is to say discounts conditional on the customer's obtaining all or most of its requirements -whether the quantity ofits purchases be large or small -from the undertaking in a dominant position.90.

Obligations of this kind to obtain supplies exclusively from a particular undertaking, whether or not they are in consideration of rebates or of the granting of fidelity rebates intended to give the purchaser an incentive to obtain his supplies exclusively from the undertaking in a dominant position, are incompatible with the objective of undistorted competition within the common market, because [...] they are not based on an economic transaction which justifies this burden or benefit but are designed to deprive the purchaser of or restrict his possible choices of sources of supply and to deny other producers access to the market.The fidelity rebate, unlike quantity rebates exclusively linked with the volume of purchases from the producer concerned, is designed through the grant of a financial advantage to prevent customers from obtaining their supplies from competing producers.Furthermore the effect of fidelity rebates is to apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties in that two purchasers pay a different price for the same quantity of the same product depending on whether they obtain their supplies exclusively from the undertaking in a dominant position or have several sources of supply.Finally these practices by an undertaking in a dominant position and especially on an expanding market tend to consolidate this position by means of a form of competition which is not based on the transactions effected and is therefore distorted”.

[53] UNIÃO EUROPEIA. NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission. Caso 322/81, 1983. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:61981CJ0322&from=EN>. [54]. UNIÃO EUROPEIA. Irish Sugar v Commission. Caso T-228/97, 1999. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:61997TJ0228&from=EN>. [55] UNIÃO EUROPEIA. Manufacture française des pneumaliques Michelin v Commission. Caso T-203/01, 2003. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62001TJ0203&from=EN>. [56] Case C-413/14 P. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62014CJ0413>. [57] Conforme SEI 0661663. [58] Representante: INOX-TECH Comércio de Aços Inoxidáveis Ltda. e Sindicato da Indústria de Trefilação e Laminação de Metais Ferrosos – SICETEL; Representada: APERAM Inox América do Sul S.A. [59] Nota Técnica nº 12/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE. [60] Requerimento nº 08700.001434/2015-36. [61] O processo resulto na celebração de Termo de Cessação de Conduta com o único representado. [62] Para maiores detalhes, ver, também Notas Técnicas obtidas do Ministério da Saúde e da ANVISA, já mencionadas no presente voto. [63] Nesse sentido, a ANVISA e o Ministério da Saúde destacaram, por exemplo, que a Portaria de consolidação MS-GM nº 5/2017, em seu art.

11, dispõe que as instituições de assistência à saúde que realizem intervenções cirúrgicas de grande porte, atendimentos de urgência e emergência ou que efetuem mais de 60 (sessenta) transfusões por mês devem contar com um serviço de hemoterapia, sendo, pelo menos, uma Agência Transfusional (AT), própria ou terceirizada. A definição de Agência Transfusional (AT) é dada pela RDC/ANVISA nº 151/2001, art. 3º, que a conceitua como o serviço de hemoterapia de “localização preferencialmente intra-hospitalar, com a função de armazenar, realizar testes de compatibilidade entre doador e receptor e transfundir os hemocomponentes liberados. O suprimento de sangue a estas agências realizar-se-á pelos Serviços de Hemoterapia de maior complexidade”. A RDC/ANVISA nº 151/2001 classifica e define os serviços de hemoterapia conforme o nível de complexidade, compreendendo (i) Agência Transfusional (AT), (ii) Central de Triagem Laboratorial de Doadores (CTLD), (iii) Unidade de Coleta (UC), (iv) Unidade de Coleta e Transfusão (UCT), (v) Núcleo de Hemoterapia (NH), (vi) Hemocentro Regional (HR), e (vii) Hemocentro Coordenador (HC). [64] É o que ocorre, por exemplo, em relação [Acesso restrito ao Hemobanco] [65] Em resposta aos Ofícios nº 951 e 1024/2020.

[66] “A avaliação da tempestividade da entrada depende de examinar se a nova empresa tem condições de estar em completo e adequado funcionamento em menos de 2 (dois) anos ou em período adequado à dinâmica concorrencial do mercado atingido pela operação, desde que em tempo suficiente para contestar eventual poder de mercado. Neste prazo, incluem-se todas as etapas necessárias à entrada no mercado, tais como, planejamento, desenho do produto, estudo de mercado, obtenção de licenças e permissões, elaboração de arranjos financeiros, construção e operação da unidade produtiva, promoção e distribuição do produto. Se o tempo de ingresso da firma no mercado for mais longo que dois anos, considera-se que essa potencial entrada não contestará o exercício de poder de mercado das empresas fusionadas de modo rápido o suficiente”. [67] Com base no Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE, depreende-se que a análise de suficiência da entrada implica “averiguar se novos potenciais entrantes terão condições de efetivamente barrar os efeitos anticompetitivos”. Assim, “[h]averá suficiência de entrada quando o incremento da oferta provocado pelos potenciais entrantes for de tal monta que discipline o mercado, impedindo quaisquer elevações de preços”. [68] De acordo com o Hemobanco, “Aférese é um procedimento no qual um componente sanguíneo é separado e removido do organismo através da utilização de um equipamento automatizado.

O procedimento pode ser utilizado para fins terapêuticos ou transfusionais. A finalidade deste tipo de procedimento é proporcionar ao usuário o melhor controle e qualidade do hemocomponente, uma vez que o produto da aférese é oriundo de um único doador, aumentando a possibilidade de sucesso da transfusão.” [69] O Hemobanco alega que o IHHC tenta induzir a autoridade a erro ao evocar a acreditação AABB detida pela Imunolab, outra empresa do grupo econômico, que não atua como banco de sangue, e que existe “apenas como um laboratório de triagem laboratorial (análises clínicas)”. Já o IHHC afirma que tal argumento seria infundado: “Como ambas [IHHC e Imunolab] são parte do mesmo grupo econômico, o Imunolab é justamente a empresa do Grupo H. Hemo responsável pela complexa etapa do ciclo do sangue de triagem laboratorial” (Recurso Voluntário). Assim, de acordo com o IHHC, “os serviços de análise laboratorial da Imunolab, etapa mais relevante do ciclo do sangue, são utilizados pelas demais entidades do grupo, nada mais óbvio que o IHHC se utilizar dessa acreditação” (manifestação de 16.10.2020). [70] Cf. Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE. [71] Conforme dispõe a cláusula quinta, parágrafos terceiro a quinto. [72] Ver, nesse sentido, resposta ao Ofício nº 6818 (SEI 0807532).

[73] [Acesso restrito ao Hemobanco] [74] [Acesso restrito ao Hemobanco] [75] De acordo com a ANVISA, em Nota Técnica encaminha à instrução do Recurso Voluntário, a rastreabilidade dos hemocomponentes é regulamentada da seguinte forma: “De acordo com a definição na RDC n° 34/2014 a: ‘XLV - rastreabilidade: é a capacidade de recuperação do histórico, por meio de registros, de um conjunto de procedimentos envolvidos em determinado processo, incluindo os agentes executores.’ No Art. 15 da RDC está descrito que: ‘Todas as atividades desenvolvidas pelo serviço de hemoterapia devem ser registradas e documentadas de forma a garantir a rastreabilidade dos processos e produtos, desde a obtenção até o destino final, incluindo a identificação do profissional que realizou o procedimento. § 1º O serviço de hemoterapia deve desenvolver mecanismos para gerenciamento de documentação. Os documentos devem ser legíveis, compreensíveis, invioláveis, datados e assinados por pessoal autorizado, devendo, no caso de correção, permitir a leitura da informação original. § 2º Todos os registros devem ter sua integridade garantida e permanecer arquivados pelo período mínimo de 20 (vinte) anos, de forma tal que sejam disponibilizados e recuperados sempre que necessário.’ Em relação as bolsas de sangue a RDC n° 34 define que: ‘Art. 111.

A identificação das bolsas de hemocomponentes deve permitir a rastreabilidade desde a sua obtenção até o término do ato transfusional ou a produção de hemoderivados e insumos.’ Dessa forma, o SH deve possuir um sistema de codificação da bolsa de sangue desde a coleta até a liberação, que garanta rastreabilidade do produto e do pessoal técnico responsável pelas atividades, independentemente se os registros são feitos por meio de sistema informatizado ou manual.No caso do fornecimento de sangue, as responsabilidades entre os serviços devem ser claramente definidas no que se refere aos procedimentos relacionados ao fornecimento de hemocomponentes conforme descrito na legislação, devendo ser definidos os procedimentos a serem tomados para que se garanta a manutenção da rastreabilidade das bolsas enviadas, uma vez que o Serviço produtor e fornecedor do hemocomponente tem responsabilidades na participação no ciclo investigativo de processos de retrovigilância e possibilidade de interveniência em casos de eventos adversos à transfusão.” [76] De modo mais específico, o IHHC informou que tais investimentos, quando existentes, são realizados para (i) as áreas de produção (coleta e processamento de sangue), tais como a captação e o cadastramento dos doadores, coleta e processamento do sangue coletado, armazenamento, distribuição e transfusão dos hemocomponentes;

e (ii) tecnologias de sistema de informação e pesquisas clínicas, tais como sistemas específicos para a gestão do sangue e hemocomponentes bem com a realização dos testes de imunohematologia e sorologia do sangue coletado e pesquisas realizadas na área de hematologia e hemoterapia (cf. resposta ao Ofício nº 6818 – SEI 0807532). [77] MARCODES, Josiclér Vieira Beckert. Locador cobra taxa de luvas se contrato for de 5 anos. Revista Consultor Jurídico. 31 out. 2010. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2010-out-31/locador-cobrar-taxa-luvas-contrato-locacao-for-anos>. [78] Nesse sentido, veja o teor dos contratos em questão: [Acesso restrito ao Hemobanco]. [79] Nota Técnica nº 2/2020. [80] FORGIONI, Paula A. Contratos Empresariais: Teoria Geral e Aplicação. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 230. [81] FORGIONI, Contratos Empresariais..., cit., p. 236. [82] Conforme FORGIONI, Contratos Empresariais..., cit., p. 220. [83] Cf., e.g., representação (SEI 0712700, Seção V.5.1). [84] Ademais, conforme pontuaram os estudos econômicos, [Acesso restrito ao Hemobanco]. Assim, entendo que uma análise da correção metodológica dos referidos estudos demanda um aprofundamento da instrução, e, portanto, deverá ser feito ao longo da instrução.

[85] Conforme visto anteriormente, a agência transfusional consiste na estrutura mínima de hemoterapia exigida para instituições de assistência à saúde que realizem intervenções cirúrgicas de grande porte, atendimentos de urgência e emergência ou que efetuem mais de 60 (sessenta) transfusões por mês (conforme art. 11 da Portaria de consolidação MS-GM nº 5/2017. A definição de Agência Transfusional (AT) é dada pela RDC/ANVISA nº 151/2001, art. 3º, que a conceitua como o serviço de hemoterapia de “localização preferencialmente intra-hospitalar, com a função de armazenar, realizar testes de compatibilidade entre doador e receptor e transfundir os hemocomponentes liberados. O suprimento de sangue a estas agências realizar-se-á pelos Serviços de Hemoterapia de maior complexidade” (cf. Notas Técnicas da ANVISA e Ministério da Saúde). [86] [Acesso restrito ao Hemobanco] [87] “Creating a safe harbour based on a price cost test is likely to lead to anti-competitive activity going unchallenged. Fidelity rebates, unlike predatory pricing, can be used to discourage trade with rivals, even to exclude them, by raising their costs (or taxing their prices) without the need for a phase of profit sacrifice. This makes these strategies a less risky and more successful exclusionary practice than predation. (…) The case for a safe harbour based on price being above cost is therefore a weak one”. Disponível em:

<http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP(2016)5&docLanguage=En>. [88] “However, such rebates — when granted by a dominant undertaking — can also have actual or potential foreclosure effects similar to exclusive purchasing obligations. Conditional rebates can have such effects without necessarily entailing a sacrifice for the dominant undertaking” (§ 37). Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52009XC0224%2801%29>. [89] Cf. original, “By moving away from theories applying to traditional predation and exclusive dealing, it is also possible to think about fidelity rebates as discouraging trade between buyers and rivals by effectively adding a tax to the price of additional purchases from a rival. For example, to buy from a rival, a purchaser has to pay the rival’s price as well as to incur an opportunity cost from losing the rebate it would have earned on its purchases from the firm in question. (…) The loss of the rebate might therefore be significant for the buyer and the seller’s rival might not be able to match it, and may therefore find that buyers reduce the output they demand (without having any effect on the rival’s costs)”. Disponível em: <http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP(2016)5&docLanguage=En>. [90] PA nº 08012.003064/2005-58, Volume de Processo 6 (SEI 0143764), fls 1602-1603.

[91] IHHC relatou “(i) as áreas de produção (coleta e processamento de sangue), tais como a captação e o cadastramento dos doadores, coleta e processamento do sangue coletado, armazenamento, distribuição e transfusão dos hemocomponentes; e (ii) tecnologias de sistema de informação e pesquisas clínicas, tais como sistemas específicos para a gestão do sangue e hemocomponentes bem com a realização dos testes de imunohematologia e sorologia do sangue coletado e pesquisas realizadas na área de hematologia e hemoterapia.” IHHC diz que investimento do Hemobanco no hospital é pouco necessário, pois o Representado apenas montou uma agência transfusional (estrutura simples), diferentemente da estrutura mais completa que o IHHC mantinha no hospital. [92] Vide os hospitais e clínicas citados (i) na Figura 3 (parágrafo 218 deste voto); (ii) Anexo a este voto; (iii) na resposta do IHHC Ofício no 6818/2020 (SEI 0807535); e (iv) na resposta do Hospital Erasto Gaertner ao Ofício no 6703/2020 (SEI 0811694).