Recurso Voluntário nº 08700.003994/2020-92

SEI/CADE - 0842413 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.003994/2020-92 Recorrente: Instituto De Hematologia E Hemoterapia De Curitiba S/C Ltda. Advogados(as): Bruno de Luca Drago, Vinícius Hercos da Cunha e outros. Interessado: Instituto Paranaense de Hemoterapia e Hematologia S.A. Advogados(as): Ricardo Santos Abreu, Samira Nabbouh Abreu, Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Guilherme Misale e outros. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO VOGAL - PREsidente alexandre barreto somente VERSÃO PÚBLICA Trago o presente voto-vogal apenas para destacar uma discussão que me chamou a atenção em meio à controvérsia aqui tratada. Adianto, de início, que acompanharei o entendimento proferido pelo Conselheiro Relator, ao qual rendo minhas homenagens pela profundidade com que adentrou no mérito para buscar a solução mais ponderada. A discussão à qual me refiro gira em torno da definição de mercado relevante geográfico e de sua necessária diferenciação quanto ao efetivo nível de contestabilidade existente naquele mesmo mercado. Para mim no caso concreto há uma confusão entre os conceitos de mercado relevante e de barreiras à entrada, bem como de seus impactos na contestabilidade de concorrentes perante um eventual aumento de preços praticado pela incumbente.

A definição de mercado relevante é uma das etapas mais importantes na análise em defesa da concorrência, sendo ponto de partida e fundamento para a avaliação dos casos trazidos ao escrutínio do Cade. A delimitação do mercado exige uma análise aprofundada sobre o contexto e a realidade concorrencial, de modo que é a partir dela que se compreende o conjunto de empresas que geram forças competitivas frente a possíveis aumentos de preços e distorções diversas causadas por empresas que participam de um ato de concentração ou são alvo de processo administrativo. Trata-se, portanto, de uma análise que considera características físicas e espaciais de um produto e de seus produtores para concluir o nível de pressão competitiva existente e o grau de substituição dos produtos na eventualidade de comportamentos anticompetitivos por parte de uma dada empresa. Por sua vez, a verificação da contestabilidade se pauta em um exercício mais profundo. Explico: não basta verificar a possibilidade de que outras empresas entrem naquele mercado ou exerçam pressão competitiva. Há que se analisar o real incentivo e a probabilidade de que elas entrem para concorrer naquele mercado em eventual situação de abuso. Tal análise remete à Teoria dos Mercados Contestáveis, na qual se compreende a competitividade existente em um mercado com pequeno número de firmas, mas com alta possibilidade de entrada e saída.

Dentre as características de um “mercado perfeitamente contestável”, no contexto de tal Teoria, avalia-se a real rentabilidade da entrada de firmas potencialmente entrantes, as particularidades das estruturas industriais no contexto do fornecimento do produto em questão e a inexistência de custos irrecuperáveis em caso de saída do mercado, por exemplo. Em síntese, sob tal ótica, a competição potencial deve determinar a competição efetiva, e qualquer tentativa de abuso por parte das empresas estabelecidas as tornam vulneráveis a entradas “hit and run”. Nesse ponto, e limitando minha manifestação à discussão específica, considero importante ressaltar que condições logísticas e questões operacionais são de extrema importância na definição do mercado relevante. Isso porque, a possibilidade ou não de que um produto seja transportado por grandes distâncias em relação às bases operacionais da empresa sem qualquer tipo de prejuízo ao produto, por exemplo, determina, naturalmente, o raio de atuação das empresas e os níveis de pressão competitiva por área. Desse modo, os custos logísticos e a capacidade de desvio de produção para um novo mercado devem ser concretamente averiguados, vez que determinantes para se auferir o nível de contestabilidade verificado em dado mercado. As perguntas que entendo necessárias aqui, portanto, são:

ainda que o mercado relevante definido fosse o nacional, qual seria a real contestabilidade exercida por empresas de outras regiões sobre a Região Metropolitana de Curitiba? Empresas com bases operacionais em outros Estados teriam interesse, sob uma análise de custos e logística, em efetivamente competir por essa região? No caso concreto, o Hemobanco contesta a definição geográfica feita pelo Conselheiro Relator, qual seja, o município de Curitiba/PR ou a sua região metropolitana. Alegam, nesse ponto, que o padrão de contestabilidade verificado no mercado de prestação de serviços hemoterápicos é alto, havendo pressão competitiva por grupos econômicos com atuação nacional, além dos players com atuação regionalizada. Ressaltam que não entendem haver impedimentos técnicos ou operacionais para um grupo com base em outro Estado do país disputar contratos naquela região, o que se aplica para todo o território brasileiro. Em primeiro lugar, como destacado no voto do Conselheiro Relator, a jurisprudência do Cade, em se tratando de serviços hemoterápicos, vem definindo o mercado relevante como o cenário geográfico municipal[1], especialmente tratando-se de regiões metropolitanas. Isso significa que, em casos envolvendo o mesmo mercado, o Conselho vem entendendo que, a despeito da possibilidade de disputas em um contexto espacial mais amplo, a contestabilidade não vem sendo efetivamente verificada sob tal ótica.

Apesar de sempre se destacar que a definição do mercado relevante deve considerar as peculiaridades de cada operação, o que pode significar uma alteração no cenário adotado independente da práxis deste Tribunal, o próprio Hemobanco, em manifestação durante a instrução do Procedimento Preparatório, reconheceu que “por mais que seja possível que hemocentros atendam hospitais localizados em outros Estados, essa prática, em geral, é incomum e o atendimento de hemocentros tende a ser feito a outras entidades localizadas no mesmo município ou adjacentes”[2]. A partir de tal manifestação, em linha com o entendimento do IHHC, o Conselheiro Relator concluiu que se tratava de matéria incontroversa nos autos, considerando, acertadamente, a dimensão geográfica como sendo a Região Metropolitana de Curitiba/PR. Teço estes breves comentários, muito em linha com o que já foi proferido pelo Conselheiro Relator, para destacar que a delimitação de mercados relevantes é matéria muito cara à análise feita no âmbito do Cade, especialmente em fase de instrução. A delimitação de mercados relevantes muito amplos, pela inclusão de empresas potencialmente substitutas, mas que de fato não exercem pressão competitiva sobre as empresas envolvidas em um ato de concentração, pode levar à conclusão da inexistência desta preocupação quando na verdade ela está presente. O contrário também não é desejável:

estabelecer um mercado muito restrito, excluindo produtos ou regiões que podem constranger um eventual exercício unilateral de poder de mercado, pode criar preocupações desnecessárias e inviabilizar operações importantes. Nesse sentido, dispõe o Documento de Trabalho nº 1/10, elaborado pelo Departamento de Estudos Econômicos em 2010, o qual se debruça de maneira geral sobre o assunto e sintetiza os métodos quantitativos que podem ser utilizados para a delimitação do mercado relevante, inclusive fazendo uma resenha sobre métodos então usados no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Ressalto que, para além de métodos quantitativos desenvolvidos e utilizados para a delimitação do mercado relevante, é comum para o Cade se valer de informações fornecidas por entes do setor, sejam concorrentes ou não, as quais contribuem para uma definição mais precisa e para uma possível conjectura dos padrões de contestabilidade no mercado em questão. No caso em tela, não obstante a instrução em curso na Superintendência-Geral, o Conselheiro Relator não se furtou de recolher informações de entes diversos, enviando ofícios a agentes atuantes no mercado e autoridades públicas competentes, com vistas a compreender melhor a dinâmica do setor naquela região. A maior parte das respostas aos ofícios identificaram poucos players disputando o mercado na Região Metropolitana de Curitiba, classificando-o como um mercado de concorrência restrita.

Também não foi possível, através das informações constantes nos autos, verificar a existência de uma real, e não só potencial, contestabilidade por parte de players de outras regiões. Feitas tais considerações, entendo que a definição do mercado relevante foi corretamente delineada e novamente parabenizo o Relator pelos esforços no sentido de construir seu entendimento, razão pela qual o acompanho na íntegra. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente (assinado eletronicamente) Vide AC 08700.000266/2016-42 (Rede D’Or São Luiz S.A e Hospital Memorial São José LTDA), AC 08700.005859/2017-86 (Serviço de Medicina Transfusional SMTS Ltda. e Banco de Sangue de São Paulo e Serviços de Hemoterapia Ltda.) e AC 08700.001287/2018-47 (Rede D’Or São Luiz S.A., Opus Saúde Participações S.A. e GGSH Participações S.A.) SEI 0731884