Recurso Voluntário nº 08700.004943/2020-88

SEI/CADE - 0863804 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.004943/2020-88 Requerente: Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos Advogados(as): Ticiano Figueiredo, Pedro Ivo Velloso, Diego Campos, Luciano Barros, Polyanna Vilanova, Célio Rabelo, Juliano Aveiro, Julia Werberich, Clarissa Ribeiro, Francisco Agosti e Marcelo Neves Interessados(as): Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes, Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (ABRATEC), Associação Brasileira dos Terminais Privados (ATP) e Associação Brasileira de Terminais Portuários (ABTP) Advogados(as): Guilherme Moreira Rodrigues, Flávio Ribeiro Bettega, Fernando Henrique Correia Curi, Márcia Fernades Bezerra, Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros Relator: Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA voto Inicialmente, gostaria de parabenizar o Conselheiro Luis Braido pela análise do caso e pela clareza de seu voto. Desde já, destaco que me alinho às suas conclusões, e gostaria tão somente de tecer breves considerações acerca do caso, tendo em vista que as cobranças feitas por operadores portuários perante recintos alfandegados independentes têm sido objeto de investigação em diversos processos deste Conselho.

Como já ressaltei tanto no Processo Administrativo no 08700.005499/2015-51 quanto no voto que proferi no Recurso Voluntário no 08700.004935/2020-31, que apurou cobranças controvertidas por outro operador portuário também no Porto de Itajaí/SC, a regulação setorial não veda a cobrança dos serviços de segregação e entrega de contêineres (“SSE”) por parte do operador portuário, de modo que a cobrança pela SSE corresponde a uma faculdade e não a uma imposição. Nesse sentido, importante ponderar que a cobrança pelos serviços não contemplados, via de regra, pela box rate, tais como o SSE, está sujeita à livre negociação entre as partes, de modo que podem ser de fato incluídos na box rate e, portanto, cobrados pelo operador portuário diretamente perante o armador, caso haja previsão contratual nesse sentido. Portanto, mister ressaltar que, ainda que não seja per se ilícita do ponto de vista da ANTAQ, a cobrança do SSE pode configurar abuso de posição dominante, caracterizando infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011. Ademais, como pontuei nos supracitados procedimentos administrativos, à luz da dinâmica do setor portuário, a cobrança de taxas indevidas ou de forma abusiva pelos operadores portuários perante os recintos alfandegados independentes é provável, tendo em vista a relação de dependência entre tais agentes e a possibilidade de exercício de poder de mercado por parte dos operadores.

A fim de se concluir pela existência ou não de conduta anticompetitiva, entendo necessário analisar as características específicas do caso concreto, destacando, por exemplo, fatores como (i) se os serviços são devidamente cobrados e prestados pelo operador portuário; (ii) se há tratamento discriminatório na cobrança da conduta; e (iii) se há justificativa econômica razoável e/ou efeitos pró-competitivos em decorrência da cobrança no mercado. Nessa esteira, passando a análise do Recurso Voluntário ora sob exame, entendo haver indícios que a cobrança realizada pela Portonave está sendo feita de forma abusiva e em dissonância aos ditames da Resolução no 34/2019. [ACESSO RESTRITO AO CADE]: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Respostas aos ofícios enviados pela SG nos autos do Processo Administrativo corroboram os indícios de abusividade decorrentes das condutas investigadas. Destaco, a título exemplificativo, as manifestações apresentadas pelos recintos alfandegados independentes (i) Barra do Rio (SEI 0693782); (ii) Poly Terminais Portuários S.A. (SEI 0693943); (iii) Multilog S.A. (SEI 0694990); e (iv) Teporti Terminal Portuário de Itajaí Ltda. (SEI 0695926); que apontaram que a Portonave estaria cobrando pela armazenagem mesmo dentro do período de 48 horas de gratuidade previsto na Instrução Normativa no 248/2002 (free time), bem como cobrando a título de SSE por serviços já abarcados pela THC.

Restando evidenciada a plausibilidade do direito invocado pela Recorrente (“fumaça do bom direito”), entendo ser a conduta investigada de alto potencial lesivo, uma vez que distorce a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Itajaí/SC, podendo, inclusive, impactar toda a cadeia produtiva dos serviços portuários e, em última instância, os preços aos consumidores. Nesse diapasão, caso a medida preventiva não seja adotada, existe o risco de geração de dano de difícil reparação, uma vez que a Portonave poderá se locupletar até o desfecho do Processo Administrativo em epígrafe de forma indevida em virtude da cobrança abusiva no caso concreto, na esteira do entendimento que manifestei no Recurso Voluntário no 08700.004935/2020-31. Examinando os autos, portanto, concluo haver neste momento indícios de prática anticompetitiva por parte da Recorrida, estando preenchidos os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, autorizadores para a concessão da medida acautelatória. Ressalvo que a conclusão acerca da caracterização de infração à ordem econômica dependerá da completude da instrução a ser desenvolvida nos autos do Processo Administrativo.

Isto posto, reputo que, tendo em vista ser o exercício de poder de mercado por parte da Recorrida provável e à luz das estruturas dos mercados relevantes afetados, as condutas investigadas têm alto potencial lesivo, podendo obstaculizar a atuação dos recintos alfandegados independentes no mercado de armazenagem alfandegada por meio da elevação artificial de seus custos, distorcendo a concorrência e gerando prejuízos ao bem-estar social irrecuperáveis caso não haja intervenção da autoridade antitruste, além de criar barreiras e dificuldades para novos entrantes. Ante o exposto, acompanho na íntegra o Relator, votando pelo provimento do Recurso Voluntário interposto pela Localfrio, a fim que seja concedida medida preventiva para determinar à Portonave que se abstenha de cobrar dos recintos alfandegados independentes por serviços de segregação e entrega de contêineres até o julgamento definitivo do Processo Administrativo no 08700.007049/2018-45. É como voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente)