Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0864149 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo: 08700.005499/2015-51 Representante(s): Atlântico Terminais S.A. e Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S/A. Advogados(as): Thiago Testini de Mello Miller, Luis Felipe Carrari de Amorim, Victor Tafaro e outros. Representado(a): Tecon Suape S.A. Advogados(as): Mauro Grinberg, Beatriz Malerba Cravo e outros. Terceiro(s) Interessado(s): Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público, Associação Brasileira dos Terminais Privados e Associação Brasileira de Terminais Portuários Advogados(as): Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. conduta unilateral. supostO ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE NO MERCADO DE MOVIMENTAÇÃO DE CONTÊINERES, COM EFEITOS NO MERCADO DE ARMAZENAGEM ALFANDEGADA, NA ÁREA DE INFLUÊNCIA DO PORTO DE SUAPE/PE. SUPOSTA COBRANÇA INDEVIDA POR SERVIÇOS DE SEGREGAÇÃO DE CONTÊINERES (“SSE” OU “THC2”). AUSÊNCIA DE PRELIMINARES. PARECER DA SG PELA OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA ATÉ A VIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO ANTAQ NO 34/2019. PARECERES da PFE/CADE E do MPF PELA CONDENAÇÃO TANTO NO PERÍODO PRÉ QUANTO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA RESOLUÇÃO ANTAQ NO 34/2019. COMPETÊNCIA DO CADE ATESTADA. REGRA DA RAZÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL NO CASO CONCRETO PARA A COBRANÇA.

coBRANÇA POR SERVIÇOS JÁ ABRANGIDOS PELA TERMINAL HANDLING CHARGE (“THC”). TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO AOS CONCORRENTES NO MERCADO À JUSANTE. ABUSO CARACTERIZADO. condenação. MULTA. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE THC2 NOS TERMOS ATUAIS. Ordenamento jurídico confere ao CADE competência para apurar condutas anticompetitivas, inclusive, em mercados regulados, tendo em vista que o escopo da atuação do CADE e da respectiva agência reguladora são distintos e complementares. Cumprimento de norma setorial não impede a ocorrência de infração à ordem econômica, a depender dos elementos do caso concreto. Empresa com monopólio no mercado à montante detentora de bem essencial é capaz de criar barreiras artificiais para seus rivais no mercado à jusante. voto I. SÍNTESE DO CASO Trata-se de processo administrativo, instaurado em 11.09.2018, por meio do Despacho nº 14/2018 (SEI 0522624), da Superintendência-Geral do CADE (“SG”), com o intuito de apurar suposto abuso de poder dominante no mercado de armazenagem de carga na área de influência do Porto de Suape/PE por parte da Tecon Suape S.A. (“Tecon” ou “Representada”), mediante a cobrança abusiva pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, conhecida como Terminal Handling Charge 2 (“THC2”) ou taxa relativa ao serviço de segregação e entrega de contêineres (“SSE”), conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011 (“Processo Administrativo”).

Referido Processo Administrativo decorre de representação conjunta, com pedido de medida preventiva, apresentada pelas empresas Atlântico Terminais S.A. (“Atlântico”) e Suata – Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A. (“Suata” e, em conjunto com a Atlântico, as “Representantes”) em desfavor da Tecon, que teria realizado a cobrança indevida de taxa junto aos recintos alfandegados localizados na área de influência do Porto de Suape/PE. As Representantes são recintos alfandegados (também denominados de terminais secos) e atuam na prestação de serviço de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape/PE, com instalações na retroárea do porto e sem acesso direto ao cais de atracação. Ambas as Representantes pertencem ao Grupo Localfrio, que atua como operador logístico e possui unidades próximas a diversos portos no Brasil.[1] O Representado, por sua vez, é o operador portuário (também denominado de terminal molhado) exclusivo do Porto de Suape/PE, sendo responsável pela descarga, gerenciamento e movimentação de contêineres provenientes da importação marítima. Fundada em 2001, a Tecon faz parte do Grupo International Container Terminal Services, Inc.

(ICTSI), originário das Filipinas e especializado na aquisição, desenvolvimento, administração e operação de portos e terminais de contêineres em todo o mundo.[2] Para o relato complexo do trâmite e do desenvolvimento do processo, faço referência ao Relatório deste Processo Administrativo, constante do documento SEI no 0806143. II. PRELIMINARES Examinando as petições e demais documentos juntados aos autos, ressalto que não foram arguidas preliminares por parte da Representada. Não obstante, atesto que este Processo Administrativo tramitou regular e devidamente, nos termos da legislação aplicável, tendo sido garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, bem como foram cumpridos os prazos legais e regimentais, em consonância com os pareceres emitidos pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE-CADE”) (Parecer PFE-CADE no 11/2020 (SEI 0754804)) e pelo Ministério Público Federal (“MPF”) (Parecer MPF no 18/2020 (SEI 0783690)). De toda forma, vale mencionar que a Tecon requereu, para fins de instrução probatória, inspeção in loco para que o CADE “pessoalmente examine a atividade de operação portuária e atividade de segregação e entrega de contêineres, no Porto de Suape” (SEI 0553329). Tal pleito foi denegado pela SG mediante o Despacho SG no 1618/2018 (SEI 0557442), decisão esta mantida inclusive após a interposição de recurso, nos termos da Nota Técnica da SG no (SEI 0735450):

Como será visto no item IV.2 deste parecer, a Resolução ANTAQ no 34/2019 colocou fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo Armador ao Operador Portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa THC2. Com o pedido de inspeção in loco, o Representado quer demonstrar a ocorrência de custos adicionais com a prestação do serviço de SSE. No entanto, esse ponto já foi reconhecido pela ANTAQ, o que leva à perda de objeto do pedido. Tendo em vista a ausência de fatos ou argumentos novos que justifiquem a reavaliação da decisão tomada anteriormente, somado ao entendimento sobre a questão trazido pela Resolução ANTAQ no 34/2019, mantém-se a decisão pelo indeferimento da inspeção in loco por técnicos da SG no Porto de Suape/PE. A respeito, ressalta-se que ao julgador cabe determinar quais provas entende necessárias para o deslinde da controvérsia, a teor dos princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz. Nesse sentido, tem-se que o direito à prova das partes não é absoluto, conforme leciona Fredier Didier Jr.[3] : Quanto ao segundo aspecto, Eduardo Cambi esclarece que esse direito fundamental à prova tem caráter instrumental; e sua finalidade, afirma, é o alcance de uma tutela jurisdicional justa. Por isso, deve-se sempre buscar dar efetividade a tal direito.

E"nesse contexto, a efetividade do direito à prova significa o reconhecimento da máxima potencialidade possível ao instrumento probatório para que as partes tenham amplas oportunidades para demonstrar os fatos que alegam",'4 influindo, assim, no convencimento do julgador. Deve-se assegurar, pois, o emprego de todos meios de prova imprescindíveis para a corroboração dos fatos. Mas tal assertiva não deve ser encarada de modo absoluto; não se trata de direito fundamental absoluto. Isto posto, reputo desnecessária a realização de inspeção judicial no caso em tela, em linha com o entendimento manifestado pela SG e pela PFE/CADE, uma vez que o conjunto probatório coligido aos autos se mostra suficiente para elucidar o mérito da conduta ora investigada, conforme restará detalhado adiante. Antes de adentrar a análise do mérito do caso concreto, trago breves considerações sobre o setor portuário no Brasil que reputo necessárias para a compreensão da dinâmica das condutas ora investigadas. III. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O SETOR III.1. Dos agentes do setor portuário Para a compreensão do caso, mister uma explanação completa dos participantes da cadeia logística portuária.

O setor portuário conta com a participação de diversos agentes públicos, como a (i) administração do porto, (ii) o Conselho da Autoridade Portuária e (iii) a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”), bem como conta com a participação de entes privados, dentre os quais destacam-se os (iv) importadores, exportadores, (v) armadores, (vi) operadores portuários; e (vii) Recintos Alfandegados. III.1.1. Administração do porto Segundo a Lei nº 12.815/13 (“Nova Lei dos Portos”), o administrador do porto é a autoridade portuária na extensão do porto e possui como competências a coordenação dos diversos agentes públicos e privados que atuam na cadeia logística portuária, bem como a exploração e gestão do tráfego das operações portuárias realizadas na área do porto organizado. Também é responsável pela fiscalização, planejamento e pré-qualificação dos operadores portuários.[4] A administração do porto pode ser realizada por entidades de direito público e privado. Em síntese, como prevê a Nova Lei dos Portos, as autoridades portuárias são companhias de docas, mas as atividades de administração também podem ser delegadas, autorizadas ou concedidas a outros entes. A administração do Porto de Suape/PE é realizada, mediante autorização do Governo Federal, pela empresa pública estadual Suape – Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros, vinculada à Secretaria de Desenvolvimento Econômico do Estado de Pernambuco.[5] III.1.2.

Conselho de Autoridade Portuária (“CAP”) O Conselho de Autoridade Portuária, com a Nova Lei dos Portos, transformou-se em um órgão consultivo da administração do porto, de modo a ser o espaço para discussões, análises e sugestões nas questões de desenvolvimento da atividade portuária, proteção ao meio ambiente e a promoção da competição entre os concorrentes.[6] III.1.3 Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) A ANTAQ, vinculada ao Ministério da Infraestrutura, é a agência responsável por regular, supervisionar e fiscalizar as atividades desenvolvidas nos portos brasileiros e a exploração da infraestrutura portuária. Com a Nova Lei dos Portos, as funções da agência reguladora foram redefinidas e reforçadas no sentido da promoção da concorrência entre os agentes portuários.[7] Diante desse contexto, é competência da ANTAQ aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelos administradores dos portos, bem como a remuneração e o desenvolvimento de serviços adicionais prestados pelos operadores portuários. III.1.4 Importador É a pessoa física ou jurídica, destinatária final da mercadoria transportada, que utiliza a infraestrutura portuária para importar cargas internacionais. Em geral, é o responsável pela contratação do armador para o transporte da carga e, se for o caso, pela contratação do recinto alfandegado para a armazenagem da carga.

Assim, além da relação contratual com o exportador pelo contrato de compra e venda internacional, o importador deve realizar um contrato de transporte marítimo com o armador, bem como um contrato de armazenagem com (a) o operador portuário que irá descarregar e realizar a movimentação em terra da carga ou (b) com algum recinto alfandegado independente. III.1.5 Armador É a pessoa física ou jurídica, estabelecida e registrada, que a partir da utilização de recursos próprios, mantém e explora comercialmente os navios, isto é, pode ser o proprietário dos navios ou possuir a concessão para utilizar navios de terceiros. É, na realidade, o agente encarregado pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino, sendo remunerado pelo contrato de transporte mediante o pagamento do valor do frete. Neste momento, junto ao pagamento do frete, o importador antecipa ao armador o pagamento da taxa de movimentação dos contêineres (Terminal Handling Charge – “THC”), exigida pelos operadores portuários para a movimentação horizontal dos contêineres em terra e a entrega da mercadoria ao destinatário. Como o armador não possui a infraestrutura necessária para o desembarque da carga, o agente responsável pelo transporte subcontrata o operador portuário para os serviços de atracação, estiva, e movimentação da carga no porto até a sua entrega ao destinatário final ou seu consignatário, como os recintos alfandegados.

A esses serviços, é firmado, entre o operador portuário e o armador, o pagamento do box rate, que inclui o valor da taxa THC. Assim, o armador mantém relações contratuais com o importador pelo contrato de transporte, já que é sua responsabilidade realizar o transporte marítimo da carga até o porto de destino, bem como com o operador portuário, em razão da necessidade de contratação pelos serviços do box rate. III.1.6 Operador portuário É a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução da operação portuária de movimentação de cargas e pessoas. São chamados de terminais molhados, por terem berço de atracação e acesso ao mar, de tal modo que são os arrendatários, concessionários ou autorizatários dos terminais públicos e privados localizados na área do porto organizado. Tais agentes são responsáveis pelo carregamento e descarga dos contêineres nos navios, bem como pelo recebimento, controle e entrega da carga. A entrega do contêiner poderá ser direcionada para o armazém do próprio operador, para o importador, ou se for o caso, para os recintos alfandegados. À vista disso, o operador portuário mantém relação jurídica-contratual com o poder concedente do porto, pelo contrato de concessão, arrendamento ou autorização, bem como com o armador pela contratação da descarga e movimentação de contêineres, incluída no box rate e com o importador, caso o destinatário final opte por armazenar os contêineres nos armazéns do operador portuário.

No caso em tela, o Representado é o operador portuário do Porto de Suape/PE. III.1.7 Recintos alfandegados Os recintos alfandegados são áreas demarcadas pela Receita Federal (autoridade aduaneira do porto organizado) e são utilizados para movimentação em terra, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias derivadas ou destinadas à importação, estando localizados na zona primária dos portos organizados ou na zona secundária. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles localizados na área do porto organizado, geralmente sem acesso ao cais. Os recintos alfandegados da zona secundária ou estações aduaneiras interiores (“EADIs”) são comumente chamados de portos secos e servem para facilitar a interiorização da carga, tendo em vista que compreendem o restante do território aduaneiro, isto é, toda a extensão do território nacional. Assim sendo, os recintos alfandegados mantêm relação contratual com o importador, em razão do contrato de armazenagem. Logo, com a descarga do contêiner, o recinto alfandegado deve requerer a liberação da carga ao operador portuário para realizar a devida armazenagem contratada. No caso em concreto, os Representantes são recintos alfandegados independentes, localizados na zona primária do Porto de Suape/PE. III.2.

Funcionamento do processo de importação e as relações obrigacionais entre os agentes portuários As operações realizadas pelos supramencionados agentes portuários no processo de importação, podem ser sintetizadas na ilustração abaixo: a) Cadeia Contratual: (1) Importador celebra contrato de compra e venda com o Exportador. (2) Importador contrata com o Armador o transporte da carga para entrega no porto de destino. (3) Armador formaliza contrato com o Operador Portuário para descarga e movimentação de contêiner entre o navio e portão do terminal. (4) Importador formaliza contrato com o Recinto Alfandegado para armazenagem da carga antes de sua nacionalização. b) Fluxo da carga: (i) Exportador entrega a carga aos cuidados do Armador (ii) Armador disponibiliza a carga ao Operador Portuário para retirada/descarga do navio (iii) Operador Portuário movimenta a carga no terminal portuário e disponibiliza ao Recinto Alfandegado (iv) Recinto Alfandegado recebe e armazena a carga e a disponibiliza ao Importador Fonte: Nota Técnica nº 38/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE, no âmbito do Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14 (SEI 0557443). Como visto, as operações iniciam-se com a celebração do contrato de compra e venda internacional entre o importador e o exportador. Neste momento serão negociadas as condições de venda da mercadoria, como classificações da carga, preço final, logística da entrega, formas de pagamento e as responsabilidades de cada parte.

Diante de tais aspectos, nos contratos sob a cláusula FOB (Free On Board), o exportador encerra suas obrigações quando a carga é inserida no contêiner e disponibilizada para o transporte no porto de embarque. Deste modo, a responsabilidade da mercadoria passa a ser do importador, devendo este firmar contrato de transporte marítimo com o armador. Já nas modalidades CFR (Cost and Freight) e CIF (Cost, Insurance and Freight), por exemplo, o exportador deve contratar e arcar com os custos de frete relacionados ao transporte marítimo internacional. Assim, o contrato de transporte marítimo estabelece o vínculo obrigacional entre o importador e o armador, bem como as responsabilidades do armador em relação à mercadoria. De tal modo, o importador transfere a obrigação para o armador sobre as operações de recebimento da carga no porto de origem e o transporte até o porto de destino, indicado no contrato de compra e venda internacional. Por sua vez, o cumprimento do contrato de transporte marítimo e as obrigações do armador cessam com a efetiva entrega ao importador ou ao consignatário indicado. Desta maneira, importadores transnacionais com grandes remessas de mercadorias e capacidade de utilizar a maioria ou todo o espaço de carga do navio, podem incluir no contrato de compra e venda internacional e/ou no contrato de transporte marítimo, além do porto de destino, qual será o operador portuário responsável pelo desembarque dos contêineres.

No caso em concreto, não há possibilidade de escolha a respeito de qual operador portuário será contratado, uma vez que o Representado consiste no único operador portuário atuante no Porto de Suape/PE. O armador, por sua vez, dada a impossibilidade de realizar a movimentação de cargas, contrata os serviços dos operadores portuários para a atracação do navio no porto, a fim de carregamento e descarregamento de mercadoria, estiva (movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações) e movimentação horizontal da mercadoria descarregada no porto. Essas atividades contratadas pelo armador e prestadas pelo operador portuário integram a cesta de serviços denominada “box rate”. Além disso, tal cesta de serviços inclui a taxa THC, destinada a remunerar os operadores portuários pela operação de movimentação dos contêineres em terra, do momento da desestiva (movimentação de desarrumação para a descarga da mercadoria dos conveses ou nos porões das embarcações) até a entrega efetiva ao destinatário. Na prática, o importador, ao remunerar o armador pelo valor do frete, antecipa ao encarregado do transporte (armador), o valor da taxa THC que será cobrada pelo operador portuário do armador para a movimentação em terra. Vale notar que os armadores possuem contratos com diversos operadores portuários e, em razão disso, são detentores de razoável poder de barganha nas taxas cobradas pelos terminais nas prestações dos serviços incluídos no box rate.

Assim, em portos em que vários operadores portuários operam, a concorrência por contratos com armadores é bem intensa. Em seguida, após o desembarque dos contêineres em terra, o importador, destinatário final da carga, poderá escolher dentre algumas opções para o destino da mercadoria, como (a) a retirada imediata (pessoalmente ou por consignatário) ou (b) armazenagem, a qual pode se dar (b.1) nos armazéns alfandegados do operador portuário ou (b.2) nos recintos alfandegados independentes. Tais recintos alfandegados independentes não possuem poder de escolha referente ao operador portuário que realiza a descarga e movimentação dos contêineres, uma vez que somente recebem a mercadoria para sua armazenagem, sendo, na ausência de qualquer verticalização, dependentes da operação de movimentação horizontal e concorrentes diretos do operador portuário no mercado de armazenagem. No caso concreto é justamente nessa etapa em que se insere a conduta investigada. Como visto, a Tecon, operador portuário do Porto de Suape/PE, teria efetuado a cobrança da taxa denominada THC2 em face dos recintos alfandegados independentes, a título de serviços adicionais na prestação de “controle documental e gerenciamento com segregação para transferência de contêineres oriundos de importação”.

Conforme será detalhado posteriormente, por um lado, os Representantes, recintos alfandegados que operam no Porto de Suape/PE, alegam ser tal cobrança ilegítima, uma vez que (i) inexistiria a prestação de serviços adicionais em relação à segregação e entrega de contêineres, tendo em vista que esses serviços estariam incluídos no box rate e já teriam sido arcados pelo armador, bem como defendem que (ii) não há o vínculo obrigacional com o operador portuário que legitime a realização da cobrança de THC2, tendo em vista que o contrato de armazenagem é firmado com o importador. Por sua vez, o Representado defende que há custos adicionais na movimentação da carga em solo, segregação e entrega aos recintos alfandegados, pois há necessidade do emprego de mão de obra e instrumentos que não são arcados pelo armador na cesta de serviço, o que justificaria a cobrança do THC2 no caso em tela. III.3. Histórico do setor Feita essa breve digressão sobre os agentes envolvidos na cadeia de serviços portuários, há que se salientar que, em um curto período de tempo, profundas transformações regulatórias foram realizadas no cenário portuário brasileiro, em razão do esforço de agentes públicos para promover o aumento da participação de capital privado e atrair investimentos ao setor, de modo a modernizar a infraestrutura portuária.

Antes da primeira grande reforma regulatória na década de 1990, o setor era marcado por intensa intervenção estatal, sendo a Empresa Brasileira de Portos do Brasil – Portobras, responsável pelo exercício de administração, regulação e operação dos portos brasileiros. Com a extinção da Portobras, em 1990, as companhias de docas, anteriormente vinculadas à referida estatal, ficaram responsáveis pela exploração dos portos. O ponto inaugural para a mudança regulatória no setor se deu com a promulgação da Lei nº 8.630/1993, conhecida como a “Lei de Modernização dos Portos”. Tal diploma legal representou o estabelecimento do modelo de gestão portuária Landlord e o rompimento da antiga legislação, criada na década de 1930.[8] Nessa linha, houve o esforço de descentralização estatal no setor portuário através da permissão da participação de empresas privadas na exploração dos portos, por meio de concessões e contratos de arrendamento das instalações portuárias, tanto para uso público quanto privado. A Lei de Modernização dos Portos consolidou a competência das companhias de docas, que passaram a atuar como autoridades portuárias, exercendo a administração dos portos e celebração de contratos de arrendamento dos terminais portuários com empresas privadas.

Além disto, houve a criação do Conselho de Autoridade Portuária, órgão presente em cada porto, que possuía caráter deliberativo e competência para a regulamentação interna da exploração do porto, como a análise de novas tarifas internas. Com a adoção do modelo Landlord na gestão portuária, o Brasil descentralizou as atividades e inseriu a participação do setor privado na cadeia logística. O Poder Público, além de proprietário do porto, passou a ser, por meio da ANTAQ e pela administração do porto, responsável pela regulamentação da atividade e cessão da infraestrutura portuária às entidades privadas. O capital privado como arrendatário do porto se tornou responsável pela operação do porto, implantação e desenvolvimento dos equipamentos portuários. Em 2001, o setor portuário passou por uma segunda reforma regulatória com a criação da ANTAQ, por meio da Lei nº 10.233/2001. Com a disposição normativa, foi atribuída a tal agência a competência de normatizar a regulação, a supervisão e fiscalização dos agentes públicos e privados atuantes no setor. Por sua vez, em 2007, foi criada a Secretaria de Portos da Presidência da República (“SEP/PR”), responsável pela formulação de políticas públicas e diretrizes para o fomento do setor portuário.

Em 2012, o cenário portuário foi modificado pela edição da Medida Provisória nº 595/2012, convertida na Lei nº 12.815/13 (“Nova Lei dos Portos”), pela qual houve mais um esforço dos agentes públicos no incentivo à participação de capital privado na infraestrutura portuária. Nesse sentido, o novo marco regulatório estabeleceu novos critérios para os contratos de exploração e arrendamento, de modo a reforçar as competências da ANTAQ e da SEP/PR nesses contratos, bem como extinguiu algumas competências das companhias de docas, como a fixação de valores de tarifas portuárias e o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, que passaram a ter caráter consultivo. III.4. O cenário regulatório relacionado à THC2 Com a Lei nº 12.815/13, a competência da ANTAQ foi reforçada para dirimir eventuais contradições em várias questões internas da operação portuária, como a competência para a aprovação de novas tarifas e a fiscalização das formas de exploração das instalações portuárias concedidas pela administração do porto.

Assim, tratando-se da cobrança de THC2,a primeira decisão sobre o tema foi emitida pela ANTAQ no âmbito do Processo Administrativo nº 50300.000022/2002, correspondente à área de influência do Porto de Salvador/BA, no qual a agência regulatória concluiu que “embora existem custos adicionais para o operador portuário na movimentação de cargas destinadas a outros recintos alfandegados, o serviço prestado está totalmente abrangido pelo conceito de movimentação de containers consagrado no contrato de arrendamento, não estando pois configurada a existência de serviços adicionais” aptos a legitimar a cobrança, por meio do acórdão de 27.06.2003[9] . Vale notar que o entendimento construído por este Tribunal Administrativo, em relação à cobrança do serviço de segregação e entrega de contêineres (“SSE”) foi dissonante ao supramencionado entendimento firmado pela ANTAQ. A identificação da cobrança de THC2 como infração concorrencial percorreu a existência de vácuo regulatório sobre a definição de tal serviço e sobre a própria definição dada ao box rate e também identificou que tal cobrança para atividade de armazenagem geraria uma vantagem para o operador portuário, de maneira que na verdade não haveria custos adicionais para a movimentação de cargas destinadas a outros recintos alfandegados.

Nesse passo, a ANTAQ, na tentativa de regular a cobrança de serviços livremente negociados pelas partes, entre eles, a cobrança do serviço de segregação e entrega de contêineres, emitiu a Resolução nº 2.389/2012. Entretanto, no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, o CADE manifestou posição contrária à ideia de que esta Resolução da ANTAQ conferiria isenção antitruste à cobrança de THC2 e manteve o entendimento da cobrança de THC2 como ilícita em face do direito concorrencial, em razão da existência de vácuo regulatório. Diante de tal conflito entre a via regulatória e concorrencial, o Tribunal de Contas da União (“TCU”), no exercício de sua competência, emitiu no âmbito do Processo nº 014.624/2014-1, Relatório de Auditoria Operacional para avaliar os principais gargalos logísticos para liberalização de carga conteinerizada nos portos da Região Sudeste.

Dentre as conclusões do referido Relatório, a Corte de Contas suscitou a necessidade de se haver uma revisão regulatória acerca da cobrança de THC2, uma vez que a Resolução nº 2.389/2012 foi uma “mera disposição de regramentos procedimentais sobre o modelo de cobrança”, não “sendo capaz de cumprir o dever legal atribuído à ANTAQ de corrigir a imperfeição econômica” que envolve a cobrança de THC2, de modo que a ANTAQ “optou por não regular o ponto conflituoso, eximindo-se, assim, de cumprir sua obrigação legal de minimizar falhas de mercado decorrentes de concorrência imperfeita e de impedir ocorrência de infrações da ordem econômica”. Nesse sentido, observa-se que o TCU concluiu pelo envio das seguintes recomendações à ANTAQ: 9.1. determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ que: 9.1.1. elabore e publique as composições de custo dos serviços prestados pelos terminais portuários com o objetivo de balizar o exame de pertinência da THC 2 e de ocorrência de abuso em sua cobrança; 9.1.2. proceda à revisão da regulamentação concernente à cobrança do serviço de segregação e entrega de contêiner (SSE ou THC 2) , de modo a adequá-la ao novo arcabouço jurídico-institucional estabelecido pela Lei 12.815/2013 e pela Lei 12.529/2011, com vistas a dar cumprimento à sua obrigação legal de harmonizar e arbitrar conflitos de interesse entre terminais portuários e recintos alfandegados independentes, em obediência ao art. 20, inciso II, art.

27, incisos II e IV, da Lei 10.233/2001 e ao art. 2º, inciso II, do Decreto 4.122/2002; (Voto da Conselheira Relatora Ana Arraes) Assim, em 25.05.2018, a ANTAQ deu início à audiência pública para a minuta de revisão da Resolução nº 2.389/2012, em vigor desde fevereiro de 2012. Após o período de deliberação e aprimoramento da norma, a ANTAQ decidiu por editar a Resolução nº 34/2019, em 19.08.2019, que revogou a Resolução nº 2.389/2012. As principais alterações são sumarizadas na tabela abaixo: Resolução ANTAQ n° 2.389/2012 Resolução ANTAQ n° 34/2019 Alteração Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] VI - Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal; Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] III - Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação;

ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação; Resolução atual delimitou os serviços abrangidos na box rate, retirando a possibilidade de estarem abarcados também os serviços relativos à entrega no portão do terminal caso houvesse previsão contratual nesse sentido. [Não há correspondência] Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] IX - Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE: preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. Previsão expressa acerca dos serviços de segregação e entrega de contêineres, ocorridos entre a etapa que a carga está na pilha do pátio até sua chegada ao portão do terminal portuário, não estando, portanto, abrangidos pela box rate. Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] VII - Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge - THC):

preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal; Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] X - Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge - THC): preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação; À semelhança com a alteração no tocante à descrição da box rate, a Resolução atual não prevê a possibilidade de cláusula contratual para fazer com que a THC abranja também os serviços prestados até a entrega no portão do terminal. Art.

5º – Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observados os tetos de preços fixados pela Autoridade Portuária e as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. § 1º - A autoridade portuária, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contrato. § 2º - A tabela de preços de serviços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo Box Rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-versa. Art. 5º Os serviços não contemplados no Box Rate e os serviços de armazenagem, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou dos operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas, devendo os valores máximos serem previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento e nas normas da ANTAQ, vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência. § 1º A ANTAQ, em caso de conflito, poderá arbitrar o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em normas e contratos.

§ 2º A tabela de preços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo Box Rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-e-versa, nas seguintes condições: I - as instalações portuárias divulgarão em seu sítio eletrônico e em local visível nos acessos do terminal, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias antes do início da vigência, os valores máximos dos preços, bem como a descrição detalhada dos serviços passíveis de serem cobrados perante os usuários, incluindo as normas de aplicação, franquias e isenções, se houver; II - as tabelas de preços atualizadas serão encaminhadas à ANTAQ com antecedência mínima de 30 (trinta) dias da data da mudança de valores, da alteração nos descritivos dos serviços ou da inclusão, junção ou exclusão de serviços, quando ocorrer, para avaliação; e III - a ANTAQ emitirá instruções específicas para a recepção centralizada e por meio de formulário eletrônico das tabelas de preços. Resolução atual estabelece à obrigação de divulgação prévia dos valores máximos em tabelas de preços, nos termos do contrato de arrendamento e também em observância às normas da ANTAQ (vide § 2º), e veda expressamente “as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência”. Além disso, a Resolução atual atribui à ANTAQ (e não mais à autoridade portuária) a competência para arbitrar o preço dos serviços não contemplados na referida tabela, na norma ou nos contratos. Art.

6º – O operador portuário, na qualidade de explorador de recinto alfandegado, bem como o explorador de recinto alfandegado que não atua na operação portuária, poderá prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes ou usuários. Art. 6º A instalação portuária ou o operador portuário, na qualidade de titulares da exploração de recinto alfandegado em zona primária, poderão prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços.

§ 1º Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante; § 2º O cumprimento do previsto no parágrafo primeiro requer, perante a respectiva instalação portuária ou operador portuário, prévio agendamento eletrônico de janelas operacionais, a serem disponibilizadas nas seguintes condições: I - continuamente e regularmente espaçadas, de maneira a atender a totalidade dos respectivos clientes ou usuários; II - permitida a reprogramação ou o reagendamento gratuito, com a adequada antecedência ao evento marcado, por qualquer uma das partes. § 3º Nas hipóteses previstas no parágrafo segundo, é facultada a cobrança relativa a custos operacionais imputados pelo não comparecimento ou pela desistência, no caso de desatendimento voluntário ao agendamento, sem qualquer reprogramação prévia, com a adequada antecedência ao evento marcado, por parte do importador, ou pelo seu representante.

Resolução atual inclui a possibilidade de remuneração pelos serviços de armazenagem estar prevista em tabelas de preços. Além disso, a Resolução atual permite expressamente a cobrança pelo SSE, perante o importador ou seu representante, pelas atividades de (i) “colocação na pilha em pátio segregado”; (ii) “gerenciamento de riscos de cargas perigosas”; (iii) “cadastramento de empresas ou pessoas”; (iv) “permanência de veículos para retirada”; (v) “liberação de documentos ou circulação de prepostos”; (vi) “remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra”; e (vii) “posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante”. [Não há correspondência] Art. 8º. São consideradas práticas abusivas ou lesivas à concorrência, no âmbito desta norma e da norma que dispõe sobre a fiscalização da prestação dos serviços portuários, as que tem por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, visando eliminá-la; II - aumentar artificialmente os custos operacionais dos rivais à jusante ou do mesmo mercado relevante; III - elevar sem justa causa os preços ou valer-se de meios artificiosos, exercendo posição dominante sobre a carga com a finalidade de aumentar arbitrariamente os lucros; IV - fraudar preços por meio da: a) sua alteração, sem a correspondente modificação da essência ou da qualidade do bem ou do serviço;

b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto; c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado; d) inclusão de insumo não efetivamente empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços; V - sonegar bens e serviços, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas; VI - reter insumos, cargas ou mercadorias com o fim de inviabilização da concorrência; ou VII - ampliar voluntariamente e sem justa causa o tempo de permanência de cargas na instalação portuária em prejuízo da nova destinação. Resolução em vigor estabelece práticas que devem consideradas “abusivas ou lesivas à concorrência”, em linha com o art. 36, §3º, inciso IV, da Lei no 12.529/2011, bem como trazendo outras condutas não exemplificadas na referida lei. Art. 9º – Os serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daquelas cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Art. 9° O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daquelas cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Parágrafo único.

No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição. Reforçando o texto trazido em seu art. 2º, por meio deste art. 9º a Resolução atual dispõe que o SSE não está abrangido nos serviços que compõem a box rate (ressarcidas pela THC), a menos que haja previsão contratual em sentido diverso. A Resolução ainda atribui à ANTAQ a possibilidade de fixar o preço máximo a ser cobrado a título de SSE, caso reste demonstrada “a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança”. Vale notar que a Resolução de 2012 já dizia que os “serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela Box Rate”, porém não definia o que era o SSE. Art. 11 Os serviços realizados para atender exigência da autoridade aduaneira, sanitária, ambiental ou correlata, quando prestados indistintamente a todas as cargas, serão incluídos no valor do Box Rate ou, se for o caso, da armazenagem, comunicando-se o fato à Autoridade Portuária no prazo mínimo de 10 (dez) dias a contar do início da cobrança ou do surgimento do evento que a motivou. Art.

11 Os serviços realizados para atender exigência da autoridade aduaneira, sanitária, ambiental ou correlata, quando prestados indistintamente a todas as cargas, deverão ser incluídos no valor do Box Rate ou, se for o caso, da armazenagem, comunicando-se o fato à ANTAQ no prazo mínimo de 30 (trinta) dias a contar do início da cobrança ou do surgimento do evento que a motivou. Redação mantida em relação à inclusão de serviços realizados para atender exigências aduaneiras, sanitárias ou ambientais, no valor cobrado na box rate ou na remuneração pela armazenagem. Substituição da Autoridade Portuária pela ANTAQ no que tange à comunicação de tal inclusão, além da alteração quanto ao prazo para fazê-lo. Por meio da análise comparativa entre a Resolução no 34/2019 (em vigor) e a Resolução anterior (no 2.389/2012), observa-se que, ao editar mudanças na nova normativa sobre a cobrança do serviço de segregação e entrega (SSE ou THC2), a ANTAQ visou a afastar dúvidas acerca de quais serviços estão de fato abrangidos pela box rate. Nessa esteira, tem-se que o box rate é composto, no caso da operação de exportação, pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluindo a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo e o operador portuário da exportação.

Já no caso da importação – operação esta relevante para o caso em tela - referida cesta de serviços, remunerada pela Terminal Handling Charge (THC), engloba o serviço de movimentação da carga entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário. Nota-se, portanto, que a Resolução no 34/2019 não inovou a esse respeito em relação à Resolução no 2.389/2012, que também atribuía, via de regra, ao box rate a mesma cesta de serviços. Isso porque cabe a ressalva que a Resolução no 2.389/2012 dispunha ser possível que os agentes do mercado firmassem cláusula contratual no sentido de determinar que a box rate abrangesse também, no caso de importação, a entrega da mercadoria até o portão do terminal, de modo que a movimentação prevista na box rate – nesta hipótese - não se encerraria quando da colocação da carga na pilha do terminal portuário, mas iria além dessa etapa, finalizando quando da chegada ao portão do terminal.

Já o serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), por sua vez, não se encontrava previsto na Resolução no 2.389/2012, ao passo que passou a ser definido na Resolução no 34/2019 como o serviço de movimentação da mercadoria a partir da pilha no pátio até o portão do terminal portuário, bem como pelos serviços de “gerenciamento de riscos de cargas perigosas”, “cadastramento de empresas ou pessoas”, “permanência de veículos para retirada”, “liberação de documentos ou circulação de prepostos”, “remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra” e “posicionamento da carga no veículo do importador”. A partir da leitura da Resolução de 2012, como visto, tinha-se que a box rate envolvia a movimentação da carga entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, via de regra (a menos que houvesse disposição contratual em sentido diverso), e que a THC remunerava o serviço de movimentação da mercadoria entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário (também na ausência de cláusula contratual específica que dispusesse de forma diferente). Nada dispunha referida norma sobre os serviços de movimentação de carga prestados após a colocação na pilha do terminal portuário e até que a mercadoria chegasse ao portão do terminal portuário, o que poderia ser entendido como um “vácuo regulatório” para alguns.

A Resolução de 2019, por sua vez, dispõe expressamente sobre o serviço de movimentação de cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, definido como “SSE” (Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres, que inclui ainda a remuneração pelo “gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante”) e afirma expressamente que tal movimentação não faz parte da box rate e, portanto, não é remunerado pelo THC (a menos que haja cláusula contratual em sentido diverso), podendo ser cobrado pelo operador portuário perante o importador ou “seu representante”. Nesse diapasão, ao meu ver, não houve alteração de entendimento da Resolução de 2012 para a Resolução de 2019 quanto aos serviços abrangidos pela box rate e remunerados pela THC, uma vez que a Resolução ANTAQ no 2.389/2012 não afirmava ser o serviço de movimentação de carga entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário pertencente à box rate, tampouco remunerado pela THC, não havendo que se falar em preenchimento de “vácuo regulatório” com a edição da Resolução no 34/2019, ao meu ver.

Na realidade, a Resolução de 2019 trata – sobre a questão - apenas de afastar eventuais dúvidas sobre a movimentação da cargas entre a pilha e o portão do terminal portuário, ao definir de forma categórica o SSE e, ao fazê-lo, exclui-lo do rol de serviços abarcados pela box rate. De todo modo, cumpre salientar a inovação trazida pela Resolução de 2019 a respeito dos preços a serem cobrados pelos operadores portuários pelos serviços não contemplados no box rate. A respeito, nota-se que ambas as supracitadas Resoluções da ANTAQ dispõem[10] estarem tais serviços sujeitos às condições livremente negociadas pelas partes ou então divulgadas em tabelas de preços, no que diz respeito à oferta e remuneração de tais serviços. Todavia, a Resolução de 2012 estabelecia ser de competência da Autoridade Portuária a fixação do teto de preços a serem cobrados por tais serviços, ao passo que a Resolução de 2019 retirou de tal autoridade a competência para fixação dos preços. Com efeito, com a vigência da Resolução no 34/2019 o operador portuário passa a gozar de autonomia para fixar os preços máximos pelos serviços não contemplados na box rate, bastando a divulgação prévia em tabelas de preços, com a ressalva de serem vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência.

Houve com a nova regulação, portanto, o intuito de retirar da Administração Pública a competência de regular os preços a serem praticados pelos serviços não contemplados pela box rate, em consonância com o movimento de desestatização das atividades portuárias observadas no histórico recente do setor. Não obstante, tendo como pano de fundo os diversos casos de condutas anticompetitivas no setor, examinadas tanto pelo CADE quanto pelo Poder Judiciário, nota-se ainda que a Resolução ANTAQ no 34/2019 prevê condutas “abusivas ou lesivas à concorrência” no que tange aos serviços portuários, tais como criar dificuldades à atuação de concorrentes, aumentar artificialmente os custos dos rivais (tanto no mesmo mercado relevante quanto no mercado à jusante) e elevar sem justa causa ou fraudar os preços. Isto posto, à luz tão somente da normativa setorial, observa-se ser a cobrança de SSE (THC2) lícita, uma vez que, via de regra, não está inclusa nos serviços da box rate (remunerados pela THC), entendimento este que já encontrava respaldo na Resolução ANTAQ no 2.389/2012 e que foi reforçado na Resolução ANTAQ no 34/2019. De todo modo, vale pontuar que a normativa setorial possibilita a cobrança da SSE por parte do operador portuário, em caráter autorizativo, mas não a impõe, de modo que a cobrança pela SSE corresponde a uma faculdade conferida ao operador portuário.

Importante ponderar que a cobrança pelos serviços não contemplados, via de regra, pela box rate, tais como o SSE, está sujeita à livre negociação entre as partes, de modo que podem ser de fato incluídos na box rate e, portanto, cobrados pelo operador portuário diretamente perante o armador, caso haja previsão contratual nesse sentido. Portanto, mister ressaltar que, ainda que não seja per se ilícita do ponto de vista da ANTAQ, a cobrança de SSE pode ser “lesiva à concorrência”, o que será adiante analisado. IV. MÉRITO IV.1. Da competência do CADE para atuar sobre mercados regulados Primeiramente, antes de adentrar a análise da cobrança de THC2 no caso concreto, reputo necessário tecer considerações acerca da competência deste Conselho no que diz respeito aos setores da economia que possuem a atuação de agências reguladoras. Segundo a Representada, sua conduta (cobrança de THC2) está amparada tanto pelo Poder Judiciário quanto pela ANTAQ, de forma que estaria cumprindo a regulação setorial, agindo de boa-fé. Nessa esteira, a Tecon defende a legitimidade da cobrança no caso em tela, de modo que não poderia o CADE decidir em sentido diverso do entendimento manifestado pela agência reguladora. No plano constitucional, verifica que a defesa da concorrência encontra respaldo no art. 170 e no art. 173, §4º, da Constituição Federal, que dispõe sobre a ordem econômica e financeira. A atuação regulatória do Estado, por sua vez, está calcada no art.

174 da Carta Magna, que atribui ao Estado, “como agente normativo e regulador da atividade econômica”, as funções de “fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. Já no plano infraconstitucional, conforme dispõe o art. 31 da Lei no 12.529/2011, referido diploma legal é aplicável “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”, sendo aplicável “às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos” (art. 2º). No caso da ANTAQ, por exemplo, a agência “tem por finalidade implementar as políticas formuladas pelo Ministério da Infraestrutura, segundo os princípios e diretrizes estabelecidos na legislação”, sendo “responsável por regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infraestrutura portuária e aquaviária”[11] , nos termos, sobretudo, da Lei no 12.815/2013. Isto posto, ressalta-se que, ao se analisar casos de mercados regulados, as atividades do CADE e da respectiva agência reguladora não se confundem, mas são distintas e complementares.

A este Conselho, de caráter judicante, compete atuar nos controles preventivo (e.g., análise prévia de atos de concentração) e repressivo (e.g., persecução e condenação de infrações à ordem econômica) em defesa da livre concorrência, nos termos da Lei no 12.529/2011, ao passo que às agências reguladoras compete regular, supervisionar e/ou fiscalizar as atividades desempenhadas em determinado setor de economia. Nesse sentido, salienta-se não haver qualquer tratamento diferenciado no que tange à atuação da autoridade antitruste sobre setores regulados, tampouco qualquer previsão no ordenamento jurídico pátrio, de modo a configurar eventual imunidade antitruste. Do mesmo modo, não há que se falar em conflito de competências entre este Conselho e agência reguladora no exercício de suas atribuições, à luz dos comandos constitucionais e legais. Nessa esteira, esclarece o CADE: Vale ressaltar que, apesar de ser uma autarquia em regime especial, o Cade não é uma agência reguladora da concorrência, e sim uma autoridade de defesa da concorrência. Sua responsabilidade é julgar e punir administrativamente, em instância única, pessoas físicas e jurídicas que pratiquem infrações à ordem econômica, não havendo recurso para outro órgão. Além disso, o Conselho também analisa atos de concentração, de modo a minimizar possíveis efeitos negativos no ambiente concorrencial de determinado mercado.

Não estão entre as atribuições da autarquia regular preços e analisar os aspectos criminais das condutas que investiga. Suas competências também não se confundem, por exemplo, com as de órgãos e entidades de defesa do consumidor (Instituto de Defesa do Consumidor – Procon, Secretaria Nacional do Consumidor – SENACON/MJ etc.) ou dos trabalhadores. Entretanto, ao cumprir a sua missão institucional de “zelar pela manutenção de um ambiente competitivo saudável, prevenindo ou reprimindo atos contrários, ainda que potencialmente, à ordem econômica, com observância do devido processo legal em seus aspectos material e formal”, o Conselho dialoga com outras políticas públicas, articulando sua atuação com diversas instituições ligadas, direta ou indiretamente, à defesa da livre concorrência e dos direitos do consumidor.[12] A respeito da atuação da autoridade antitruste em setor regulados, a doutrina desenvolveu diversas teorias, dentre as quais, se destaca a State Action doctrine e a Pervasive Power doctrine. A construção doutrinária da State Action doctrine surgiu do leading case conhecido por Parker vs. Brown (317 U.S. 341) da Suprema Corte norte-americana, em 1943. Nessa oportunidade verificou-se a competência do Poder Público estadual como agente regulador em contraposição ao Sherman Act e aos dispositivos concorrenciais federais.

Assim, o caso estadunidense reconheceu uma imunidade antitruste aos Estados quando seus atos fossem direcionados estritamente na estruturação e execução de uma política pública, isto é, um claro objetivo de substituição da autoridade concorrencial pela regulação. Contudo, tal imunidade seria possível quando há a fiscalização ativa e permanente do Estado no cumprimento da política governamental adotada. No caso da Pervasive Power doctrine, a imunidade antitruste foi debatida dentro do âmbito federal na interação e conflitos de competência entre autoridades regulatórias federais e a autoridade antitruste. Nesse contexto, os casos com o maior destaque são também da jurisprudência norte-americana. No caso United States vs. RCA (358 U. S. 334) de 1959, a discussão judicial orbitou na possibilidade de avaliação da profundidade do poder conferido à agência reguladora federal para o afastamento da competência da autoridade antitruste. Acerca da avaliação da extensão dos poderes, o caso United States vs. National Association of Securities Dealers (422 U.S. 694), de 1975, estabeleceu que existe uma imunidade implícita ao direito antitruste, especialmente quando os poderes conferidos às autoridades regulatórias federais forem profundos o suficiente para substituir a competência da autoridade concorrencial e, também, direcionar a aplicação dos dispositivos antitruste para a autoridade regulatória.

Assim, tais doutrinas direcionam a isenção antitruste para (i) o caráter excepcional do afastamento da competência concorrencial para análise; (ii) a capacidade da autoridade regulatória desempenhar a fiscalização efetiva e ampla no mercado afetado; (iii) disposições normativas regulatórias específicas em relação à norma concorrencial; e (iv) a profundidade ou extensão dos poderes transferidos à autoridade regulatória federal para que na aplicação da determinada política pública já se tenha o prévio conhecimento dos efeitos sobre o mercado. Não obstante, cita-se também a teoria de regulated conduct defence, argumento segundo o qual haveria imunidade antitruste quando determinada conduta é requerida por regulação federal ou estadual. Para os adeptos desta teoria, a lógica reside no fato que o Estado deve ter o poder de aplicar a regulação quando considerar justificável do ponto de vista econômico e/ou social, mesmo que tal regulação seja conflitante com a política antitruste.

A respeito, ressalta a OCDE que referido argumento de defesa “é aplicável somente quando os agentes econômicos não possuem autonomia sobre seu comportamento”, alertando que “pode implicar em substantivos prejuízos ao bem-estar social, devendo ser aplicado com cautela”.[13] Cumpre notar que este Conselho já reconheceu sua competência para atuar em setor regulados em outras oportunidades – a serem detalhadas no próximo capítulo deste voto - sobre supostas condutas anticompetitivas no setor portuário e no tocante à cobrança de THC2, tendo se debruçado sobre a aplicabilidade das doutrinas da State Action e da Pervasive Power, inclusive. Neste momento, vale pontuar que, conforme mencionado no Processo Administrativo no, nos termos do Conselheiro Ricardo Villas Boas Cueva: Antes de adentrar a questão de fundo, é indispensável deixar claro que, no exercício das atribuições que lhes são conferidas pela lei, não há qualquer conflito entre este CADE e a ANTAQ, a agência reguladora setorial. Não há cogita, na espécie, de conflito de competências entre as instituições, nem mesmo de preponderância na aplicação da legislação vigente, seja ela regulamentar ou antitruste. Há antes, uma inegável relação de complementaridade, na qual cada uma das instituições atua exatamente nos limites que suas respectivas legislações lhes impõem.

(...) É evidente que a atividade judicante do CADE – que decorre de expressa determinação constitucional, quando determina que a lei reprimirá o abuso do poder econômico (art. 173, §4º da CR/88) – não pode ficar condicionada à existência ou não de regulação específica para determinada matéria. (...) deparando-se com situações que possam configurar infração à ordem econômica, é dever das autoridades antitruste investigar e julgar tais condutas, nos estritos termos da Lei no 8.884/94, de resto em perfeita harmonia com o arcabouço jurídico-institucional vigente. Assim, é irrelevante para o aplicado do direito antitruste, perquirir se tal ou qual edital de licitação ou se tal ou qual contrato preveem, expressa ou implicitamente, certa conduta ou atividade, as quais deverão ser analisadas, neste Conselho, sob o prisma da lei da concorrência. (sem ênfase no original) Ademais, como pontuado pelo Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo no 08012.001518/2006-37, “a complementariedade entre as prerrogativas do CADE e da ANTAQ é corroborada pela própria lei de modernização dos portos, que teve por principal objetivo aumentar a eficiência por meio da concorrência”, e que as características do setor requerem do CADE que as práticas sejam “acompanhadas com especial atenção”.

Sendo assim, o fato de a cobrança do SSE ser lícita, sob a perspectiva regulatória, como visto anteriormente neste voto, não afasta a possibilidade de tal prática configurar infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011, ante a complementariedade das atuações do CADE e da ANTAQ, não sendo observados, portanto, “(i) o caráter excepcional do afastamento da competência concorrencial para análise; (ii) a capacidade da autoridade regulatória desempenhar a fiscalização efetiva e ampla no mercado afetado; (iii) disposições normativas regulatórias específicas em relação à norma concorrencial; e (iv) a profundidade ou extensão dos poderes transferidos à autoridade regulatória federal para que na aplicação da determinada política pública já se tenha o prévio conhecimento dos efeitos sobre o mercado”. Nessa esteira, entendo não serem aplicáveis às hipóteses de State Action e Pervasive Power à conduta em espécie. Não obstante, vale rememorar que a regulação setorial a respeito do SSE autoriza a cobrança do serviço por parte do operador portuário, mas não a impõe, possuindo o operador portuário plena autonomia para decidir pela cobrança ou não, bem como se tal serviço pode ser incluído no box rate via previsão contratual e, por conseguinte, cobrado diretamente do armador, não havendo que se falar na aplicação da regulated conduct defense no caso em tela.

Isto posto, rechaço o argumento de imunidade antitruste ou de suposta falta de competência para o CADE atuar sobre a conduta objeto deste Processo Administrativo, ante a ausência de respaldo legal, reforçando que as atuações deste Conselho e da agência reguladora setorial são coexistentes, porém distintas e complementares. IV.2. Dos precedentes deste Conselho sobre o setor portuário A análise envolvendo o setor portuário, incluindo o SSE, não é fato novo neste Conselho, tendo em vista os precedentes construídos ao longo, sobretudo, dos últimos quinze anos. O escrutínio antitruste se depara com uma estrutura muito complexa que se mostra como uma característica da cadeia logística da atividade portuária, tendo em vista as reformas nas normas regulatórias que, além de alterar a dinâmica do setor, também impactam a análise concorrencial conduzida por este Conselho. Nesse sentido, para a compreensão ampla do setor portuário e as nuances do caso em concreto, mister analisar os casos deste Conselho envolvendo a cobrança de THC2, bem como outros relevantes que abordam o setor portuário, sumarizados na tabela abaixo e pormenorizados adiante: Processo Administrativo no Representados Síntese Situação 08012.007443/ 1999-17 Tecondi, Terminal 37, COSIPA e TECON Santos Brasil Instituição de "taxa de cobrança" relacionada ao serviço de segregação e de entrega de mercadoria proveniente de importação. Mercado relacionado à zona de influência do Porto de Santos/SP.

Condenação em 27.04.2005 08012.009690/ 2006-39 Rodrimar S.A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais Instituição de "taxa de ISPS-CODE", para liberação de contêiner de importação, serviços já remunerados através de outros preços autorizados no contrato de concessão ou arrendamento. Mercado relacionado à zona de influência do Porto de Santos/SP. Processo suspenso em razão da celebração de Termo de Cessação da Conduta ("TCC"), em 19.08.2015 08012.005422/ 2003-03 TECON Rio Grande S.A Instituição de cobrança de preço pela manutenção por 48 (quarenta e oito) horas da carga no pátio de mercadorias transportadas em contêineres provenientes de importação. Mercado relacionado à zona de influência do Porto do Rio Grande/RS. Condenação em 04.02.2016 08012.003824/ 2002-84 TECON Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda Instituição de "taxa de cobrança" relacionada ao serviço de movimentação e segregação de mercadoria proveniente de importação. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Salvador/BA. Condenação em 22.03.2016 08012.005967/ 2000-69 Santos Brasil S.A. (TECON) e TECONDI (Terminal de Contêineres da Margem Direita S/A) Estipulação e cobrança de entrega postergada por parte dos operadores portuários em face dos Recintos Alfandegados. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Santos/SP.

Arquivamento em 28.06.2016 08012.001518/ 2006-37 Rodrimar S.A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais Instituição de "taxa de cobrança" relacionada ao serviço de segregação. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Santos/SP. Condenação em 22.08.2018 08700.008464/ 2014-92 TECON Rio Grande S/A. Cobrança da taxa de “fiel depósito”. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Rio Grande/RS. Condenação em 11.09.2018 08700.005418/ 2017-84 TECON Suape S.A. Instituição de "taxa de ISPS-CODE", para liberação de contêiner de importação, serviços já remunerados através de outros preços autorizados no contrato de concessão ou arrendamento. Mercado relacionado à zona de influência do Porto de Suape/PE Condenação em 22.10.2019 08700.007396/ 2016-14 APM Terminals Itajaí S.A. Suposta instituição de "taxa de cobrança" relacionada ao serviço de segregação de mercadoria proveniente de importação e cobrança de preço pela armazenagem de contêineres, no regime DTA, retirados em menos 48 (quarenta e oito) horas. Mercado relacionado à zona de influência do Porto de Itajaí/SC Processo em andamento (fase instrução pela SG) 08700.007049/ 2018-45 Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes Suposta instituição de "taxa de cobrança" relacionada ao serviço de movimentação e segregação de mercadoria proveniente de importação e cobrança de preço pela armazenagem de contêineres, no regime DTA, retirados em menos 48 (quarenta e oito) horas.

Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Itajaí/SC Processo em andamento (fase instrução pela SG). 08700.000351/ 2019-53 Embraport - Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. Suposta instituição de "taxa de cobrança" relacionada ao serviço de segregação de mercadoria proveniente de importação. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Santos/SP. Processo em andamento (fase instrução pela SG). Houve pedido de medida preventiva concedida e, posteriormente, revogada pela SG. Foi provido recurso voluntário pelo Tribunal do CADE para restaurar a medida preventiva anteriormente imposta. 08700.003006/ 2017-18 Brasil Terminal Portuário S.A Suposta instituição de "taxa de cobrança" relacionada ao serviço de segregação de mercadoria proveniente de importação. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Santos/SP. Processo em andamento (fase instrução pela SG). Houve pedido de medida preventiva não acolhido pela SG. Foi provido recurso voluntário pelo Tribunal do CADE para conceder a medida preventiva. (i) Processo Administrativo n.º 08012.007443/1999-17 Inicialmente, como caso paradigmático, o Processo Administrativo[14] n.º 08012.007443/1999-17 firmou considerações relevantes para o entendimento da cobrança de THC2 sob as análises regulatória e concorrencial.

Em síntese, aludido processo administrativo foi instaurado pela então Secretaria de Direito Econômico (“SDE”), em razão do conhecimento da cobrança de “taxa por parte dos terminais privatizados, detentores de píer de atracação, para a liberação dos contêineres para os terminais alfandegados” na região da área de influência do Porto de Santos, denominada de THC2 no caso. Nos termos do voto vista do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, o Tribunal do CADE considerou a existência de uma interligação entre os mercados de movimentação de contêineres e de armazenagem, com a formação de um relacionamento de dependência absoluta entre os operadores portuários, como monopolistas de um insumo essencial ou de um bem infungível, e os recintos alfandegados. Isto posto, concluiu-se que os operadores portuários possuiriam poder para pressionar a imposição de termos negociais abusivos como a taxa de THC2, com possíveis intuitos anticoncorrenciais, como (i) excluir os recintos alfandegados do mercado de armazenagem; (ii) transformar o suposto serviço de liberação de cargas uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumentar os custos dos rivais.

Consta no entendimento exarado pelo Plenário no caso que o contexto de pós-privatização dos portos brasileiros originou um cenário de complementariedade entre a via regulatória da ANTAQ e a análise concorrencial realizada pelo CADE, sem a interposição de conflitos de competência pelas instituições, conforme mencionado anteriormente neste voto. Ademais, na época da conduta, não havia disposições e normativas específicas autorizadoras pela agência reguladora setorial sobre a cobrança de taxas adicionais como a THC2, mas, ao contrário, a ANTAQ se manifestou no sentido de não haver justificativa operacional, tampouco comercial, para a cobrança da referida “taxa”: De acordo com o setor técnica da ANTAQ, a “taxa” – na verdade, preço, por não se tratar de tributo – cobrada pelos operadores portuários dos recintos alfandegados independentes não encontra nenhuma justificativa, seja ela operacional ou comercial e representa apenas uma disputa desleal pelo mercado de armazenagem alfandegada.

Sobre os custos incorridos pelos operadores portuários, a análise técnica da ANTAQ, acolhida pela Procuradoria-Geral daquela Agência, descreveu detalhadamente os procedimentos de descarregamento e carregamento de contêineres do navio pelo operadores portuários no Porto de Santos e conclui que “em todos os terminais de contêineres do Porto de Santos, as rotinas operacionais de descarga de contêineres do navio com entrega aos recintos alfandegados independentes não acarretam prestação de serviços adicionais ou incidência de custos adicionais para os operadores portuários, mas sim prestação de serviços e incidência de custos sempre menores ou, no máximo equivalentes, comparativamente às rotinas de descarga com entrega aos recintos alfandegados dos operadores-arrendatários, razão pela qual a cobrança em exame é considerada indevida”. A nota informativa da ANTAQ deixa claro que a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo a entrega da mercadoria, já é paga pelo armador ao operador portuário (...) o setor técnico da ANTAQ sustenta que, mesmo a admitir-se a existência de um serviço adicional, ele não deveria ser cobrado dos recintos alfandegados independentes mas sim do armador, pois é ele que contrata os serviços de movimentação de cargas, incluindo a respectiva entrega.

Nesse sentido, o Tribunal do CADE concluiu pela condenação do representado ao pagamento de multa correspondente a 1% de seu faturamento bruto no ano anterior à instauração do processo, bem como determinou ao representado que se abstivesse de cobrar os recintos alfandegados independentes pela liberação de contêineres, nos termos do art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos IV e V, da Lei no 8.884/1994.[15] (ii) Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84 Já o Processo Administrativo[16] 08012.003824/2002-84, instaurado após representação do Ministério Público Federal, investigou a cobrança de THC2 por operadores portuários na região da área de influência do Porto de Salvador/BA entre os anos de 2000 e 2006. Vale notar que o modelo de arrendamento no porto baiano é considerado excepcional aos outros modelos, pois há previsão expressa de que a tarifa THC compreende o custo de segregação e entrega. Ou seja, nesta circunstância, o serviço de SSE já está abarcado na box rate e é pago pelo armador ao operador portuário por meio da THC. Segundo o entendimento do voto relator, os efeitos anticompetitivos da cobrança de THC2 no caso concreto decorreram da constatação da condição monopolista dos operadores portuários e na possibilidade do exercício do poder de barganha ilimitado dos operadores portuários em face dos recintos alfandegados, como se infere do trecho abaixo:

Torna-se mais evidente a condição de monopolista exercida pelos Operadores Portuários, na medida em que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim daquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Dessa forma, os Operadores Portuários têm plenas condições de impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas quanto para a qualquer empresa localizada a downstream de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas desembarcadas pelos Operadores Portuários. (ênfase no original) Tendo em vista o poder de mercado dos operadores portuários e o fato de serem indispensáveis para a atividade dos recintos alfandegados independentes, o CADE entendeu que “possuíam capacidade de elevar os custos dos recintos alfandegados” e, “dessa forma, a cobrança da referida taxa, independentemente do valor a ela agregado tem o potencial de trazer prejuízos a concorrência”[17] . Corroborou a decisão do CADE o fato que, no caso concreto, o contrato de arrendamento firmado entre a representada Tecon Salvador S.A.

e a Companhia de Docas do Estado da Bahia (“CODEBA”) dispunha ser a segregação de contêineres um serviço integrante da tarifa já paga pelo armador ao operador portuário, tendo em vista que referido contrato estabelece estar o SSE dentro da cesta de serviços (box rate) remunerados mediante a THC. Interessante notar que, no julgamento do caso, em 2016, a via regulatória já havia expedido a Resolução nº 2.389/2012, que considerava a existência de serviço de segregação de carga independente ao box rate, possibilitando a cobrança do SSE, uma vez que trataria de serviço não remunerado pela THC, via de regra, como visto anteriormente. De todo modo, o voto do Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo, ao condenar a cobrança, preconizou que a “regulação não confere per se imunidade concorrencial ao agente econômico” e a Resolução nº 2.389/2012 não poderia ser invocada por práticas pretéritas e sim a partir de sua vigência. Nessa esteira, o Tribunal do CADE decidiu pela condenação das representadas Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda., nos termos do termos do artigo 20, incisos I, II e IV do c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da Lei no 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II, IV e § 3°, incisos III, IV, X e XII da Lei no 12.529/2011), determinando o pagamento de multas no valor de 3.500.000 UFIR e 2.000.000 UFIR, respectivamente.

(iii) Processo Administrativo nº 08012.005422/2003-03 O Processo Administrativo[18] nº 08012.005422/2003-03 foi instaurado com o objetivo de investigar a cobrança, durante os anos de 1997 a 2010, alusiva à taxa de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”) retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas, a partir de sua colocação no pátio, na área de influência do Porto de Rio Grande/RS. Segundo as provas juntadas aos autos, o operador portuário cobrava um percentual extra sobre o valor CIF da mercadoria depositada em seu solo por, no máximo, 48 (quarenta e oito) horas, como se fosse a armazenagem de um período de 15 dias. Embora a conduta praticada pelo operador portuário seja diferente da discussão sobre a taxa THC2, ao condenar a conduta, a relação de sujeição dos portos secos e recintos alfandegados ao terminal molhado também foi considerada um ponto fundamental para visualizar os efeitos negativos da conduta à concorrência, haja vista as condições do operador portuário de impor condutas anticompetitivas aos concorrentes.

Outrossim, observa-se no entendimento do Plenário no caso a reafirmação da competência do CADE para análise concorrencial em setores regulados, pois segundo o voto relator, inexiste conflito entre a regulação portuária e a análise concorrencial, bem como a tramitação de ação judicial não inviabiliza a aplicação da legislação antitruste, uma vez que, no caso, havia uma lide privada no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul envolvendo o operador portuário e a cobrança de taxa de segregação. Não obstante, entendeu o CADE no caso que a cobrança então investigada estava amparada pelo Regulamento de Exploração do Porto do Rio Grande, não havendo infração à ordem econômica no período compreendido de 1997 (data da celebração do contrato de arrendamento entre a representada e a Superintendência do Porto de Rio Grande) e 2002, quando entrou em vigor a Instrução Normativa no 248/2002 da Receita Federal, que passou a autorizar a permanência das cargas no pátio, sem cobrança por armazenagem, no período de 48 (quarenta e oito) horas no portos alfandegados: A primeira é que, entre 1997 a 2002, a referida cobrança estava amparada pelo Regulamento de Exploração do Porto de Rio Grande, que dizia que a remuneração pelo serviço de armazenagem era devida desde a entrada da carga no terminal.

Somente em partir de 25 de novembro de 2002, a SRF alterou as regras vigentes, determinando que só seria cabível remuneração quando a carga permanecesse no pátio do terminal por mais de 48 horas. Assim, a presente análise deve se focar a partir de 25 de novembro de 2002. A segunda conclusão é que, não obstante esta mudança normativa ocorrida em 2002, a Tecon permaneceu cobrando a taxa até 2010 (fl. 1423), independentemente de quanto tempo a carga ficasse em seu pátio, como se lá estivesse ficado armazenada por 15 dias (fls. 168/402). No presente caso, mesmo que a carga ficasse no pátio da Tecon por menos de 48 horas, a Representada cobrava a taxa referente a permanência de 15 dias, o fazendo simplesmente por constatar que a carga estava sob o regime DTA e que seria, portanto, remetida a outro recinto alfandegado. Caso a carga ficasse no pátio da Tecon por mais de 48 horas, a cobrança poderia ser legítima, pois o serviço já se enquadraria no conceito de “armazenagem” e ensejaria custos à Tecon. Contudo, como forçosamente se esclarece, não era esse o caso: a Tecon cobrava 0,41% em cima do preço CIF da mercadoria assim que ela chegava em seu terminal e se constatava que estava sob o regime DTA.

Aqui, vale frisar que o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), no Recurso Especial no 1181643/RS de relatoria do Ministro Herman Benjamin, pronunciou-se acerca da ilicitude da incidência da referida taxa de armazenagem de 15 dias sobre mercadorias em regime DTA sob o prisma concorrencial, considerando que tal conduta gera “consequências nefastas na ordem concorrencial”. Novamente, concluiu o CADE ser “evidente que a cobrança da referida taxa, independentemente do valor a ela agregado, tem o potencial de causar prejuízos à concorrência, mormente quando sequer se observa a existência do serviço”. Ato contínuo, o Tribunal deste Conselho decidiu pela condenação da representada ao pagamento de multa no valor de 4.500.000 UFIR. (iv) Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37 Por sua vez, o Processo Administrativo[19] foi instaurado com o intuito de apurar a suposta cobrança de valor “a título de ressarcimento de despesas administrativas e operacionais” na segregação de contêineres pelo operador portuário da zona de influência do Porto de Santos/SP. No caso, a cobrança de THC2 foi examinada em três períodos temporais, tendo em vista as alterações normativas e a existência de decisões deste Conselho e também do Poder Judiciário durante o período da conduta: (i) do início da cobrança pela representada até a publicação do Acórdão ANTAQ no 13/2010[20] ; (ii) entre a publicação do referido acórdão até a publicação da Resolução ANTAQ no 2.389/2012;

e (iii) a partir da vigência de tal resolução. Em seu voto, o Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira, após análise das teorias State Action doctrine e Pervasive Power doctrine e as respectivas hipóteses de isenção antitruste em razão da atuação de agência regulatória, votou pela condenação da representada, considerando que tais doutrinas apontam para pressupostos que não restam caracterizados no caso de THC2, como (a falta de) “(i) excepcionalidade do afastamento da análise concorrencial; (ii) capacidade de efetiva e ativa supervisão do mercado; (iii) especificidade da norma regulatória em relação à norma concorrencial; e (iv) enquadramento da determinada política pública como manifestação de um poder soberano do Estado”. Assim, o voto relator, ao afastar a aplicação das teorias acima mencionadas, bem como o argumento de “regulated conduct defense”, afirmou que no período anterior à Resolução ANTAQ no 2.389/2012 a conduta já havia sido identificada pelo CADE como potencialmente anticompetitiva pela probabilidade de abuso de poder de mercado dos operadores portuários, bem como pelo reconhecimento da ineficiência econômica da cobrança, que porventura poderia justificar a conduta. Nesse sentido, o CADE entendeu que a prática da conduta sob a vigência da referida resolução, em comparação com a cobrança de THC2 antes de tal norma setorial, não afasta a abusividade da prática, que ocorreria em ambas as situações, mas apenas no que tange à dosimetria da pena a ser imposta:

Uma diferença importante, entre o PA n.° 08012.007443/1999-17 e o caso ora em exame, diz respeito à regulação setorial específica sobre o assunto em debate, ausente no período da conduta condenada em 2005 e presente no período analisado neste voto. Note-se que a Representada alega que, por este motivo, o precedente de 2005, apesar de ser também referente ao Porto de Santos, não deve ser aplicado ao caso em tela. Isto porque o primeiro teria sido analisado em momento de vácuo regulatório, enquanto o presente concerne período em que houve regulação da prática. Como se verá adiante, trata-se de diferença importante, em particular para dosimetria da pena, mas não para afastar a abusividade da prática, visto que esta é, de fato, idêntica em ambos os casos: trata-se da cobrança de valores adicionais ao Terminal Handling Charge (THC) relacionados à atividade logística de segregação e entrega da carga transportada, via importação, do cais do porto até a área de armazenamento dos recintos alfandegados. (sem ênfase no original) O Conselheiro Relator reconheceu que a Resolução nº 2.389/2012 é autorizativa (e não obrigatória) quanto à cobrança de THC2 no Brasil, mas não é fundamento capaz de conferir isenção antitruste, a teor do que dispõe a teoria de regulated conduct defense.

Assim, o voto relator concluiu pela abusividade da cobrança e reafirmou o entendimento que o “setor regulado não exclui automaticamente a competência do CADE para exercer o controle de condutas ou de estruturas”. Interessante notar ainda que, ao analisar o supracitado Processo Administrativo no 08012.003824/2002-84, relativo à cobrança de THC2 no Porto de Salvador, o voto relator constatou a diferença entre os modelos de arrendamento do referido porto e do Porto de Santos, cujo contrato de arrendamento é silente sobre a inclusão do SSE na tarifa THC2, de modo que a leitura do contrato é inconclusiva a respeito do SSE estar (ou não) incluído na box rate (cesta de serviços remunerados pela THC) – diferentemente do que ocorre no Porto de Salvador, conforme mencionado anteriormente neste voto. Nesse sentido, em razão da ausência de previsão contratual em sentido diverso, entendeu-se que o SSE não estava abarcado na box rate e não era remunerado pela THC no caso concreto, em virtude do que dispõe a Resolução ANTAQ no 2.389/2012. O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, pela condenação da representada ao pagamento de multa correspondente 0,5% de seu faturamento bruto no ano anterior à instauração do processo, bem como determinou que a representada se abstivesse de cobrar pela “liberação de contêineres dos recintos alfandegados independentes, conforme estipulado no art. 38, inciso VII, da Lei no 12.529/2011”.

Por fim, cumpre salientar que o voto relator destacou o Relatório de Auditoria Operacional do Tribunal de Contas da União (“TCU”) que, por meio da fiscalização no 350/2014 no âmbito do procedimento administrativo no 014.624/2014-1, manifestou-se pela ilegitimidade da cobrança de THC2 e, inclusive, pela ilegalidade da Resolução ANTAQ no 2.389/2012, por “afrontar diretamente o art. 36 da Lei no 12.529/2011 no momento em que disciplinou a cobrança do THC2 de forma contrária à decisão do CADE sobre o tema”, determinando, inclusive, que a ANTAQ revisasse referida resolução com o objetivo de adequá-la “aos preceitos da Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos), da lei 12.529/2011 (Lei da Concorrência ou Lei Antitruste), aos Pareceres da área técnica da ANTAQ e à decisão do CADE sore a questão do THC2”. (v) Processo Administrativo nº 08012.005967/2000-69 O Processo Administrativo[21] n.º 08012.005967/2000-69 foi instaurado para investigar a cobrança, por parte de operadores portuários do Porto de Santos/SP, de valor referente à entrega postergada de contêineres. Cumpre notar que, ainda que a representação tenha alegado haver taxa indevida relativa à movimentação e pesagem de cargas que apresentassem irregularidades (e.g., ausência de lacre; avarias), tal cobrança teria cessado há bastante tempo, não tendo sido objeto de instrução pelo CADE e, portanto, a ocorrência de tal conduta foi afastada, nos termos do voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira.

Analisando a conduta investigada, o CADE concluiu que referida cobrança possuía racionalidade econômica, não sendo arbitrária, uma vez que “as falhas que geram a modalidade de entrega postergada são de responsabilidade exclusiva dos recintos alfandegados”, tendo o voto relator diferenciado a conduta da cobrança de THC2, inclusive: A carga que não é retirada em tempo hábil, além de ocupar o espaço do operador portuário, gera custos de realocação do contêiner até a área destinada à segregação, o que inclui o uso de caminhões e mão-de-obra. Além disso, a entrega postergada não pode ser prevista pelo operador, o que eleva ainda mais o custo de planejamento. Em complemento, a ausência de cobrança de taxa por entrega postergada poderia incentivar a prática de postergação da retirada das mercadorias, uma vez que os recintos alfandegados poderiam considerar o espaço de armazenagem do operador portuário como um espaço adicional para realizar seu próprio negócio. Sendo assim, a taxa por entrega postergada tem como finalidade o incentivo à pontualidade das retiradas de cargas e ao correto e tempestivo preenchimento da DT-E, aumentando a eficiência dos trabalhos no porto e impedindo a incidência de custos excepcionais e inesperados ao operador. (...) O mercado portuário já foi analisado diversas vezes pelo CADE, principalmente em relação a cobrança da chamada THC2, com precedentes importantes de condenação.

Todavia, o presente caso se diferencia da THC2, dado que existe racionalidade econômica para a cobrança, além de ser eventual e derivada de culpa do recinto alfandegado. Neste sentido, difere dos casos envolvendo a THC2, que resulta de uma cobrança abusiva da Terminal Handling Charge (THC) e há efeitos anticoncorrenciais evidentes, como indicado em precedentes do CADE. (sem ênfase no original) Ademais, este Conselho rechaçou a alegação que a referida taxa teria sido feita de forma abusiva, uma vez que não havia evidências que os valores cobrados pelo operador portuário ao representante divergiam daqueles cobrado aos outros recintos alfandegados independentes no Porto de Santos. Corroborou tal conclusão a constatação que tal cobrança foi realizada apenas em parcela diminuta de todos contêineres entregues pela representada aos recintos alfandegados.

Nessa linha, o CADE concluiu pelo arquivamento do feito, divergindo das opiniões manifestadas pela PFE/CADE e pelo MPF naqueles autos, tendo alertado, contudo, que “ainda que não haja, no presente caso, elementos de lesão ao ambiente competitivo, a livre criação de taxas por parte dos operadores portuários deve ser vista com bastante cautela”, uma vez “a possibilidade de um agente detentor de grande poder de mercado impor custos aos recintos alfandegados (e com incentivos a fazê-lo por serem também concorrentes no mercado de armazenamento) pode elevar os operadores portuários à posição de “regulador” do mercado, arbitrando preços e taxas”. (vi) Processo Administrativo nº 08012.009690/2006-39 Em relação ao Processo Administrativo[22] nº 08012.009690/2006-39, o entendimento sobre as características do setor portuário foi firmado de maneira semelhante às considerações feitas no caso do Porto de Santos/SP. O processo é resultado de desmembramento, após homologações de TCCs dos Representados do Processo Administrativo nº 08012.006805/2004-71, tendo sido instaurado para apurar a conduta de operadores portuários do Porto de Santos/SP, pela criação, em julho de 2004, de taxas extracontratuais a título de remuneração do Código Internacional para Proteção de Navios e Instalações Portuárias (“ISPS-CODE”).

Consta dos autos que os operadores portuários recusavam a liberação da carga para os recintos alfandegados e importadores se o pagamento das taxas não fosse feito, com a justificativa que o código “ISPS-CODE” consistiria em um conjunto de regras que visava a propiciar proteção aos agentes envolvidos nas atividades portuárias, por meio do controle de cargas, veículos e pessoas que transitam no cais, após a atracação do navio. No Processo Administrativo (originário) nº 08012.006805/2004-71, julgado antes mesmo do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, caso precursor de THC2 que envolvia também operadores portuários do Porto de Santos/SP, a então SDE concedeu medida preventiva para a paralisação das cobranças, pois visualizou que a taxa implicaria desequilíbrio concorrencial, dado que os serviços já eram remunerados através de outros preços autorizados no contrato de concessão ou arrendamento. Em 2014, a Superintendência Geral emitiu a Nota Técnica nº 313/2014, opinando pela condenação da prática, alegando ser o operador portuário “o depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada”, bem como concluiu que a criação da taxa pela adoção do Código ISPS deve ser entendida de maneira análoga à THC2, em vista do caráter impositivo da cobrança e a abusividade do aumento indevido dos custos operacionais dos concorrentes.

A representada do processo firmou TCC com o CADE, homologado na 71a Sessão Ordinária de Julgamento, nos termos do voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, tendo se comprometido a cessar as “práticas relacionadas à (i) cobrança feita aos Recintos Alfandegados em razão de custos incorridos para adaptação e cumprimento das obrigações do Código ISPS e (ii) criação de quaisquer novas cobranças aos Recintos Alfandegados em razão de custos incorridos para adaptação e cumprimento das obrigações do Código ISPS”. (vii) Processo Administrativo nº 08700.008464/2014-92 No Processo Administrativo[23] nº 08700.008464/2014-92, o mercado geográfico e as especificidades do caso tiveram como norte o Processo Administrativo nº 08012.005422/2003-03, tendo em vista que as partes do processo e as circunstâncias da taxa criada eram semelhantes - a investigação foi iniciada a partir da representação de recintos alfandegados da área de influência do Porto de Rio Grande/RS. Segundo os documentos juntados aos autos, o operador portuário instituiu a cobrança da taxa “fiel depósito”, com o pretexto de “remunerar a responsabilidade e as obrigações para com as cargas desembarcadas no porto”.

Ao condenar a conduta, nos termos do voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro, o CADE retomou as ponderações tratadas em casos de THC2, pois a análise concorrencial efetuada pelo CADE teria sinalizado que as atividades portuárias são baseadas “numa relação de dependência dos recintos alfandegados e importadores com os operadores portuários”, tal qual o consistente poder de mercado dos terminais no segmento de movimentação das cargas, que possibilita a imposição de condutas anticompetitivas não só aos concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas, mas também a qualquer empresa que não tenha acesso ao mar e que dependa das cargas desembarcadas pelos operadores portuários. Assim, o voto relator concluiu que ainda que a taxa possa ser exclusivamente ad valorem, sem preço mínimo e cobrada indiscriminadamente aos participantes das atividades portuárias, há possibilidade que a taxa de fiel depósito e de outras taxas adicionais criadas pelo operador portuário acarretem o falseamento de mercado e o incentivo à discriminação de preços pelo operador portuário, por meio de uma vantagem artificial frente aos concorrentes, haja vista que o “importador não se preocupa com o valor da taxa de fiel depósito e sim com o preço final do serviço e para o recinto alfandegado este encargo compõe um custo fixo no preço final do serviço de armazenagem, impedindo-o de oferecer preços mais baixos sem perda de lucro”.

(viii) Processo Administrativo nº 08700.005418/2017-84 Por sua vez, no Processo Administrativo[24] nº 08700.005418/2017-84 novamente este Conselho se debruçou sobre a cobrança da tarifa ISPS-CODE por parte de operadores portuários perante recintos alfandegados, porém desta vez no Porto de Suape/PE, tendo a Tecon figurado como única representada do processo. O Tribunal do CADE condenou tal prática, por maioria, ao considerar que a cobrança de ISPS aos recintos alfandegados compreende uma conduta de abuso de posição dominante que gera prejuízos à livre concorrência, tendo em vista a elevação de custos operacionais para o funcionamento dos recintos alfandegados. Ademais, ao concluir pela caracterização da taxa “ISPS” como infração à ordem econômica, o Tribunal do CADE, nos termos do voto da Conselheira Paula Farani de Azevedo, asseverou que os efeitos negativos na criação de novas taxas pelos operadores portuários são análogos aos prejuízos concorrenciais demonstrados na taxa de THC2: 32. Todavia, aqui peço vênia para discordar da análise de discriminação feita pelo Conselheiro-Relator, uma vez que entendo que o abuso de posição dominante não se daria apenas por meio da discriminação direta ou por meio de um margin squeeze, nem que seria necessário comprovar a concessão de descontos para compensar o valor da taxa. 33.

Conforme jurisprudência do CADE, nos casos em que foi discutido o THC2, a racionalidade econômica do recinto alfandegado verticalmente integrado é a de se aproveitar da demanda de mercado fortemente inelástica no elo a jusante (i.e., armazenagem), controlando os custos dos rivais não integrados, reduzindo a rivalidade e criando lucro econômico nesse mercado que não poderia ser extraído não fosse a sua posição dominante no mercado à montante, sua integração vertical e a característica absolutamente infungível da carga transportada. Trata-se, portanto, de elevação de custo de rivais para aumentar artificialmente a sua margem de lucro, conduta de natureza exploratória e não exclusionária, como argumentou o Conselheiro-Relator. Importante asseverar que, no caso, apurou-se que a cobrança perante os recintos alfandegados carecia de racionalidade econômica e/ou justificativa econômica, uma vez que tais agentes não contratam o serviço prestado pelo operador portuário, tendo sido considerada, portanto, a natureza jurídica da tarifa (despesa de segurança), que tinha por objetivo remunerar o concessionário pela prestação de serviço público.

A Representada foi condenada ao pagamento de multa correspondente a 2,5% de seu faturamento bruto no ramo de atividade no 104 ("Armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/administração") no ano anterior à instauração do processo administrativo, além de ter sido obrigada a se abster “de cobrar dos recintos alfandegados e dos importadores que com estes armazenem cargas provenientes de importação os custos incorridos para adaptação e cumprimento das obrigações do Código ISPS, obrigação esta que não implica impedimento de cobrança desse valor de outros agentes econômicos; e (ii) não criar qualquer nova cobrança que tenha por objetivo cobrar dos recintos alfandegados que com estes armazenem cargas provenientes de importação os custos incorridos para adaptação e cumprimento das obrigações do Código ISPS, conforme estipulado no art. 38, inciso VII, da Lei no 12.529/2011”. (ix) Processos Administrativos nº 08700.007396/2016-14 e 08700.007049/2018-45 Nos Processos Administrativos[25] nº 08700.007396/2016-14 e 08700.007049/2018-45, a instrução realizada pela SG constatou, a partir de documentos juntados aos autos, suposta conduta anticompetitiva praticada por operadores portuários do Porto de Itajaí/SC, relacionada à cobrança da taxa de THC2 e de armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em até 48 (quarenta e oito) horas.

Nesse sentido, a SG reafirmou o entendimento jurisprudencial do CADE sobre a condição monopolista dos terminais molhados nas atividades de movimentação e segregação de cargas e o elevado poder de mercado que possibilita plenas condições de impor condutas anticompetitivas aos participantes das atividades portuárias, tendo em vista a comprovação da análise concorrencial dos efeitos negativos provocados por essas taxas adicionais, como o aumento arbitrários de custos operacionais dos concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada e o falseamento de mercado com a diferenciação dos preços. Em razão de tais aspectos, verifica-se, que baseado na jurisprudência consolidada do CADE, a instrução concluiu pela existência de fortes indícios de infração à ordem econômica, dando continuidade na investigação. Até o presente momento, os Processos Administrativos encontram-se na fase instrutória pela SG. (x) Processo Administrativo nº 08700.003006/2017-18 No Processo Administrativo[26] nº 08700.003006/2017-18, a instrução realizada pela SG recaiu sobre um operador portuário da zona de influência do Porto de Santos/SP. A representação de Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda alegou que o terminal molhado estaria condicionando à liberação de cargas destinadas aos recintos alfandegados ao pagamento da taxa de THC2 ou SSE, bem como aliciando indevidamente os clientes que utilizavam os serviços de armazenagem da Representante.

Ao concluir pela instauração do processo, a SG invocou o entendimento consolidado do CADE sobre o poder de mercado do operador portuário e a posição dependente do recinto alfandegado, pois o terminal possuiria “plenas condições de impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada a downstream de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas desembargadas”. Assim, a instrução inicial realizada pela SG reafirmou o entendimento do CADE sobre a Resolução nº 2.389/2012, no sentido de afastar a incidência da regulação, após a configuração de ilícito concorrencial. Em seguida, a SG indeferiu o pedido de medida preventiva solicitado pela Representante, tendo em vista que a via judicial suspendeu a cobrança de THC2 por mais de 2 (dois) anos. Contudo, a representante interpôs o Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57 contra o despacho que indeferiu a medida preventiva. Ao decidir pelo provimento do referido recurso, o Tribunal do CADE se manifestou no sentido de que ações judiciais e os processos administrativos tinham objetos distintos, de modo que a existência de decisão judicial proibindo a cobrança não poderia ser considerada como justificativa para afastar o periculum in mora no caso: Aqui reside uma primeira divergência em relação à Nota Técnica da SG.

Isso porque a SG utiliza o debate no Poder Judiciário como fundamento de ausência de periculum in mora, alegando que eventual concessão de medida preventiva poderia gerar insegurança jurídica. Entendo que esse debate se mostra mais apropriado a título preliminar, pois não trata propriamente do periculum in mora, que se relacionam ao perigo na demora da prestação jurisdicional. Além disso, os requisitos para concessão de medida preventiva no Judiciário e no CADE não são idênticos, sobretudo com relação à configuração do periculum in mora, como se verá adiante, considerando que o CADE tem o poder-dever de analisar eventual lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado nos termos do art. 84 da Lei no 12.529/2011. Ou seja, não há propriamente coincidência de objeto entre a demanda judicial e a presente demanda administrativa. Ao CADE cabe examinar se a conduta da BTP prejudica a concorrência, o que pode ser feito em sede liminar, caso presentes os requisitos para concessão de tutela provisória, ou em sede definitiva, ao final do Processo Administrativo. Eventual entendimento nesse sentido teria efeito a todos os agentes econômicos do mercado que se encontrem em situação análoga, e não somente à Marimex.

Nesse sentido, percebe-se que a causa de pedir da ação cível é a violação de um direito individual da Marimex, enquanto a causa de pedir no processo do CADE é a violação do direito difuso à livre concorrência, que não é de titularidade da Marimex. O fato de a Marimex também ser prejudicada pela conduta da BTP e o fato dela ter feito o pedido ao CADE, não faz com que haja identidade entre a causa de pedir da ação no Judiciário e do processo administrativo no CADE.[27] Quanto aos fumus boni iuris, o voto vista do Conselheiro Paulo Burnier assinalou que os efeitos deletérios da cobrança de THC2 já foram observados em precedentes do CADE, evidenciando a possibilidade de a cobrança no caso concreto causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado. Assim, o Plenário reafirmou que as características do setor portuário dão margem para o operador portuário exercer arbitrariamente o seu poder de mercado, por atuações como “destorcer a concorrência ao aumentar artificialmente custos de rivais, o que implica em prejuízos de natureza difusa, que inclui outros recintos alfandegados, potenciais concorrentes, importadores de mercadorias e, ao fim e ao cabo, os consumidores brasileiros”. Nessa esteira, examinando a decisão deste Conselho acerca do recurso voluntário correlato, observa-se a adoção do entendimento que há uma “presunção relativa de lesividade na cobrança do THC2”[28] , pressupondo-se que a conduta gera aumento nos custos de rivais.

De toda forma, o Processo Administrativo nº 08700.003006/2017-18, ainda se encontra na fase instrutória pela SG. (xi) Processo Administrativo nº 08700.000351/2019-53 Por fim, o Processo Administrativo[29] nº 08700.000351/2019-53, instaurado a partir de representação de Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda., também possuiu como mercado geográfico de investigação a zona de influência do Porto de Santos/SP. A documentação e informações apresentadas aos autos aduziram que o operador portuário teria praticado atos voltados à cobrança de taxa de segregação e liberação de contêineres. Portanto, baseado nos precedentes envolvendo o mesmo mercado geográfico, a instrução concluiu pela existência de fortes indícios para a instauração do processo e deferiu o pedido de medida preventiva manifestado pela Representada. Entretanto, com a edição da Resolução nº 34/2019 ANTAQ – revisão da Resolução nº 2389/2012 –, a SG revogou a medida preventiva, pois considerou que a resolução preencheu o vácuo regulatório sobre a cobrança da taxa, de modo que legitimou a cobrança de THC2 pelos operadores portuários com o estabelecimento de parâmetros fiscalizatórios. Diante de tais aspectos, a Representante interpôs o Recurso Voluntário nº 08700.001984/2020-12 contra o despacho que revogou a tutela de urgência.

No voto relator, o Conselheiro Maurício Maia invocou o entendimento jurisprudencial do CADE sobre o impacto negativo provocado pela cobrança de taxas adicionais como a THC2 na cadeia logística portuária, tendo em vista o poder de mercado suficiente do terminal molhado para a imposição de custos injustificados aos concorrentes no mercado de armazenagem: Assim, os precedentes deste Conselho têm perfilhado o entendimento de que, diante do poder de mercado do Operador Portuário[3] e do fato de este competir com os Recintos Alfandegados Independentes no mercado de armazenagem alfandegada, a cobrança de SSE pelo Operador Portuário tem como efeito a distorção da concorrência no mercado downstream. Haveria, portanto, aumento artificial da receita dos Operadores e, de outro lado, a criação de dificuldades para as atividades dos Recintos Alfandegados Independentes, tornando estes últimos uma opção menos atrativa para os Importadores. (...) Pelo exposto, a compreensão extraída dos julgados pretéritos indica que, quando o Operador Portuário cobra o SSE do Recinto Alfandegado Independente, está, na verdade, discriminando os Importadores que escolhem armazenar em outros Recintos Alfandegados e não no Operador Portuário. Destarte, também figuram como efeitos da prática em exame o aumento da barreira à entrada a novos Recintos Alfandegados e a alavancagem do poder de mercado dos Operadores Portuários também para o mercado de armazenagem alfandegada de cargas.

Assim, a jurisprudência reconhece nesta cobrança a geração de distorções concorrenciais no mercado downstream de armazenagem alfandegada, com discriminação e aumento dos custos de rivais, o que tem o potencial de expulsar agentes do mercado e diminuir o incentivo a novos entrantes, além de aumentar, de forma geral, os preços nesse mercado. Assim, avalia-se que não apenas os Recintos Alfandegados Independentes sofrem prejuízos com a prática, mas todos os Importadores que utilizam o serviço. Ao reafirmar a análise concorrencial e restaurar a medida preventiva, o voto relator considerou que a Resolução nº 34/2019 ANTAQ, norma em que a autoridade regulatória reconheceu a legitimidade da cobrança de THC2 pela existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), não alterou significativamente o vácuo regulatório, de modo a justificar a isenção antitruste e a mudança de entendimento do CADE.

Deste modo, o voto concluiu que a cobrança da taxa por muitos anos pode levar a prejuízos irreversíveis à livre concorrência, em razão da possível “diminuição da participação de mercado de concorrentes ou, no limite, à saída de concorrentes e à imposição de barreira aos novos entrantes”, sendo que o Tribunal entendeu por restaurar a medida preventiva e determinar a cessação imediata de quaisquer atos voltados à cobrança do SSE/THC2 e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais a título de segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos/SP. Até o presente momento, o Processo Administrativo nº 08700.000351/2019-53, encontra-se na fase instrutória, em trâmite na SG. (xii) Conclusões sobre os precedentes deste Conselho Isto posto, observa-se haver 12 (doze) processos administrativos deste Conselho envolvendo o setor portuário relevantes para o deslinde da análise do caso em tela. Destes 12 processos, já houve decisão definitiva quanto ao mérito em 8 (oito) deles, ao passo que 4 (quatro) se encontram em trâmite na SG. Dos 8 (oito) julgados que tratam de taxas adicionais criadas por operadores portuários, o CADE condenou 6 (seis) desses casos ao entender que as relações entre o operador portuário e o recinto alfandegado são baseadas na dependência do recinto independente, de modo que o aumento do custo marginal da atividade de armazenagem afetaria negativamente a concorrência.

Dentre os seis casos em que houve a condenação, três[30] deles envolveram a cobrança de taxa pelo serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE ou THC2), ao passo que os outros quatro[31] também abordaram a cobrança de taxas de forma abusiva por parte de operadores portuários mediante a utilização de seu poder de mercado no mercado de movimentação de contêineres, porém relativas a outros serviços que não a SSE, tais como a cobrança (i) pela armazenagem de contêineres submetidos ao regime DTA retirados antes das 48 (quarenta e oito horas de sua colocação no pátio); (ii) a título de remuneração pela observância ao ISPS; e (iii) da taxa “fiel depósito”. Outro caso[32] teve o julgamento suspenso em face da celebração de TCC com o representado, que admitiu a prática e se obrigou a cessar a cobrança feita aos recintos alfandegados em razão de custos supostamente incorridos para observância do código ISPS. Por fim, no único caso de arquivamento do feito, este Tribunal consignou haver justificativa razoável que justificava a cobrança em questão (entrega postergada de contêineres), uma vez que a referida entrega postergada decorria por falhas cometidas pelos próprios recintos alfandegados. Todavia, até mesmo nesse caso o CADE alertou para os riscos concorrenciais relacionados ao poder de mercado dos operadores portuários, que teriam a capacidade de criar taxas de modo a elevar os custos de seus rivais no mercado à jusante.

Em relação aos 4 (quatro) processos administrativos[33] ainda em andamento neste Conselho, salienta-se que em 2 (dois) deles foi, inclusive, concedida medida preventiva para fazer cessar – momentaneamente - a cobrança de SSE, suscitando haver indícios de infração à ordem econômica, o que restará decidido ao fim da instrução e da análise do processo. Ante o exposto, importante notar que, ainda que nem todos os julgados tenham tido por objeto a cobrança indevida pelo SSE, todos eles tem como característica comum a aferição de eventual abuso de posição dominante por parte dos operadores portuários em razão da dependência dos recintos alfandegados independentes para com aqueles, o que possibilitaria a cobrança de preços por serviços em duplicidade, sem contrapartida ou então sem haver justificativa razoável para fazê-lo, o que deve ser examinado à luz dos elementos de cada caso concreto, tais como o contrato de arrendamento do porto em questão, a normativa regulatória vigente à época e os serviços efetivamente prestados e cobrados pelo operador portuário. IV.3. Dos processos judiciais Em igual sentido, as discussões sobre a cobrança de THC2 e a legitimidade do operador portuário para tal prática já foram analisadas por ações judiciais nos âmbitos estaduais e federais. Entretanto, dada a complexidade do setor e as recentes reformas regulatórias, se observa decisões judiciais tanto favoráveis quanto contrários à legalidade da cobrança.

Detalho a seguir as principais decisões judiciais acerca do tema. IV.3.1. Justiça Estadual (i) Apelação no 156803-2 (1ª Câmara Cível do TJ-PE) No tocante às decisões emanadas pela Justiça Estadual, cabe registrar primeiramente a Apelação no 156803-2, interposta pela Representada (Tecon Suape S.A.) em face de sentença que julgou parcialmente procedente a ação ajuizada pela autora (Yolanda Logística Armazenagem, Transportes e Serviços Gerais – Estação Aduaneira) de modo a condenar a Representada para que se abstivesse de cobrar pela tarifa de “transferência de contêineres”. No caso, a autora alegou que tal tarifa não está prevista na Política Tarifária do Porto de Suape, de modo que a ré estaria desviando seus poderes obtidos no contrato de arrendamento do terminal do Porto de Suape e dele se utilizando para a prática de abuso de poder econômico e tentativa de eliminar a concorrência, tese esta acolhida pelo MM. Magistrado de Primeiro Grau. Examinando o recurso de apelação interposto pela Representada, o TJ-PE assinalou que “tais taxas são consideradas como já inclusas no preço do arrendamento, excetuados eventuais serviços e facilidades portuárias pelo terminal de contêineres”, de modo que a cobrança da taxa de transferência de contêineres era indevida no caso, tendo decidido pelo não provimento do recurso, mediante acórdão de 28.04.2010:

(...) o Tecon buscou confundir ou generalizar a taxa de transferência de contêiner como se fosse uma cobrança de THC2, entretanto, até mesmo a cobrança de THC2 foi proibid[a] pelo CADE (...) Tal negativa do CADE mereceu, inclusive, sábio destaque na venerável sentença, contudo, face necessário enfrentar por amor ao debate, sendo a THC2 possível de ser cobrada, deve ela ter o seu valor discutido limitado e aprovado pelo Conselho de Autoridade Portuária de cada porto nos termos do art. 30 da Lei 8.630/93, só assim estaria a THC2 inserida na política tarifária do porto, o que não é, repete-se, o caso em tela. (...) A procedência do pedido exsurge, ainda, das regras do próprio arrendamento que confere à ré direito de exploração portuária, pois explicitamente na cláusula de no 09, que se coaduna, em absoluta perfeição com a decisão tomada pela ANTAQ, ao rezar que “O terminal de contêineres não estará sujeito ao pagamento das taxas constantes na Tarifa do Porto de Suape, visto que tais taxas são consideradas como já inclusas no preço do arrendamento, excetuados eventuais serviços e facilidades portuárias requisitados pelo terminal de contêineres”. Extrai-se que o julgado, emanado antes da vigência da Resolução ANTAQ no 2.389/2012, diferenciou a cobrança sob discussão da cobrança de THC2, a despeito do alegado pela ré, e segundo o TJ-PE, ainda que a cobrança de THC2 fosse seria possível, o CADE teria “proibido” por entender que configura infração à ordem econômica.

Contra referida decisão interpôs a Tecon recurso especial, inadmitido pelo TJ-PE, sob os fundamentos que (i) a matéria trazida no recurso não foi objeto de prequestionamento; (ii) a pretensão depende da interpretação de cláusula contratual e reexame do conjunto fático-probatório; e (iii) a alegada divergência jurisprudencial não foi devidamente demonstrada. A Representada interpôs AResp em face de tal decisão, agravo este que foi conhecido porém desprovido pelo STJ, mediante decisão do Ministro Benedito Gonçalves, de 11.09.2013, que concluiu “quanto ao mérito da demanda propriamente dito, a pretensão estava nos óbices das Súmula 5 e 7/STJ, mormente porque a convicção a que chegou o acórdão recorrido no tocante à impossibilidade de cobrança de taxa de transferência de contêineres decorreu da análise do conjunto fático-probatório e da interpretação do contrato de arrendamento em questão”. (ii) Apelação no 0311872-35.2016.8.24.0033 (5ª Câmara de Direito Comercial do TJ-SC) Em ação relativa à cobrança de THC2 no Porto de Itajaí, movida pela Localfrio (grupo da Representante) em face da APM – Terminais Itajaí S.A., questionou-se a exigibilidade da cobrança do SSE por parte da ré (operador portuário do referido porto) em face da autora. Segundo a autora, a “a tarifa THC2 não deve ser cobrada porque: a) não há relação jurídica entre as partes que justifique qualquer cobrança;

b) é abrangida pela tarifa básica (THC - Terminal Handling Charge) e pelo contrato de transporte marítimo, não se admitindo o seu fracionamento; e c) sua cobrança importa em infração concorrencial, na medida em que eleva artificialmente os custos dos demais competidores no mercado de armazenagem". O MM. Juízo a quo apreciou antecipadamente o feito e julgou procedente a demanda, declarando a inexigibilidade da cobrança do SSE. Em sede de apelação, interposta pela ré, o TJSC entendeu que a cobrança é legítima, tendo em vista a Resolução de 2012 da ANTAQ, bem como o entendimento do TCU acerca da matéria: A controvérsia surge substancialmente quando, por opção do importador, a carga é direcionada para ser desembaraçada em terminal alfandegado independente, em que o terminal operador portuário cobra desse terminal independente pelos serviços adicionais de movimentação e segregação de contêineres ocorridos após os serviços de descarga do navio (Box Rate e THC). Aqui, forma-se concorrência entre esses dois terminais no mercado de armazenagem e desembaraço aduaneiro, porquanto a armazenagem e o desembaraço da carga podem ser realizados também no próprio terminal operador portuário que recebeu a carga do navio.

(...) Assim, ao contrário do que quer fazer crer a autora, existe serviço adicional a ser remunerado mediante a denominada THC2, porquanto, a rigor, por definição normativa da ANTAQ o Boxe Rate e o correspondente ressarcimento mediante THC remuneram apenas a movimentação de carga atinente à descarga do navio transportador (movimentação vertical de carga do porão do navio até a pilha comum do pátio). (...) Com efeito, a questão central da alegada ilegalidade da Resolução n. 2.389/2012-ANTAQ está consubstanciada no mero risco "potencial" que a opção regulatória adotada pela ANTAQ causa à livre concorrência no mercado de armazenagem alfandegada, porquanto não estabelece rígido instrumento de limitação das tarifas praticadas pelos operadores terminais portuários quando da cobrança da THC2 dos terminais alfandegados independentes (terminais retroportuários). A resolução estabelece a faculdade de intervenção para "fixação de valores máximos", o que, no entendimento do TCU, necessitaria de revisão e aperfeiçoamento, para imposição de verdadeira tabela de preços máximos para o Serviço de Segregação e Entrega de contêineres. (...) O fato de os preços praticados pela arrendatária (terminal portuário) serem livres não impede que a agência reguladora exerça controle a posteriori, de modo a coibir eventuais abusos ou práticas anticoncorrenciais a fim de garantir que as tarifas sejam módicas, justas e transparentes. Inclusive o art.

34, I e II, da Resolução 3.274/2014 estabelece a necessidade de publicação de tabelas de preços pelas arrendatárias em site e local público, sob pena de multa. Em outras palavras, a despeito de ocorrer, em abstrato, algum grau de risco potencial à livre concorrência no mercado de armazenagem alfandegada (sob a égide da Resolução n. 2.389/2012-ANTAQ), inexiste prova nos autos de que os preços praticados pela ré (empresa de terminal operador portuário) sejam abusivos em relação à média praticada pelo mercado ou mesmo em relação aos custos inerentes aos serviços de segregação entrega de contêineres Com efeito, o TJ-SC deu provimento ao recurso da ré de modo denegar a demanda da autora, mediante acórdão de 25.09.2019, portanto, sob a vigência ainda da Resolução ANTAQ no 2.389/2012.

Vale ressaltar que a decisão do Tribunal ad quem reconheceu a possibilidade de haver “práticas anticoncorrenciais”, ainda que a cobrança seja lícita, tendo apontado que a causa de pedir no caso “está fundada precipuamente na ilegalidade/abusividade da cobrança em si e não de seus valores, o que exigiria análise específica e adequada, além do que é prudente e recomendável que eventual intervenção judicial nesse mercado dê-se de modo excepcional, tão somente para afastar a desproporcionalidade de preços cobrados que, por lei, devem ser fiscalizados por sua agência reguladora (ANTAQ), sob pena de inviabilizar-se a adequada regulação do setor e de acarretar insegurança jurídica”. Nesse sentido, importante notar que a análise da TJ-SC, no que tange ao “risco potencial à livre concorrência no mercado de armazenagem alfandegada”, recaiu sobre os preços praticados pela ré, tendo concluído inexistir prova nos autos que atestassem se tratar de preços abusivos, tendo em vista os preços praticados no mercado e os custos relacionados à prestação do SSE. (iii) Agravo de Instrumento no 2092429-59.2017.8.26.0000 (23ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP) Em ação que discutiu a cobrança de THC2 no Porto de Santos, o TJ-SP se pronunciou favoravelmente à legitimidade da cobrança. A demanda, ajuizada pela Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda.

em face da Brasil Terminal Portuário S.A., teve por objeto a declaração de inexigibilidade da cobrança do SSE, contudo, foi julgada improcedente pelo MM. Juízo a quo, que julgou procedente o pleito da ré em sede de reconvenção para determinar à autora o pagamento relativo à tal tarifa. Na fase de liquidação de sentença, a autora interpôs agravo de instrumento, alegando ser necessária a comprovação dos serviços adicionais – não cobertos pela THC - prestados de modo a justificar a cobrança da tarifa, de modo que não trataria a questão de dívida líquida e certa e que o acórdão teria disposto sobre a matéria apenas sob o aspecto jurídico. Em suma, justificou a agravante que, a rigor, “está-se diante de exigência de remuneração em duplicidade, se o armador já paga pela atividade de desembarque da mercadoria do navio e pelo depósito nos armazéns na área do chamado "porto molhado", não sendo o caso, pois, de desdobramento do serviço que justificasse o pagamento complementar”. Mediante acórdão de 13.11.2019, o TJ-SP negou provimento ao recurso, concluindo, após perícia técnica, que a cobrança a título de THC2 de fato envolvia serviços “extraordinários” e “especiais”, não remunerados pela THC:

Os serviços normais e pagos pelo armador abrangem a própria movimentação da mercadoria, e uma série de atividades, de segurança e limpeza inclusive, sem faltar o recolhimento de impostos locais, porém não incluem os de segregação dos contêineres em área especial que permita sua mais fácil movimentação para os portos retro alfandegários. Veja-se que há exclusão de alguns serviços constantes do anexo I e referidos na cláusula 4.1.1 como remuneráveis à parte, dentre eles sendo destacados os que se referem à movimentação extra e praticados mediante solicitação. Não foi possível ao perito apurar o valor das tarifas que pagam os armadores, por serem confidenciais, o que, porém, não impede a convicção acerca da efetiva prestação do serviço especial e, assim, a exigência da tarifa extraordinária, ao menos dentro da praxe que se estabeleceu no Porto de Santos, ou seja, que a autorização pela Receita Federal para a movimentação da mercadoria importada dentro do porto implica a prévia solicitação pelo seu envio imediato ao "porto seco" e, assim, a exigir o serviço prioritário. (...) Assim é que o perito concluiu pela obrigação de pagamento pecuniário a cargo da agravante, a título de contraprestação por serviços extraordinários, no importe de R$11.784.190,87, para isso tendo realizado o corretivo dos cálculos dos encargos moratórios.

(iv) Apelação no 1000200-26.2018.8.26.0562 (13ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP) Em ação declaratória de inexistência de relação jurídica e nulidade de títulos, cumulada com pedido de restituição de valores pagos, ajuizada pela Localfrio (grupo das Representantes) em face da Brasil Terminal Portuário S.A., a autora questionou judicialmente a legitimidade da cobrança de THC2 no Porto de Santos, solicitando o ressarcimento pelos valores pagos ao operador portuário, em sua visão, indevidamente. Mediante sentença proferida pelo MM. Magistrado de Primeiro Grau, a ação foi julgada improcedente, tendo sido, inclusive, acolhido o pedido da ré apresentado em sede de reconvenção para condenar a autora ao pagamento dos valores referentes ao SSE no período de janeiro de 2018 em diante.

Irresignada, a Localfrio interpôs apelação, requerendo reverter a sentença, tendo argumentado, em síntese, que “[s]e a) a THC2 refere-se à segregação e entrega de contêineres, ou seja, à etapa final do processo de transporte, que, conforme estabelece a lei, só termina quando a coisa é entregue ao destinatário, e, b) o Armador é o responsável pelo transporte e, que até que a carga seja entregue no portão terminal, toda e qualquer providência (v,g, “serviço extra”) é de sua responsabilidade, pois decorre dos contratos firmados (pelo armador) com o importador e/ou com o próprio Operador Portuário”, de modo que “se existe serviço prestado, é dos armadores que ele deveria ser cobrado, nunca das instalações portuárias alfandegárias responsáveis apenas pela armazenagem”. Em decisão de 12.02.2020 – sob a vigência da Resolução ANTAQ no 2.389/2012, novamente o TJ-SP se posicionou pela legalidade da cobrança de THC2 ou SSE, desprovendo o recurso interposto pela autora. Segundo o TJ-SP, a cobrança da THC2 é lícita, desde que esteja comprovada a inequívoca prestação de serviços adicionais na segregação e entrega de contêineres pelo operador portuário, nos termos do voto Desembargador Relator Francisco Giaquinto:

Portanto, ao regular a matéria, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários expressamente segmentou os serviços de movimentação de carga de operação de importação em etapas diferenciadas que, consequentemente, são remuneradas por tarifas distintas e complementares (THC e THC2 ou SSE), salvo previsão contratual em sentido diverso. No caso, não se verifica a existência de previsão contratual afastando a incidência de remuneração por serviços diversos de box rate ou THC. Desse modo, lícita a cobrança de THC2 por se tratar de serviço adicional, não compreendido por serviços remunerados por box rate ou THC, que demanda a utilização de equipamentos específicos e mão-de-obra destinada exclusivamente à separação das mercadorias ao recinto alfandegado, sendo devida a contraprestação ao operador portuário pelo serviço prestado. Frise-se, por pertinente, a Justiça Federal anulou as decisões administrativas do CADE que proibiam a cobrança da THC2, com efeito ex tunc, rejeitando teses a respeito de abuso de concorrência, entendendo que o referido órgão não possui competência para decidir sobre tal matéria, reconhecendo a legitimidade da cobrança autorizada pela Resolução 2.389/2012 da ANTAQ.

No âmbito da Justiça Estadual, embora inicialmente houvesse divergência jurisprudencial quanto ao tema, atualmente prevalece no Tribunal de Justiça de São Paulo o entendimento pela legalidade da cobrança de THC2/SSE, desde que comprovada a efetiva prestação dos serviços pelos operadores portuários. Nesse diapasão, o TJ-SP reconheceu no caso concreto que a prestação dos serviços foi devidamente comprovada, tratando de serviços não contemplados na box rate e não remunerados pela THC, e que não havia previsão contratual em sentido diverso. (v) Processo no 1023375-03.2018.4.01.3400 (4ª Vara Cível do TJ-DF) Por fim, vale destacar decisão recente (sentença de 21.08.2020) da 4ª Vara Cível do TJ-DF. Em ação movida pela Brasil Terminal Portuário S.A. em face do CADE, a autora visou a anular o já citado Processo Administrativo no 08700.003006/2017-18 (ainda em trâmite na SG), relativo à cobrança de THC2 no Porto de Santos, bem como a a anular medida preventiva concedida pelo Tribunal do CADE relacionada a tal processo que proibiu a cobrança do SSE.

A autora alegou estar prestando o SSE na qualidade de terminal portuário, dentro do seu exercício legal e regular, sendo a cobrança garantida pela Resolução ANTAQ no 2.389/2012, e que o recinto alfandegado envolvido no processo em trâmite no CADE (Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda.) “decidiu promover uma verdadeira guerra comercial e judicial contra os terminais portuários, insurgindo-se contra a cobrança de SSE (denominado THC2 pela aquela empresa) sob o falso pretexto de que a mera contraprestação de um serviço efetivamente e legalmente prestado se traveste de prática abusiva e viola a livre concorrência”. A demanda foi julgada procedente, tendo sido declarado o direito da autora de cobrar a tarifa pelo serviço de segregação e entrega de contêiner, fazendo-se referência ao entendimento manifestado nos julgados da Justiça Federal no 0036938-38.2005.4.01.3400 (Apelação Cível, do TRF1) e no 0014995-56.2005.4.03.6100/SP (Apelação/Reexame Necessário, do TRF3), a serem pormenorizados adiante. Vale notar que ainda a decisão do TJ-DF tenha sido emanada após a entrada em vigor da Resolução ANTAQ no 34/2019, não houve menção à nova normativa setorial na sentença. IV.3.2. Justiça Federal (i) Apelação no 0014995-56.2005.4.03.6100/SP (TRF da 3ª Região) Passando à análise dos julgados da Justiça Federal, cumpre citar o Processo nº 0014995-56.2005.4.03.6100, por meio da qual o operador portuário Santos Brasil Participações S.A.

requereu a nulidade da decisão do CADE que impediu a cobrança pelos serviços de segregação e entrega de contêineres pela autora perante os recintos alfandegados no Porto de Santos. A demanda, movida em face da (i) Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda., (ii) deste Conselho e (iii) da União, foi julgada parcialmente procedente em primeiro grau, tendo o MM. Juízo a quo decidido pelo(a) (i) parcial nulidade da decisão do CADE; (ii) manutenção da multa aplicada por ofensa à livre concorrência; (iii) ilegitimidade passiva da União; (iv) determinação do pagamento dos ônus sucumbenciais pela autora. Irresignados, tanto a autora quanto os réus interpuseram recursos de apelação. A autora pleiteou o desfazimento da multa imposta pelo CADE, bem como a condenação da Marimex ao pagamento dos ônus sucumbenciais. A Marimex, por sua vez, alegou “que a sentença afronta os arts. 31 e 45 da Lei no 10.233/01 e que a Lei dos Portos que defere competência específica à ANTAQ para coibir praticas abusivas ou tratamentos discriminatórios excepciona as competências previstas na Lei no 12.529/11, nova lei do CADE” e que o controvérsia é de competência da Justiça Estadual, uma vez que trata de litígio de natureza contratual entre pessoas jurídicas de direito privado.

O CADE requereu a reforma da sentença para afastar a declaração que houve “suposta invasão do CADE na esfera de competência da União Federal e da ANTAQ”, restabelecendo-se por consequência a integralidade de sua decisão na esfera administrativa. Por fim, a União reafirmou em sua apelação sua ilegitimidade passiva, bem como o afastamento de sua condenação ao pagamento da multa originariamente aplicado à Santos Brasil Participações S.A. no âmbito do processo administrativo do CADE. Mediante acórdão publicado em 26.03.2015, o TRF3 deu provimento à apelação do operador portuário para anular a decisão do CADE e à multa imposta por este Conselho, sob a justificativa que a cobrança do THC2 é devida, sob pena de implicar enriquecimento sem causa, tendo em vista que não estava coberta no contrato de arrendamento como contemplada na box rate (e remunerada pelo THC), nos termos da Desembargadora Relatora Marli Ferreira: “Não sendo a segregação e movimentação de contêineres prevista dentro do contrato de arrendamento como serviço básico de movimentação (horizontal), deve ser cobrada a THC-2 daqueles que dele se beneficiam, sob pena de sufragar-se o enriquecimento sem causa.” (...) Em suma o ato do CADE foi abusivo, relevando notar que a própria Secretaria de Direito Econômico-SDE manifestou-se favoravelmente à cobrança do THC-2. Anote-se que as sanções impostas pelo CADE não podem subsistir pois não houve qualquer prejuízo à livre concorrência;

não ocorreu dominação de mercado, como pretende a ré; não se configurou segundo as provas dos autos, qualquer abuso de posição dominante; não houve qualquer empecilho ao acesso de novas empresas ao mercado ; e também não se criou qualquer dificuldade ao funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente dos serviços realizados pela autora apelante, eis que aumentou em muito o numero de recintos alfandegados, desde a privatização dos portos, a demonstrar o interesse financeiro no desenvolvimento de tal serviço publico. Sequer se observa potencial lesividade à concorrência ou dominação de mercado. (...) Ante o exposto, dou PROVIMENTO ao recurso da União Federal, para excluí-la da lide; dou PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial; dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor Santos Brasil Participações S/A, para o fim de anular a decisão do CADE e a consequente imposição de multa e declarar apenas em relação à CODESP prejudicado o pedido vertido com a inicial; NEGO PROVIMENTO ao recurso do CADE; e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda, para excluir a condenação à prestação pecuniária. (ii) Apelação no 2005.34.00.037482-6/DF (TRF da 1ª Região) Mediante ação ajuizada perante a Justiça Federal em desfavor do CADE, a Libra Terminais S.A.

(operador portuário) requereu a nulidade da decisão deste Conselho acerca do Processo Administrativo no 08012.007443/1999-97 – que concluiu pela caracterização de infração à ordem econômica em decorrência da cobrança de THC2 no Porto de Santos – e, por conseguinte, a declaração de seu direito de cobrar pelo SSE perante os recintos alfandegados independentes. Tendo a demanda sido julgada procedente, o CADE apelou da decisão, aduzindo, em síntese, que “a cobrança de Taxa de Segregação e Entrega – TSE (ou THC2) pela autora limita efetivamente o acesso de concorrentes ao mercado, “em função do custo maior que lhes é imposto (aumento da composição do investimento do entrante, por contêiner) e no mesmo sentido cria dificuldades para o funcionamento e desenvolvimento de empresa concorrente.” Alega que “desconsiderar a instrução realizada pelo CADE por conta de qualquer interpretação superveniente adotada pela ANTAQ, sem, entretanto, afastar as conclusões alcançadas pelo Plenário do CADE, significa, de fato, afastar a competência legal da autarquia, prevista no art. 7º, II, da Lei nº 8.884/94. Em 13.11.2015, o TRF negou provimento à apelação do CADE, concluindo não haver “ofensa ao direito à livre concorrência”, tendo entendido que a cobrança pelo SSE é justificada, em razão de gerar ônus ao operador portuário:

Com efeito, a pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que restou demonstrado que não há ofensa ao direito à livre concorrência por meio da cobrança pela autora, na qualidade de arrendadora do terminal portuário nº 37 do Porto de Santos/SP, do serviço de segregação e entrega de contêineres (TSE - Taxa de Segregação e Entrega, TLC - Taxa de Liberação de Contêiner ou THC2 - Terminal Handling Charge 2) aos terminais retroportuários alfandegados, notadamente porque tal serviço somente pode ser prestado pelos operadores portuários. Haveria possibilidade de concorrência somente quanto ao serviço de armazenagem e desembaraço aduaneiro, que pode ser prestado tanto por operadores portuários como por terminais alfandegados, desde que fosse cobrado mais caro dos recintos alfandegados pelo serviço de segregação e entrega, o que não se verificou na hipótese dos autos, uma vez que, desde 2005, o serviço possui o preço tabelado. Ademais, restou caracterizado que o serviço de segregação e entrega é oneroso e autônomo dos serviços prestados pelos armadores, a justificar a cobrança da taxa questionada. Em face da supramencionada decisão do TRF1, o CADE interpôs recurso especial, alegando violação ao artigo 1.022 do NCPC (art. 535 do CPC/73). Afirma este Conselho também, ter o acórdão do TRF1 violado o arts.

15 e 20, da Lei nº 8.884/94, ante a competência antitruste do CADE e o fato que a Lei Antitruste não exige que o ato praticado produza efeitos no mercado, bastando que tenham potencialidade para produzi-los. O TRF 1 negou admissibilidade ao recurso especial deste Conselho, mediante decisão de 08.01.2019. Ato contínuo, o CADE interpôs o Agravo em Recurso Especial no 1537395, já decidido pelo STJ, e sobre o qual discorrerei adiante. (iii) Apelação no 0020121-87.2005.4.03.6100/SP (TRF da 3ª Região) Por outro lado, insta observar o entendimento diverso proferido pelo TRF 3ª Região no Processo nº 0020121-87.2005.4.03.6100/SP, que também teve por pleito, desta vez de parte da Ecoporto Santos S.A. (operador portuário), a nulidade da decisão do CADE no Processo Administrativo no 08012.007443/1999-97. O MM. Juízo de Primeiro Grau julgou improcedentes os pedidos formulados, sob a justificativa que “não há como se proceder à análise da cobrança em seu aspecto concorrencial sem observar o prisma de sua legalidade; há nos autos elementos mais do que suficientes para o julgamento do feito, desnecessária a complementação probatória; é possível a atuação do CADE para regular a prestação do serviço portuário; o modelo de Porto Organizado foi adotado a partir do advento da Lei no 8.630/1993; a antiga taxa M20, arrecadada pela CODESP, tem natureza similar à da THC2, o que não legitima, contudo, sua cobrança;

a segregação e entrega de contêineres não configura serviço novo ou diferenciado; ainda que a cobrança da THC2 fosse legal, configura prática violadora da concorrência, na medida em que cria um "terceiro mercado", o da liberação de contêineres; não há justificativa para que a ANTAQ reconheça a existência de serviços complementares, tampouco para a CODESP instituir e regular o valor da tarifa, dada a ilegalidade da cobrança do ponto de vista do edital e do contrato para a exploração do porto; a condenação da autora, proferida pelo CADE, é razoável e coerente; não resta configurado qualquer desequilíbrio contratual, em decorrência da vedação à cobrança da THC2, hábil a ensejar direito à reparação pecuniária”. Inconformada, a Ecoporto Santos S.A. interpôs recurso de apelação. Por maioria, a 4ª Turma do TRF3, em 07.03.2018, não deu provimento ao recurso, tendo consignado pela competência do CADE para realizar a análise concorrencial da cobrança do SSE, mesmo com a existência da Resolução nº2.389/2012 emitida pela ANTAQ, e o posicionamento desta Autarquia pela ilicitude da cobrança de THC2, nos termos do voto do Desembargador Federal André Nabarrete: O operador portuário e o recinto retroalfandegado disputam a demanda do importador e devem fazê-lo em condições de livre concorrência.

A cobrança da THC2, ou seja, pelos serviços de segregação e entrega das mercadorias importadas do recinto retroalfandegado, tem o condão de distorcer ou desequilibrar esse mercado. (...) Fica evidente que no mercado de armazenagem competem por contratos com os importadores os operadores portuários e os recintos alfandegados e a disputa se faz pela diferenciação de serviços e pelos preços. A cobrança da THC2 dos segundos pelos primeiros possibilita a interferência nos custos dos recintos alfandegados e, em consequência, em seus preços de armazenagem, sem que haja relação jurídica ou econômica entre eles, pois os recintos alfandegados apenas devem receber os bens importados para armazená-los. Se há um serviço adicional de segregação e entrega, ele decorre de contrato firmado com o armador ou, em última instância, para o importador. A liberação dos contêineres é serviço público prestado pelo operador portuário, sobre o qual o recinto retroalfandegado não tem qualquer poder ou direito de negociação. Para ele o preço é fixado pelo operador portuário, numa posição de dominância e sem formação livre. (...) A decisão do CADE objeto destes autos analisou a THC2 sob a temática de infração à livre concorrência e estritamente à luz das relações entre operadores portuários e recintos alfandegados independentes.

Assim, as disposições da Resolução nº 2.389, de 13.02.12, e a Decisão DIREXE nº 371, de 07.07.05, no que possibilitaram a cobrança da THC2 pelos operadores portuários dos recintos retroalfandegados não subsistem. Por fim, é preciso enfatizar que o poder regulamentar que a Lei nº 8.630/93, a Lei nº 10.233/01 e a Lei nº 12.815/13 conferiram à CODESP e à ANTAQ é plenamente reconhecido. Porém, naquilo que afrontarem as Leis nº 8.884/94 e 12.529/11, que cuidam da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, ficarão sob a jurisdição administrativa do CADE. No entendimento do TRF3, a decisão do CADE foi dada dentro dos parâmetros legais estabelecidos na Lei no 12.529/2011, sendo este Conselho competente para decidir sobre infração à ordem econômica e cujas competências não se confundem com aquelas da ANTAQ. (iv) Processo no 1005826-43.2019.4.01.3400 (17ª Vara Federal Cível da SJDF) O Processo no 1005826-43.2019.4.01.3400 cuidou de ação anulatória proposta pela Embraport – Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. em face do CADE, por meio da qual a empresa autora requereu a nulidade do Despacho SG no 07/2019, que concedeu medida preventiva no âmbito do já mencionado Processo Administrativo no 08700.000351/2019-53 para suspender a cobrança de THC2 pela autora no Porto de Santos.

Mediante sentença proferida em 30.07.2019, o TJ-DF julgou a ação parcialmente procedente e anulou a medida preventiva concedida pela SG, restabelecendo a possibilidade de cobrança de THC2 no Porto de Santos. Segundo o entendimento do TJ-DF, a cobrança do denominado THC2 era legítima no caso, uma vez que o SSE deve sim ser remunerado por onerar o prestador do serviço. Corroborou a decisão também a justificativa que a cobrança estaria amparada pela Resolução ANTAQ no 2.384/2012: Um dos pontos controvertidos nestes autos é, especificamente, a legalidade da cobrança pela prestação do segundo serviço acima noticiado, isto é, segregação e entrega de contêineres de acordo com a demanda do importador, o que é remunerado pela denominada THC-2. Como já referi na decisão que examinou o pedido de antecipação de tutela, não me parece equânime que a parte autora preste serviço específico e autônomo nos termos da Resolução ANTAQ n. 2.389/2012, e notadamente no regime jurídico criado pela Lei n. 12.815/2013, e por ele não possa ser remunerado em decorrência de ato administrativo proferido na fase inicial de processo administrativo de natureza sancionatória. Ao meu sentir, como a medida cautelar deferida pelo CADE direciona-se exclusivamente a pessoa jurídica ora demandante, eventual desregulação do mercado concorrencial poderia advir da própria medida administrativa, uma vez que legitima tratamento anti-isonômico em mercado marcado pela intensa concorrência.

(...) Não obstante, consigno em obter dictum, verificar evidente invasão de atribuição na conduta do CADE aqui impugnada. Ao que se tem dos autos, a cobrança da THC-2 encontra arrimo na Resolução ANTAQ n. 2.389/12, arts. 4o e 5o, aplicável por analogia, sem maior esforço hermenêutico, as atividades dos Terminais de Uso Privado. Com efeito, não me parece justificável e proporcional, que autoridade administrativa de outra Agência, em decisão unipessoal, torne sem efeito regulação firmada dentro do poder regulamentar conferido à Agência Nacional de Transporte Aquaviários, substituindo compreensão já firmada pela aludida autarquia, no sentido de reconhecer a legalidade da cobrança da THC-2, vide documento pela Associação de Terminais Portuários Privados, Id. 52652454. Sendo assim, observa-se que a decisão judicial, que se deu sob a vigência[34] da Resolução ANTAQ no 2.389/2012, considerou que, ao proibir a cobrança, o CADE estaria adotando entendimento diverso e tornando “sem efeito” a normativa setorial autorizadora a cobrança do THC2, entendimento este que não seria “justificável” e “desproporcional”. Em face de tal decisão, o CADE interpôs apelação, ainda não julgada pelo TRF1. (v) Agravo de Instrumento no 5006342-19.2020.4.03.0000 (TRF da 3ª Região) Em recente decisão, de 10.06.2020, o TRF3 novamente se pronunciou sobre a matéria, desta vez em sede de agravo de instrumento.

Referido recurso foi interposto em face de decisão que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência em ação ajuizada pela Transbrasa – Transitária Brasileira Ltda. em face da ANTAQ, objetivando a declaração de nulidade do art. 2º, incisos III, IX e X, art. 5º, art. 6º, §1º e art. 9º, da Resolução ANTAQ no 34/2019, bem como “qualquer outros dispositivo que autorize, tácita ou expressamente, a cobrança, pelos operadores portuários, do Serviço de Segregação de Entrega (SSE, também chamado de THC2”). Segundo a autora e agravante, referida norma setorial “viola conceitos estabelecidos em lei federal (capatazia e contrato de transporte), assim como cria direitos e obrigações não previstos em lei ou contrato, afrontando também a CF”, uma vez que não há contrato entre os operadores portuários e os recintos alfandegados independentes que autorizem a cobrança. Ademais, argumenta que “a cobrança por todo o serviço de movimentação horizontal (do costado da embarcação até os portões do Operador) é realizada por meio da "Terminal Handling Charge" (THC/Capatazia); que a legislação setorial em vigor prevê que a entrega das mercadorias nos portões do Operador Portuário é parte integrante do serviço de Capatazia (arts. 8o do Decreto 24.508/1934; 57, §3o, I, da Lei 8.630/1993; 40, §1o, da Lei 12.815/2013)”.

Todavia, o TRF negou provimento ao recurso, entendendo que a agravante não logrou demonstrar de plano a probabilidade do direito invocado e o dano ou do risco ao resultado útil do processo, devendo ser considerado que a concessão e tutela antecipada é medida excepcional. Não obstante, concluiu que a ANTAQ atuou conforme suas competências legais ao elaborar a Resolução no 34/2019, nos termos do voto da Desembargadora Relatora Diva Malerbi: Ademais, o processo decisório obedeceu fielmente o art. 67 da Lei no 10.233/01, inclusive a Autora não comprovou nenhum prejuízo apto a embasar a infundada nulidade; a ANTAQ exerceu seu poder normativo dentro dos estritos lindes de sua competência legal prevista na Lei no 10.233/01, Lei no 12.815/13 e Decreto no 4.122/02; as decisões do CADE foram tomadas em pouquíssimos casos concretos, assim como o poder normativo da Agência no setor portuário não está vinculado às manifestações do CADE, decorre da Lei no10.233/01 e Lei no 12.815/13. Cada um destes entes age dentro de suas competências legais e, como demonstrado, a ANTAQ atuou dentro de seu espectro normativo; não houve violação ao Acórdão no 1704/2018-TCU com a edição da RN 34/19, mas sim seu fiel cumprimento; não houve violação ao conceito de capatazia, assim como ao conceito de contrato de transporte previsto no Código Civil, inclusive conforme entendimento do próprio TCU; o art.

9o deixa à autonomia das partes a definição de extensão do box rate e despesas ressarcidas pelo THC na importação, assim como permite a atuação da Agência em casos de abusividade, inclusive estabelecendo preço-teto (price cap). Não foi demonstrada qualquer omissão da Agência, seja na norma ou em caso concreto. Desse modo, ainda que referida decisão não consista em posicionamento definitivo sobre a controvérsia, nota-se que o TRF3 se manifestou no sentido de atestar a complementaridade das competências do CADE e da ANTAQ, em linha com os ditames legais. IV.3.3. Tribunais Superiores (i) AResp no 1441228 (STJ) A cobrança do SSE também já foi alvo de debate no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”).[35] A Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda. havia ajuizado ação anulatória visando à nulidade de atos normativos da Diretoria Executiva (DIREXE) da Codesp que autorizavam e estabeleciam o preço máximo a ser cobrado a título de SSE, serviço este cuja cobrança, segundo a autora, era indevida. A demanda foi julgada improcedente tanto pelo MM. Magistrado de Primeiro Grau quanto pelo TJ-SP, após apelação interposta pela autora. No entendimento do TJ-SP, os serviços “prestados aos terminais retro portuários [se] diferenciam do atualmente remunerado pela THC, ou mesmo da atividade de capatazia”, tendo sido reconhecido haver decisão no âmbito da Justiça Federal que afastaram violação à livre concorrência.

Inconformada, a autora interpôs recurso especial, cuja admissibilidade foi negada pelo TJ-SP. Irresignada, a autora interpôs agravo em recurso especial, alegando que o TJ-SP não teria se pronunciado sobre todas as alegações trazidas aos autos. Em decisão monocrática do Ministro Mauro Campbell Marques publicada em 05.11.2019, o STJ negou provimento ao AResp, decidindo que “o Tribunal de origem concluiu expressamente que a referida cobrança está respaldada pela Resolução ANTAQ no 2389/2012”. Não obstante, entendeu o STJ que a solução da controvérsia implicaria no reexame de normativa setorial, o que não se enquadra no conceito de lei federal, afastando a competência da Corte Superior. (ii) AResp no 1537395 (STJ) Na mais recente decisão do E. Superior Tribunal de Justiça sobre a cobrança do SSE, ainda não transitada em julgado, a Corte Superior deliberou acerca do já mencionado AResp no 1537395, interposto pelo CADE em face da decisão do TRF1 que manteve o posicionamento de anular a decisão do CADE de condenar a representada Libra Terminais S.A no já mencionado Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. Por meio de seu AResp, o CADE alegou que: (i) o Tribunal a quo teria sido omisso em relação às questões suscitadas; e (ii) a regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei Antitruste, que prevê responsabilidade objetiva e efeitos potenciais.

O STJ, mediante decisão monocrática publicada em 03.06.2020, negou provimento ao AResp deste Conselho, considerando que não há ofensa ao direito à livre concorrência pela cobrança praticada pelo operador portuário, bem como que a Resolução nº 2.389/2012 emitida pela ANTAQ apenas reforçou a legalidade da cobrança, como se extrai do trecho abaixo do voto do Ministro Relator Sérgio Kukina: I - Na espécie, a pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que restou demonstrado que não há ofensa ao direito à livre concorrência pela cobrança pela autora, na qualidade de arrendadora do terminal portuário n° 37 do Porto de Santos/SP, do serviço de segregação e entrega de contêineres (TSE - Taxa de Segregação e Entrega, TLC - Taxa de Liberação de Contêiner ou THC2 - Terminal Handling Charge 2) aos terminais retroportuários alfandegados, notadamente porque tal serviço somente pode ser prestado pelos operadores portuários. Haveria possibilidade de concorrência somente quanto ao serviço de armazenagem e desembaraço aduaneiro, que pode ser prestado tanto por operadores portuários como por terminais alfandegados, desde que fosse cobrado mais caro dos recintos alfandegados pelo serviço de segregação e entrega, o que não se verificou na hipótese dos autos, uma vez que, desde 2005, o serviço possui o preço tabelado.

Ademais, restou caracterizado que o serviço de segregação e entrega é oneroso e autônomo dos serviços prestados pelos armadores, a justificar a cobrança da taxa questionada. (...) III - No que tange à Resolução ANTAQ n° 2.389/2012, não prospera a alegação de que usurpa a competência do CADE ou que teve o condão de anular a decisão do CADE, uma vez que apenas estabelece, no âmbito de seu poder regulamentar, parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes, em instalações de uso público, nos portos organizados. O afastamento da decisão do CADE, por sua vez, fundamentou-se nos motivos anteriormente expostos, sendo que a referida norma legal foi utilizada como reforço argumentativo no sentido da legitimidade da cobrança da Taxa de Segregação e Entrega. Assim, não há que se falar em cobrança da THC2 somente a partir de 2012, haja vista que tal cobrança não está justificada apenas na Resolução ANTAQ n° 2.389/2012 (AResp nº 1.537.395/DF, STJ, decisão monocrática do Ministro Sérgio Kukina) (sem ênfase no original) O STJ concluiu no caso concreto, portanto, que o SSE envolve serviços adicionais, não contemplados pela box rate e não remunerados pela THC, justificando a sua cobrança e que já teria respaldo antes mesmo da Resolução ANTAQ de 2012.

Observa-se ainda da decisão da Corte Superior que o STJ concluiu inexistir violação da competência do CADE, tampouco interferência na seara administrativa, uma vez que a regulação da ANTAQ autoriza a incidência da THC2 e “a intervenção judicial é legítima porquanto a decisão administrativa se encontra em descompasso com a legislação de regência”. Além disso, afirmou o STJ que a alteração do entendimento do TRF1 acerca da ocorrência de infração à ordem econômica no caso concreto “demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial”. IV.3.4. Conclusões sobre as decisões judiciais Como visto acima, a cobrança pelo operador portuário de tarifas relacionadas ao SSE foi objeto de diversas ações judiciais, tanto na Justiça Estadual quanto na Justiça Federal, tendo inclusive o STJ se pronunciado sobre a matéria em algumas oportunidades. Na esfera estadual, dos 5 (cinco) julgados destacados, em 4 (quatro) casos[36] o Poder Judiciário se manifestou pela legalidade e legitimidade da cobrança do SSE pelo operador portuário perante o recinto alfandegado independente. Em tais julgados, prevaleceu o entendimento que tal cobrança, além de encontrar amparo na regulação da ANTAQ, diz respeito à prestação de serviços adicionais, não remunerados pela THC, de modo que a cobrança é de fato devida.

No outro caso[37] , o Poder Judiciário entendeu que a tarifa em comento (relativa à “transferência de contêineres”) não se confundia com a cobrança de THC2, e já estava inclusa no preço dos serviços cobertos no contrato de arrendamento, tendo determinado que a Representada se abstivesse de cobrar tal tarifa da empresa autora. Mencionar se os casos transitaram em julgado. De todo modo, identificou-se a partir dos julgados a possibilidade de haver práticas abusivas sob a ótica concorrencial, caso a prestação dos serviços adicionais não fosse devidamente comprovada ou caso houvesse abusividade nos preços praticados pelo operador portuário, devendo ser respeitada a competência deste Conselho para apurar eventuais infrações à ordem econômica. Por sua vez, no âmbito da Justiça Federal, o Poder Judiciário predominantemente decidiu pela legitimidade da cobrança. Dos 5 (cinco) julgados analisados, em 2 (duas)[38] oportunidades se decidiu que a cobrança do SSE é devida, sendo acolhido o pleito formulado pelos operadores portuários de anular a decisão deste Conselho que proibia a cobrança (ambas relativas ao Processos Administrativo no 08012.007443/1999-97), sob a justificativa que o SSE é oneroso e autônomo em relação aos serviços cobrados dos armadores. A legitimidade da cobrança também foi atestada em outro processo[39] pelo MM. Juízo de Primeiro Grau, estando a apelação interposta pelo CADE pendente de julgamento pelo TRF1.

Em outro caso, o TRF3 rechaçou o pleito de nulidade da Resolução ANTAQ, por entender que sua concepção atendeu os ritos previstos e é resultado das competências legais da agência setorial. Por meio de um outro julgado, contudo, o TRF3 negou pedido de nulidade da decisão do CADE no Processo Administrativo no 08012.007443/1999-97, tendo entendido que ao cobrar pelo SSE, o operador portuário interfere nos custos dos recintos alfandegados, que não tem qualquer poder ou direito de negociação, estando sujeito aos preços fixados pelo operador portuário. Não obstante, concluiu-se que a decisão deste Conselho foi feita dentro dos ditames legais e em linha com a sua competência de apurar infração à ordem econômica, competência esta, portanto, distinta da legislação portuária e da normativa regulatória. A legalidade da cobrança também foi assentada nos dois supramencionados julgados do STJ, que entendeu que o SSE envolve serviços adicionais, não contemplados na box rate e passíveis, portanto, de cobrança por parte do operador portuário, em linha com as normas da ANTAQ. Isto posto, extrai-se das decisões judiciais supracitadas elementos importantes acerca da análise a ser realizada pelo CADE em se tratando da cobrança de THC2. Primeiramente, tem-se que ao CADE não compete a revisão de atos normativos e decisórios das agências reguladoras, por falta de amparo legal.

Nesse sentido, importante pontuar que a competência para regular o setor portuário é da ANTAQ, conforme já frisado neste voto. Todavia, quando a atuação dos agentes do setor portuário “afrontarem as Leis nº 8.884/94 e 12.529/11, que cuidam da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, ficarão sob a jurisdição administrativa do CADE”, devendo ser examinado no caso concreto se, por meio da cobrança do THC2, houve “qualquer prejuízo à livre concorrência; não ocorreu dominação de mercado”; “não se configurou segundo as provas dos autos, qualquer abuso de posição dominante; não houve qualquer empecilho ao acesso de novas empresas ao mercado; e também não se criou qualquer dificuldade ao funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente dos serviços realizados”. Ademais, a análise dos julgados judiciais corrobora o fato que a cobrança da THC2, por si só, não é ilegal, entendimento este até mesmo já consolidado sob a então vigência da Resolução ANTAQ no 2.389/2012 – e, como discorrido anteriormente, mantido pela Resolução ANTAQ no 34/2019 -, uma vez que possui o respaldo normativo da agência reguladora setorial e, por envolver “serviço adicional, não compreendido por serviços remunerados por box rate ou THC, que demanda a utilização de equipamentos específicos e mão-de-obra destinada exclusivamente à separação das mercadorias ao recinto alfandegado”, mas “desde que comprovada a efetiva prestação dos serviços pelos operadores portuários”.

Não obstante, assim como frisado nos julgados judiciais, este Conselho tem como competência legal investigar e punir por eventuais infrações à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011, competência esta que não se confunde com a atribuição da agência reguladora setorial. Nesse sentido, reputo que o fato de a cobrança do SSE ser lícita, sob o ponto de vista legal e regulatório, não significa ser incapaz de caracterizar infração anticompetitiva no caso concreto, não se resumindo a função judicante deste Conselho à existência ou não de regulação setorial específica sobre a matéria. IV.4. Da análise do caso concreto IV.4.1 Considerações iniciais Conforme mencionado anteriormente, a partir da análise da normativa aplicável e de precedentes tanto deste Conselho quanto também do Poder Judiciário, torna-se necessário examinar as características do caso concreto, de forma a compreender a dinâmica da cobrança do SSE no caso em questão, mediante o estudo dos seguintes pontos: (i) mercados relevantes afetados; (ii) existência de poder de mercado por parte do operador portuário; e (iii) argumentos constantes dos autos. Uma vez discorrido sobre essas premissas, analisarei e me posicionarei sobre a conduta investigada.

IV.4.2 Da definição de mercado relevante A definição de mercado relevante consiste em elemento essencial para a análise concorrencial, uma vez que é “a unidade de análise para avaliação do poder de mercado, sendo “o que define a fronteira da concorrência entre as firmas”, delimitando em qual espaço este poder é exercido, em linha com a teoria do monopolista hipotético: O mercado relevante é a unidade de análise para avaliação do poder de mercado. É o que define a fronteira da concorrência entre as firmas. A definição de mercado relevante leva em consideração duas dimensões: a dimensão produto e a dimensão geográfica. A ideia por trás desse conceito é definir um espaço em que não seja possível a substituição do produto por outro, seja em razão do produto não ter substitutos, seja porque não é possível obtê-lo. Assim, um mercado relevante é definido como sendo um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que tal(is) produto(s) é (são) produzido(s) ou vendido(s), de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno, mas significativo e não transitório aumento de preços, sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região. Esse é o chamado teste do monopolista hipotético e o mercado relevante é definido como sendo o menor mercado possível em que tal critério é satisfeito.

(...) A definição de mercado relevante é de vital importância para a análise dos casos que chegam ao Cade, uma vez que ele é o espaço onde o poder de mercado pode ser inferido. Só se pode falar em existência de poder de mercado se for definido previamente em qual espaço esse poder pode ser exercido. Assim, para se caracterizar a possibilidade de exercício de poder de mercado, primeiramente é necessário que se defina qual mercado relevante é afetado por um ato de concentração ou por uma conduta para, em seguida, inferirmos se neste mercado existe probabilidade de exercício abusivo desse poder.[40] De todo modo, quando da análise de controle de condutas, o CADE já ponderou que “a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá”[41] , uma vez que “há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa”[42] . Em relação ao caso em tela, saliento que este Conselho já decidiu em casos[43] semelhantes que, sob a dimensão do produto, a conduta relativa à cobrança de THC2 envolve dois mercados, quais sejam: (i) mercado de movimentação de contêineres (atividade à montante, desenvolvida pelos operadores portuários);

e (ii) mercado de armazenagem de contêineres (atividade à jusante, em que operadores portuários e recintos alfandegados concorrem). Ademais, verifica-se que tal definição de mercado está em linha com o disposto na publicação deste Conselho intitulada “Cadernos do CADE: Mercado de serviços portuários”[44] , que reproduz, inclusive, o entendimento manifestado pela ANTAQ nestes autos: • mercado de movimentação de contêineres – neste mercado, os terminais portuários competem para fornecer melhores serviços e preços aos armadores, que, em geral, são empresas de grande porte e com grande poder de negociação. Mesmo considerando a estrutura oligopolista deste mercado e a existência de barreiras à entrada, há uma forte competição entre os terminais para atrair as principais companhias de navegação, que detêm alto poder de mercado; • mercado de armazenagem alfandegada – aqui a disputa é pela obtenção de contratos junto aos importadores e envolve tanto os operadores portuários, quanto os terminais de armazenagem localizados na área do retroporto. Este mercado é competitivo e os principais fatores de competição são os preços e a qualidade dos serviços, que inclui, por exemplo, a agilidade na desova de contêineres e a capacidade de distribuição para diferentes destinos. Há que se ressaltar que a cobrança de THC2 envolve ambos os supracitados mercados, uma vez que há uma relação vertical entre os mercados de movimentação de contêineres e de armazenagem alfandegada.

Nesse sentido, como expôs a ANTAQ nestes autos, existe “uma relação de dependência dos agentes do mercado de armazenagem em relação aos que atuam no mercado de movimentação de contêineres, uma vez que, a carga em contêineres é elemento essencial para a atividade de armazenagem”. Dessa forma, em linha com a jurisprudência deste Conselho e com a opinião emanada pela agência reguladora, defino os mercados relevantes afetados pela conduta investigada como “mercado de movimentação de contêineres” e “mercado de armazenagem alfandegada”. No tocante à dimensão geográfica, o documento “Cadernos do CADE: Mercado de serviços portuários” dispõe que “[a] concorrência no mercado de serviços portuários, especialmente armazenagem e movimentação de cargas, pode se dar no âmbito de um porto – concorrência intraporto – mediante a oferta de serviços por diferentes agentes do mercado estabelecidos na área do mesmo porto ou em área adjacente (retroporto); ou entre diferenes portos que possam se colocar como alternativas igualmente viáveis para a empresa que deseja transportar suas mercadorias em navios – concorrência interporto.” Nesse sentido, os precedentes[45] do CADE envolvendo cobranças de taxas portuárias definem os mercados relevantes, sob a ótica geográfica, como a região ou área “de influência do porto” em questão.

Isso porque, no tocante ao mercado de movimentação de contêineres, “o importador não escolhe o operador portuário onde a carga será desembarcada (esta escolha depende da otimização das rotas do armador), ao passo que, no mercado de armazenagem, “os recintos alfandegados têm a atividade de recolhimento da carga restrita ao porto escolhido pelo armador, mas ao mesmo tempo concorrem com o terminal portuário no serviço de armazenagem alfandegada (aquela feita para se aguardar o procedimento de desembaraço aduaneiro)”[46] , de modo que o mercado geográfico deve ser entendido como o porto de atuação dos agentes, pois é “onde os efeitos da cobrança de THC2 podem ser sentidos”[47] . No caso em tela, cumpre notar que a Tecon atua somente no Porto de Suape/PE e que a conduta ora investigada se limite à cobrança abusiva da SSE por parte da Representada aos recintos alfandegados que atuam especificamente no referido porto. Por fim, tendo em vista não haver controvérsia nos autos a respeito da definição dos mercados relevantes afetados, defino os mercados relevantes no caso concreto, sob a dimensão geográfica, como a área de influência do Porto de Suape/PE. Sendo assim, filio-me ao entendimento da SG, da PFE, do MPF, e defino os mercados relevantes objeto deste Processo Administrativos como os mercados de movimentação de contêineres (atividade à montante) e de armazenagem alfandegada (atividade à jusante), na área de influência do Porto de Suape/PE.

IV.4.3 Da posição dominante da Representada Uma vez definido o mercado relevante potencialmente afetado pelas condutas investigadas, torna-se mister averiguar se a Representada detém posição dominante em tal mercado, sobretudo no que diz respeito à conduta de fechamento de mercado, conforme restará detalhado posteriormente. Isso porque, nos termos do art. 36, da Lei no 12.529/2011, constitui infração à ordem econômica os atos “que tenham por objeto ou possam produzir” os efeitos (ainda que não alcançados) de “(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante”. Nesse sentido, dispõe o §2º do referido dispositivo legal presumir-se que determinada empresa possui posição dominante no mercado sempre que “for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante”. Como leciona Herbert Hovenkamp, o exercício de poder de mercado, caracterizado pela capacidade de alteração de forma unilateral das condições de mercado, deve ser, via de regra, tido como prejudicial à concorrência, dado que faz com que a economia funcione de forma menos eficiente, reduzindo o bem-estar social:

Poder de mercado se refere à capacidade das empresas de obter lucro por meio da redução da oferta e do aumento do preço acima do nível competitivo. Conforme mostrado no Capítulo 1, quando empresas conseguem fazer isso alguns consumidores pagam mais, ao passo que outros desistem de adquirir o produto monopolizado e o substituem por uma alternativa menos desejada. A economia como um todo opera de forma menos eficiente. O antitruste adota a premissa que (1) mantidas as demais condições, o exercício de poder de mercado é geralmente algo ruim; mas (2) nem todos os exercícios de poder de mercado são igualmente ruins, podendo alguns ser na realidade socialmente benéficos; e (3) o aparato empírico e legal utilizado para mensurar e tratar o poder de mercado é tanto custoso quanto demasiadamente simples para se realizar ajustes. Portanto, precisamos focar nas hipóteses de abuso mais flagrante, aceitando que a completa eliminação de poder de mercado da economia não é factível, tampouco desejável.[48] A teor do supracitado diploma legal, como aponta Calixto Salomão Filho, a identificação de posição dominante pressupõe a capacidade de exercer poder de mercado: Nos ilícitos caracterizadores de abuso de posição dominante, o poder no Mercado, ao contrário da hipótese anterior, é um pressuposto, e não uma consequência dos comportamentos. Por esse motivo, os critérios utilizados para avalição do poder no mercado são os critérios de identificação, e não aqueles de sancionamento.

E a justificativa para isso é óbvia. Os critérios de sancionamento nada mais são eu características estruturais de determinado mercado, setor ou, mesmo, situação empresarial que tornam provável e presumível o comportamento abusivo por parte do agente com posição dominante. Nos casos de abuso de posição dominante o próprio comportamento está presente, tornando inútil a procura de critérios para sua presunção. O importante é, assim, identificar o poder no mercado que, aliado a esse comportamento, pode caracterizar a ilicitude. É, de resto, o próprio art. 36, §2º, a definir a posição dominante, nos termos dos critérios de identificação acima expostos.[49] Isto posto, cumpre verificar se a Representada possui posição dominante no mercado relevante afetado pela conduta investigada. Nesse sentido, conforme entendimento deste Conselho no Processo Administrativo no 08012.001518/2006-37, em se tratando da análise acerca da cobrança de THC, entende-se que a posição dominante do operador portuário decorre da própria dinâmica do setor portuário, tendo em vista a relação de dependência dos recintos alfandegados para com o terminal molhado: Evidentemente, cada caso guarda suas particularidades concretas que impedem uma abstração generalizada de entendimentos quanto à matéria.

No entanto, o exame dos autos do presente Processo Administrativo confirma que os ex-Conselheiros não precisavam das informações requisitas pela instrução complementar para formação de suas respectivas convicções. Isso porque a jurisprudência tradicional deste Conselho entende que o poder de mercado dos terminais portuários decorre da simples sujeição e posição de dependência dos recintos alfandegados em relação a esses agentes econômicos. A partir desse entendimento consolidado no Tribunal do CADE, a avaliação dos dados econômicos requeridos – como a participação de mercado dos terminais e dos recintos alfandegados, o faturamento dos operadores portuários, etc. – torna-se desnecessária, pois a posição dominante do agente econômico investigado passa a ser, de certo modo, presumida a partir das circunstâncias do próprio mercado.[50] Nesse diapasão, ressalta-se que a dominância do operador portuário no que tange à relação entre os mercados de movimentação e de armazenagem de contêineres independe da aferição das participações de mercado, tendo em vista deter o operador portuário poder de mercado – e ser monopolista do mercado à montante no caso concreto -, de modo que o poder econômico detido pelos operadores portuários sobre os recintos alfandegados independentes decorre de uma relação de fato. Nesse sentido explica a doutrina especializada:

Uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o recinto alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner desse terminal. Além de inexistir a possibilidade de escolha do terminal portuário, é absolutamente inviável – por representar um custo excessivo e um problema logístico adicional – redirecionar o contêiner descarregado a outro terminal. Ainda que isso fosse viável, de pouco ou nada adiantaria, pois o recinto alfandegado continuaria a depender do terminal portuário para redirecionar o contêiner. Em suma, o terminal portuário ocupa uma posição perante o recinto alfandegado que lhe permite impor as condições que bem entender para a entrega de contêineres. Pouco importa a participação no mercado que o terminal detenha, pois não é aí que se origina seu poder face ao recinto alfandegado. Esse poder origina-se, sim, em uma relação de fato entre eles, pela qual o último precisa receber o contêiner detido do primeiro.[51] (sem ênfase no original) No caso em tela, verifica-se que esse poder de mercado é ainda mais acentuado, uma vez que somente a Tecon atua como operador portuário no Porto de Suape, diferentemente do que ocorre em outros portos brasileiros. Inequívoco, portanto, o poder de mercado da Representada no que diz respeito ao mercado de movimentação de contêineres, visto que é monopolista de tal atividade no Porto de Suape/PE.

Não obstante, conforme estimativas da própria Representada, a dominância da Tecon também é inequívoca no mercado de armazenagem de contêineres, como se extrai dos dados abaixo: Fonte: Representada (SEI 0553329), p. 17. Isto posto, tanto as características estruturais do setor quanto os elementos constantes dos autos demonstram que a Representada detém posição dominante nos mercados relevantes afetados – no mercado de movimentação de contêineres no Porto de Suape/PE a Tecon é monopolista, ao passo que no mercado de armazenagem de contêineres a Representada possui participação de mercado elevada (variando de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]) Todavia, é cediço que a mera detenção de posição dominante no mercado não é elemento, por si só, capaz configurar infração anticompetitiva, devendo o CADE apurar se houve exercício “de forma abusiva” de tal posição dominante, nos termos do art. 36, da Lei no 12.529/2011, bem como se houve outras hipóteses de infração à ordem econômica, a teor do referido diploma legal. IV.4.4 Dos argumentos constantes dos autos (a) Das alegações das Representantes Segundo as Representantes, a Tecon estaria lhe cobrando indevidamente pelos serviços de “controle documental e gerenciamento com segregação para transferência de contêineres oriundos de importação”.

Isso porque, segundo os Representados, tais serviços fazem parte dos serviços abrangidos pela box rate, de modo que já fariam parte da taxa Terminal Handling Charge paga pelo armador – e repassada ao importador - ao operador portuário. Nesse sentido, alegam as Representantes que, ao fazer a cobrança dos supramencionados serviços aos Representantes, a Representada estaria cobrando novamente por serviços prestados e já remunerados pela THC, mediante “notas de cobrança”, ilustradas abaixo, a título exemplificativo: Fonte: Representação (SEI 0068224). A Atlântica e a Suata argumentam que, a Representante, enquanto único operador portuário (terminal molhado) no Porto de Suape/PE, detém o monopólio do mercado de movimentação de contêineres, gozando de acesso direto ao contêiner desde o porão da embarcação, após o traslado marítimo realizado pelo armador. As Representantes, por sua vez, não possuem acesso direto às embarcações, de modo a mercadoria do importador que contrata as Representantes para a armazenagem alfandegada necessariamente tem de passar pela Representada, como ilustrado abaixo: Fonte: Representação (SEI 0068224). Nessa esteira, a Atlântico e a Suata aduzem que a Tecon utiliza de seu monopólio no mercado de movimentação de contêineres para impor a cobrança do SSE às Representantes, que não possuem alternativa a não ser fazer o pagamento, sob pena de não ter a mercadoria e elas disponibilizada.

Por meio da cobrança do SSE, portanto, a Representada visaria a elevar artificialmente os custos dos recintos alfandegados independentes, impactando sua competitividade no mercado de armazenagem de contêineres, onde competem diretamente com a Tecon. Não obstante, argumentam que inexiste qualquer relação jurídica e/ou contratual entre o operador portuário (Tecon) e os recintos alfandegados independentes (Representantes) que justificassem a cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres. (b) Dos argumentos de defesa b.1) Legitimidade da cobrança, vez que visa a remunerar serviços adicionais prestados e não abarcados pela THC A Representada alega que a denominada cobrança relativa à taxa THC2 é justificada, uma vez que se refere à remuneração de “serviços onerosos prestados efetivamente pela [Tecon] aos seus usuários” que “vão muito além dos valores contemplados no box rate, arcado pelo armador”, conforme estabelecido na Resolução nº 2.389/2012, da ANTAQ. A Tecon afirma que os serviços realizados a título de SSE são realizados em atendimento às solicitações dos próprios recintos alfandegados e, consistem, em suma, na (i) “separação de cargas por titularidade de cada um dos recintos alfandegados, em pilhas específicas, de acordo com o gerenciamento das listas entregues por eles. Esse gerenciamento é feito pelo Tecon, utilizando-se, dentre outros meios, de tecnologia desenvolvida e adaptada a esse tipo de situação;

(ii) disponibilização de mais caminhões, equipamentos operacionais e mão de obra, além dos usualmente utilizados pelo Tecon, para promover a distribuição do que será segregado para DTC e do que irá para a pilha normal de importação; e (iii) entrega de cargas dentro das 48 horas concedidas pela RFB em regime de DTC, sem a cobrança dos custos da armazenagem dos contêineres durante esse período, ficando a efetiva retirada a cargo do recinto alfandegado solicitante, cabendo ao Tecon a disponibilização de equipamentos e mão de obra adicionais para a realização da operação em questão”.Segundo a Tecon, tais serviços “consistem em atividades de gerenciamento que, por sua especificidade, proporcionam para os terminais retroportuários maiores vantagens na logística de retirada das cargas do terminal da [Tecon], sem representar, sob qualquer perspectiva, vantagem competitiva para o próprio Representado”. Aduz a Representada que, quando os contêineres são destinados aos recintos alfandegados independentes, dispõe o art. 71, da Instrução Normativa nº 248, 25.11.2002, da Receita Federal, que a retirada da carga pelos recintos alfandegados independentes deve ser feita em até 48 (quarenta e oito) horas a partir da chegada da mercadoria no pátio do operador portuário (“área pátio”), período este no qual a mercadoria permanece sob a guarda transitória do operador portuário.

Durante este período, alega a Tecon que o operador portuário necessita realizar atividades adicionais, consistente na segregação do contêiner em uma pilha separada, de forma a atender às especificidades logísticas do terminal retroportuário (recinto alfandegado). Em contrapartida, quando o importador opta por fazer a armazenagem com o próprio operador portuário, a armazenagem se inicia em “desde o instante em que a carga toca no cais, sem, contudo, tomar o serviço de segregação diferenciada (chamado [THC2]), normalmente solicitado pelo [t]erminal [r]etroportuário”, em momento anterior, portanto, ao fim do supracitado período de 48 (quarenta e oito) horas. Nesta última hipótese, a Tecon faz apenas a “movimentação primária, já remunerada pelo THC”, não realizando o SSE que justificativa a cobrança ora investigada. b.2) Equivalência de custos em relação aos recintos alfandegados e inexistência de vantagem competitiva no mercado de armazenagem e de conduta discriminatória Aponta a Representada que, ainda que não realize tais serviços adicionais quando a armazenagem é feita pela Tecon, a armazenagem da carga se inicia antes e os respectivos custos incorridos pela Representada a título de armazenagem são mais elevados nesta situação.

Nessa esteira, alega que “os gastos de qualquer importador são equivalentes, seja sua mercadoria destinada à armazenagem no pátio [da Tecon], seja destinada aos armazéns alfandegados [das Representantes]”, não havendo que se falar em vantagem competitiva da Representada em relação aos Representantes, uma vez que em um cenário há a cobrança do SSE e na outra há maior custo de armazenagem incorrido pelo operador portuário. Além disso, a Representada aduz que “caso os recintos alfandegados não desejem pagar por esses serviços adicionais, o transporte poderá ser feito em regime de DTA, após os prazos estabelecidos pela RFB para o regime DTC”. Em tal hipótese, a prévia segregação não seria necessária, sendo realizada apenas posteriormente, “na pilha comum”. Segundo a Tecon, após tal procedimento, a carga é armazenada pelo recinto alfandegado independente até a entrega a seus clientes finais. A Representada afirma que os regimes DTC e DTA se aplicam apenas quando a armazenagem é feita pelos recintos alfandegados independentes e que, quando tal armazenagem é feita pela Tecon, “não se aplica nenhum regime com segregação prévia e prioritária, mas de deslocamento "padrão", juntamente com seus custos, como o de armazenagem, e condições operacionais”.

Segundo a Tecon, tanto o deslocamento padrão (não aplicação dos regimes DTC ou DTA) quanto o DTA possuem seus próprios custos e condições operacionais, de modo que os respectivos gastos para o importador são equivalentes aos gastos quando da aplicação do regime THC (associados ao SSE/THC2), “visto que se deve computar custos associados à transferência das cargas para a pilha comum e etapas internas subsequentes, bem como à armazenagem pelo período em que as cargas estiverem no Tecon (como não há free time)”, tendo em vista que a armazenagem, quando realizada pela Tecon, é cobrada desde o momento em que a carga é recepcionada no porto. A Tecon argumenta inexistir tratamento discriminatório na cobrança pelo SSE apenas aos contêineres destinados aos recintos alfandegados, uma vez que os gastos incorridos por qualquer importador e por qualquer recinto são proporcionais, “seja sua mercadoria destinada à armazenagem no pátio do Tecon, seja destinada aos armazéns alfandegados das Representantes ou outro recinto”. Segundo a Representada isso restaria claro, tendo em vista que diversos clientes da Tecon optam por dividir suas cargas entre a Representada e recintos alfandegados independentes, o que evidenciaria não ser mais vantajoso manter a totalidade de suas cargas com a Tecon: Em suma, a diferença básica é a seguinte:

recinto alfandegado, deve pagar o THC2/SSE, visto que prestado pelo Tecon (Le., na segregação do contêiner em uma pilha separada, de forma a atender ás especificidades logísticas do recinto alfandegado); (ii) se o importador utiliza o Tecon para armazenagem, deve pagá-la desde o instante em que a carga toca no cais, sem, contudo, tomar o serviço de segregação diferenciada (TCH2/SSE). Nesse último caso, o Tecon faz apenas a movimentação primária, já remunerada pelo BoxRate, pago pelo armador ao Tecon. Dessa forma, não há que se falar em discriminação, tendo em vista que o Tecon apenas cobra a THC2/SSE quando há um serviço efetivamente prestado e apenas de quem o toma e dele se beneficia (os recintos alfandegados). Nesse sentido, argumenta a Tecon que (i) os serviços cobrados referem-se a custos extraordinários reais incorridos pela Tecon e não previstos na box rate, não havendo que se falar em vantagem competitiva ao Representado; (ii) a cobrança não configura, sob qualquer perspectiva, conduta discriminatória; e (iii) não houve comprovação de danos ao mercado em decorrência da conduta investigada.

b.3) Atuação em conformidade com o Poder Judiciário e com a ANTAQ A Representada alega que, “muito embora não se questione a competência do CADE para assuntos concorrenciais, seria contraditório que a autoridade regulatória (ANTAQ) aprovasse um comportamento, e outra (CADE) posteriormente condenasse esse mesmo comportamento”, sob pena de gerar insegurança jurídica aos administrados, não podendo ninguém ser punido “por tão somente agir de boá-fé” (SEI 0553329). Nessa esteira, argumenta a Tecon que a State Action Doctrine possui “os seguintes requisitos verificados no presente caso: (i) Regulamentação específica da autoridade pública por meio de resolução; (ii) responsabilidade atribuída a outro órgão para fins de clara e suficiente fiscalização (ANTAQ)”, de modo que as competências regulatórias deveriam afastar a possibilidade de aplicação da norma antitruste. De todo modo, independentemente da acolhida da referida doutrina, a Tecon aduz que o “órgão antitruste não deveria processar e condenar uma empresa por simplesmente proceder de maneira autorizada pela própria ANTAQ”. b.4) THC2 representa pouco do faturamento da empresa, tendo pouca relevância econômica Outro argumento suscitado pela Representada consiste na “representatividade muito residual dos valores cobrados a título de THC2/SSE em relação ao faturamento total [da] Tecon, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], de modo que não haveria que se falar em vantagem auferida de forma desproporcional.

b.5) Ausência de comprovação de danos ao mercado em decorrência da conduta Segundo a Representada, a SG teria apontado que a conduta investigada gera efeitos potenciais negativos ao mercado, por meio do (i) aumento artificial da receita da Tecon, dificultando a atividade dos recintos alfandegados independentes; (ii) aumento das barreiras à entrada de novos recintos; e (iii) “alavancagem do poder de mercado dos operadores portuários também para o mercado de armazenagem alfandegada de cargas”; sem, contudo, comprovar tais efeitos danosos ao mercado. Nessa esteira, argumenta a Tecon que houve entradas efetivas nos últimos anos e que houve aumento da participação dos recintos alfandegados no mercado, em detrimento da participação da Representada. b.6) Inexistência de jurisprudência do CADE contrária à cobrança e necessidade de se examinar as especificidades de cada caso Segundo a Representada, a SG teria desconsiderado importantes peculiaridades de cada precedente citado em sua Nota Técnica, de modo que não haveria “uma posição consolidada pela ilegalidade da cobrança”. No que tange ao Acórdão do TCU no 1439/2016, afirma a Tecon que tal decisão se limitou ao entendimento que naquele caso específico, embora a cobrança fosse legítima, o “caráter de ressarcimento da cobrança da THC2/SSE não teria sido demonstrado, com suspeitas de superfaturamento”, sem ter sido “suficientemente discriminada”, de modo que tal acórdão não é aplicável ao caso em tela.

Por meio do Acórdão TCU no 1704, a Tecon afirma que o TCU “destacou que a Resolução no 2.389/2012 consagrou a possibilidade de cobrança de THC2/SSE” e que o objetivo da análise “não foi discutir se o THC2/SSE estaria inserido ou não no que é cobrado com a box rate ou mesmo se haveria uma relação jurídica entre o terminal portuário e o recinto alfandegado independente”, mas sim examinar a legalidade da norma em questão. Quanto aos casos de condenação pelo CADE, defende a Representada se tratar de casos atinentes aos Portos de Salvador, não podendo ser adotadas conclusões “de um caso para outro de forma genérica, sem análise específica do caso concreto”. Afirma a Tecon que referidos julgados ocorreram em outro contexto regulatório (ausência de regulamentação da SSE) e envolveram partes e portos distintos. Ademais, em alguns dos portos objeto de investigação nos precedentes do CADE a segregação de contêineres já seria um serviço integrante da tarifa paga pelo armador ao respectivo operador portuário, deslegitimando a cobrança da THC2, diferentemente do que ocorre no caso em tela, tendo em vista “que o contrato de arrendamento firmado com o Tecon Suape não prevê essa vedação”. Não obstante, argumenta a Tecon “que o posicionamento do Judiciário vem se mostrando favorável à possibilidade de cobrança de THC2/SSE, de modo contrário ao que a SG alega”.

(c) Da opinião da SG A despeito dos argumentos de defesa apresentados pela Representada, a SG concluiu que, “em consonância com o entendimento que prevaleceu no CADE no âmbito do Processo Administrativo no 08012.001518/2006/37, a cobrança de THC2 deve ser considerada ilícita, a despeito do disposto na Resolução no 2.389/2012”, porém, a partir da Resolução no 34/2019, cobrança de THC2 não poderia ser considerada, por si só, ilícita. Nesse sentido, ao “avaliar se o Representado aproveitou de seu poder de mercado frente aos Recintos Alfandegados para impor preços abusivos no valor cobrado pela THC2”, a SG concluiu que a Representada incorreu em infração à ordem econômica pela cobrança de THC2, apenas no período anterior à Resolução ANTAQ nº 34/2019, nos termos do art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. Já em relação ao período anterior à vigência de tal Resolução, a SG opinou pela não configuração de infração à ordem econômica. (d) Da opinião da PFE/CADE Segundo a PFE/CADE, a “Resolução no 34/2019, por si só, não afasta a possibilidade de afigurar-se ilícita uma prática anticompetitiva” e, no caso concreto, não há “justificativas a demonstrar a racionalidade econômica da conduta”, uma vez que o “valor cobrado pela representada inclui custos operacionais não adicionais, custos indiretos e custos compartilhados com o fornecimento das instalações da própria representada.

Também se constatou o repasse aos valores cobrados dos recintos alfandegados a título de SSE/THC2 de custos já ressarcidos pelo Box Rate e THC”. De acordo com a PFE/CADE, não há racionalidade econômica para a cobrança da THC2 no caso concreto, uma vez que a Tecon não cobra tal taxa do importador quando a Representada executa o serviço de armazenagem. Ademais, constatou a PFE/CADE que a ANTAQ também teria constatado haver prejuízos à concorrência em decorrência da conduta ora investigada. Ainda que tenha considerado os preços praticados pela Tecon como, em tese, módicos, a própria ANTAQ teria alertado haver cobrança duplicada de serviços já abrangidos na box rate, segundo a PFE/CADE. Nesse sentido, a PFE/CADE, concluiu que, “em todo o período da prática sob investigação, sob à égide de diferentes normativos de regulação setorial, a prática gerou efeitos econômicos negativos, mesmo que potenciais, de exclusão de agentes econômicos pelo aumento de custo de rivais no mercado portuário de armazenagem de contêineres”, opinando pela ocorrência de infração à ordem econômica, a teor do artigo 20, incisos I, II, e IV ) c/c o artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 36, incisos, I, II e IV, e § 3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011.

(e) Da opinião do MPF Para o Parquet, a conduta praticada pelo Representado durante todo o período investigado tinha potencial lesivo à concorrência, pois a cobrança imposta pelo operador portuário, em razão do seu demonstrado poder de mercado, pode acrescentar custos indevidos na atividade de armazenagem praticada pelos recintos alfandegados. Para tanto, o MPF asseverou que não há efeitos compensatórios na cobrança de THC 2 ou SSE no cenário portuário, ao contrário, o resultado para o setor seria a discriminação desarrazoada de competidores, bem como a geração de efeitos negativos para os importadores e a sociedade. Acerca da aplicação da Resolução nº 34/2019, o MPF afastou a possibilidade de isenção antitruste na conduta em tela, dado o não preenchimento de requisitos para a caracterização da isenção e a inexistência de alterações significativas na referida resolução que provoquem o preenchimento da lacuna regulatória. Com efeito, o MPF recomendou a condenação por infração à ordem econômica tanto antes quando após a vigência da Resolução ANTAQ no 34/2019, nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV, c/c o artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV, da Lei nº 8.884/94 e artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011.

IV.4.5 Da análise e posicionamento Restando definidos os mercados relevantes afetados pela conduta e atestado o poder de mercado da Representada, bem como apresentados os principais argumentos manifestados nestes autos, passo à análise e posicionamento acerca da configuração ou não de infração à ordem econômica neste Processo Administrativo. a) Teoria do dano Dispõe o art. 36, da Lei no 12.529/2011, constituir ilícito concorrencial “os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante”. Como visto anteriormente, a cobrança pelos serviços de segregação e entrega de contêineres pela ótica da ANTAQ é lícita, encontrando amparo na normativa da ANTAQ. Isto posto, cumpre notar não se tratar de uma conduta que seja ilícita pelo seu objeto. Todavia, cabe a este Conselho verificar se, no caso em tela, a cobrança praticada pela Representada a título de SSE, ainda que não configure um ilícito per se, caracterizou infração à ordem econômica em virtude de sua possibilidade de produzir (ainda que não alcançados) efeitos anticompetitivos.

Examinando a dinâmica dos serviços portuários, tem-se que a teoria do dano em se tratando da cobrança do SSE se coaduna com a relação de dependência que os recintos alfandegados possuem perante os operadores portuários, os quais detém poder de mercado – ou até mesmo o monopólio, como se verifica no caso em tela - na atividade de movimentação de contêineres e, portanto, tem inevitavelmente a posse das cargas que serão armazenadas pelos recintos alfandegados entre o momento da chegada da embarcação no porto até que as cargas cheguem aos recintos alfandegados, que não podem escolher entre qual operador portuário, uma vez que tal escolha recai ao armador. Nesse sentido, os recintos alfandegados não têm alternativa a não ser se sujeitar ao pagamento da THC2, sob pena de impedimento à sua atuação no mercado de armazenagem. Tal dificuldade não existe para os operadores portuários, que possuem estrutura verticalizada e atuam tanto na atividade de movimentação quanto de armazenagem de contêineres. A esse respeito, apontou este Conselho no Processo Administrativo no ..... que a cobrança do SSE pelo operador portuário pode ter, por objetivo, “(i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem; (ii) transformação do suposto serviço de liberação de cargas em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade”:

Na primeira hipótese (exclusão dos recintos alfandegados do mercado), não é difícil apontar as seguintes consequências potenciais: (i) redução da variedade de serviços ofertados aos importadores, vez que os recintos alfandegados oferecem serviços diferenciados, não ofertados pelos operadores portuários na armazenagem de contêineres; e (ii) aumento de preços ao consumidor final dos serviços de armazenagem alfandegada. A segunda hipótese (transformação do suposto serviço de liberação de cargas em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres), pois, deve ser analisada a partir do fato de que as EADIs necessitavam da entrega do contêiner pelas Representadas para que pudessem exercer a sua atividade comercial, não sendo capazes, portanto, de elevar seus preços unilateralmente no mercado em análise. Assim, a cobrança da THC2, com a consequente elevação dos custos dos rivais (que configura a terceira hipótese), permitia disciplinar o mercado de armazenagem, de forma a “calibrar” o lucro pretendido.

Além disso, a referida dependência do serviço prestado pela EADI à entrega da mercadoria pelas Representadas reduziu o poder de barganha dos recintos alfandegados, tendo a conduta reflexos anticoncorrenciais não só às EADIs que já estavam no mercado, mas também aos potenciais entrantes, considerando que diminuía os incentivos para o estabelecimento de novos Recintos.[52] Nesse sentido, há nítida racionalidade econômica, do lado do operador portuário para incorrer na cobrança, tendo em vista seus impactos na competitividade de tal operador e de seus rivais (recintos alfandegados independentes) quando do exercício da atividade de armazenagem de contêineres, conforme explanado pela Conselheira Relator Elizabeth Farina nos autos do Processo Administrativo no 08012.007443/1999-17: “Há pelo menos três razões econômicas para a referida integração vertical, que não se relacionam com a eficiência: (i) A integração vertical do mercado de armazenagem, mesmo parcial, facilita a coordenação dos agentes que atuam nesse mercado. Sem a integração vertical, a competição no mercado de armazenagem de contêineres não permitiria a extração do excedente do consumidor, isto é, a exploração da disponibilidade a pagar do importador. Para cada recinto alfandegado considerado isoladamente, a demanda da firma é elástica a preços.

A demanda de mercado, contudo, é fortemente inelástica, pois os importadores estão dispostos a pagar para ter as mercadorias importadas, mas procuram o recinto alfandegado mais conveniente, incluindo nesse cálculo os custos da armazenagem. A implicação disso é que os recintos alfandegados têm dificuldade de elevar seus preços unilateralmente, sejam eles integrados ou não integrados. Os TP, no entanto, ao cobrar a TLC podem disciplinar essa concorrência, elevando os custos dos recintos alfandegados não integrados até o nível que garanta o lucro econômico desejado na atividade de armazenagem. Dito de outra forma, a TLC permite, por meio do controle de parcela expressiva dos custos dos rivais, disciplinar os preços praticados no mercado de armazenagem. O lucro econômico conjunto nos mercados de movimentação de cargas e de armazenagem auferido pelas firmas integradas verticalmente é maior que o valor da TLC que seria recebido se os contêineres fossem armazenados em recintos alfandegados independentes. Supõe-se, ao contrário das alegações das representadas, que as barreiras à entrada no mercado de armazenagem alfandegada sejam suficientes para a existência de lucro econômico no setor. Além disso, qualquer RA ingressante sofreria a mesma disciplina imposta pelo pagamento da TLC.

(ii) Sem a integração vertical, criar-se-ia dependência bilateral entre os terminais portuários e os recintos alfandegados, de forma que a repartição dos ganhos entre esses agentes resultaria de um processo de barganha de resultado incerto. Durante a barganha, a recusa em retirar contêineres por parte dos recintos alfandegados congestionaria a área dos terminais, dificultando ou impedindo a operação desses agentes. A integração vertical ainda que parcial, reduz o poder de barganha dos recintos alfandegados. Estudando a cadeia citrícola, Azevedo mostrou que há casos em que os incentivos para a integração vertical parcial de etapas sucessivas do processo produtivo são dados pelo aumento do poder de barganha nas transações com os agentes não integrados. (iii) Sem a integração vertical, os terminais portuários não teriam informações sobre os custos da atividade de armazenagem, necessárias para determinar o valor da TLC de modo a não inviabilizar os recintos alfandegados (se cobrados valores "excessivos"), nem deixar de capturar parte do excedente do consumidor (se cobrados valores "muito baixos").

Portanto, a integração vertical parcial melhora a posição na barganha e permite a realização de lucros econômicos no mercado a jusante.” Isto posto, verifica-se que a estruturação dos serviços portuários torna na prática a mercadoria uma essential facility[53] (ou “bem essencial”), tendo em vista que o rival localizado na atividade à jusante (recinto alfandegado independente), como visto anteriormente, não tem acesso ao mar e, portanto, depende do operador portuário para o desembarque da mercadoria, não podendo recorrer a outra alternativa para obter acesso ao produto. Desse modo, fica sujeito ao exercício de poder econômico por parte do agente monopolista do mercado à montante (operador portuário), que pode ser manifestado mediante a cobrança de taxas potencialmente abusivas e pela elevação dos custos de seu competidor no mercado à jusante, pela recusa no fornecimento da mercadoria, dentre outras ações com nítido caráter anticompetitivo. A respeito das preocupações concorrenciais decorrentes de essential facilities, discorre a OCDE, que alerta, inclusive, que o setor portuário é propenso ao abuso de posição dominante: A doutrina de essential facilities (EDF) se aplica quando o detentor de bem essencial (gargalo) é obrigado a conceder acesso a tal bem mediante um preço “razoável”.

Por exemplo, referida doutrina pode determinar que uma ferrovia seja disponibilizada a condições “razoáveis” a uma empresa ferroviária rival ou então que uma empresa detentora de rede de transmissão de energia elétrica atue da mesma forma em relação a empresas rivais geradoras de eletricidade. O conceito de essential facility requer a existência de dois mercados, frequentemente descritos como um mercado à montante e outro à jusante (o caso de dois produtos complementares tem lógica parecida). Tipicamente, uma empresa atua em ambos os mercados ao passo que as outras atuam (ou visam a atuar) somente no mercado à jusante (vide abaixo para maiores discussões sobre as possíveis configurações de mercado que podem ser relevantes para a EFD). O competidor no mercado à jusante deseja adquirir o insumo da empresa verticalizada, que recusa a venda. A EFD define as condições sob as quais a empresa verticalmente integrada será obrigada a fornecer. Embora discussões envolvendo bem essenciais surgem in contextos eminentemente privados e desregulados, há uma tendência para que sejam suscitadas também em situações nas quais o detentor do bem essencial está sujeito a regulação econômica ou consiste em uma empresa controlada ou relacionada ao Estado. Portanto, há frequentemente uma escolha em termos de política pública entre aumentar a regulação econômica e uma aplicação da EFD no âmbito de legislação antitruste.

Ademais, a regulação de preços mediante regulação econômica, o controle estatal, ou proibição de preços excessivos pela legislação concorrencial traz implicação para a característica da EFD.[54] ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Tendo em vista ser possível que portos ou prestadores de serviços portuários possuam poder de mercado, existe um risco que tais agentes abusem de tal poder em detrimento de seus consumidores. A principal forma de abuso de posição dominante se dá mediante preços excessivos e/ou por recusa de fornecer. Todavia, em determinadas circunstâncias, venda casa ou bundling também constitui uma forma de abuso de dominância. Preços excessivos vêm sendo definidos como “cobrar preço que seja excessivo por não possuir relação razoável com o valor do produto”. Preços excessivos claramente trazem efeitos lesivos aos consumidores na forma de preços mais elevados, e podem levar à redução do bem estar social devido à ineficiência na alocação dos recursos. No âmbito dos portos, preços que poderiam ser em tese precificados de forma excessiva incluem tanto taxas portuárias de modo geral quanto taxas relativas a serviços específicos, como ancoragem, eletricidade, combustível ou água. No que diz respeito à recusa de fornecimento, em geral os portos tem o direito de escolher seus parceiros comerciais.

No entanto, há determinadas situações nas quais se um agente com posição dominante se recusa a fornecer dado serviço a um cliente, há um abuso de posição dominante. Esse tipo de abuso pode ocorrer quando o porto tem interesse no mercado à jusante e se recusa a fornecer ou a conceder acesso a rivais localizados no mercado à jusante. A recusa em fornecer pode ser abusiva, uma vez que pode artificialmente limitar a concorrência no mercado à jusante e, portanto, acarretar preços mais elevados e ineficiência alocativa de recursos em tal mercado.[55] De todo modo, ainda que a conduta investigada tenha o potencial de materializar a referida teoria de dano, rememoro não se tratar de ilícito concorrencial por objeto, de modo que, por conseguinte, devem ser examinados seus efeitos sobre os mercados relevantes afetados, bem como se há justificativa razoável para a conduta, para que se conclua pela ocorrência de infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529.2011, à luz da denominada regra da razão[56] . Nessa linha, torna-se imprescindível o exame das especificidades do caso concreto, tais como (i) os serviços que de fato estão cobrados e quais sendo prestados pelo operador portuário investigados; (ii) se há tratamento discriminatório na cobrança da conduta; e (iii) se há justificativa econômica razoável e/ou efeitos pró-competitivos em decorrência da cobrança no mercado.

b) Características do caso concreto b.1) Dos serviços prestados e cobrados pela Representada Passando à análise das particularidades do caso concreto, nota-se, primeiramente, que a cobrança pelo SSE de parte da Representada perante as Representantes é fato incontroverso nestes autos. Todavia, a questão que se coloca é que, de um lado, a Tecon afirma ser a cobrança legítima, uma vez que diz respeito à prestação de serviços não contemplados pela box rate, não remunerados pela THC e que são onerosos ao operador portuário, pois envolvem a utilização de recursos adicionais. Por outro lado, argumentam as Representantes que a cobrança é indevida, visto que tais serviços já estariam abarcados pela box rate, já seriam remunerados pela THC e não poderiam ser cobrados do recinto alfandegado independente, com os quais os operadores portuários não mantêm qualquer relação jurídica. Conforme mencionado anteriormente, segundo a Resolução ANTAQ no 34/2019, a box rate, quanto à importação, compreende o “preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário”. Trata-se de tarifa paga pelo armador ao operador portuário (de sua escolha), mediante contrato firmado entre as partes.

Tal possibilidade de escolha deriva da inviabilidade econômica e operacional que seria colocada sobre o armador (que transporta mercadorias de diferentes importadores) caso tivesse que fazer desembarques em diferentes terminais portuários devido à vontade de cada importador. Nesse sentido, cabe ao armador escolher o terminal que lhe seja mais vantajoso em termos econômicos e operacionais, de modo que o preço da box rate é fruto da concorrência entre os diferentes terminais portuários de determinada região. Ademais, importante notar que, via de regra, os armadores consistem em empresas de grande porte que transportam volumes substanciais de mercadorias, de modo que possuem elevado poder de barganha nas negociações perante os operadores portuários, como aponta a ANTAQ: Quanto aos custos envolvidos nas operações portuárias, imperioso destacar que o frete marítimo, bem como os demais preços portuários praticados nos terminais brasileiros, seja na exportação, seja na importação, é definido segundo regras internacionais; normalmente por empresas transnacionais (transportador marítimo), cada vez mais verticalizadas, com participações societárias em terminais de contêineres para reduzir seus custos de transação.

(...) Tal situação, aliada à liberdade de preços, característica do setor, e considerando um mercado oligopolista como o de transporte marítimo internacional, se constitui em cenário potencial para a existência de falhas de mercado tais como subsídios cruzados e assimetria de informação. Assim, esses aspectos podem dar origem a situações nas quais o terminal portuário de contêineres não verticalizado, por exemplo, reduza o preço de sua box rate, cobrada dos transportadores marítimos, para atrair novos armadores, e “compense” tal redução elevando o preço de THC, armazenagem ou serviços acessórios acima de seus custos incorridos, cobrado, em última instância, dos usuários dos serviços.[57] O THC, por sua vez, é definido, a teor da referida Resolução da ANTAQ, como “preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação”. Trata-se de tarifa que se refere aos custos de movimentação da carga em terra e, além do frete, é paga pelos importadores aos armadores, que são contratados para fazer o transporte marítimo até o porto de destino.

Segundo a ANTAQ, “apesar da THC ser um conceito aberto e em constante evolução na prática comercial marítima mundial, houve um esforço da ANTAQ, por intermédio dada Resolução nº 34-ANTAQ, de definir a Taxa de Movimentação do Terminal – THC”, cujos serviços podem ser ilustrados abaixo: Fonte: ANTAQ.[58] Já o SSE é definido como “preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante”. Como explanado anteriormente, após retirar as mercadorias da embarcação e realizar a movimentação da carga em terra, o operador portuário pode oferecer ao importador o serviço de armazenagem da carga ou entregá-la para um recinto alfandegado independentemente que tenha sido contratado pelo importador para fazê-lo. Nesta última hipótese, para liberar a mercadoria a tal recinto alfandegado (e.g., Atlântico; Suata), a Tecon cobra uma tarifa (SSE ou THC2) - desde 2011, segundo elementos dos autos -, tarifa esta objeto de discussão neste Processo Administrativo.

Vale salientar que, quando o operador portuário disponibiliza a carga ao recinto alfandegado independente contratado pelo importador, opera-se o trânsito aduaneiro da mercadoria. A teor do que dispõe a Instrução Normativa no 248/2002 da Receita Federal, tal trânsito pode tramitar sob diferentes modalidades, incluindo regimes especiais em relação ao processo comum de armazenagem. O regime Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”) é utilizado para a transferência de mercadorias sob controle aduaneiro, possibilitando que a carga seja retirada em uma Zona Primária (e.g., porto) e transferida para uma Zona Secundária (e.g., terminal seco; EADI). Dentre suas vantagens, tem-se que o regime permite a transferência da carga para uma Zona Primária[59] para uma Zona Secundária que não necessariamente estejam no mesmo Estado da Federação, com a suspensão dos tributos até o destino em que será executado o desembaraço. O importador, portanto, pode escolher desembaraçar sua mercadoria em um recinto alfandegado mais próximo de sua planta. Todavia, como desvantagens cita-se a possibilidade haver um maior tempo de desembaraço para mercadoria em comparação ao regime de Declaração de Trânsito de Container (“DTC”). O DTC, por sua vez, ampara as operações de transporte de contêineres contendo cargas destinados ao armazenamento em recinto alfandegado jurisdicionado à mesma unidade da Receita Federal.

Além disto, envolve o transporte de mercadorias sob o controle aduaneiro de um ponto a outro do mesmo território aduaneiro, com a suspensão de todos os tributos, ficando limitado ao mesmo Estado da Federação. Esta modalidade de trânsito deve ser feita em até 48 horas depois do navio descarregar a carga, sob pena de armazenagem pelo operador portuário, segundo dispõe a Instrução Normativa no 262/2002 da Receita Federal. Após o decurso de tal prazo, inicia-se a armazenagem pelo operador portuário e a remoção da mercadoria de um recinto aduaneiro para outro somente poderá ocorrer via DTA. No âmbito do Porto de Suape/PE, o regime DTC é regulado pela Portaria ALF/SPE nº 87/2017, ao passo que a Portaria ALF/SPE nº 2/2015 dispõe sobre o regime DTA. Em contrapartida aos regimes de DTA e DTC, o processo comum de armazenagem (cita-se o regime Declaração de Importação (“DI”)), é o cenário “em que as cargas ficam armazenadas no próprio terminal portuário até a efetiva nacionalização pelo e retirada pelo importador, não sendo exigidos adicionais relacionados a segregação e entrega de contêineres, pois seguem direto do navio para a pilha comum”. Ademais, neste cenário, “os custos referentes à retirada do contêiner do navio e à sua colocação na pilha comum estão incluídos no Box Rate e são remunerados pelo armador ao terminal portuário, conforme disposto na nova Resolução ANTAQ n. 34/2019”.

Segundo informou a Tecon em resposta ao Ofício no 6124/2019 (SEI 0672904), os regimes DTA e DTC envolvem os seguintes serviços adicionais em relação ao regime DI – para o qual não há SSE: No regime DTA, os serviços exigem, de forma resumida, as seguintes intervenções e custos adicionais com relação ao processo comum de trânsito e armazenagem: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Já no regime DTC, os serviços exigem as seguintes intervenções e custos adicionais no processo comum de trânsito e armazenagem: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Vale rememorar que, nos termos das normas da ANTAQ, tem-se que, via de regra, o SSE se refere a serviços não abrangidos pela box rate e pelo THC, salvo na hipótese de haver disposição contratual em sentido diverso. No caso concreto, cumpre notar que o contrato de arrendamento[60] do Porto de Suape/PE não dispõe acerca de tal hipótese excepcional, como ocorre em outros portos brasileiros. Não obstante, importante notar que referido contrato veda a cobrança pelo operador portuário dos serviços que já tenham sido incluídos nos serviços cobrados pela Tecon aos armadores, bem como possibilita ao operador portuário cobrar por “quaisquer outros serviços” que requisitados pelos “armadores, importadores, exportadores, consignatários de carga e outros que se utilizarem dos serviços prestados” pelo terminal molhado:

Os preços e taxas dos serviços prestados pela ARRENDATÁRIA poderão ser negociados livremente com os CLIENTES do TERMINAL DE CONTÊINERES, respeitado o constante dos seguintes Parágrafos: Parágrafo Primeiro – A ARRENDATÁRIA não poderá cobrar dos donos da mercadoria, ou seus consignatários, os serviços que já tenham sido incluídos nos serviços cobrados pela ARRENDATÁRIA aos armadores. Parágrafo Segundo - A ARRENDATÁRIA poderá cobrar por quaisquer outros serviços que sejam requisitados pelos CLIENTES, adicionalmente aos descritos no Parágrafo Primeiro acima. Parágrafo Terceiro - A ARRENDATÁRIA se compromete a manter uma tabela de preços máximos para os serviços a que se refere o Parágrafo Segundo acima, tabela esta que deverá ser de divulgação pública. Parágrafo Quarto – Para os contêineres que desembarquem no TERMINAL DE CONTÊINERES a ARRENDATÁRIA concederá pelo menos 2 (dois) dias de armazenagem gratuita. A ARRENDATÁRIA estará desobrigada de conceder prazo de armazenagem gratuita a partir do ano subsequente ao ano em que o TERMINAL DE CONTÊINERES tenha atingido um volume anula de 100.000 (cem mil) TEUs. Parágrafo Quinto – Exceto pelo previsto nesta CLÁUSULA a ARRENDATÁRIA não estará sujeita a nenhum controle sobre os preços e taxas que cobrar dos CLIENTES do TERMINAL DE CONTÊINERES.

Ademais, conforme predominantemente reconhecido nas decisões judiciais acerca do tema, pormenorizadas anteriormente neste voto, o SSE (ou THC2) envolve de fato serviços adicionais, não contemplados na box rate e no THC e que são onerosos ao prestador (operador portuário), entendimento este em linha com a normativa setorial da ANTAQ e da própria manifestação da agência reguladora nestes autos, a ser explorada em maiores detalhes adiante. De todo modo, pondero que a cobrança do SSE, ainda que encontre respaldo regulatório, não é ampla e irrestrita. Nessa esteira, o cerne da questão da conduta sob exame é se a cobrança pelos serviços de segregação e movimentação de contêineres (SSE), ainda que legítima do ponto de vista regulatório, não ocorreu de forma abusiva no caso concreto, configurando infração à ordem econômica. Isto posto, cumpre verificar quais serviços de fato foram prestados e cobrados pela Tecon a título de SSE no caso em tela. A partir dos elementos constantes dos autos, alegam as Representantes em sua representação que a cobrança controvertida decorre dos serviços constantes do Item 5.2. da tabela de preços da Representada, descritos como “remoção, inspeção de lacre e controle documental”, “segregação, inspeção de lacre e controle documental” “controle documental, gerenciamento com segregação para transferência”.

Observando as notas de cobrança apresentadas, além dos referidos serviços, nota-se também a cobrança pelos serviços descritos como “segurança ISPS”, “armazenagem”, “fornecimento de energia”, “escaneamento de contêiner”. A Representada, por sua vez, afirmou que o “mais adequado seria chamá-lo de serviço de Controle Documental/ Gerenciamento com Segregação para Transferência, tal como consta em sua atual Tabela de Preços” e que sua tabela de preços “caracteriza muito claramente os serviços prestados para os quais se cobra o chamado “THC2” (SEI 0087512): Item 5.2 (exclusivamente para transferêncías de DTA e emissâo de nota por serviço de DTA): Segregação, inspeção de lacre e controle documental; Item 5.3 (exclusivamente para transferências de DTC e emissão de nota por serviço de DTC): Controle documental, gerenciamento com segregação para transferência. A Representada descreveu os serviços realizados a título “do chamado THC2” da seguinte forma (SEI 0087512): · Separação de cargas por titularidade de cada um dos Terminais retro portuários, em pilhas específicas, de acordo com o gerenciamento das listas entregues pelos próprios terminais. Este gerenciamento é feito pelo TSSA, utilizando-se, entre outros meios, de tecnologia desenvolvida e adaptada à situação;

· Disponibilização de mais caminhões, equipamentos operacionais e mão de obra, além dos usualmente utilizados pelo TSSA, para promover a distribuição do que será segregado para DTC e do que irá para pilha normal de importação; · Entrega de cargas dentro das 48 horas concedidas pela RFB em regime de DTC, sem a cobrança dos custos da armazenagem dos contêineres neste período, ficando a efetiva retirada a cargo do Terminal retro portuário solicitante, cabendo ao TSSA a disponibilização de equipamentos e mão de obra adicionais para a realização da operação em comento. Além disso, mediante resposta ao Ofício no 6124/2019, protocolada em 15.10.2019, a Tecon apresentou notas fiscais para os clientes perante os quais são prestados o SSE, a saber: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Não obstante, como afirma a Representada, no regime DTC os valores do SSE são [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Isto posto, tem-se que a cobrança do SSE objeto deste Processo Administrativo se insere no âmbito do regime de DTC. Das referidas notas fiscais constam descrições similares àquelas fornecidas pelas Representantes e pela Representada mencionadas anteriormente, sendo os serviços genericamente descritos como “manuseio de contêineres”; “controle documental” e/ou “gerenciamento para segregação”.

Ante a descrição genérica dos serviços a título de SSE, há que se examinar detalhadamente as atividades desenvolvidas e os respectivos custos supostamente incorridos pela Representada para a prestação do SSE no caso concreto. A respeito, mister observar a manifestação da ANTAQ nestes autos. b.1.2) Da manifestação da ANTAQ A agência reguladora foi indagada pela SG a se manifestar, por meio do Ofício no 7017/2019, se “tendo em vista os custos dos operadores portuários reconhecidos pela ANTAQ na Resolução no 34/2019, essa Agência considera que os preços cobrados pela Tecon Suape S.A. dos recintos alfandegados para a prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres desde o início da cobrança até o momento atual são razoáveis/justificáveis ou abusivos?”, bem como a apresentar outras informações consideradas relevantes para a análise da conduta investigada. Em resposta aos referidos questionamentos, a ANTAQ apresentou o Ofício no 14/2020/SRG-ANTAQ, acompanhado da Nota Técnica no 457/2019/GRP/SRG. Extrai-se da manifestação da agência reguladora, primeiramente, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

A respeito, conforme já manifestado neste voto, tal entendimento está em linha com o texto da Resolução no 34/2019, que expressamente diferencia a SSE dos serviços abrangidos pela box rate, afirmando ser “permitida a cobrança” do SSE, definido por tal norma como “preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante”. Não obstante, verifica-se da manifestação da referida agência que, ainda que a cobrança em geral seja lícita, pode haver, a depender do caso concreto, a incidência de práticas competitivas, sendo este o cerne da questão no caso em tela, uma vez não se tratar a cobrança da THC2 de ilícito concorrencial per se, como exposto anteriormente. Nesse sentido, conforme afirmado pela ANTAQ, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Segundo a ANTAQ, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Analisando os custos alegados pela Representada como decorrentes da prestação dos serviços adicionais relativos ao SSE, a ANTAQ apontou que a Tecon [ACESSO RESTRITO AO CADE] A opinião da agência reguladora, portanto, indica que a Tecon, ainda que o SSE de fato possa gerar serviços e custos adicionais ao operador portuário, no caso em tela, a Representada não logrou êxito em demonstrar de forma cabal que a cobrança do SSE decorre de custos adicionais e dissociados dos serviços abrangidos pela box rate e remunerados pelo THC. Examinando o que dispõe a já mencionada Resolução no 34/2019 e os serviços cobrados e respectivos custos apontados pela Representada nos autos, temos o seguinte quadro comparativo:

Box rate (segundo a Resolução ANTAQ no 34/2019) THC (segundo a Resolução ANTAQ no 34/2019) SSE (segundo a Resolução ANTAQ no 34/2019) SSE prestado (segundo a Representada) SSE cobrado pela Representada e coberto pela THC (segundo a manifestação da ANTAQ nos autos) Serviço de movimentação de cargas entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário Serviços de movimentação de cargas entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, incluindo a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo e o operador portuário Movimentação de cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário Separação de cargas em pilhas específicas (por titularidade de cada um dos Terminais retro portuários, de acordo com o gerenciamento das listas entregues pelos próprios terminais). Este gerenciamento depreende tecnologia específica. Movimentação do cais para a pilha Gerenciamento de riscos de cargas perigosas Disponibilização de mais caminhões, equipamentos operacionais e mão de obra para segregar o que irá via DTC e o que irá para a pilha normal de importação Espaço em pátio para guarda transitória de cargas não perigosas Cadastramento de empresas ou pessoas Entrega de cargas dentro das 48 horas concedidas pela RFB em regime de DTC, sem a cobrança dos custos de armazenagem. Requer disponibilização de equipamentos e mão de obra adicionais.

Agendamento eletrônico para retirada da carga Permanência de veículos para retirada Infraestruturas de telecomunicações e administrativas Liberação de documentos ou circulação de prepostos Risco de a carga estar presente no terminal nas primeiras 48 horas após o desembarque (em decorrência da guarda transitória) Remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra Posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante Isto posto, entende-se que a cobrança do SSE encontra respaldo normativo caso envolva os serviços de (i) movimentação de cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário; (ii) gerenciamento de riscos de cargas perigosas; (iii) cadastramento de empresas ou pessoas; (iv) permanência de veículos para retirada; (v) liberação de documentos ou circulação de prepostos; (vi) remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra; e/ou (vii) posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. Todavia, nota-se que, no caso concreto, a Tecon cobrou a título de SEE única e exclusivamente por serviços abrangidos pelo THC, cujos custos já estariam sendo remunerados pelo box rate (pago pelo armador), tais como (i) a movimentação dos contêineres do cais para a pilha; (ii) disponibilização de espaço no pátio para guarda transitória de cargas não perigosas ("gate"); (iii) agendamento eletrônico para retirada da carga;

(iv) disponibilização de infraestruturas de telecomunicação e administrativas; bem como cobrou pelo risco da carga estar presente no terminal nas primeiras 48 horas após o desembarque que é do terminal molhado, em decorrência da guarda transitória, risco este que já estaria sendo remunerado pelo box rate. Desse modo, tem-se que a Representada não comprovou que os serviços cobrados a título de SSE no caso em questão de fato se limitam aos serviços previstos na regulação da ANTAQ como relacionados ao SSE, [ACESSO RESTRITO AO CADE] Nesse sentido, a cobrança em duplicidade por serviços já abrangidos pela box rate e que, portanto, já estão sendo remunerados à Tecon, indica que a cobrança do SSE nos moldes feitos pela Representada pode ter sido praticado com a finalidade de “(i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem; (ii) transformação do suposto serviço de liberação de cargas em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade”; o que, conforme assinalado pela jurisprudência do CADE, tem o condão de gerar efeitos anticompetitivos, mas que deve ser sopesado adiante, à luz dos demais elementos constantes destes autos.

b.2) Do exame acerca do tratamento discriminatório aos rivais Outra alegação trazida pelos Representantes é que a cobrança do SSE no caso em tela acarreta tratamento discriminatório aos rivais da Representada no mercado de armazenagem alfandegada, uma vez que a Tecon estaria cobrando pelo serviço apenas quando o importador contrata o recinto alfandegado independente para realizar a armazenagem, mas não estaria cobrando quando a armazenagem é realizada pela própria Tecon. A respeito, importante notar ainda ser fato incontroverso destes autos que a Representada não cobra pelos serviços de segregação e entrega de contêineres de seus clientes quando ela é o agente que executa o serviço de armazenagem, mas tão somente nas situações quando o serviço de armazenagem é prestado pelo recinto alfandegado independente. Nesse sentido, há que se ponderar se a cobrança pelo SSE apenas quando a carga é direcionada à armazenagem pelo recinto alfandegado não caracterizaria um tratamento discriminatório, decorrente justamente do poder de mercado detido pela Representada (monopolista no que se refere à atividade de movimentação de cargas em Suape). Como relatado anteriormente, visando a refutar eventual caráter discriminatório de sua conduta, a Representada alega incorrer em serviços distintos e adicionais quando a carga é direcionada à armazenagem pelo recinto alfandegado independente, em comparação com o cenário em que a própria Tecon realiza a armazenagem.

Isso porque, após a retirada da mercadoria da embarcação, ela necessitaria segregar a mercadoria a ser destinada aos recintos alfandegados independentes em seu pátio, o que requer recursos adicionais. Em contrapartida, quando a carga será armazenada no recinto alfandegado da própria Representada, não haveria a necessidade de tais serviços/custos adicionais. Todavia, a despeito das diferenças quanto aos serviços a serem prestados pelo operador portuário em ambas as situações, alega a Tecon que os seus custos são equivalentes. Isso porque, quando a empresa é quem realiza todo a armazenagem da mercadoria, ainda que ela não incorra nos custos adicionais decorrentes do SSE, a Tecon iniciaria sua armazenagem logo quando da retirada da carga da embarcação, em momento anterior, período de armazenagem este que não é necessário quando a carga será entregue aos recintos alfandegados independentes. Nesse diapasão, argumenta a Tecon que ela incorreria em custos superiores relativos à armazenagem quando a carga não é destinada ao recinto alfandegado independente e que tais custos são comparáveis aos custos relativos ao SSE. Desse modo, a cobrança do SSE apenas quando a carga é direcionada ao recinto alfandegado (e não também quando a própria Tecon é quem fará a armazenagem) não seria discriminatória, segundo a Representada, uma vez que, em razão da equivalência dos custos em ambas as situações, não haveria que se falar em vantagem competitiva para a Representada.

No caso em tela, conforme notado anteriormente, a Representada não logrou êxito em demonstrar que a cobrança do SSE perante os operadores portuários decorreu de custos extraordinários e não relacionados aos custos para a prestação dos serviços cobertos pela box rate. Reputo tampouco haver elementos constantes dos autos capazes de corroborar a tese apresentada pela Representada de que seus custos, seja na hipótese de armazenar a mercadoria em suas próprias instalações, seja no cenário de entrega da carga para armazenagem por parte do recinto alfandegado independente contratado pelo importador, seriam equivalentes, de modo que a cobrança do SSE exclusivamente na hipótese de remessa da mercadoria para armazenagem por parte do recinto alfandegado independente não implicaria vantagem competitiva à Tecon em detrimento de seus rivais no mercado à jusante. Não obstante, ainda que se pudesse ventilar haver diferenças operacionais quando as cargas são remetidas para a armazenagem pelos operadores portuários em comparação à hipótese de armazenagem pelos recintos alfandegados, gerando custos e atividades adicionais aos operadores portuários, importante dizer que a prática discriminatória não consiste no único possível efeito lesivo à concorrência decorrente da cobrança de SSE. Nesse diapasão foi o entendimento manifestado por este Conselho no Processo Administrativo no 08012.001518/2006-37 (representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda.; representada:

Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais): A Representada alega, ainda, que o precedente do CADE de 2005 não deveria ser aplicado, pois a conduta do presente Processo Administrativo não seria propriamente de prática discriminatória, haja vista que a Rodrimar também cobra a taxa de THC2 de seus clientes quando atua enquanto agente econômico no mercado de armazenagem. No entanto, a alegação não merece prosperar, pois o voto condutor do PA n.° 08012.007443/1999-17 foi bastante claro ao demonstrar a racionalidade anticompetitiva da cobrança do THC2: “Caracterizada a abusividade da cobrança pela liberação de contêineres, é importante examinar, ainda, a racionalidade econômica da conduta dos terminais portuários, a fim de fixar um quadro interpretativo que afaste interpretações alternativas, dissonantes dos fatos e dos indícios constantes do processo. (...). Dessa forma, a cobrança da THC2 pelos terminais portuários poderia buscar atingir, alternativa ou cumulativamente, os seguintes objetivos: (i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem; (ii) tornar o suposto serviço de liberação de cargas uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; ou (iii) aumentar os custos dos rivais, reduzindo sua competitividade e, assim, aumentar a própria participação nesse mercado mais rentável”.

Ou seja, a discriminação é apenas uma forma de visualizar os impactos negativos da conduta na ordem econômica, mas o fato de não haver discriminação não significa que a conduta seja legítima do ponto de vista concorrencial, como bem advertido pelo CADE, desde 2005, através do precedente supramencionado. Em realidade, existe uma evidente racionalidade para criação de uma fonte extra de receita para a atividade de movimentação de contêineres, bem como para aumento de custos dos rivais no mercado de armazenagem de contêineres. Mais uma vez, destaca-se o voto-vogal da então Presidente do CADE, Elizabeth Farina, no sentido de que os operadores portuários “têm incentivos para elevar os custos dos rivais no mercado de armazenagem alfandegada de cargas e detém os meios necessários para tanto”. O fato de a ANTAQ ter mudado de posição nos últimos anos em relação ao assunto (e, possivelmente, mudará de novo, haja vista o atual debate público sobre a Resolução n.o 2.389/12), inclusive com divergências explícitas entre a posição de seus diretores e do seu corpo técnico, não altera a posição do CADE sobre os impactos anticoncorrenciais que a taxa gera do mercado de armazenagem de contêineres.[61] (sem ênfase no original) Nesse sentido, entendo que a conduta ora investigada tem potencial de produzir efeitos anticompetitivos que vão além do caráter discriminatório da cobrança pelo SSE.

Como ressaltado anteriormente, os problemas concorrenciais decorrentes da cobrança do SSE residem no poder econômico do operador portuário que, goza de monopólio – no caso do Porto de Suape – no mercado à montante e tem posse de bem essencial à atividade de seu concorrente no mercado à jusante, podendo impor cobranças de forma abusiva aos seus próprios rivais sem ser contestado. Isto é, ainda que a Tecon também cobrasse pelo SSE quando ela própria realizasse a armazenagem da carga, isso não afastaria a possibilidade de geração de efeitos anticompetitivos no caso concreto. De toda forma, o fato de a Tecon não cobrar pelo SSE quando ela mesmo realiza a atividade de armazenagem, aliada à cobrança em duplicidade por serviços já remunerados pela box rate, corrobora a tese que a Representada se beneficia de sua posição monopolista no mercado de movimentação de contêineres para impor a cobrança do SSE aos recintos alfandegados independentes, com o objetivo de elevar os custos e de dificultar a atuação de seus competidores no mercado de armazenagem de contêineres. Todavia, cabe verificar as demais justificativas apontadas pela Representada para a realização da referida cobrança, a ponto de se concluir pela ocorrência ou não de infração à ordem econômica no caso concreto.

c) Das demais justificativas apresentadas pela Representada para a conduta Observo que a Representada apresentou argumentos adicionais que, ao seu ver, justificariam o arquivamento deste Processo Administrativo, sobre os quais teço considerações a seguir. Primeiro, a Representada aduziu que não poderia ser punida por atuar em conformidade com a regulação da ANTAQ, considerando que a cobrança do SSE encontra respaldo na normativa setorial, sob pena de gerar insegurança jurídica. Nessa esteira, sustenta que o “órgão antitruste não deveria processar e condenar uma empresa por simplesmente proceder de maneira autorizada pela própria ANTAQ”, tendo invocado a doutrina State Action como motivo de afastamento da aplicação da norma antitruste no caso em comento. A respeito, como amplamente discorrido neste voto, a competência deste Conselho para apurar infrações à ordem econômica recai, inclusive, sobre setores regulados, nos termos da Lei no 12.529/2011. Nesse sentido, no caso da cobrança por serviços portuários, conforme entendimento jurisprudencial deste Conselho e também do Poder Judiciário, reproduzidos anteriormente neste voto, as competências do CADE e da ANTAQ não se confundem, mas são complementares e coexistentes. Portanto, o compliance com a regulação setorial não significa impossibilidade de restar caracterizada infração à ordem econômica e não pode ser utilizado como justificativa para adoção de condutas anticompetitivas.

Como já exposto, a conduta ora sob exame não configura uma infração anticompetitiva em virtude de seu objeto, mas que pode se mostrar abusiva a ponto de caracterizar infração à ordem econômica, devendo ser analisada à luz das características do caso concreto. Não obstante, restou devidamente afastada a aplicação da doutrina State Action, Pervasive Power e regulated conduct defense no caso em tela, ante a ausência dos elementos qualificadores para o afastamento da competência deste Conselho. Ademais, rememoro que a regulação da ANTAQ possui caráter autorizativo, e não impositivo, gozando, portanto, a Representada de liberdade em cobrar ou não pelo SSE e, mais importante, em estabelecer as condições para fazê-lo, devendo se atentar, inclusive para a possibilidade de configuração de infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011, sobretudo considerando o conhecido histórico da cobrança do THC2 no âmbito deste Conselho e também do Poder Judiciário. Rechaço também o argumento que o THC2 representa parcela pouco representativa do faturamento da Representada e, portanto, teria pouca relevância econômica, não havendo que se falar em vantagem auferida de forma desproporcional, ante a ausência de respaldo legal. O faturamento total da Representada não é indicativo acerca da caracterização ou não de infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011.

Importante para a conduta objeto deste Processo Administrativo é, como visto anteriormente, verificar a existência de poder econômico por parte da Representada nos mercados relevantes afetados – o que restou devidamente demonstrado -, bem como se houve abuso de posição dominante. Por fim, também refuto as alegações da Representada de que inexistiu comprovação de danos ao mercado em decorrência da conduta e que seria necessário examinar as especificidades de caso concreto, ante a inexistência de jurisprudência do CADE contrária à conduta. Como já ressaltado, entendo que a conduta em comento não consiste em ilícito concorrencial per se, no sentido que a cobrança, por si só, do SSE não pode ser vista como infração à ordem econômica à míngua das características do caso concreto. Isto é, em linha com a aplicação da regra da razão, a análise das especificidades do caso sob exame se mostra imprescindível para a elucidação deste Processo Administrativo, de modo que eventual condenação não deve ser calcada única e exclusivamente pela “existência de jurisprudência” deste Conselho. Nesse sentido, deve ser avaliada a existência de posição dominante no mercado relevante afetado, as disposições contratuais vigentes, os serviços efetivamente prestados e cobrador pelo operador portuário, a existência de justificativa econômica razoável para a adoção conduta, dentre outros elementos casuísticos, o que entendo ter sido ocorrido no âmbito deste Processo Administrativo.

Não obstante, a despeito da alegação da Representada, reitero que a Lei no 12.529/2011 estabelece como infrações à ordem econômica as condutas que tenham por objeto, ou que, em virtude de seus efeitos, ainda que potenciais, possam “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”, “dominar mercado relevante de bens ou serviços”, “aumentar arbitrariamente os lucros” ou “exercer de forma abusiva posição dominante”. Com efeito, ainda que não haja elementos nos autos capazes de quantificar e mensurar os danos à concorrência gerados pela conduta investigada, isso não afasta o juízo de mérito deste Conselho acerca da caracterização de infração à ordem econômica, devendo, para tanto, restar devidamente demonstrado como a cobrança do SSE no caso concreto carece de justificativa razoável e aumenta indevida e artificialmente os custos para os concorrentes da Representada, distorcendo o ambiente concorrencial. d) Considerações sobre a tipificação da conduta e posicionamento Extrai-se dos autos que a SG buscou investigar a suposta ocorrência de preços abusivos na conduta investigada. Sobre a prática de preços abusivos[62] , diferentemente do que ocorre nas normas atualmente vigentes, a Lei no 8.884/1994 (revogada pela Lei no 12.529/2011), caracterizava expressamente como infração à ordem econômica a conduta de “impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço” (art. 21, inciso XXIV).

Analisando-se as discussões no âmbito do Poder Legislativo do PL 3937/2004 e do PL 5877/2005 (que deram origem à Lei no 12.529/2011), nota-se que a imposição de preços excessivos, embora constasse da lista de infrações prevista na proposta original, foi retirada de tal rol por não caber “atribuir ao CADE uma função de “xerife de preços”, completamente estranha ao objetivo da defesa da concorrência, que é o de ampliar a eficiência econômica”, nos termos do parecer da Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados.[63] Com efeito, a leitura dos supramencionados diplomas legais mostra não haver a previsão expressa de “preços abusivos” como uma conduta ilícita, além da vontade do legislador de não tipificar a prática, por si só, como uma infração anticompetitiva. Todavia, uma interpretação extensiva possibilita enquadrar tal prática na conduta de “aumento arbitrário dos lucros”, de modo que “o preço ou aumento excessivo por si só não pode ser considerado uma prática lesiva à concorrência; ele o será apenas na medida em que for decorrente de infração, ou se for apto a causar efeito anticompetitivo”.[64] Tal entendimento é corroborado pela doutrina especializada, que caracteriza a conduta sob dois prismas distintos. O primeiro deles consiste na diferenciação entre preços abusivos como infração (i) derivada; ou (ii) autônoma.

Isso porque tal infração pode decorrer de uma outra conduta ilícita (e.g., cartel) que já seria objeto de persecução administrativa, não havendo necessidade do debate sobre a tipificação dos preços abusivos. Todavia, tais preços podem ocorrer isoladamente, sem estarem atrelados a uma outra infração anticompetitiva. É nesse contexto que está inserido o segundo prisma, que conceitua preços abusivos em (i) excludentes; ou (ii) exploratórios. Os primeiros se verificam quando determinado agente de estrutura verticalizada eleva seus preços visando a excluir do mercado seus concorrentes (também clientes) atuantes na etapa posterior da cadeia produtiva (à jusante). Já os preços abusivos exploratórios são baseados no exercício de poder de mercado, caso no qual só há que se falar na ilicitude da prática se houver abuso de posição dominante, uma vez que, inexistente tal posição no caso concreto, eventual aumento de lucros não seria arbitrário. Em uma situação de plena concorrência, incremento de lucros pode resultar de uma maior eficiência produtiva, ao passo que o agente, ao aumentar seus preços abusivamente, perderia vendas para seus concorrentes. Passando à análise do caso concreto, conforme constatado pela ANTAQ nestes autos, [ACESSO RESTRITO AO CADE]: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Neste momento, cumpre rememorar que o ofício enviado à referida agência nestes autos teve por foco examinar se “os preços cobrados pela Tecon Suape S.A.

dos recintos alfandegados para a prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres desde o início da cobrança até o momento atual [seriam] razoáveis/justificáveis ou abusivos”. Diante desse contexto, o que se observa da manifestação da ANTAQ é que os preços “sugerem modicidade”, levando à conclusão da agência, em sede preliminar, não haver abusividade nos preços praticados pela Tecon a título de SSE. Todavia, como já exposto, cumpre observar que a própria agência ressalva que tal conclusão é válida “se não houver cobrança cumulativa de outras rubricas e por serviços já inclusos no THC ou box rate”. Nesse sentido, o fato de a Representada ter atribuído a título do SSE custos na realidade incorridos para a prestação de serviços remunerados pela box rate levanta, no mínimo, suspeitas acerca de prática de preços abusivos, sobretudo na modalidade exploratória, no caso em tela. Ao meu ver, contudo, o caráter anticompetitivo da conduta investigada não reside tão somente em eventual preço abusivo praticado pelo operador portuário, mas sim dado o seu potencial de “(i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem; (ii) transformação do suposto serviço de liberação de cargas em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade”.

Nesse diapasão destaco o Processo Administrativo no 08012.003824/2002-84, pormenorizado anteriormente neste voto, no qual concluiu-se que a THC2 possui “capacidade de elevar os custos dos recintos alfandegados” e, “independentemente do valor a ela agregado tem o potencial de trazer prejuízos a concorrência”[65] . A cobrança por serviços já acobertados pela box rate, portanto, mais do que preços abusivos, representam uma cobrança abusiva e indevida. Ocorre que, ainda que não houvesse a referida cobrança em duplicidade e, portanto, em dissonância com o SSE previsto na regulação setorial da ANTAQ, verificou-se que a Tecon não cobra o SSE quando o serviço de armazenagem é por ela realizado, mas tão somente quando a armazenagem é feita pelos recintos alfandegados independentes, dinâmica discriminatória esta que a Representada não foi capaz de justificar, sobretudo considerando que os elementos dos autos demonstraram a cobrança de forma indevida por custos já remunerados pela box rate a título do SSE. Tais elementos corroboram ser a cobrança viabilizada em decorrência da posição dominante da Tecon que, ao ser monopolista e deter bem essencial (essential facility) para a atividade de seus rivais no mercado à jusante, pode impor a cobrança abusiva do SSE aos recintos alfandegados independentes, que não possuem alternativa a não ser se submeter ao pagamento da cobrança, em relação a qual tampouco possuem poder de barganha para negociar os valores.

Como visto anteriormente, a Resolução ANTAQ no 34/2019 roga por uma maior liberdade de negociação entre as partes e menor intervenção estatal. Todavia, em razão da estrutura, ao fazê-lo, na prática dá-se margem a ocorrência de abuso de posição dominante por parte do operador portuário, como bem apontou por este Conselho no Recurso Voluntário no 08700.001984/2020-12, nos termos do voto relator do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia: Por outro lado, é possível desde já constatar diferença relevante entre as Resoluções no que se trata da fixação de preço máximo, regramento esse disciplinado pelo art. 5 o de ambas as resoluções. Na norma de 2012, o dispositivo em tela previa que os serviços não contemplados pela box rate obedeceriam condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o Operador Portuário, ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observados os preços máximos fixados pela Autoridade Portuária (no caso do Porto de Santos, a autoridade era Codesp – Companhia Docas do Estado de São Paulo). Por outro lado, na Resolução atualmente em vigor se concebe a mesma liberdade de negociação, mas com a previsão de que os preços máximos serão divulgados pelos próprios Operadores Portuários (e não mais a Autoridade Portuária), cabendo à ANTAQ apurar os casos de preços abusivos ou lesivos à concorrência.

Sob esse novo arcabouço regulatório, parece que houve, de fato, uma menor interferência regulatória sobre o setor, pois a competência ordinária que anteriormente era atribuída a um agente público, a autoridade portuária, para a fixação de preços máximos de serviços a serem cobrados pelo Porto, agora passou integralmente ao próprio Operador Portuário, agente econômico com poder de mercado no segmento de cargas à montante do setor de armazenagem alfandegada e dele concorrente. Propiciou-se, aparentemente, uma maior esfera de liberdade negocial entre estes agentes, com maior margem para abusos de poder dominante. Em suma, a nova norma é ainda menos invasiva sobre o administrado do que aquela sobra a qual o Cade já havia considerado, em casos pretéritos, ser insuficiente para afastar sua esfera de atuação, não se prestando a preencher um dos requisitos mencionados por vários Conselheiros nos precedentes acima colacionados, para fins de reconhecimento da licitude da taxa em face do recinto alfandegado, que seria a impositividade de sua cobrança pela regulação setorial.

(sem ênfase no original) Nesse sentido, há que se notar que, diferentemente do que ocorre com a box rate e o THC, o SSE não decorre de uma relação contratual entre o prestador do serviço (operador portuário) e o pagador (recinto alfandegado independente), agentes econômicos estes que inclusive competem no mercado à jusante (armazenagem de contêineres), mas sim de uma relação de dependência por parte dos recintos alfandegados para com os operadores portuários, que têm liberdade para impor taxas, criando serviços “adicionais” a seu bel prazer, sem que os pagadores possam migrar para outro prestador de serviço. Sob o ponto de vista concorrencial, portanto, tem-se que o SSE não comporta preços sujeitos a um ambiente de livre concorrência, mas sim decorrentes do poder econômico do operador portuário. Ao meu ver, possibilitar que agente monopolista no mercado à montante, detentor de bem essencial, cobre de seus competidores no mercado à jusante se mostra temerário, distorcendo a concorrência em toda cadeia produtiva, dificultando a atuação e/ou entrada de agentes no mercado à jusante, e elevando artificialmente, em última instância, os preços dos serviços aos consumidores. No mesmo sentido concluiu o CADE no Processo Administrativo no 08012.001007443/1999-17, ressaltando o poder coercitivo dos operadores portuários, nos termos do voto do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva:

A coerção é evidente ao se verificar que os operadores portuários são, de fato, monopolistas de um insumo essencial ou de um bem infungível, que não pode ser trocado por qualquer outro, no momento em que recebem o contêiner, de cuja liberação dependem os recintos alfandegados para prestar o serviço de armazenagem. (...) Em cada uma das operações, portanto, os terminais portuários aproveitam-se de sua posição na Cadeia logística de importação marítima de mercadorias para falsear um mercado cativo de liberação de contêineres, por meio da cobrança da THC2 imposta aos recintos alfandegados. (...) Não há negar, assim, que os terminais portuários possuem poder para impor unilateralmente os preços, sem qualquer margem de negociação por parte dos recintos alfandegados, não sendo ocioso repetir eu tal poder independe da participação de mercado detida pelos terminais portuários individualmente. Esse poder decorrer da relação existente entre as atividades de capatazia (movimentação em terra) e armazenagem de contêineres. (sem ênfase no original) Ao meu ver, ainda que o SSE possa de fato gerar custos extraordinários ao operador portuário - o que, repito, não restou demonstrado no caso em tela – a cobrança pelo operador portuário perante o recinto alfandegado independente distorce o processo competitivo no mercado de armazenagem alfandegada.

Sendo assim, sob a ótica de política pública antitruste, me parece que a referida cobrança, caso a justificativa econômica restasse devidamente demonstrada, deveria ser feita pelo operador portuário perante o armador, agente econômico que goza de poder de barganha e possibilidade de escolha dentre os diferentes portos para desembarque e que possui relação contratual com o prestador do SSE. Acerca dessa problemática concorrencial, acompanho o entendimento manifestado no voto vogal do Conselheiro Luis Braido nos autos do Recurso Voluntário no 08700.001984/2020-12: 14. Nenhuma preocupação antitruste se apresenta até este ponto da análise. Porém, ao se introduzir cobrança pelo Serviço de Segregação e Entrega de contêineres, a ser paga pelo importador diretamente ao terminal portuário, cria-se um grave problema concorrencial. Explico: a. O terminal portuário é escolhido e contratado pelo transportador marítimo, não pelo importador. b. O terminal portuário não é monopolista em sua relação com o transportador marítimo. c. Por força do contrato bilateral entre terminal e transportador, o primeiro passa, em certo momento, a deter a carga do importador. d. Ao se permitir uma negociação entre o terminal portuário e o importador para a liberação de tal carga, cria-se artificialmente um monopólio. Ou seja, o fluxo comercial regular desta cadeia produtiva prevê que o terminal portuário negocie e cobre por seus serviços do transportador marítimo;

e que este, por sua vez, negocie e cobre por seus serviços do contratante do translado (exportador ou importador). Ambas as relações são disciplinadas pela existência de concorrência, respectivamente, nos mercados de terminais portuários e de transporte marítimo. Cobranças pela armazenagem devem ser negociadas livremente entre o importador e o terminal portuário ou recinto alfandegado de sua escolha, sem cobranças artificiais impostas pelo terminal portuário no qual a carga foi descarregada por escolha do transportador marítimo. A meu ver, deve-se evitar cobrança do terminal portuário ao importador, vez que a relação entre eles deriva da relação do primeiro com o transportador marítimo. Desta forma, evita-se a criação artificial de um monopólio. Esta é uma questão simples de se resolver, transferindo-se a cobrança dos Serviços de Segregação e Entrega ao transportador marítimo, com quem o terminal portuário estabelece relação contratual dentro de mercado com competidores. O transportador, por sua vez, poderia repassar este custo adicional ao contratante do serviço de transporte através da THC. Esta segunda relação comercial é também disciplinada pela competição entre transportadores.

Por mim, pondero que este Processo Administrativo, como visto anteriormente, trata de conduta unilateral a ser examinada, sob a perspectiva concorrencial, sob a regra da razão, de modo que os impactos negativos à concorrência decorrentes da prática não são presumidos, mas têm de ser devidamente demonstrados diante das circunstâncias do caso concreto. Nesse sentido, ainda que a cobrança dos serviços de segregação e entrega de contêineres já tenha sido condenada pelo CADE em outras oportunidades, sendo as conclusões deste Conselho instrutivas para compreensão da conduta em comento, reputo que as características do caso concreto se mostram elementares para a convicção de meu convencimento acerca da ilicitude da cobrança praticada pela Representada perante os recintos alfandegados no Porto de Suape/PE. Em síntese, a cobrança pelo SSE no caso em tela se mostra abusiva, independentemente de seu preço, tendo em vista que: (i) alguns dos respectivos custos já foram remunerados mediante o pagamento da box rate pelo armador ao operador portuário, havendo, portanto, cobrança em duplicidade; (ii) tem caráter discriminatório, não sendo cobrada quando a Representada é quem armazena a mercadoria; e (iii) carece de justificativa econômica razoável.

Entendo que tais elementos, examinados conjuntamente, afastam para além de qualquer dúvida razoável que a conduta investigada reflete um abuso de posição dominante por parte da Representada, tendo por efeitos aumentar artificialmente os custos e dificultar a atuação dos recintos alfandegados independentes, que são concorrentes da Representada e dependem necessariamente da Representada para aturar no mercado de armazenagem de contêineres. No caso em tela, tem-se que a Representada não logrou êxito em demonstrar que os custos do importador são equivalentes – seja quando a carga é armazenada pelo operador portuário, em razão da cobrança pelo deslocamento padrão (regime de DI), seja quando a carga é armazenada pelos recintos alfandegados independentes, em razão da cobrança pelo SSE -- e que a cobrança pelo SSE, nos moldes feitos pela Representada, não gerou vantagem competitiva à Tecon. Na realidade, os elementos constantes dos autos comprovaram justamente o inverso, tendo em vista que a Tecon pode se utilizar de sua posição dominante no mercado à montante para cobrar de forma indevida pelo SSE, ao fazê-lo nos moldes expostos acima, elevando os custos de seus rivais no mercado à jusante, com os quais sequer mantém relação contratual.

Não obstante, ainda que alguns clientes possam ter optado por dividir as cargas entre a Representada e os recintos alfandegados independentes – como alega a Tecon -, isso não afasta o fato que a concorrência no mercado de armazenagem foi distorcida devido à cobrança indevida do SSE pela Representada, de modo que os recintos alfandegados independentes vem encontrando obstáculos à sua atuação artificialmente impostos pela Tecon. Do mesmo modo, também não se sustenta a alegação da Representada acerca do ingresso de novos players no mercado à jusante. Isso porque a cobrança indevida do SSE, ainda que possa não inviabilizar totalmente a atuação dos rivais da Representada no mercado à jusante, dificulta tal atuação por meio da elevação dos custos dos recintos independentes, distorcendo o ambiente competitivo sem justificativa razoável. Isto posto, entendo não haver nos autos elementos capazes de enquadrar a conduta da Representada como a prática de preços abusivos, enquanto conduta autonôma, ao passo que reputo que a conduta se enquadra como “limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado”, “criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviço”, e “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços”, a teor do que dispõe o art.

37, incisos, I, II, IV e §3º, incisos III, IV e XI da Lei no 12.529/2011. Ante o exposto, a partir da análise das normas da ANTAQ, bem como da jurisprudência do CADE e do Poder Judiciário, conclui-se que o SSE, via de regra, não está abarcado pelos serviços contemplados pela box rate e não é remunerado pela THC, hipótese na qual consistem em uma cobrança legítima, uma vez que decorre de um serviço que exige contraprestação, tratando-se de um serviço adicional em relação ao deslocamento padrão de mercadorias (regime de DI). Desse modo, não se trata de uma prática cujos efeitos anticompetitivos são presumidos, devendo ser examinada sob a regra da razão e à luz das características do caso concreto. Nesse sentido, apurou-se como inequívoco o poder de mercado da Representada, que é monopolista no mercado de movimentação de contêineres e, em virtude da estrutura do setor portuário, detém bem essencial à atividade de seus rivais no mercado à jusante, podendo abusar de tal posição dominante por meio da imposição de taxas portuários dos recintos alfandegados de forma indevida. Ainda que a cobrança do SSE, por si só, não pode ser tida como ilícita sob o ponto de vista da ANTAQ, no caso concreto verificou-se a Representada cobrou a título de SSE por serviços contemplados pela box rate e que, portanto, já foram remunerados pela THC, em linha com o entendimento manifestado pela ANTAQ nestes autos.

Ademais, restou assentado que a Representada realiza a cobrança de forma discriminatória, tendo em vista que não efetua a cobrança do SSE quando a Tecon realiza a atividade de armazenagem, apenas quando a carga é remetida aos recintos alfandegados independentes, sem ter apresentado justificativa plausível para tanto. Isto posto, ainda que a cobrança do SSE não configure um ilícito por objeto, entendo haver elementos mais do que suficientes para a caracterização de infração à ordem econômica no caso em tela, tendo em vista terem restados comprovados os efeitos deletérios à concorrência decorrentes da prática abusiva da Representada, à luz da regra da razão. Isso porque, ainda que os preços não possam ser tidos como abusivos, a cobrança em si realizada pela Representada foi realizada de forma indevida, em vista de ter sido realizada (i) mediante a cobrança por custos já remunerados pela box rate; (ii) em caráter discriminatório; e (iii) sem justificativa econômica razoável; restando inequívoco o seu efeito de elevar artificialmente os custos e criar dificuldades à atuação de seus concorrentes no mercado à jusante, em nítido caráter anticompetitivo.

Ao meu ver, embora os prejuízos à concorrência não tenham sido quantificados nos autos, na forma, por exemplo, da mensuração dos danos sofridos pelos recintos alfandegados independentes, isso não afasta o fato que a cobrança do SSE no caso em tela foi realizada de forma abusiva, não tendo a Representada logrado êxito em justificar a legitimidade da cobrança nos moldes praticados, a teor da manifestação da ANTAQ e dos demais elementos constantes dos autos. Não obstante, com a devida vênia, discordo do entendimento manifestado pela D. SG nestes autos a respeito do impacto do advento da Resolução ANTAQ no 34/2019 no caso em tela. Isso porque, conforme manifestado anteriormente, referida Resolução não trouxe inovação de entendimento acerca do fato que o serviço de movimentação de cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário não está abrangido na box rate e não é remunerado pela THC e, consequentemente, pode ser cobrado pelo operador portuário. Ao meu ver, tal entendimento já encontrava respaldo na Resolução ANTAQ no 2.389/2012 e foi apenas reforçado no texto da Resolução ANTAQ no 34/2019, em linha com o entendimento manifestado pela PFE/CADE e pelo MPF nestes autos, bem como a decisão deste Conselho no recente Recurso Voluntário no 08700.001884/2020-12: Com as devidas vênias, faço uma leitura distinta da jurisprudência consolidada a respeito do assunto, bem assim da abrangência da nova Resolução no 34/2019 da ANTAQ.

Acerca desta última, em exame perfunctório, típico das tutelas de urgência, não me parece que ela tenha alterado significativamente a regulação do setor a ponto de se falar em preenchimento de vácuo regulatório, capaz de modificar o entendimento perfilhado por esta Autarquia há mais de uma década. (...) A Resolução n° 2.389/2012, em seus artigos 2o e 9o, assim como a jurisprudência do Cade, já deixavam patente a existência e o reconhecimento de autorização regulatória para a cobrança do SSE, por entender que tal serviço não estaria incluído no conceito de box rate da Resolução.[66] Com efeito, concluo pela caracterização de infração à ordem econômica neste Processo Administrativo em todo o período em que a Representada realizou a cobrança, isto é, tanto antes quanto após a entrada em vigor da Resolução ANTAQ no 34/2019, bem como antes da vigência da Resolução ANTAQ no 2.389/2012. Por fim, rechaço o pedido formulado pela ABRATEC para que o julgamento deste Processo Administrativo aguarde a conclusão dos estudos conduzidos pelo DEE sobre a cobrança do SSE, ante a ausência de respaldo legal e por entender haver elementos suficientes nos autos capazes de julgar o presente feito neste momento. Isto posto, concluo pela caracterização de infração à ordem econômica no caso em tela, votando pela condenação da Representada, nos termos do art. 37, incisos, I, II, IV e §3º, incisos III, IV e X da Lei no 12.529/2011. V.

DOSIMETRIA Por fim, tendo votado pela condenação da Tecon por ter incorrido em infração à ordem econômica, nos termos do art. 37, incisos, I, II, IV e §3º, incisos III, IV, e X, da Lei no 12.529/2011, passo à dosimetria da multa, à luz dos critérios previstos no art. 45 de tal diploma legal. V. 1. Dos critérios aplicáveis ao caso a) Gravidade da infração Tendo em vista a posição monopolista ocupada pela Representada no mercado de movimentação de contêineres no Porto de Suape/PE e o efeito produzido pela conduta de obstaculizar a atuação de rivais no mercado à jusante, em nítido prejuízo ao ambiente concorrencial, reputo ser a infração em comento de alta gravidade. b) Boa-fé do infrator Considerando-se a inequívoca posição dominante da Representada, a elevada gravidade e o alto potencial lesivo da conduta, tem-se que a Representada não agiu de boa-fé, tendo consciência de sua posição dominante no mercado de movimentação de contêineres e da dependência que seus rivais no mercado à jusante possuem para com a Tecon, viabilizando a cobrança indevida de THC2. c) Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator Extrai-se dos autos não haver elementos aptos a mensurar a vantagem auferida pela Representada em decorrência da infração.

Todavia, é possível concluir que a Representada pretendeu obteve vantagem indevida por meio da criação de dificuldades à atuação de seus concorrentes no mercado de armazenagem de contêineres alfandegados, bem como pela apropriação indevida dos valores cobrados a título de THC2. d) Consumação ou não da infração A infração restou devidamente consumida, conforme exposto no decorrer deste voto, tendo a conduta sido praticada desde 2011, segundo as informações constantes dos autos. e) Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros Reputo a conduta como de alto potencial lesivo, tendo em vista as dificuldades criadas para atuação de concorrentes e a capacidade de gerar efeitos negativos aos consumidores, devido à restrição à concorrência. f) Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado Saliento não haver elementos capazes de quantificar os efeitos econômicos da conduta, cujos prejuízos ao ambiente concorrencial foram devidamente aclarados neste voto. De todo modo, observou-se que conduta tem longa duração, sendo praticada desde 2011, sendo forçoso concluir que produziu efeitos negativos significativos no mercado (e.g., aumento de preços ao consumidor ou supressão de preços; redução da qualidade e/ou oferta dos serviços ofertados). g) Situação econômica do infrator Reputo inexistir nos autos informações que possam fazer com que a situação econômica do infrator possa atenuar a multa a ser imposta.

Na realidade, observa-se que, conforme dados submetidos pela própria Representada nestes autos, a Tecon deteve elevada participação no mercado de armazenagem alfandegada no Porto de Suape/PE [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]), um dos portos mais movimentados do Brasil, segundo dados da ANTAQ.[67] A respeito, como alerta a OCDE, em razão das características e da escala das atividades portuárias, eventuais práticas anticompetitivas têm alto potencial lesivo aos consumidores finais e à economia como um todo: 1.3. Por que a concorrência nos portos é importante? Tendo em vista alguma das principais características dos portos, sobretudo a limitação de sua infraestrutura, os portos se mostram suscetíveis ao exercício de poder de mercado. Alguns detém instalações internas de uso cativo, onde o transporte no porto tem custos mais reduzidos que suas alternativas. Onde há poder de mercado geralmente são suscitadas diversas preocupações concorrenciais relacionadas eventuais abusos de tal poder. Tais abusos podem lesar os consumidores de várias formas, mas essencialmente há uma perda de bem-estar social, oriundo de preços mais altos, menor oferta, menor qualidade nos serviços prestados, menor inovação, dentre outros fatores.

Considerando a escala das atividades portuárias e da indústria marítima, qualquer dano gerado por condutas anticompetitivas no setor podem ter um impacto substancial nos consumidores finais e na economia como um todo.[68] h) Reincidência Não há que se falar em reincidência da Representada em questão. V. 2. Da base de cálculo e alíquota da multa Passando-se à base de cálculo, conforme defesa protocolada pela Tecon nestes autos (SEI 0553329), o faturamento bruto da Representada em 2017, ano anterior à instauração deste Processo Administrativo, no ramo de atividade no 104 (“Armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/administração”), totalizou o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], valor que corresponde ao faturamento total da empresa, em linha com o balanço patrimonial publicado e constante do Anexo 6 da referida defesa. A respeito, conforme já me manifestei em outros processos, reputo que o art. 37, inciso I, da Lei no 12.529/2011, é uníssono ao estabelecer que a multa deve ser aplicada considerando-se o faturamento bruto do ano anterior à instauração do processo administrativo no ramo de atividade em que ocorreu à infração: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. Quanto à dosimetria, a referida Resolução CADE nº 3/2012, assim dispõe: O PLENÁRIO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, no uso das atribuições conferidas pela Lei no 12.529, de 2011, e nos termos do artigo 37, §2o do referido diploma, RESOLVE: Art. 1o. Expedir, para fins de aplicação do artigo 37 da Lei no 12.529, de 2011, a LISTA DE RAMOS DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS, anexa a esta Resolução. ... Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1o forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução no 18, de 23 de novembro de 2016). (sem ênfase no original) Extrai-se da referida resolução, portanto, haver justamente a lista dos ramos de atividades empresariais mencionados na Lei no 12.529/2011 a serem utilizados para fins de base de cálculo das multas, reforçando o comando disposto no art. 37, inciso I, do texto legal. Muito embora o art.

2-A da Resolução CADE nº 3/2012 faculte à autoridade a adaptação do ramo de atividade à conduta investigada mediante decisão fundamentada, entendo que tal medida tem caráter excepcional, que somente deve ocorrer quando a utilização do faturamento no ramo de atividade for “manifestamente desproporcional”. Nessa esteira, a lei é inequívoca ao estabelecer como (i) marco temporal o ano anterior à instauração do processo administrativo neste Conselho, o que no caso concreto, deu-se em 2017; e (ii) como base de cálculo o faturamento bruto no ramo de atividade; cabendo a este Conselho, em atenção aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, utilizar-se da alíquota para fazer com que a multa melhor se adeque ao caso concreto. Nesse diapasão, em linha com o comando legal, e também com os precedentes deste Conselho envolvendo conduta análoga, utilizo como base de cálculo o faturamento bruto da Tecon em 2017 no ramo de atividade no 104, disposto na Resolução CADE no 3/2012. No tocante à alíquota, determino a aplicação do percentual de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] sobre o faturamento da Representada em 2017, relativo ao ramo de atividade no 104, culminando no valor de multa de R$ 9.066.714,29 (nove milhões, sessenta e seis mil, setecentos e quatorze reais e vinte e nove centavos), valor este já atualizado pela SELIC.

Entendo haver razoabilidade e proporcionalidade na fixação da multa, incluindo o balanceamento feito pela alíquota, sendo que a multa atribuída à Representada leva em consideração as especificidades do caso concreto acima mencionados, em harmonia inclusive com os precedentes do CADE em casos semelhantes, não havendo que se falar em “dimensões manifestamente desproporcionais”. V. 3. Conclusão Portanto, voto pela aplicação de multa no valor de R$ 9.066.714,29 (nove milhões, sessenta e seis mil, setecentos e quatorze reais e vinte e nove centavos), equivalente a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do faturamento da Representada no ramo de atividade afetado (no 104, no ano anterior à instauração deste Processo Administrativo (2017). Entendo que tal montante cumpre com a função tanto repressiva quanto dissuasória da multa, bem como observa os princípios de proporcionalidade e razoabilidade, sendo fixado dentro dos ditames da lei. Dispositivo Ante o exposto e considerando as manifestações da SG, da PFE-CADE e do MPF, voto pelo(a): Condenação da Representada por infração à ordem econômica, nos termos do art.

37, incisos, I, II, IV e §3º, incisos III, IV e X, da Lei no 12.529/2011., com a aplicação de multa no valor de R$ 9.066.714,29 (nove milhões, sessenta e seis mil, setecentos e quatorze reais e vinte e nove centavos), equivalente a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do faturamento da Representada no ramo de atividade afetado, a ser paga em 30 dias contados da publicação desta decisão. No mais, voto pela determinação à Representada para que se abstenha de exigir a cobrança aos recintos alfandegados independentes na área de influência Porto de Suape/PE de serviços de segregação e entrega de contêineres (SSE), além de serviços já abrangidos na box rate (e remunerados pela Terminal Handling Charge); devendo o descumprimento dessa obrigação implicar pagamento de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dia de descumprimento. Por fim, determino a ampla divulgação da decisão do Tribunal Administrativo do CADE acerca deste Processo Administrativo, com o envio de cópia deste voto e de tal decisão à ANTAQ. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Para mais informações: https://www.localfrio.com.br/pt/institucional/. [2] Para mais informações: https://www.teconsuape.com/empresa/. [3] JR., Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 11ª ed. 2016. Salvador: Editora Jus Podium. P. 47. [4] Vide, sobretudo, os arts. 17 e 18, da Lei 12.817/2013.

[5] Vide o sítio eletrônico do porto, para maiores informações sobre sua estrutura administrativa: http://www.suape.pe.gov.br/pt/institucional/o-que-e-suape. [6] Vide art. 20, da Lei 12.817/2013. [7] Para maiores informações sobre a atuação da ANTAQ: http://portal.antaq.gov.br/index.php/acesso-a-informacao/institucional/. [8] A Lei 8.630/1993 revogou os Decretos n°s 24.324, de 1° de junho de 1934, 24.447, de 22 de junho de 1934, 24.508, de 29 de junho de 1934, 24.511, de 29 de junho de 1934, e 24.599, de 6 de julho de 1934; os Decretos -Leis n°s 6.460, de 2 de maio de 1944 e 8.439, de 24 de dezembro de 1945; as Leis n°s 1.561, de 21 de fevereiro de 1952, 2.162, de 4 de janeiro de 1954, 2.191, de 5 de março de 1954 e 4.127, de 27 de agosto de 1962; os Decretos - Leis n°s 3, de 27 de janeiro de 1966, 5, de 4 de abril de 1966 e 83, de 26 de dezembro de 1966; a Lei n° 5.480, de 10 de agosto de 1968; os incisos VI e VII do art. 1° do Decreto - Lei n° 1.143, de 30 de dezembro de 1970; as Leis n°s 6.222, de 10 de julho de 1975 e 6.914, de 27 de maio de 1981. [9] Disponível em: http://sophia.antaq.gov.br/terminal/acervo/detalhe/13692?guid=1579651208541&returnUrl=%2Fterminal%2Fresultado%2Flistar%3Fguid%3D1579651208541%26quantidadePaginas%3D1%26codigoRegistro%3D13692%2313692&i=1. [10] Resolução no 34/2019 (em vigor) e a Resolução anterior (no 2.389/2012) [11] Fonte: http://portal.antaq.gov.br/index.php/acesso-a-informacao/institucional/. [12] Fonte:

http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/historico-do-cade#:~:text=Vale%20ressaltar%20que%2C%20apesar%20de,autoridade%20de%20defesa%20da%20concorr%C3%AAncia.&text=N%C3%A3o%20est%C3%A3o%20entre%20as%20atribui%C3%A7%C3%B5es,criminais%20das%20condutas%20que%20investiga. [13] Tradução livre de: “The regulated conduct defence should only apply where companies have no autonomy over their behaviour” e “The regulated conduct defence may entail substantial welfare costs for society and should therefore be applied by courts with caution”. “Policy Roundatables: Regulated conduct defence” (2011). Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/mergers/48606639.pdf. [14] Representados: ECOPORTO SANTOS S.A (antigo Terminal para Contêineres da Margem Direita – TECONDI), Libra Terminais S/A - Terminal 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil - Tecon. [15] “Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (...) IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

(...) IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços”. [16] Representados: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. [17] Vide voto do Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo no 08012.003824/2002-84. [18] Representado: Tecon Rio Grande S.A [19] Representado: Rodrimar S.A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais [20] Este acórdão confirmou a decisão da própria ANTAQ, exarada em 17.02.2005 no procedimento administrativo no 50300.000159/2002, por ela conduzido, declarando legítima a cobrança de THC2 no Porto de Santos, determinando à CODESP que regulamentasse e fixasse o preço de tal cobrança. [21] Representados: Terminal para Contêineres da Margem Direita – TECONDI e Santos Brasil – Tecon [22] Representado: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. [23] Representado: Tecon Rio Grande S/A [24] Representado: Tecon Suape S.A. [25] Representados: Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes e APM Terminals Itajaí S.A [26] Representado: Brasil Terminal Portuário S.A [28] Vide voto condutor do Conselheiro Paulo Burnier. [29] Representado: Embraport - Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. [30] Processos Administrativos nos 08012.007443/1999-17; 08012.003824/2002-84;

08012.001518/2006-37 [31] Processos Administrativos nos 08012.005422/2003-03; 08700.008464/2014-92; e 08700.005418/2017-84. [32] Processo Administrativo no 08012.009690/2006-39. [33] Processos Administrativos nos 08700.007396/2016-14 e 08700.007049/2018-45; 08700.003006/2017-18 e 08700.000351/2019-53. [34] Vale notar que a sentença data de 30.07.2019, ao passo que a Resolução ANTAQ no 34/2019 foi publicada no Diário Oficial da União em 21.08.2019, entrando em vigor em 17.02.2020. [35] Cumpre observar que há outros precedentes sobre o tema no Superior Tribunal de Justiça não mencionados neste voto, contudo, a análise em tais casos ficou restrita a questões processuais. [36] Apelação no 0311872-35.2016.8.24.0033 (5ª Câmara de Direito Comercial do TJ-SC); Agravo de Instrumento no 2092429-59.2017.8.26.0000 (23ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP); Apelação no 1000200-26.2018.8.26.0562 (13ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP); e Processo no 1023375-03.2018.4.01.3400 (4ª Vara Cível do TJ-DF). [37] Apelação no 156803-2 (1ª Câmara Cível do TJ-PE). [38] Processo nº 0014995-56.2005.4.03.6100, ação ajuizada pela Santos Brasil Participações S.A. perante o TRF3; e Apelação no 2005.34.00.037482-6/DF, interposta pela Libra Terminais S.A. perante o TRF1 [39] Processo nº 1005826-43.2019.4.01.3400 (17ª Vara Federal Cível da SJDF), ação ajuizada pela Embraport – Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. em face do CADE. [40] Vide:

http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-gerais-sobre-defesa-da-concorrencia. [41] Vide Nota Técnica SG no 241/2014, emitida no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.011508/2007-91 (Representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró Genéricos; Representadas: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company). [42] Vide voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.008024/1998-49 (Representante: Secretaria de Direito Econômico (“SDE”); Representadas: Microsoft Informática Ltda. e TBA Informática Ltda.). [43] Vide Processo Administrativo no 08700.001020/2014-26 (Representada: Tecon Rio Grande); Processo Administrativo no 08012.003824/2002-84 (Representada: Tecon Salvador); Processo Administrativo n.º 08012.001518/2006-37 (Representada: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais). [44] Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/CadernosdoCadePortos26092017.pdf. [45] Vide Processo Administrativo no 08700.001020/2014-26 (Representada: Tecon Rio Grande); Processo Administrativo no 08012.003824/2002-84 (Representada: Tecon Salvador). [46] Vide voto do Conselheiro Relator Alexandre Cordeiro Macedo no Processo Administrativo no 08700.001020/2014-26 (Representada: Tecon Rio Grande).

[47] Vide voto do Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo no 08012.003824/2002-84 (Representada: Tecon Salvador). [49] FILHO, Calixto Salomão. Direito Concorrencial. São Paulo: Malheiros (2013), p. 290-291 [50] Vide voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. [51] Vide parecer de Calixto Salomão Filho juntado aos autos do Processo Administrativo no 08012.007443/1999-17. [52] Vide voto do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no Processo Administrativo no 08012.001007443/1999-17. No mesmo sentido: voto do Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo no 08012.003824/2002-84. [53] Segundo a Comissão Europeia, essential facility pode ser definida como “facility or infrastructure which is necessary for reaching customers and/or enabling competitors to carry on their business. A facility is essential if its duplication is impossible or extremely difficult due to physical, geographical, legal or economic constraints. Take, for example, a national electricity power grid used by various electricity producers to reach the final consumers: since it would not be viable for these producers to build their own distribution network, they depend on access to the existing infrastructure. Denying access to an essential facility may be considered an (à) abuse of a dominant position by the entity controlling it, in particular where it prevents competition in a (à) downstream market”. Vide:

https://www.concurrences.com/IMG/pdf/european_commission_glossary_of_terms_used_in_eu_competition_policy_-_antitrust_and_control_of_concentrations.pdf?40143/2eeffac1aa42eaa000f06738fda10e48e160afe2. [54] Tradução livre de “An "essential facilities doctrine" (EFD) specifies when the owner(s) of an "essential" or "bottleneck" facility is mandated to provide access to that facility at a "reasonable" price. For example, such a doctrine may specify when a railroad must be made available on "reasonable" terms to a rival rail company or an electricity transmission grid to a rival electricity generator. The concept of "essential facilities" requires there to be two markets, often expressed as an upstream market and a downstream market. (The case of two complementary products is logically the same, but confusing in exposition.) Typically, one firm is active in both markets and other firms are active or wish to become active in the downstream market. (See below for a fuller discussion of the market configurations found by some commentators to be relevant to an EFD.) A downstream competitor wishes to buy an input from the integrated firm, but is refused. An EFD defines those conditions under which the integrated firm will be mandated to supply.

While essential facilities issues do arise in purely private, unregulated contexts, there is a tendency for them to arise more commonly in contexts where the owner/controller of the essential facility is subject to economic regulation or is State-owned or otherwise State-related. Hence, there is often a public policy choice to be made between the extension of economic regulation and an EFD under the competition laws. Further, the fact of regulation of pricing through economic regulation, State-control, or a prohibition of "excessive pricing" in the competition law, has implications for the nature of an EFD”. Vide publicação “OECD Policy Roundatables: The Essential Facilities Concept”, disponível em: http://www.oecd.org/competition/abuse/1920021.pdf. [55] Tradução livre de: “Since it is possible for ports or providers of port services to have market power, there is a risk that they will abuse this power to the detriment of their customers. The main form of abuse of dominance is through excessive pricing and/or refusal to supply. However, under certain conditions, tying and bundling may also constitute a form of abuse of dominance. Excessive pricing has been defined as “charging a price which is excessive because it has no reasonable relation to the economic value of the product supplied”.

Excessive pricing clearly leads to a consumer detriment in terms of higher prices paid, and can lead to a net detriment to social welfare due to the allocative inefficiency caused by the elevated prices. In the context of ports, prices that could theoretically be set excessively include either general port charges or charges for specific services, such as berthing, electricity, fuel or water. With regard to refusing supply, in general ports have the right to choose their trading partners. However, there are some instances where, if a dominant port refuses to supply a certain service to an applicant, this could constitute an abuse of a dominant position. This type of abuse can occur when a port has an interest in the downstream market and refuses to supply or grant access to competing downstream customers. Refusal to supply can be an abuse because it may artificially limit competition in a downstream market, and hence lead to ex post allocative inefficiency and higher prices downstream.” OECD Policy Roundtables: Competition in Ports and Port Services (2011), disponível em: http://www.oecd.org/regreform/sectors/48837794.pdf.

[56] Diferentemente de práticas em que os efeitos lesivos à concorrência são presumidos (e.g., cartel), bastando a materialização da conduta investigada -- independentemente da verificação de seus efeitos --para a caracterização de ilícito anticompetitivo, segundo a regra da razão, a respeito de certas práticas (e.g., condutas unilaterais) devem ser necessariamente examinados seus efeitos, uma vez que tem o potencial de também gerar efeitos pró-competitivos, bem como a existência de justificativa econômica razoável para a conduta, como descreve a OCDE: “The annex notes that non-cartel agreements may have beneficial, pro-competitive effects, which requires “a more judicious application of the rule of reason.” CADE’s approach is therefore that the Competition Law allows for two types of approaches towards anti-competitive behaviour: a form-based approach and an effects-based approach. CADE has applied a form-based approach in relation to certain conducts, such as horizontal price-fixing and resale price maintenance, where its view is that the practice under investigation could constitute an infringement regardless of any case-specific analysis of actual or potential effects. While this approach is not to be interpreted as a clear-cut “per se illegal” rule, CADE puts the burden on the party to justify the conduct under investigation, and to demonstrate that the conduct would not produce the alleged anti-competitive effects.

CADE’s approach is even stricter when it comes to hard-core cartel cases, where it considers that this conduct represents, in of itself, a violation of the Competition Law. As regards unilateral conduct, CADE has interpreted the Competition Law such that unilateral conducts must be assessed on their potential or actual competitive effects. Consequently, a conduct is deemed anti-competitive only if its negative effects are not outweighed by its efficiencies. In such cases, the burden is on CADE to establish the anti-competitive effects of the conduct under investigation, while the party presents its efficiency arguments”. Vide publicação “OECD Peer Reviews of Competition Law and Policy: Brazil (2019)”, p. 45. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-ENG- web.pdf. [57] Vide publicação “Relatório Final – Estudo comparativo dos valores de THC (Terminal Handling Charge/Taxa de Movimentação no Terminal) nos terminais de contêineres no Brasil e no mundo”, disponível em: http://portal.antaq.gov.br/wp-content/uploads/2019/12/Relat%C3%B3rio-Estudo-THC.pdf. [58] Vide “Relatório Final – Estudo comparativo dos valores de THC (Terminal Handling Charge/Taxa de Movimentação no Terminal) nos terminais de contêineres no Brasil e no mundo”. [59] Nos termos do art. 3º, do Decreto no 6.579/2009: “A jurisdição dos serviços aduaneiros estende-se por todo o território aduaneiro e abrange:

I - a zona primária, constituída pelas seguintes áreas demarcadas pela autoridade aduaneira local: a) a área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados; b) a área terrestre, nos aeroportos alfandegados; e c) a área terrestre, que compreende os pontos de fronteira alfandegados; e II - a zona secundária, que compreende a parte restante do território aduaneiro, nela incluídas as águas territoriais e o espaço aéreo”. [60] Disponível em: http://www.suape.pe.gov.br/pt/transparencia/contratos-aditivos-e-convenios/contratoscontratos-aditivos-e-convenios. [61] Vide voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. [62] Vale esclarecer que preços abusivos não devem ser confundidos com a infração de preços predatórios (venda abaixo do preço de custo), tipificada no art. 36, §3º, inciso XV, da Lei no 12.529/2011, tampouco com a prática de dumping (exportar bem a preço inferior ao praticado em seu país de origem), aplicável no comércio internacional e regida pelo Decreto no 8.058/2013. [63] O projeto de lei foi aprovado na Câmara dos Deputados tal como proposto no parecer da Comissão Especial, segundo o qual “a Lei 8.137/90 [revogada quase que na íntegra pela Lei no 8.884/1994 e pela Lei no 12.529/2011] define como crimes contra a ordem econômica um conjunto excessivo de condutas”, uma vez que “o potencial anticompetitivo de cada conduta não pode ser avaliado fora do contexto econômico em que se insere”.

O referido projeto sofreu alterações no âmbito do Senado Federal antes de ser sancionado, contudo, nenhuma delas relacionadas às disposições relevantes a preços abusivos. [64] Vide informativo do CADE: http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica. [65] Vide voto do Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo no 08012.003824/2002-84. [66] Vide voto do Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia. [67] O Porto de Suape movimentou cerca de 23 milhões de toneladas anuais em 2018 e 2019, sendo o 5º porto público mais movimentado do país em 2018 e o 6º em 2019. Vide: http://portal.antaq.gov.br/index.php/2019/02/12/antaq-divulga-os-numeros-da-movimentacao-portuaria-de-2018/ e http://portal.antaq.gov.br/wp-content/uploads/2020/02/Anu%C3%A1rio-2019-vFinal-revisado.pdf. [68] Tradução livre de: “1.3. Why does competition at ports matter? Given some of the key features of ports, particularly their nature as limited capacity infrastructure, ports appear susceptible to possessing market power. Some may be found to have captive hinterlands, where transport through the port has a lower generalised transport cost than any alternative. Where market power exists, there are typically a number of competition concerns relating to potential abuses of that power.

These abuses can lead to various types of consumer harm, but fundamentally there is a net welfare detriment, which can arise from higher prices, reduced output, reduced service quality, reduced innovation or other factors. Given the scale of port activities, and the scale of the maritime industry more generally, any harm from anti-competitive practices in the industry could have a large impact on end-users and in turn an impact on the wider economy.” OECD Policy Roundtables: Competition in Ports and Port Services (2011), disponível em: http://www.oecd.org/regreform/sectors/48837794.pdf.