Recurso Voluntário nº 08700.004935/2020-31

SEI/CADE - 0863968 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.004935/2020-31 Recorrente: LocalFrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos Advogados(as): Polyanna Vilanova, Victor Tafaro e outros Interessado: APM Terminals Itajaí S.A. Advogados(as): Cesar A. Guimarães Pereira, Rafael Wallbach Schwind e outros. Relator: Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. MEDIDA PREVENTIVA INDEFERIDA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. CONDUTA UNILATERAL. supostO ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE NO MERCADO DE MOVIMENTAÇÃO DE CONTÊINERES, COM EFEITOS NO MERCADO DE ARMAZENAGEM ALFANDEGADA, NA ÁREA DE INFLUÊNCIA DO COMPLEXO PORTUÁRIO DE Itajaí/sc. SUPOSTA COBRANÇA INDEVIDA POR SERVIÇOS DE SEGREGAÇÃO DE CONTÊINERES (“SSE” OU “THC2”) e pela armazenagem de contêineres. RECURSO TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. INDÍCIOS DE ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. PRESENÇA DE FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. PROVIMENTO DO RECURSO E CONCESSÃO DA MEDIDA PREVENTIVA. DETERMINAÇÃO QUE REPRESENTADO SE ABSTENHA DE COBRAR AS TAXAS CONTESTADAS ATÉ O FIM DA INVESTIGAÇÃO DO CADE. Decisão em sede de recurso voluntário se circunscreve à verificação dos requisitos autorizadores para a concessão da medida preventiva (fumus boni iuris e periculum in mora), não se confundindo com a análise definitiva acerca do mérito do processo.

Ordenamento jurídico confere ao CADE competência para apurar condutas anticompetitivas, inclusive, em mercados regulados, tendo em vista que o escopo da atuação do CADE e da respectiva agência reguladora são distintos e complementares. Cumprimento de norma setorial não impede a ocorrência de infração à ordem econômica, a depender dos elementos do caso concreto. Empresa com posição dominante no mercado à montante detentora de bem essencial é capaz de criar barreiras artificiais para seus rivais no mercado à jusante. voto I. SÍNTESE DO CASO Trata-se de Recurso Voluntário interposto, em 16.10.2020, pela LocalFrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos (“LocalFrio”, “Representante” ou “Recorrente”), diante do Despacho nº 1147/2020 (SEI 0815981), publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) em 13.10.2020, por meio do qual, acolhendo a Nota Técnica nº 22/2020 (SEI 0815979), a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) indeferiu o pedido de medida preventiva requerido pela Recorrente, em face da APM Terminals Itajaí S/A (“APM” ou “Representada”), no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007396/2016-14 (“Processo Administrativo”).

Referido Processo Administrativo foi instaurado em 10.12.2018, por meio do Despacho SG nº 20/2018 (SEI 0557711), com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na zona de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC, consistente na instituição de "taxa de cobrança" relacionada ao serviço de segregação e entrega (denominado “SSE”) de mercadoria proveniente de importação (tarifa comumente conhecida como THC2) e cobrança de preço pela armazenagem de contêineres, no regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”), retirados em menos 48 (quarenta e oito) horas da colocação da mercadoria no pátio do operador portuário, conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. No que diz respeito ao relatório completo do caso, faço referência ao documento constante dos autos sob o no SEI 0829875. Neste momento, vale salientar que a LocalFrio, ora Recorrente, é uma empresa de logística habilitada para operar como Centro Logístico e Industrial Aduaneiro (CLIA) na zona secundária do porto organizado de Itajaí/SC. Sendo assim, a empresa atua nas atividades de armazenagem e movimentação de cargas (conteinerizadas ou não), destinadas à importação e exportação.

A APM, por sua vez, é a arrendatária do terminal público de contêineres do Porto de Itajaí/SC desde 2001, atuando como operador portuário na prestação de serviços de movimentação horizontal (capatazia) e vertical (desembarque em terra) de contêineres carregados ou descarregados, bem como explora subsidiariamente a atividade de armazenagem alfandegada. I.1 DO PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA Em sua representação (SEI 0262075) a LocalFrio requereu a concessão de medida acautelatória para paralisar uma “condição de prejuízo a livre concorrência no mercado relativo à armazenagem de cargas alfandegadas no Porto de Itajaí”. Segundo a Representante, as supostas práticas cometidas pelo operador portuário poderiam inviabilizar as atividades da Representante, ora Recorrente, enquanto recinto alfandegado independente, bem como possuiriam um risco eminente de prejuízo à livre concorrência e à econômica nacional. A análise do pedido de medida preventiva foi realizada pela SG na Nota Técnica 2/2016 (SEI 0295426), acolhida pelo Despacho SG nº 169/2017 (SEI 0299766). Ao indeferir o pedido, a SG considerou que a apuração dos fatos imputados à Representada ainda estava em sede de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo e não caberia a concessão da medida, uma vez que, nos termos do art. 84 da Lei nº 12.529/2011, a medida preventiva é reservada para os procedimentos de inquérito Administrativo ou de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica.

Ademais, naquela ocasião, a SG visualizou que o desfecho do Processo Administrativo nº 08700.008464/2014-92 – pendente de julgamento à época – poderia trazer esclarecimentos a respeito do entendimento do CADE sobre as cobranças de taxas pelos operadores portuários. Diante de tais aspectos, entendeu ser mais adequado aguardar o desfecho do referido julgamento para dar andamento à análise sobre o pedido de adoção de uma decisão preventiva no caso em tela. Em 08.07.2020, após a conversão do Procedimento Preparatório em Processo Administrativo, a Representante apresentou manifestação, reiterando o pedido de medida preventiva, tendo alegado a presença dos requisitos legais para a concessão pleiteada. No que concerne ao fumus boni iuris, a Localfrio defende que a existência do requisito pode ser atestada na ilegalidade e abusividade das taxas adicionais cobradas pela APM, já que não existiria a efetiva prestação dos serviços cobrados. Assim, o operador portuário estaria utilizando sua posição dominante para elevar os custos de rival atuante na atividade de armazenagem e para criar barreiras à entrada de novos concorrentes no Porto de Itajaí/SC.

Afirma, ainda, que a ilegalidade das taxas adicionais é atestada pela Instrução Normativa nº 248/2002 da Receita Federal, que não autoriza a cobrança antes de esgotado o free time (período de 48 (quarenta e oito) horas no qual a carga pode permanecer no pátio), bem como pela própria dinâmica logística do Porto de Itajaí/SC, tendo em vista que “os contratos públicos firmados pela empresa Representada não permitem a exigência da THC2, muito menos de valores referentes a supostos serviços adjacentes”. Para a Recorrente, a existência da abusividade dos preços pode ser verificada pelas notas fiscais dos supostos serviços cobrados pela APM, que demonstram a cobrança do valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE, À LOCALFRIO E À APM] a título de SSE e [ACESSO RESTRITO AO CADE, À LOCALFRIO E À APM] a título de armazenagem por importação em regime de Declaração de Trânsito de Contêiner (“DTC”). Assim, a LocalFrio informa que os valores exigidos superam em até 600% os preços cobrados por operadores portuários em outros portos brasileiros. Em relação ao periculum in mora, a Representante alega que a exigência da taxa pelo operador portuário interfere diretamente no acesso dos concorrentes as cargas, ou seja, ao “insumo” essencial para o desempenho da atividade no mercado de armazenagem.

Ademais, a LocalFrio sustenta que os valores cobrados pelo operador portuário representam [ACESSO RESTRITO AO CADE E À LOCALFRIO] do seu faturamento anual, de modo que a continuidade da cobrança até o pronunciamento final do CADE poderá inviabilizar suas operações como recinto alfandegado independente, bem como as atividades de outros concorrentes do mercado de armazenagem de cargas. I.2. DA DECISÃO RECORRIDA Em 09.10.2020, a SG emitiu a Nota Técnica nº 22/2020, acolhida pelo Despacho nº 1147/2020, que indeferiu novamente o pedido de medida preventiva requerido pela LocalFrio. Na análise do pleito, a SG não reconheceu a existência dos requisitos legais necessários para a concessão de uma intervenção cautelar. No tocante ao fumus boni iuris, a SG entendeu que a Resolução nº 34/2019 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”), sucessora da Resolução nº 2389/2012, reconhece que o serviço de segregação e entrega de contêineres (“SSE”) não está coberto pela cesta de serviços paga pelo armador ao operador portuário (box rate), de modo que há custos adicionais na prestação de tais serviços. Nesse sentido, a SG concluiu que “a simples cobrança da taxa THC2 não pode mais ser considerada como suficiente para a existência do fumus boni iuris”.

Nesse sentido, a SG afirmou que “a jurisprudência de condenação do CADE em casos de SSE teria ocorrido em contexto regulatório distinto, quando havia um vácuo regulatório sobre tais definições.” Assim, a Superintendência salientou que, apesar da Resolução nº 34/2019 não retirar a competência do CADE na apuração de ocorrência de infração à ordem econômica, não cabe a análise antitruste questionar o entendimento da ANTAQ sobre a definição do SSE e os serviços abrangidos no box rate, uma vez que a agência reguladora é o ente competente para regular a prestação das atividades portuárias. Ademais, a SG salientou que não é possível atestar, com segurança, a presença da plausibilidade do direito, pois o Parecer Técnico nº 38/2020 emitido pela Superintendência de Regulação da ANTAQ (SEI 0743217) em resposta ao Ofício nº 8092/2019, no qual questionou se a agência reguladora considera os preços cobrados pela APM para a prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres em regime DTC são razoáveis/justificáveis ou abusivos, não constitui posicionamento definitivo da agência, senão uma manifestação preliminar do corpo técnico. No que tange ao periculum in mora, a Superintendência não identificou nenhum forte indicativo de que a continuidade da cobrança até o julgamento do CADE provoque uma ameaça efetiva as atividades da Recorrente ou as operações de outros recintos alfandegados independentes.

Outrossim, para a SG, a matéria jornalística publicada em 07.05.2020 sobre a entrevista realizada com o presidente da LocalFrio contradiz a existência do requisito legal, pois sinaliza o crescimento da demanda do serviço de armazenagem alfandegada no Porto de Itajaí/SC, como se extrai do trecho abaixo: No terminal alfandegado de Itajaí (SC), a companhia registrou crescimento de 30% no número de contêineres armazenados. O volume passou de 700 unidades, em fevereiro, para 920, em março. A expectativa é ultrapassar a marca de 1 mil contêineres ainda em abril. "Vamos bater recorde de movimentação de contêineres nesta unidade", informa Rittscher. Assim, a SG não reconheceu a caracterização dos requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora necessários a adoção da medida acautelatória, pois entendeu que não há indícios suficientes de que a cobrança dos valores exigidos pela APM tem o potencial de causar ao mercado uma lesão irreparável ou de difícil reparação. I.3 DO RECURSO VOLUNTÁRIO INTERPOSTO Irresignada, a Representante interpôs Recurso Voluntário em face do Despacho SG nº 1147/2020, argumentando, em síntese, estarem caracterizados os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora necessários para a concessão da medida preventiva pleiteada.

No que diz respeito ao fumus boni iuris, argumenta a Localfrio que a Resolução ANTAQ no 34/2019 manteve o entendimento que há autorização regulatória para a cobrança do serviço de segregação e entrega de contêineres (“SSE”), mas que se trata de norma autorizativa e não impositiva, de modo que o operador portuário não é obrigado a realizar a cobrança, podendo incluí-la nos serviços contemplados no box rate, inclusive. Nesse sentido, alega que a referida resolução não é “capaz de modificar o entendimento jurisprudencial consolidado do CADE quanto à ilegalidade da THC2” e que, no caso em tela, houve abuso de posição dominante por parte da APM, cuja conduta resulta na discriminação de concorrentes e no fechamento do mercado de movimentação de contêineres aos seus rivais no mercado à jusante (armazenagem alfandegada). Segundo a Recorrente, a “APM realiza em desfavor da ora Recorrente: (i) a cobrança da denominada THC2 - a título de segregação e entrega de contêineres a Recinto Alfandegado - de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (DTA) retirados em menos de 48h;

e (ii) três taxas adicionais a título de pesagem, levante e armazenagem em pátio, que não possuem qualquer previsão de cobrança pela ANTAQ”, com o intuito de elevar os custos da Localfrio e alavancar a atuação da APM em detrimento da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, de modo que a ilegalidade das cobranças demonstram a “fumaça do bom direito”. Ademais, além da ilegalidade da conduta, a Localfrio sustenta haver abusividade nos valores cobrados pela Recorrida a título de THC2 e das outras 3 (três) taxas. Em relação ao periculum in mora, a despeito do entendimento da SG, a Localfrio alega que, “como pontuado pelo Conselheiro Maurício Maia no julgamento do RV n° 08700.00188412020-12, a constatação de crescimento dos recintos alfandegados em termos de market share no mercado de armazenagem alfandegada não é suficiente para justificar a ausência do requisito do periculum in mora”. Não obstante, argumenta a Recorrente que a conduta da APM, ao gerar o aumento dos custos de seus rivais, pode causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado caso a medida preventiva não seja concedida, reforçando que “a preocupação é ainda mais veemente justamente pela exorbitância dos valores cobrados pela APM a título de THC2”.

I.4 DAS MANIFESTAÇÕES DA REPRESENTADA E DOS TERCEIROS INTERESSADOS Em resposta ao Ofício no 7575/2020 enviado pelo meu Gabinete, a APM se manifestou acerca do recurso interposto pela Localfrio, alegando, primeiramente, que já houve pedido de medida preventiva da Recorrente rechaçado pelo CADE nesta mesma investigação, não havendo fato novo que justifique a reabertura da discussão em torno de tal medida no âmbito do Tribunal do CADE. De qualquer forma, sustenta a APM que inexiste fumus boni iuris apto a justificar o acolhimento do pleito da Recorrente, tendo em vista que (i) processos envolvendo terceiros não podem ser considerados indícios suficientes que a conduta da APMT seja abusiva ou tenha efeitos anticompetitivos; (ii) os serviços que dão ensejo à cobrança da taxa de SSE consistem em serviços adicionais que claramente não estão incluídos no âmbito da box rate, de modo que a “mera cobrança do SSE não pode mais ser considerada como suficiente para a existência do fumus boni iuris”; (iii) a cobrança de serviços de custódia provisória é legítima, uma vez que tais serviços não se confundem com aqueles mencionados na Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal; e (iv) há decisões judiciais que corroboram a legitimidade das cobranças investigadas.

Ademais, defende a APM que a estrutura de custos de cada operador portuário varia e as especificidades de cada empresa devem ser consideradas, não havendo que se falar que os valores praticados pela Recorrida seriam “os mais altos do Brasil, como quer fazer crer a Localfrio”. Também aduz a Recorrida a ausência de periculum in mora, uma vez que o “mero receio de lesão não é suficiente para justificar o deferimento da medida preventiva, sob pena de comprometimento do juízo necessário ainda sem a conclusão da instrução probatória”. Nesse sentido, aponta que a Localfrio estaria apenas especulando sobre seu risco de saída do mercado, quando na realidade a atuação do Recorrente está crescendo e não está passando dificuldades financeiras. Não obstante, afirma a APM haver diversos recintos alfandegados independentes atuantes no Porto de Itajaí/SC, incluindo entrantes recentes, não havendo que se falar em existência de barreira à entrada, tampouco de exclusão de players atuantes no mercado de armazenagem de contêineres. Alega ainda haver periculum in mora in reverso, tendo em vista que a concessão da medida preventiva implicaria à APM um prejuízo imediato, pois a obrigaria a prestar serviços à Recorrente de forma gratuita.

No mesmo diapasão da APM, as terceiras interessadas Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres (“ABRATEC”) e Associação dos Terminais Portuários Privados (“ATP”), em resposta ao Ofício no 7586/2020 (SEI 0822308), manifestaram-se contra o recurso interposto pela Localfrio, tendo argumentado inexistir (i) fumus boni iuris; e (ii) periculum in mora; no caso concreto a ponto de justificar a intervenção deste Conselho em sede de medida preventiva. Segundo referidas terceiras interessadas, a legalidade das cobranças investigadas “já foi amplamente reconhecida” pela ANTAQ, devendo o caso ser analisado sob a ótica da regra da razão, que demanda profunda análise para demonstração dos efeitos negativos causados ao mercado, bem como afirmam inexistir jurisprudência consolidada do CADE desfavorável à conduta. Feita essa breve contextualização, passo a examinar a admissibilidade do recurso interposto pela Localfrio. II. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO No que diz respeito aos requisitos para o conhecimento de recurso voluntário em face de decisões relacionadas a medida preventiva, o art. 212, do Regimento Interno deste Conselho, em consonância com o art. 84 da Lei nº 12.529/2011, dispõe que: Art. 212. Da decisão do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator de processo administrativo que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art.

84 da Lei nº 12.529, de 2011, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, recurso voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do Cade. Isto posto, examinando a tempestividade do recurso sob exame, conforme exposto anteriormente, a publicação da decisão recorrida no Diário Oficial da União (“DOU”) ocorreu em 13.10.2020 (SEI 0816147), de maneira que a interposição de recurso poderia ser realizada até 20.10.2020 (prazo de 5 (cinco) dias). Como o recurso interposto pela Localfrio foi protocolado em 15.10.2020 (SEI 0818064), conclui-se ter cumprido o prazo legal. Passando aos demais requisitos de admissibilidade, cabe destacar, como previsto no arts. 213 e 214 do Regimento Interno do CADE, é preciso que o recurso interposto contenha a (i) exposição de fato e do direito; (ii) as razões do pedido de reforma da decisão; (iii) as qualificações da recorrente; e (iv) os documentos essenciais ao julgamento do feito. A esse respeito, observa-se que a Recorrente preencheu os requisitos necessários, tendo exposto os fatos e argumentos que, na sua visão, caracterizam fumus buni iuris e periculum in mora e que, portanto, justificariam a concessão da medida preventiva pleiteada. Além disso, reputo inequívocos a legitimidade ativa e o interesse recursal da Localfrio, tendo em vista se tratar da Representante do Processo Administrativo correlato a este recurso e da parte que pleiteou a medida denegada pela SG.

Ainda no que tange ao cabimento do recurso ora analisado, ressalta-se que a Recorrida argumenta se tratar da terceira oportunidade na qual a Recorrente pleiteia a medida preventiva no âmbito deste Conselho, tendo em vista que a Localfrio já teve dois pedidos rechaçados pela SG no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe e, inclusive, teve seu pedido denegado pelo Poder Judiciário: Fonte: APM (SEI 0822136) Nessa esteira, aduz a APM que não há fatos novos ocorridos após a denegação do primeiro pleito de medida preventiva da SG que justifiquem a reabertura da discussão no âmbito da mesma investigação conduzida por este Conselho, tendo o primeiro pleito sido afastado há quase 4 (quatro) anos e a Localfrio sequer recorrido da decisão da SG. A respeito, ressalto que, a teor do já mencionado art. 84 da Lei no 12.529/2011, tem-se que a medida preventiva pode ser concedida “em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica” e que “da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal” (art. 84, § 2º), dispondo no mesmo sentido o Regimento Interno do CADE. Nesse diapasão, em que pese a alegação da Recorrida, inexiste na legislação qualquer óbice à formulação de mais de um pedido de medida preventiva no âmbito de inquérito administrativo ou processo administrativo que tramite neste Conselho.

Portanto, uma vez apresentado pedido de medida preventiva em observância aos ditames legais, compete ao CADE analisá-lo, podendo, no caso de entender haver “indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo”, determinar eventual medida acautelatória. Corrobora o entendimento de inexistir impedimento para a apreciação de um novo pedido cautelar nos mesmos autos o fato que a medida preventiva pode ser, inclusive, adotada pelo Conselheiro-Relator ou pelo Superintendente-Geral por iniciativa própria (art. 84, da Lei no 12.529/2011, e art. 211, do Regimento Interno do CADE). Não obstante, tampouco prospera a alegação da Recorrida acerca da inexistência de fato novo que justificaria a rediscussão em torno da adoção de medida preventiva neste caso. Na realidade, observa-se dos autos que, durante o período que perfaz o primeiro (4.11.2016) e o segundo pedido de medida preventiva (8.7.2020) feito pela Representante, houve significativa instrução nos autos do Processo Administrativo, tendo sido oficiados o Representante, a Representada, a ANTAQ e outros 9 (nove) recintos alfandegados independentes que atuam no Complexo Portuário de Itajaí/SC, bem como foi juntada aos autos petição do Sindicato das Empresas de Comércio Exterior do Estado de Santa Catarina (“SINDITRADE”), elementos esses que serão devidamente analisados mais adiante.

Nesse sentido, não se nega que eventual pedido de medida preventiva não poderia ser acolhido caso inexistissem instrução adicional, fatos e/ou documentos novos nos autos, mas observo que, no caso em tela, o estágio da investigação conduzida pela SG se alterou profundamente entre as datas do primeiro e do segundo pedido de medida preventiva formulados pela Localfrio, a teor do substancial aprofundamento da instrução processual. Vale notar ainda que o primeiro pedido formulado pela Recorrente foi rejeitado pela SG sob a justificativa de ser pertinente aguardar a conclusão da análise deste Conselho acerca do Processo Administrativo no 08700.008464/2014-92, que, por apurar conduta semelhante, sinalizaria o posicionamento do CADE acerca da conduta, fornecendo substrato relevante para dirimir a controvérsia trazida a estes autos. A respeito, cumpre notar que a análise do Processo Administrativo no 08700.008464/2014-92 foi concluída justamente neste interim entre o primeiro e o segundo pedido de medida preventiva formulado pela Recorrente, tendo a representada daquele caso (Tecon Rio Grande S.A.) sido condenada pelo Tribunal do CADE em 11.09.2018 por abuso de posição dominante no Porto de Rio Grande S.A. Isto posto, considero que referidos pedidos da Localfrio ocorreram em panoramas fáticos distintos, justificando a possibilidade do novo pedido apresentado pela Localfrio em 8.7.2020.

Dessa forma, reputo terem sido atendidos os requisitos necessários para a sua interposição e conheço o recurso interposto pela Localfrio, passando à análise de mérito. III. MÉRITO Conforme mencionado anteriormente, a medida preventiva é cabível diante das situações “quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”. Nesse sentido, em linha com o Direito Processual Civil, aplicado subsidiariamente aos procedimentos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115 da Lei no 12.529/2011, extrai-se, em síntese, a necessidade de caracterização de dois elementos, cumulativamente, para a adoção da referida medida, a saber: (i) a probabilidade do direito (fumus boni iuris ou “fumaça do bom direito”); e (ii) o periculum in mora (“perigo da demora”). Segundo a doutrina civilista, entende-se que o fumus boni iuris consiste na probabilidade da existência do direito invocado.[1] Assim, inicialmente, “é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor”. Aliado a isto, “deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos”.

Em linhas gerais, portanto, a fumaça do bom direito resta caracterizada quando o julgador se convence “suficientemente que são prováveis as chances de vitória da parte e apresenta claramente as razões da formação do seu convencimento”.[2] No mesmo sentido, conforme assentado por este Conselho no Recurso Voluntário no 08700.003097/2009-73[3] e no 08700.003085/2009-49[4], o fumus boni iuris consiste na verificação de “indícios que apontem para a existência de infração contra ordem econômica”, devendo ser ponderada a existência de poder de mercado do agente investigado, bem como se há racionalidade econômica para a adoção da suposta conduta anticompetitiva[5]: Por se tratar de um juízo preliminar, realizado ainda antes do fim da fase de instrução processual, a adoção de preventiva não demanda da autoridade competente a certeza quanto à caracterização de infração à concorrência. A exigência legal refere-se apenas à existência de evidências que indiquem que determinada conduta de um agente econômico pode configurar um ilícito antitruste, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94. Trata-se, portanto, de um juízo prévio de plausibilidade acerca de possível violação das normas protetoras da concorrência, não se exigindo, nesse momento, prova cabal que assegure a existência de uma infração econômica. Ainda que cada caso concreto deva ser analisado em suas especificidades, alguns fatores são essenciais para que seja plausível a ocorrência de infração à concorrência.

Nesse exame, um elemento que deve ser sempre ponderado, ainda que de forma preliminar, é a existência de poder de mercado pelo agente econômico investigado, sem o qual não há que se cogitar de violação das normas antitruste. Outra questão que deve necessariamente se considerada é a presença de racionalidade econômica na suposta conduta anticompetitiva, de forma a se demonstrar a causalidade entre a conduta analisada e possíveis prejuízos a concorrência. Já o periculum in mora “representa a ameaça à eficácia do provimento final do processo, é dizer, o motivo para a adoção de medidas cautelares é a existência de indícios de que o resultado do processo possa se tornar ineficaz, não produzindo os efeitos almejados” quando da prestação da tutela definitiva.[6] Nesse sentido, tem-se que a medida preventiva é provimento extraordinário que visa a “combater o perigo de dano que possa advir do tempo necessário para cumprimento de todas as etapas do devido processo legal”.[7] Trata-se, portanto, de medida cuja urgência resta caracterizada quando há risco de ocorrência de prejuízos irreversíveis ou de difícil reparação no mercado, ou quando há risco que o prosseguimento da conduta torne inócua a decisão final deste Conselho, a teor do que dispõe o supracitado art. 84, da Lei no 12.529/2011. Como mencionado anteriormente, a decisão recorrida concluiu pela inexistência dos requisitos legais para a medida preventiva requerida pela Recorrente.

Portanto, friso que este voto buscará tão somente verificar se existem os referidos requisitos para concessão da medida preventiva, quais sejam: (i) a verossimilhança das alegações trazidas como fundamento do pedido (fumus boni iuris); e (ii) o indício ou fundado receito que o Representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável, de difícil reparação ou que torne ineficaz o resultado final do processo (periculum in mora); conforme art. 84, caput, da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, reputo que a decisão emitida no presente momento processual, em se tratando de tutela provisória, não deve ser confundida com a decisão definitiva a ser pronunciada ao final do procedimento administrativo principal (Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14), que apurará, com maior completude de instrução processual, a existência ou não de conduta anticompetitiva por parte da APM. Isto posto, antes de adentrar a análise do mérito do preenchimento dos requisitos legais para a concessão da medida preventiva no caso em tela, entendo importante discorrer sobre a dinâmica do setor portuário no Brasil para melhor compreensão das condutas ora investigadas, do mesmo modo em que fiz nos autos do Processo Administrativo no 08700.005499/2015-51. III.1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O SETOR III.1.1.

DO AGENTES DO SETOR PORTUÁRIO Com as importantes reformas regulatórias, sendo a última a Lei 12.815/2013 (“Nova Lei dos Portos”), observa-se que o setor portuário brasileiro é bastante complexo e conta com a participação de diversos agentes públicos e privados, a saber: (i) importadores; (ii) exportadores; (iii) armadores; (iv) operadores portuários; (v) recintos alfandegados; e a (vi) Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”). a) Administração do porto Segundo a Lei nº 12.815/13 (“Nova Lei dos Portos”), o administrador do porto é a autoridade portuária na extensão do porto e possui como competências a coordenação dos diversos agentes públicos e privados que atuam na cadeia logística portuária, bem como a exploração e gestão do tráfego das operações portuárias realizadas na área do porto organizado. Também é responsável pela fiscalização, planejamento e pré-qualificação dos operadores portuários.[8] A administração do porto pode ser realizada por entidades de direito público e privado. Em síntese, como prevê a Nova Lei dos Portos, as autoridades portuárias são companhias de docas, mas as atividades de administração também podem ser delegadas, autorizadas ou concedidas a outros entes. A administração do Porto de Itajaí/SC é realizada, mediante delegação da União, pela Superintendência do Porto de Itajaí, autarquia municipal criada em 2000[9].

b) Conselho de Autoridade Portuária (“CAP”) O Conselho de Autoridade Portuária, com a Nova Lei dos Portos, transformou-se em um órgão consultivo da administração do porto, de modo a ser o espaço para discussões, análises e sugestões nas questões de desenvolvimento da atividade portuária, proteção ao meio ambiente e a promoção da competição entre os concorrentes.[10] c) Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) A ANTAQ, vinculada ao Ministério da Infraestrutura, é a agência responsável por regular, supervisionar e fiscalizar as atividades desenvolvidas nos portos brasileiros e a exploração da infraestrutura portuária. Com a Nova Lei dos Portos, as funções da agência reguladora foram redefinidas e reforçadas no sentido da promoção da concorrência entre os agentes portuários.[11] Diante desse contexto, é competência da ANTAQ aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelos administradores dos portos, bem como a remuneração e o desenvolvimento de serviços adicionais prestados pelos operadores portuários. d) Importador É a pessoa física ou jurídica, destinatária final da mercadoria transportada, que utiliza a infraestrutura portuária para importar cargas internacionais. Em geral, é o responsável pela contratação do armador para o transporte da carga e, se for o caso, pela contratação do recinto alfandegado para a armazenagem da carga.

Assim, além da relação contratual com o exportador pelo contrato de compra e venda internacional, o importador deve realizar um contrato de transporte marítimo com o armador, bem como um contrato de armazenagem com (a) o operador portuário que irá descarregar e realizar a movimentação em terra da carga ou (b) com algum recinto alfandegado independente. e) Armador É a pessoa física ou jurídica, estabelecida e registrada, que a partir da utilização de recursos próprios, mantém e explora comercialmente os navios, isto é, pode ser o proprietário dos navios ou possuir a concessão para utilizar navios de terceiros. É, na realidade, o agente encarregado pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino, sendo remunerado pelo contrato de transporte mediante o pagamento do valor do frete. Neste momento, junto ao pagamento do frete, o importador antecipa ao armador o pagamento da taxa de movimentação dos contêineres (Terminal Handling Charge – “THC”), exigida pelos operadores portuários para a movimentação horizontal dos contêineres em terra e a entrega da mercadoria ao destinatário. Como o armador não possui a infraestrutura necessária para o desembarque da carga, o agente responsável pelo transporte subcontrata o operador portuário para os serviços de atracação, estiva, e movimentação da carga no porto até a sua entrega ao destinatário final ou seu consignatário, como os recintos alfandegados.

A esses serviços, é firmado, entre o operador portuário e o armador, o pagamento do box rate, que inclui o valor da taxa THC. Assim, o armador mantém relações contratuais com o importador pelo contrato de transporte, já que é sua responsabilidade realizar o transporte marítimo da carga até o porto de destino, bem como com o operador portuário, em razão da necessidade de contratação pelos serviços do box rate. f) Operador portuário É a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução da operação portuária de movimentação de cargas e pessoas. São chamados de terminais molhados, por terem berço de atracação e acesso ao mar, de tal modo que são os arrendatários, concessionários ou autorizatários dos terminais públicos e privados localizados na área do porto organizado. Tais agentes são responsáveis pelo carregamento e descarga dos contêineres nos navios, bem como pelo recebimento, controle e entrega da carga. A entrega do contêiner poderá ser direcionada para o armazém do próprio operador, para o importador, ou se for o caso, para os recintos alfandegados. À vista disso, o operador portuário mantém relação jurídica-contratual com o poder concedente do porto, pelo contrato de concessão, arrendamento ou autorização, bem como com o armador pela contratação da descarga e movimentação de contêineres, incluída no box rate e com o importador, caso o destinatário final opte por armazenar os contêineres nos armazéns do operador portuário. No caso em tela, a APM e a Portonave S.A.

Terminais Portuários de Navegantes (“Portonave”) são os dois operadores portuários atuantes no Complexo Portuário de Itajaí/SC. g) Recintos alfandegados Os recintos alfandegados são áreas demarcadas pela Receita Federal (autoridade aduaneira do porto organizado) e são utilizados para movimentação em terra, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias derivadas ou destinadas à importação, estando localizados na zona primária dos portos organizados ou na zona secundária. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles localizados na área do porto organizado, geralmente sem acesso ao cais. Os recintos alfandegados da zona secundária ou estações aduaneiras interiores (“EADIs”) são comumente chamados de portos secos e servem para facilitar a interiorização da carga, tendo em vista que compreendem o restante do território aduaneiro, isto é, toda a extensão do território nacional. Assim sendo, os recintos alfandegados mantêm relação contratual com o importador, em razão do contrato de armazenagem. Logo, com a descarga do contêiner, o recinto alfandegado deve requerer a liberação da carga ao operador portuário para realizar a devida armazenagem contratada. No caso em concreto, a Localfrio é um recinto alfandegado independente atuante no Complexo Portuário de Itajaí/SC. III.1.2.

Funcionamento da cadeia logística na operação de importação e as relações obrigacionais entre os agentes portuários As operações realizadas pelos supramencionados agentes portuários no processo de importação, podem ser sintetizadas na ilustração abaixo: a) Cadeia Contratual: (1) Importador celebra contrato de compra e venda com o Exportador. (2) Importador contrata com o Armador o transporte da carga para entrega no porto de destino. (3) Armador formaliza contrato com o Operador Portuário para descarga e movimentação de contêiner entre o navio e portão do terminal. (4) Importador formaliza contrato com o Recinto Alfandegado para armazenagem da carga antes de sua nacionalização. b) Fluxo da carga: (i) Exportador entrega a carga aos cuidados do Armador (ii) Armador disponibiliza a carga ao Operador Portuário para retirada/descarga do navio (iii) Operador Portuário movimenta a carga no terminal portuário e disponibiliza ao Recinto Alfandegado (iv) Recinto Alfandegado recebe e armazena a carga e a disponibiliza ao Importador Fonte: Nota Técnica nº 38/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE, no âmbito do Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14 (SEI 0557443) Como visto, as operações iniciam-se com a celebração do contrato de compra e venda internacional entre o importador e o exportador. Neste momento serão negociadas as condições de venda da mercadoria, como classificações da carga, preço final, logística da entrega, formas de pagamento e as responsabilidades de cada parte.

Diante de tais aspectos, nos contratos sob a cláusula FOB (Free On Board), o exportador encerra suas obrigações quando a carga é inserida no contêiner e disponibilizada para o transporte no porto de embarque. Deste modo, a responsabilidade da mercadoria passa a ser do importador, devendo este firmar contrato de transporte marítimo com o armador. Já nas modalidades CFR (Cost and Freight) e CIF (Cost, Insurance and Freight), por exemplo, o exportador deve contratar e arcar com os custos de frete relacionados ao transporte marítimo internacional. Assim, o contrato de transporte marítimo estabelece o vínculo obrigacional entre o importador e o armador, bem como as responsabilidades do armador em relação à mercadoria. De tal modo, o importador transfere a obrigação para o armador sobre as operações de recebimento da carga no porto de origem e o transporte até o porto de destino, indicado no contrato de compra e venda internacional. Por sua vez, o cumprimento do contrato de transporte marítimo e as obrigações do armador cessam com a efetiva entrega ao importador ou ao consignatário indicado. Desta maneira, importadores transnacionais com grandes remessas de mercadorias e capacidade de utilizar a maioria ou todo o espaço de carga do navio, podem incluir no contrato de compra e venda internacional e/ou no contrato de transporte marítimo, além do porto de destino, qual será o operador portuário responsável pelo desembarque dos contêineres.

No caso em concreto, conforme mencionado anteriormente, a APM e a Portonave podem ser contratadas como operador portuário no Porto de Itajaí/SC. O armador, por sua vez, dada a impossibilidade de realizar a movimentação de cargas, contrata os serviços dos operadores portuários para a atracação do navio no porto, a fim de carregamento e descarregamento de mercadoria, estiva (movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações) e movimentação horizontal da mercadoria descarregada no porto. Essas atividades contratadas pelo armador e prestadas pelo operador portuário integram a cesta de serviços denominada “box rate”. Além disso, tal cesta de serviços inclui a taxa THC, destinada a remunerar os operadores portuários pela operação de movimentação dos contêineres em terra, do momento da desestiva (movimentação de desarrumação para a descarga da mercadoria dos conveses ou nos porões das embarcações) até a entrega efetiva ao destinatário. Na prática, o importador, ao remunerar o armador pelo valor do frete, antecipa ao encarregado do transporte (armador), o valor da taxa THC que será cobrada pelo operador portuário do armador para a movimentação em terra. Vale notar que os armadores possuem contratos com diversos operadores portuários e, em razão disso, são detentores de razoável poder de barganha nas taxas cobradas pelos terminais nas prestações dos serviços incluídos no box rate.

Assim, em portos em que vários operadores portuários operam, a concorrência por contratos com armadores é bem intensa. Em seguida, após o desembarque dos contêineres em terra, o importador, destinatário final da carga, poderá escolher dentre algumas opções para o destino da mercadoria, como (a) a retirada imediata (pessoalmente ou por consignatário) ou (b) armazenagem, a qual pode se dar (b.1) nos armazéns alfandegados do operador portuário ou (b.2) nos recintos alfandegados independentes. Tais recintos alfandegados independentes não possuem poder de escolha referente ao operador portuário que realiza a descarga e movimentação dos contêineres, uma vez que somente recebem a mercadoria para sua armazenagem, sendo, na ausência de qualquer verticalização, dependentes da operação de movimentação horizontal e concorrentes diretos do operador portuário no mercado de armazenagem. Observa-se que, após o operador portuário desembarcar os contêineres em terra, o importador - como destinatário final da mercadoria -, pode escolher qual será o destino da carga, como a retirada imediata (pessoalmente ou por consignatário) ou a armazenagem dos contêineres, a qual pode se dar nos armazéns alfandegados do próprio operador portuário ou nos recintos alfandegados independentes. Assim, na atividade de armazenagem alfandegada – mercado à jusante – os recintos alfandegados são concorrentes diretos do operador portuário e dependentes da operação de movimentação horizontal realizada pelo último.

É justamente no momento de liberação da carga para os recintos alfandegados independentes do Porto de Itajaí/SC que se inserem as condutas investigadas. Conforme mencionado anteriormente, há controvérsia acerca da ilegalidade e da legitimidade das cobranças feitas pela APM perante a Localfrio no que se refere aos serviços de segregação e entrega de contêineres (“SSE”), bem como pela pesagem, levante e armazenagem em regime DTA, ou seja, cobrança pela guarda transitória de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas. III.2. O cenário regulatório relacionado ao SSE Feita essa breve digressão sobre os agentes envolvidos na cadeia de serviços portuários, há que se salientar que, nas últimas décadas, profundas transformações regulatórias foram realizadas no cenário portuário brasileiro, em razão do esforço de agentes públicos para promover o aumento da participação de capital privado e atrair investimentos ao setor, de modo a modernizar a infraestrutura portuária. Com a Lei nº 12.815/13, a competência da ANTAQ foi reforçada para dirimir eventuais contradições em várias questões internas da operação portuária, como a competência para a aprovação de novas tarifas e a fiscalização das formas de exploração das instalações portuárias concedidas pela administração do porto.

Assim, tratando-se da cobrança de THC2,a primeira decisão sobre o tema foi emitida pela ANTAQ no âmbito do Processo Administrativo nº 50300.000022/2002, correspondente à área de influência do Porto de Salvador/BA, no qual a agência regulatória concluiu que “embora existem custos adicionais para o operador portuário na movimentação de cargas destinadas a outros recintos alfandegados, o serviço prestado está totalmente abrangido pelo conceito de movimentação de containers consagrado no contrato de arrendamento, não estando pois configurada a existência de serviços adicionais” aptos a legitimar a cobrança, por meio do acórdão de 27.06.2003[12] . Vale notar que o entendimento construído por este Tribunal Administrativo, em relação à cobrança do SSE foi dissonante ao supramencionado entendimento firmado pela ANTAQ. A identificação da cobrança de THC2 como infração concorrencial percorreu a existência de vácuo regulatório sobre a definição de tal serviço e sobre a própria definição dada ao box rate e também identificou que tal cobrança para atividade de armazenagem geraria uma vantagem para o operador portuário, de maneira que na verdade não haveria custos adicionais para a movimentação de cargas destinadas a outros recintos alfandegados. Nesse passo, a ANTAQ, na tentativa de regular a cobrança de serviços livremente negociados pelas partes, entre eles, a cobrança do serviço de segregação e entrega de contêineres, emitiu a Resolução nº 2.389/2012.

Entretanto, no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, o CADE manifestou posição contrária à ideia de que esta Resolução da ANTAQ conferiria isenção antitruste à cobrança de THC2 e manteve o entendimento da cobrança de THC2 como ilícita em face do direito concorrencial, em razão da existência de vácuo regulatório. Diante de tal conflito entre a via regulatória e concorrencial, o Tribunal de Contas da União (“TCU”), no exercício de sua competência, emitiu no âmbito do Processo nº 014.624/2014-1, Relatório de Auditoria Operacional para avaliar os principais gargalos logísticos para liberalização de carga conteinerizada nos portos da Região Sudeste. Dentre as conclusões do referido Relatório, a Corte de Contas suscitou a necessidade de se haver uma revisão regulatória acerca da cobrança de THC2, uma vez que a Resolução nº 2.389/2012 foi uma “mera disposição de regramentos procedimentais sobre o modelo de cobrança”, não “sendo capaz de cumprir o dever legal atribuído à ANTAQ de corrigir a imperfeição econômica” que envolve a cobrança de THC2, de modo que a ANTAQ “optou por não regular o ponto conflituoso, eximindo-se, assim, de cumprir sua obrigação legal de minimizar falhas de mercado decorrentes de concorrência imperfeita e de impedir ocorrência de infrações da ordem econômica”. Nesse sentido, observa-se que o TCU concluiu pelo envio das seguintes recomendações à ANTAQ: 9.1. determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ que: 9.1.1.

elabore e publique as composições de custo dos serviços prestados pelos terminais portuários com o objetivo de balizar o exame de pertinência da THC 2 e de ocorrência de abuso em sua cobrança; 9.1.2. proceda à revisão da regulamentação concernente à cobrança do serviço de segregação e entrega de contêiner (SSE ou THC 2) , de modo a adequá-la ao novo arcabouço jurídico-institucional estabelecido pela Lei 12.815/2013 e pela Lei 12.529/2011, com vistas a dar cumprimento à sua obrigação legal de harmonizar e arbitrar conflitos de interesse entre terminais portuários e recintos alfandegados independentes, em obediência ao art. 20, inciso II, art. 27, incisos II e IV, da Lei 10.233/2001 e ao art. 2º, inciso II, do Decreto 4.122/2002; (Voto da Conselheira Relatora Ana Arraes) Assim, em 25.05.2018, a ANTAQ deu início à audiência pública para a minuta de revisão da Resolução nº 2.389/2012, em vigor desde fevereiro de 2012. Após o período de deliberação e aprimoramento da norma, a ANTAQ decidiu por editar a Resolução nº 34/2019, em 19.08.2019, que revogou a Resolução nº 2.389/2012. As principais alterações são sumarizadas na tabela abaixo: Resolução ANTAQ n° 2.389/2012 Resolução ANTAQ n° 34/2019 Alteração Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] VI - Cesta de Serviços (Box Rate):

preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal; Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] III - Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação; ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação; Resolução atual delimitou os serviços abrangidos na box rate, retirando a possibilidade de estarem abarcados também os serviços relativos à entrega no portão do terminal caso houvesse previsão contratual nesse sentido. [Não há correspondência] Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] IX - Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE:

preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. Previsão expressa acerca dos serviços de segregação e entrega de contêineres, ocorridos entre a etapa que a carga está na pilha do pátio até sua chegada ao portão do terminal portuário, não estando, portanto, abrangidos pela box rate. Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] VII - Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge - THC): preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal; Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] X - Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge - THC):

preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação; À semelhança com a alteração no tocante à descrição da box rate, a Resolução atual não prevê a possibilidade de cláusula contratual para fazer com que a THC abranja também os serviços prestados até a entrega no portão do terminal. Art. 5º – Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observados os tetos de preços fixados pela Autoridade Portuária e as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. § 1º - A autoridade portuária, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contrato. § 2º - A tabela de preços de serviços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo Box Rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-versa. Art.

5º Os serviços não contemplados no Box Rate e os serviços de armazenagem, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou dos operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas, devendo os valores máximos serem previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento e nas normas da ANTAQ, vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência. § 1º A ANTAQ, em caso de conflito, poderá arbitrar o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em normas e contratos. § 2º A tabela de preços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo Box Rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-e-versa, nas seguintes condições: I - as instalações portuárias divulgarão em seu sítio eletrônico e em local visível nos acessos do terminal, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias antes do início da vigência, os valores máximos dos preços, bem como a descrição detalhada dos serviços passíveis de serem cobrados perante os usuários, incluindo as normas de aplicação, franquias e isenções, se houver;

II - as tabelas de preços atualizadas serão encaminhadas à ANTAQ com antecedência mínima de 30 (trinta) dias da data da mudança de valores, da alteração nos descritivos dos serviços ou da inclusão, junção ou exclusão de serviços, quando ocorrer, para avaliação; e III - a ANTAQ emitirá instruções específicas para a recepção centralizada e por meio de formulário eletrônico das tabelas de preços. Resolução atual estabelece à obrigação de divulgação prévia dos valores máximos em tabelas de preços, nos termos do contrato de arrendamento e também em observância às normas da ANTAQ (vide § 2º), e veda expressamente “as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência”. Além disso, a Resolução atual atribui à ANTAQ (e não mais à autoridade portuária) a competência para arbitrar o preço dos serviços não contemplados na referida tabela, na norma ou nos contratos. Art. 6º – O operador portuário, na qualidade de explorador de recinto alfandegado, bem como o explorador de recinto alfandegado que não atua na operação portuária, poderá prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes ou usuários. Art.

6º A instalação portuária ou o operador portuário, na qualidade de titulares da exploração de recinto alfandegado em zona primária, poderão prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços. § 1º Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante; § 2º O cumprimento do previsto no parágrafo primeiro requer, perante a respectiva instalação portuária ou operador portuário, prévio agendamento eletrônico de janelas operacionais, a serem disponibilizadas nas seguintes condições: I - continuamente e regularmente espaçadas, de maneira a atender a totalidade dos respectivos clientes ou usuários;

II - permitida a reprogramação ou o reagendamento gratuito, com a adequada antecedência ao evento marcado, por qualquer uma das partes. § 3º Nas hipóteses previstas no parágrafo segundo, é facultada a cobrança relativa a custos operacionais imputados pelo não comparecimento ou pela desistência, no caso de desatendimento voluntário ao agendamento, sem qualquer reprogramação prévia, com a adequada antecedência ao evento marcado, por parte do importador, ou pelo seu representante. Resolução atual inclui a possibilidade de remuneração pelos serviços de armazenagem estar prevista em tabelas de preços. Além disso, a Resolução atual permite expressamente a cobrança pelo SSE, perante o importador ou seu representante, pelas atividades de (i) “colocação na pilha em pátio segregado”; (ii) “gerenciamento de riscos de cargas perigosas”; (iii) “cadastramento de empresas ou pessoas”; (iv) “permanência de veículos para retirada”; (v) “liberação de documentos ou circulação de prepostos”; (vi) “remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra”; e (vii) “posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante”. [Não há correspondência] Art. 8º. São consideradas práticas abusivas ou lesivas à concorrência, no âmbito desta norma e da norma que dispõe sobre a fiscalização da prestação dos serviços portuários, as que tem por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, visando eliminá-la; II - aumentar artificialmente os custos operacionais dos rivais à jusante ou do mesmo mercado relevante; III - elevar sem justa causa os preços ou valer-se de meios artificiosos, exercendo posição dominante sobre a carga com a finalidade de aumentar arbitrariamente os lucros; IV - fraudar preços por meio da: a) sua alteração, sem a correspondente modificação da essência ou da qualidade do bem ou do serviço; b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto; c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado; d) inclusão de insumo não efetivamente empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços; V - sonegar bens e serviços, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas; VI - reter insumos, cargas ou mercadorias com o fim de inviabilização da concorrência; ou VII - ampliar voluntariamente e sem justa causa o tempo de permanência de cargas na instalação portuária em prejuízo da nova destinação. Resolução em vigor estabelece práticas que devem consideradas “abusivas ou lesivas à concorrência”, em linha com o art. 36, §3º, inciso IV, da Lei no 12.529/2011, bem como trazendo outras condutas não exemplificadas na referida lei. Art.

9º – Os serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daquelas cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Art. 9° O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daquelas cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Parágrafo único. No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição. Reforçando o texto trazido em seu art. 2º, por meio deste art. 9º a Resolução atual dispõe que o SSE não está abrangido nos serviços que compõem a box rate (ressarcidas pela THC), a menos que haja previsão contratual em sentido diverso. A Resolução ainda atribui à ANTAQ a possibilidade de fixar o preço máximo a ser cobrado a título de SSE, caso reste demonstrada “a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança”.

Vale notar que a Resolução de 2012 já dizia que os “serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela Box Rate”, porém não definia o que era o SSE. Art. 11 Os serviços realizados para atender exigência da autoridade aduaneira, sanitária, ambiental ou correlata, quando prestados indistintamente a todas as cargas, serão incluídos no valor do Box Rate ou, se for o caso, da armazenagem, comunicando-se o fato à Autoridade Portuária no prazo mínimo de 10 (dez) dias a contar do início da cobrança ou do surgimento do evento que a motivou. Art. 11 Os serviços realizados para atender exigência da autoridade aduaneira, sanitária, ambiental ou correlata, quando prestados indistintamente a todas as cargas, deverão ser incluídos no valor do Box Rate ou, se for o caso, da armazenagem, comunicando-se o fato à ANTAQ no prazo mínimo de 30 (trinta) dias a contar do início da cobrança ou do surgimento do evento que a motivou. Redação mantida em relação à inclusão de serviços realizados para atender exigências aduaneiras, sanitárias ou ambientais, no valor cobrado na box rate ou na remuneração pela armazenagem. Substituição da Autoridade Portuária pela ANTAQ no que tange à comunicação de tal inclusão, além da alteração quanto ao prazo para fazê-lo.

Por meio da análise comparativa entre a Resolução no 34/2019 (em vigor) e a Resolução anterior (no 2.389/2012), observa-se que, ao editar mudanças na nova normativa sobre a cobrança do serviço de segregação e entrega (SSE ou THC2), a ANTAQ visou a afastar dúvidas acerca de quais serviços estão de fato abrangidos pela box rate. Nessa esteira, tem-se que o box rate é composto, no caso da operação de exportação, pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluindo a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo e o operador portuário da exportação. Já no caso da importação – operação esta relevante para o caso em tela - referida cesta de serviços, remunerada pela Terminal Handling Charge (THC), engloba o serviço de movimentação da carga entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário. Nota-se, portanto, que a Resolução no 34/2019 não inovou a esse respeito em relação à Resolução no 2.389/2012, que também atribuía, via de regra, ao box rate a mesma cesta de serviços.

Isso porque cabe a ressalva que a Resolução no 2.389/2012 dispunha ser possível que os agentes do mercado firmassem cláusula contratual no sentido de determinar que a box rate abrangesse também, no caso de importação, a entrega da mercadoria até o portão do terminal, de modo que a movimentação prevista na box rate – nesta hipótese - não se encerraria quando da colocação da carga na pilha do terminal portuário, mas iria além dessa etapa, finalizando quando da chegada ao portão do terminal. Já o serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), por sua vez, não se encontrava previsto na Resolução no 2.389/2012, ao passo que passou a ser definido na Resolução no 34/2019 como o serviço de movimentação da mercadoria a partir da pilha no pátio até o portão do terminal portuário, bem como pelos serviços de “gerenciamento de riscos de cargas perigosas”, “cadastramento de empresas ou pessoas”, “permanência de veículos para retirada”, “liberação de documentos ou circulação de prepostos”, “remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra” e “posicionamento da carga no veículo do importador”.

A partir da leitura da Resolução de 2012, como visto, tinha-se que a box rate envolvia a movimentação da carga entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, via de regra (a menos que houvesse disposição contratual em sentido diverso), e que a THC remunerava o serviço de movimentação da mercadoria entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário (também na ausência de cláusula contratual específica que dispusesse de forma diferente). Nada dispunha referida norma sobre os serviços de movimentação de carga prestados após a colocação na pilha do terminal portuário e até que a mercadoria chegasse ao portão do terminal portuário, o que poderia ser entendido como um “vácuo regulatório” para alguns.

A Resolução de 2019, por sua vez, dispõe expressamente sobre o serviço de movimentação de cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, definido como “SSE” (Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres, que inclui ainda a remuneração pelo “gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante”) e afirma expressamente que tal movimentação não faz parte da box rate e, portanto, não é remunerado pelo THC (a menos que haja cláusula contratual em sentido diverso), podendo ser cobrado pelo operador portuário perante o importador ou “seu representante”. Nesse diapasão, conforme entendimento que manifestei no Processo Administrativo no 08700.005499/2015-51, ao meu ver, não houve alteração de entendimento da Resolução de 2012 para a Resolução de 2019 quanto aos serviços abrangidos pela box rate e remunerados pela THC, uma vez que a Resolução ANTAQ no 2.389/2012 não afirmava ser o serviço de movimentação de carga entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário pertencente à box rate, tampouco remunerado pela THC, não havendo que se falar em preenchimento de “vácuo regulatório” com a edição da Resolução no 34/2019, ao meu ver.

Na realidade, a Resolução de 2019 trata – sobre a questão - apenas de modo a afastar eventuais dúvidas sobre a movimentação da cargas entre a pilha e o portão do terminal portuário, ao definir de forma categórica o SSE e, ao fazê-lo, excluí-lo do rol de serviços abarcados pela box rate. De todo modo, cumpre salientar a inovação trazida pela Resolução de 2019 a respeito dos preços a serem cobrados pelos operadores portuários pelos serviços não contemplados no box rate. A respeito, nota-se que ambas as supracitadas Resoluções da ANTAQ dispõem[13] estarem tais serviços sujeitos às condições livremente negociadas pelas partes ou então divulgadas em tabelas de preços, no que diz respeito à oferta e remuneração de tais serviços. Todavia, a Resolução de 2012 estabelecia ser de competência da Autoridade Portuária a fixação do teto de preços a serem cobrados por tais serviços, ao passo que a Resolução de 2019 retirou de tal autoridade a competência para fixação dos preços. Com efeito, com a vigência da Resolução no 34/2019 o operador portuário passa a gozar de autonomia para fixar os preços máximos pelos serviços não contemplados na box rate, bastando a divulgação prévia em tabelas de preços, com a ressalva de serem vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência.

Houve com a nova regulação, portanto, o intuito de retirar da Administração Pública a competência de regular os preços a serem praticados pelos serviços não contemplados pela box rate, em consonância com o movimento de desestatização das atividades portuárias observadas no histórico recente do setor. Não obstante, tendo como pano de fundo os diversos casos de condutas anticompetitivas no setor, examinadas tanto pelo CADE quanto pelo Poder Judiciário, nota-se ainda que a Resolução ANTAQ no 34/2019 prevê condutas “abusivas ou lesivas à concorrência” no que tange aos serviços portuários, tais como criar dificuldades à atuação de concorrentes, aumentar artificialmente os custos dos rivais (tanto no mesmo mercado relevante quanto no mercado à jusante) e elevar sem justa causa ou fraudar os preços. Isto posto, à luz tão somente da normativa setorial, observa-se ser a cobrança de SSE (THC2) lícita, uma vez que, via de regra, não está inclusa nos serviços da box rate (remunerados pela THC), entendimento este que já encontrava respaldo na Resolução ANTAQ no 2.389/2012 e que foi reforçado na Resolução ANTAQ no 34/2019. De todo modo, vale pontuar que a normativa setorial possibilita a cobrança da SSE por parte do operador portuário, em caráter autorizativo, mas não a impõe, de modo que a cobrança pela SSE corresponde a uma faculdade conferida ao operador portuário.

Importante ponderar que a cobrança pelos serviços não contemplados, via de regra, pela box rate, tais como o SSE, está sujeita à livre negociação entre as partes, de modo que podem ser de fato incluídos na box rate e, portanto, cobrados pelo operador portuário diretamente perante o armador, caso haja previsão contratual nesse sentido. Portanto, mister ressaltar que, ainda que não seja per se ilícita do ponto de vista da ANTAQ, a cobrança de SSE pode ser lesiva à concorrência, como já foi debatido por este Conselho em casos anteriores, detalhados a seguir III.3. Dos precedentes do CADE envolvendo cobranças de serviços portuários A análise envolvendo o setor portuário, incluindo o SSE, não é fato novo neste Conselho, tendo em vista os precedentes construídos ao longo, sobretudo, dos últimos quinze anos. Nesse sentido, para a compreensão ampla do setor portuário e as nuances do caso em concreto, mister analisar os casos deste Conselho envolvendo a cobrança de THC2, bem como outros relevantes que abordam o setor portuário, sumarizados na tabela abaixo e pormenorizados adiante: Processo Administrativo no Representados Síntese Situação 08012.007443/ 1999-17 Tecondi, Terminal 37, COSIPA e TECON Santos Brasil Instituição de "taxa de cobrança" relacionada ao serviço de segregação e de entrega de mercadoria proveniente de importação. Mercado relacionado à zona de influência do Porto de Santos/SP.

Condenação em 27.04.2005 08012.009690/ 2006-39 Rodrimar S.A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais Instituição de "taxa de ISPS-CODE", para liberação de contêiner de importação, serviços já remunerados através de outros preços autorizados no contrato de concessão ou arrendamento. Mercado relacionado à zona de influência do Porto de Santos/SP. Processo suspenso em razão da celebração de Termo de Cessação da Conduta ("TCC"), em 19.08.2015 08012.005422/ 2003-03 TECON Rio Grande S.A Instituição de cobrança de preço pela manutenção por 48 (quarenta e oito) horas da carga no pátio de mercadorias transportadas em contêineres provenientes de importação. Mercado relacionado à zona de influência do Porto do Rio Grande/RS. Condenação em 04.02.2016 08012.003824/ 2002-84 TECON Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda Instituição de "taxa de cobrança" relacionada ao serviço de movimentação e segregação de mercadoria proveniente de importação. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Salvador/BA. Condenação em 22.03.2016 08012.005967/ 2000-69 Santos Brasil S.A. (TECON) e TECONDI (Terminal de Contêineres da Margem Direita S/A) Estipulação e cobrança de entrega postergada por parte dos operadores portuários em face dos Recintos Alfandegados. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Santos/SP.

Arquivamento em 28.06.2016 08012.001518/ 2006-37 Rodrimar S.A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais Instituição de "taxa de cobrança" relacionada ao serviço de segregação. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Santos/SP. Condenação em 22.08.2018 08700.008464/ 2014-92 TECON Rio Grande S/A. Cobrança da taxa de “fiel depósito”. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Rio Grande/RS. Condenação em 11.09.2018 08700.005418/ 2017-84 TECON Suape S.A. Instituição de "taxa de ISPS-CODE", para liberação de contêiner de importação, serviços já remunerados através de outros preços autorizados no contrato de concessão ou arrendamento. Mercado relacionado à zona de influência do Porto de Suape/PE Condenação em 22.10.2019 08700.007396/ 2016-14 APM Processo Administrativo relacionado a este Recurso Voluntário. Processo em andamento (fase de instrução pela SG) 08700.007049/ 2018-45 Portonave Processo desmembrado a partir do Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14, de forma a segmentar as investigações em relação à APM e à Portonave. Processo em andamento (fase de instrução pela SG). 08700.000351/ 2019-53 Embraport – Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. Suposta instituição de “taxa de cobrança” relacionada ao serviço de segregação de mercadoria proveniente de importação. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Santos/SP. Processo em andamento (fase instrução pela SG).

Houve pedido de medida preventiva concedida e, posteriormente, revogada pela SG. Foi provido recurso voluntário pelo Tribunal do CADE para restaurar a medida preventiva anteriormente imposta. 08700.003006/ 2017-18 Brasil Terminal Portuário S.A. Suposta instituição de “taxa de cobrança" relacionada ao serviço de segregação de mercadoria proveniente de importação. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Santos/SP. Processo em andamento (fase instrução pela SG). Houve pedido de medida preventiva não acolhido pela SG. Foi provido recurso voluntário pelo Tribunal do CADE para conceder a medida preventiva. 08700.005499/2015-51 Tecon Suape S.A. Suposta cobrança indevida do SSE no Porto de Suape/PE. Processo em análise no Tribunal do CADE. Conforme me manifestei no Processo Administrativo no 08700.005499/2015-51, observa-se haver 12 (doze) processos administrativos deste Conselho envolvendo o setor portuário relevantes para o deslinde da análise do caso em tela, além do Processo Administrativo correlato a este Recurso Voluntário. Destes 12 processos, já houve decisão definitiva quanto ao mérito em 8 (oito) deles, ao passo que 4 (quatro) se encontram em trâmite na SG e 1 (um) deles está em análise no Tribunal do CADE.

Dos 8 (oito) julgados que tratam de taxas adicionais criadas por operadores portuários, o CADE condenou 6 (seis) desses casos ao entender que as relações entre o operador portuário e o recinto alfandegado são baseadas na dependência do recinto independente, de modo que o aumento do custo marginal da atividade de armazenagem afetaria negativamente a concorrência. Dentre os seis casos em que houve a condenação, três[14] deles envolveram a cobrança de taxa pelo serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE ou THC2), ao passo que os outros quatro[15] também abordaram a cobrança de taxas de forma abusiva por parte de operadores portuários mediante a utilização de seu poder de mercado no mercado de movimentação de contêineres, porém relativas a outros serviços que não a SSE, tais como a cobrança (i) pela armazenagem de contêineres submetidos ao regime DTA retirados antes das 48 (quarenta e oito horas de sua colocação no pátio); (ii) a título de remuneração pela observância ao ISPS; e (iii) da taxa “fiel depósito”. Outro caso[16] teve o julgamento suspenso em face da celebração de TCC com o representado, que admitiu a prática e se obrigou a cessar a cobrança feita aos recintos alfandegados em razão de custos supostamente incorridos para observância do código ISPS.

Por fim, no único caso de arquivamento do feito, este Tribunal consignou haver justificativa razoável que justificava a cobrança em questão (entrega postergada de contêineres), uma vez que a referida entrega postergada decorria por falhas cometidas pelos próprios recintos alfandegados. Todavia, até mesmo nesse caso o CADE alertou para os riscos concorrenciais relacionados ao poder de mercado dos operadores portuários, que teriam a capacidade de criar taxas de modo a elevar os custos de seus rivais no mercado à jusante. Em relação aos 4 (quatro) processos administrativos[17] ainda em andamento neste Conselho, salienta-se que em 2 (dois) deles foi, inclusive, concedida medida preventiva para fazer cessar – momentaneamente - a cobrança de SSE, suscitando haver indícios de infração à ordem econômica, o que restará decidido ao fim da instrução e da análise do processo.

Ante o exposto, importante notar que, ainda que nem todos os julgados tenham tido por objeto a cobrança indevida pelo SSE, todos eles tem como característica comum a aferição de eventual abuso de posição dominante por parte dos operadores portuários em razão da dependência dos recintos alfandegados independentes para com aqueles, o que possibilitaria a cobrança de preços por serviços em duplicidade, sem contrapartida ou então sem haver justificativa razoável para fazê-lo, o que deve ser examinado à luz dos elementos de cada caso concreto, tais como o contrato de arrendamento do porto em questão, a normativa regulatória vigente à época e os serviços efetivamente prestados e cobrados pelo operador portuário. Isto posto, importante notar que, em se tratando da cobrança de tarifas portuárias por operadores portuários perante os recintos alfandegados independentes, a competência deste Conselho não reside apenas em examinar se a cobrança é ilegal ou indevida, mas também em analisar se a cobrança é abusiva e/ou se tem efeitos exclusionários nos mercados relevantes afetados. III.4. Do pedido de medida preventiva da Recorrente em ação judicial Como também discorri no Processo Administrativo no 08700.005499/2015-51, a cobrança pelo operador portuário de tarifas relacionadas ao SSE foi objeto de diversas ações judiciais, tanto na Justiça Estadual quanto na Justiça Federal, tendo inclusive o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) se pronunciado sobre a matéria em algumas oportunidades.

Na esfera estadual, identifica-se que, em 4 (quatro) casos[18] , o Poder Judiciário se manifestou pela legalidade e legitimidade da cobrança do SSE pelo operador portuário perante o recinto alfandegado independente. Em tais julgados, prevaleceu o entendimento que tal cobrança, além de encontrar amparo na regulação da ANTAQ, diz respeito à prestação de serviços adicionais, não remunerados pela THC, de modo que a cobrança é de fato devida. Em outra oportunidade[19] , contudo, observa-se que o Poder Judiciário entendeu que a tarifa em comento (relativa à “transferência de contêineres”) não se confundia com a cobrança de THC2, e já estava inclusa no preço dos serviços cobertos no contrato de arrendamento, tendo determinado que a Representada se abstivesse de cobrar tal tarifa da empresa autora. Por sua vez, no âmbito da Justiça Federal, o Poder Judiciário predominantemente decidiu pela legitimidade da cobrança. Em 5 (cinco) julgados analisados, em 2 (duas)[20] oportunidades se decidiu que a cobrança do SSE é devida, sendo acolhido o pleito formulado pelos operadores portuários de anular a decisão deste Conselho que proibia a cobrança (ambas relativas ao Processos Administrativo no 08012.007443/1999-97), sob a justificativa que o SSE é oneroso e autônomo em relação aos serviços cobrados dos armadores. A legitimidade da cobrança também foi atestada em outro processo[21] pelo MM. Juízo de Primeiro Grau, estando a apelação interposta pelo CADE pendente de julgamento pelo TRF1.

Em outro caso[22] , o TRF3 rechaçou o pleito de nulidade da Resolução ANTAQ, por entender que sua concepção atendeu os ritos previstos e é resultado das competências legais da agência setorial. Por meio de um outro julgado[23] , contudo, o TRF3 negou pedido de nulidade da decisão do CADE no Processo Administrativo no 08012.007443/1999-97, tendo entendido que ao cobrar pelo SSE, o operador portuário interfere nos custos dos recintos alfandegados, que não tem qualquer poder ou direito de negociação, estando sujeito aos preços fixados pelo operador portuário. Não obstante, concluiu-se que a decisão deste Conselho foi feita dentro dos ditames legais e em linha com a sua competência de apurar infração à ordem econômica, competência esta, portanto, distinta da legislação portuária e da normativa regulatória. A legalidade da cobrança também foi assentada em dois julgados do STJ (AResp no 1441228 e AResp no 1537395), que entendeu que o SSE envolve serviços adicionais, não contemplados na box rate e passíveis, portanto, de cobrança por parte do operador portuário, em linha com as normas da ANTAQ. Isto posto, extrai-se das decisões judiciais que ao CADE não compete a revisão de atos normativos e decisórios das agências reguladoras, por falta de amparo legal. Nesse sentido, importante pontuar que a competência para regular o setor portuário é da ANTAQ, conforme já frisado neste voto.

Todavia, quando a atuação dos agentes do setor portuário afrontarem as Leis nº 8.884/94 e 12.529/11, que cuidam da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, ficarão sob a jurisdição administrativa do CADE, devendo ser examinado no caso concreto se, por meio da cobrança do THC2, houve qualquer prejuízo à livre concorrência; não ocorreu dominação de mercado; não se configurou segundo as provas dos autos, qualquer abuso de posição dominante; não houve qualquer empecilho ao acesso de novas empresas ao mercado; e também não se criou qualquer dificuldade ao funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente dos serviços realizados. Ademais, a análise dos julgados judiciais corrobora o fato que a cobrança da THC2, por si só, não é ilegal, entendimento este até mesmo já consolidado sob a então vigência da Resolução ANTAQ no 2.389/2012 – e, como discorrido anteriormente, mantido pela Resolução ANTAQ no 34/2019 -, uma vez que possui o respaldo normativo da agência reguladora setorial e, por envolver “serviço adicional, não compreendido por serviços remunerados por box rate ou THC, que demanda a utilização de equipamentos específicos e mão-de-obra destinada exclusivamente à separação das mercadorias ao recinto alfandegado”, mas “desde que comprovada a efetiva prestação dos serviços pelos operadores portuários”.

Não obstante, assim como frisado nos julgados judiciais, este Conselho tem como competência legal investigar e punir por eventuais infrações à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011, competência esta que não se confunde com a atribuição da agência reguladora setorial. Nesse sentido, reputo que o fato de a cobrança do SSE ser lícita, sob o ponto de vista legal e regulatório, não significa ser incapaz de caracterizar infração anticompetitiva no caso concreto, não se resumindo a função judicante deste Conselho à existência ou não de regulação setorial específica sobre a matéria. Isto posto, importante notar haver uma ação judicial, movida pela Recorrente em face da Representada, justamente tendo por objeto a discussão acerca da legitimidade das cobranças de tarifas portuárias no Porto de Itajaí/SC. No processo nº 0311872-35.2016.8.24.0033 (Justiça Estadual de Santa Catarina), a autora (ora Recorrente) defendeu a declaração da inexigibilidade da tarifa de segregação e entrega de contêineres com restituição dos valores pagos, bem como a proibição de emissão de novas cobranças de SSE. Segundo a LocalFrio, “a tarifa THC2 não deve ser cobrada porque: a) não há relação jurídica entre as partes que justifique qualquer cobrança; b) é abrangida pela tarifa básica (THC - Terminal Handling Charge) e pelo contrato de transporte marítimo, não se admitindo o seu fracionamento;

e c) sua cobrança importa em infração concorrencial, na medida em que eleva artificialmente os custos dos demais competidores no mercado de armazenagem". Ao julgar o pedido com tutela antecipada, o MM. Juízo a quo apreciou antecipadamente o feito e julgou procedente a demanda, declarando a inexigibilidade da cobrança do SSE. Em sede de apelação, interposta pela ré, o TJ-SC entendeu que a cobrança é legítima, tendo em vista disposição normativa da agência reguladora do setor, bem como o entendimento do TCU acerca da matéria: A controvérsia surge substancialmente quando, por opção do importador, a carga é direcionada para ser desembaraçada em terminal alfandegado independente, em que o terminal operador portuário cobra desse terminal independente pelos serviços adicionais de movimentação e segregação de contêineres ocorridos após os serviços de descarga do navio (Box Rate e THC). Aqui, forma-se concorrência entre esses dois terminais no mercado de armazenagem e desembaraço aduaneiro, porquanto a armazenagem e o desembaraço da carga podem ser realizados também no próprio terminal operador portuário que recebeu a carga do navio.

(...) Assim, ao contrário do que quer fazer crer a autora, existe serviço adicional a ser remunerado mediante a denominada THC2, porquanto, a rigor, por definição normativa da ANTAQ o Boxe Rate e o correspondente ressarcimento mediante THC remuneram apenas a movimentação de carga atinente à descarga do navio transportador (movimentação vertical de carga do porão do navio até a pilha comum do pátio). (...) Com efeito, a questão central da alegada ilegalidade da Resolução n. 2.389/2012-ANTAQ está consubstanciada no mero risco "potencial" que a opção regulatória adotada pela ANTAQ causa à livre concorrência no mercado de armazenagem alfandegada, porquanto não estabelece rígido instrumento de limitação das tarifas praticadas pelos operadores terminais portuários quando da cobrança da THC2 dos terminais alfandegados independentes (terminais retroportuários). A resolução estabelece a faculdade de intervenção para "fixação de valores máximos", o que, no entendimento do TCU, necessitaria de revisão e aperfeiçoamento, para imposição de verdadeira tabela de preços máximos para o Serviço de Segregação e Entrega de contêineres. (...) O fato de os preços praticados pela arrendatária (terminal portuário) serem livres não impede que a agência reguladora exerça controle a posteriori, de modo a coibir eventuais abusos ou práticas anticoncorrenciais a fim de garantir que as tarifas sejam módicas, justas e transparentes. Inclusive o art.

34, I e II, da Resolução 3.274/2014 estabelece a necessidade de publicação de tabelas de preços pelas arrendatárias em site e local público, sob pena de multa. Em outras palavras, a despeito de ocorrer, em abstrato, algum grau de risco potencial à livre concorrência no mercado de armazenagem alfandegada (sob a égide da Resolução n. 2.389/2012-ANTAQ), inexiste prova nos autos de que os preços praticados pela ré (empresa de terminal operador portuário) sejam abusivos em relação à média praticada pelo mercado ou mesmo em relação aos custos inerentes aos serviços de segregação entrega de contêineres. Com efeito, o TJ-SC deu provimento ao recurso da ré de modo denegar a demanda da autora, mediante acórdão de 25.09.2019, portanto, sob a vigência ainda da Resolução ANTAQ no 2.389/2012.

Vale ressaltar que a decisão do Tribunal ad quem reconheceu a possibilidade de haver “práticas anticoncorrenciais”, ainda que a cobrança seja lícita, tendo apontado que a causa de pedir no caso “está fundada precipuamente na ilegalidade/abusividade da cobrança em si e não de seus valores, o que exigiria análise específica e adequada, além do que é prudente e recomendável que eventual intervenção judicial nesse mercado dê-se de modo excepcional, tão somente para afastar a desproporcionalidade de preços cobrados que, por lei, devem ser fiscalizados por sua agência reguladora (ANTAQ), sob pena de inviabilizar-se a adequada regulação do setor e de acarretar insegurança jurídica”. Contra a referida decisão a Recorrente interpôs recurso especial, sendo inadmitido pelo TJ-SC sob os fundamentos de (i) alegação genérica de negativa de prestação jurisdicional; e (ii) impossibilidade de interposição de recurso especial, em razão da resolução do mérito não abranger lei federal e sim resoluções da ANTAQ. Contudo, a autora interpôs agravo na decisão emitida pelo Tribunal, e em paralelo, ajuizou uma ação cautelar no STJ com pedido de tutela provisória para concessão do efeito suspensivo do agravo interposto.

O pedido de tutela provisória foi indeferido pelo STJ e o processo arquivado em definitivo, mediante decisão do Ministro Moura Ribeiro de 04.05.2020, que proferiu que o agravo não havia sido admitido, de maneira que a Corte ainda não tinha jurisdição sobre a matéria, bem como concluiu que “somente em situações excepcionais é possível a concessão de efeito suspensivo a recurso especial não admitido pelo Tribunal local e, mesmo assim, apenas quando demonstrada a probabilidade de êxito do recurso, o risco de perecimento de direito ou teratologia no acórdão impugnado, o que, nos estreitos limites deste exame, não se vislumbra, de plano, neste caso”. Neste momento, importante notar que a existência de eventual processo judicial no qual se discuta a controvérsia objeto deste Recurso Voluntário – bem como do Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14 – não afasta o dever do CADE de decidir sobre a matéria de sua competência, a teor do que dispõe a Lei no 12.529/2011. Nesse sentido, observa-se que não há uma coincidência material entre o objeto da lide judicial e a presente demanda administrativa.

Diferentemente da ação judicial, que trata de lide privada entre a Localfrio e a APM cujos efeitos serão gerados apenas para as partes em litígio, os procedimentos administrativos conduzidos pelo CADE têm por objetivo não defender algum competidor específico, mas zelar pela livre concorrência, de modo a tutelar todos os concorrentes e consumidores eventualmente afetados pela conduta investigada. Assim, cabe ao CADE analisar no caso concreto, à luz da Lei nº 12.529/2011, os requisitos para concessão da medida preventiva, tendo em vista se as práticas realizadas pela APM têm o condão de configurar infração à ordem econômica. Feitas essas considerações, passo a (i) definir o mercado relevante afetado; e (ii) discorrer sobre eventual posição dominante da Representada; e, na sequência, analisarei se estão presentes os requisitos mencionados para eventual concessão de medida preventiva. III.5. Definição do mercado relevante A definição de mercado relevante consiste em elemento essencial para a análise concorrencial, uma vez que é “a unidade de análise para avaliação do poder de mercado, sendo “o que define a fronteira da concorrência entre as firmas”, delimitando em qual espaço este poder é exercido, em linha com a teoria do monopolista hipotético: O mercado relevante é a unidade de análise para avaliação do poder de mercado. É o que define a fronteira da concorrência entre as firmas. A definição de mercado relevante leva em consideração duas dimensões:

a dimensão produto e a dimensão geográfica. A ideia por trás desse conceito é definir um espaço em que não seja possível a substituição do produto por outro, seja em razão do produto não ter substitutos, seja porque não é possível obtê-lo. Assim, um mercado relevante é definido como sendo um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que tal(is) produto(s) é (são) produzido(s) ou vendido(s), de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno, mas significativo e não transitório aumento de preços, sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região. Esse é o chamado teste do monopolista hipotético e o mercado relevante é definido como sendo o menor mercado possível em que tal critério é satisfeito. (...) A definição de mercado relevante é de vital importância para a análise dos casos que chegam ao Cade, uma vez que ele é o espaço onde o poder de mercado pode ser inferido. Só se pode falar em existência de poder de mercado se for definido previamente em qual espaço esse poder pode ser exercido.

Assim, para se caracterizar a possibilidade de exercício de poder de mercado, primeiramente é necessário que se defina qual mercado relevante é afetado por um ato de concentração ou por uma conduta para, em seguida, inferirmos se neste mercado existe probabilidade de exercício abusivo desse poder.[24] De todo modo, quando da análise de controle de condutas, o CADE já ponderou que “a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá”[25] , uma vez que “há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa”[26] . Em relação ao caso em tela, saliento que este Conselho já decidiu em casos[27] semelhantes que, sob a dimensão do produto, as condutas relativas à cobrança de tarifas portuárias envolvem dois mercados, quais sejam: (i) mercado de movimentação de contêineres (atividade à montante, desenvolvida pelos operadores portuários); e (ii) mercado de armazenagem de contêineres (atividade à jusante, em que operadores portuários e recintos alfandegados concorrem). Ademais, verifica-se que tal definição de mercado está em linha com o disposto na publicação deste Conselho intitulada “Cadernos do CADE:

Mercado de serviços portuários”[28] , que reproduz, inclusive, o entendimento manifestado pela ANTAQ nestes autos: • mercado de movimentação de contêineres – neste mercado, os terminais portuários competem para fornecer melhores serviços e preços aos armadores, que, em geral, são empresas de grande porte e com grande poder de negociação. Mesmo considerando a estrutura oligopolista deste mercado e a existência de barreiras à entrada, há uma forte competição entre os terminais para atrair as principais companhias de navegação, que detêm alto poder de mercado; • mercado de armazenagem alfandegada – aqui a disputa é pela obtenção de contratos junto aos importadores e envolve tanto os operadores portuários, quanto os terminais de armazenagem localizados na área do retroporto. Este mercado é competitivo e os principais fatores de competição são os preços e a qualidade dos serviços, que inclui, por exemplo, a agilidade na desova de contêineres e a capacidade de distribuição para diferentes destinos. Há que se ressaltar que as condutas investigadas no caso concreto envolvem ambos os supracitados mercados, uma vez que há uma relação vertical entre os mercados de movimentação de contêineres e de armazenagem alfandegada.

Nesse sentido, como expôs a ANTAQ nos autos do Processo Administrativo relacionado a este Recurso Voluntário, existe “uma relação de dependência dos agentes do mercado de armazenagem em relação aos que atuam no mercado de movimentação de contêineres, uma vez que, a carga em contêineres é elemento essencial para a atividade de armazenagem”. Dessa forma, em linha com a jurisprudência deste Conselho e com o voto que proferi no âmbito do Processo Administrativo no 08700.005499/2015-51, bem como com a opinião emanada pela agência reguladora nesta investigação, defino os mercados relevantes afetados pela conduta investigada como “mercado de movimentação de contêineres” e “mercado de armazenagem alfandegada”. No tocante à dimensão geográfica, o documento “Cadernos do CADE: Mercado de serviços portuários” dispõe que “[a] concorrência no mercado de serviços portuários, especialmente armazenagem e movimentação de cargas, pode se dar no âmbito de um porto – concorrência intraporto – mediante a oferta de serviços por diferentes agentes do mercado estabelecidos na área do mesmo porto ou em área adjacente (retroporto);

ou entre diferentes portos que possam se colocar como alternativas igualmente viáveis para a empresa que deseja transportar suas mercadorias em navios – concorrência interporto.” Nesse sentido, os precedentes[29] do CADE envolvendo cobranças de taxas portuárias definem os mercados relevantes, sob a ótica geográfica, como a região ou área “de influência do porto” em questão. No mesmo sentido opinei em meu voto como relator no Processo Administrativo no 08700.005499/2015-51. Isso porque, no tocante ao mercado de movimentação de contêineres, “o importador não escolhe o operador portuário onde a carga será desembarcada (esta escolha depende da otimização das rotas do armador), ao passo que, no mercado de armazenagem, “os recintos alfandegados têm a atividade de recolhimento da carga restrita ao porto escolhido pelo armador, mas ao mesmo tempo concorrem com o terminal portuário no serviço de armazenagem alfandegada (aquela feita para se aguardar o procedimento de desembaraço aduaneiro)”[30] , de modo que o mercado geográfico deve ser entendido como o porto de atuação dos agentes, pois é “onde os efeitos da cobrança de THC2 podem ser sentidos”[31] . No caso em tela, cumpre notar que a conduta ora investigada se limita à suposta cobrança abusiva pelo SSE, bem como pelos serviços de “levante, pesagem, levante e armazenagem em pátio” por parte da Representada ao Localfrio no âmbito tão somente do Complexo Portuário de Itajaí/SC.

Sendo assim, defino, para fins deste voto, os mercados relevantes objeto deste Recurso Voluntário como os mercados de movimentação de contêineres (atividade à montante) e de armazenagem alfandegada (atividade à jusante), na área de influência do Porto de Itajaí/SC. III.6. Da posição dominante da Representada Uma vez definido o mercado relevante potencialmente afetado pelas condutas investigadas, torna-se mister averiguar se a Representada detém posição dominante em tal mercado, sobretudo no que diz respeito à conduta de fechamento de mercado, conforme restará detalhado posteriormente. Isso porque, nos termos do art. 36, da Lei no 12.529/2011, constitui infração à ordem econômica os atos “que tenham por objeto ou possam produzir” os efeitos (ainda que não alcançados) de “(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante”. Nesse sentido, dispõe o §2º do referido dispositivo legal presumir-se que determinada empresa possui posição dominante no mercado sempre que “for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante”.

Como leciona Herbert Hovenkamp, o exercício de poder de mercado, caracterizado pela capacidade de alteração de forma unilateral das condições de mercado, deve ser, via de regra, tido como prejudicial à concorrência, dado que faz com que a economia funcione de forma menos eficiente, reduzindo o bem-estar social: Poder de mercado se refere à capacidade das empresas de obter lucro por meio da redução da oferta e do aumento do preço acima do nível competitivo. Conforme mostrado no Capítulo 1, quando empresas conseguem fazer isso alguns consumidores pagam mais, ao passo que outros desistem de adquirir o produto monopolizado e o substituem por uma alternativa menos desejada. A economia como um todo opera de forma menos eficiente. O antitruste adota a premissa que (1) mantidas as demais condições, o exercício de poder de mercado é geralmente algo ruim; mas (2) nem todos os exercícios de poder de mercado são igualmente ruins, podendo alguns ser na realidade socialmente benéficos; e (3) o aparato empírico e legal utilizado para mensurar e tratar o poder de mercado é tanto custoso quanto demasiadamente simples para se realizar ajustes. Portanto, precisamos focar nas hipóteses de abuso mais flagrante, aceitando que a completa eliminação de poder de mercado da economia não é factível, tampouco desejável.[32] A teor do supracitado diploma legal, como aponta Calixto Salomão Filho, a identificação de posição dominante pressupõe a capacidade de exercer poder de mercado:

Nos ilícitos caracterizadores de abuso de posição dominante, o poder no Mercado, ao contrário da hipótese anterior, é um pressuposto, e não uma consequência dos comportamentos. Por esse motivo, os critérios utilizados para avalição do poder no mercado são os critérios de identificação, e não aqueles de sancionamento. E a justificativa para isso é óbvia. Os critérios de sancionamento nada mais são eu características estruturais de determinado mercado, setor ou, mesmo, situação empresarial que tornam provável e presumível o comportamento abusivo por parte do agente com posição dominante. Nos casos de abuso de posição dominante o próprio comportamento está presente, tornando inútil a procura de critérios para sua presunção. O importante é, assim, identificar o poder no mercado que, aliado a esse comportamento, pode caracterizar a ilicitude. É, de resto, o próprio art. 36, §2º, a definir a posição dominante, nos termos dos critérios de identificação acima expostos.[33] Isto posto, cumpre verificar se a Representada possui posição dominante no mercado relevante afetado pela conduta investigada. Nesse sentido, conforme entendimento deste Conselho no Processo Administrativo no 08012.001518/2006-37, em se tratando da análise acerca da cobrança de taxas portuárias, entende-se que a posição dominante do operador portuário decorre da própria dinâmica do setor portuário, tendo em vista a relação de dependência dos recintos alfandegados para com o terminal molhado:

Evidentemente, cada caso guarda suas particularidades concretas que impedem uma abstração generalizada de entendimentos quanto à matéria. No entanto, o exame dos autos do presente Processo Administrativo confirma que os ex-Conselheiros não precisavam das informações requisitas pela instrução complementar para formação de suas respectivas convicções. Isso porque a jurisprudência tradicional deste Conselho entende que o poder de mercado dos terminais portuários decorre da simples sujeição e posição de dependência dos recintos alfandegados em relação a esses agentes econômicos. A partir desse entendimento consolidado no Tribunal do CADE, a avaliação dos dados econômicos requeridos – como a participação de mercado dos terminais e dos recintos alfandegados, o faturamento dos operadores portuários, etc. – torna-se desnecessária, pois a posição dominante do agente econômico investigado passa a ser, de certo modo, presumida a partir das circunstâncias do próprio mercado.[34] No caso concreto, a APM figura, ao lado da Portonave, como os únicos dois operadores portuários do Complexo Portuário de Itajaí/SC, evidenciando haver concentração no que tange à prestação dos serviços de movimentação de contêineres no mercado relevante afetado.

De qualquer forma, ressalta-se que a dominância do operador portuário no que tange à relação entre os mercados de movimentação e de armazenagem de contêineres independe da aferição das participações de mercado, tendo em vista deter o operador portuário poder de mercado, de modo que o poder econômico detido pelos operadores portuários sobre os recintos alfandegados independentes decorre de uma relação de fato. Nesse sentido: Uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o recinto alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner desse terminal. Além de inexistir a possibilidade de escolha do terminal portuário, é absolutamente inviável – por representar um custo excessivo e um problema logístico adicional – redirecionar o contêiner descarregado a outro terminal. Ainda que isso fosse viável, de pouco ou nada adiantaria, pois o recinto alfandegado continuaria a depender do terminal portuário para redirecionar o contêiner. Em suma, o terminal portuário ocupa uma posição perante o recinto alfandegado que lhe permite impor as condições que bem entender para a entrega de contêineres. Pouco importa a participação no mercado que o terminal detenha, pois não é aí que se origina seu poder face ao recinto alfandegado.

Esse poder origina-se, sim, em uma relação de fato entre eles, pela qual o último precisa receber o contêiner detido do primeiro.[35] (sem ênfase no original) Ademais, ainda que a Recorrida afirme enfrentar a concorrência de operadores portuários em outros portos localizados em regiões próximas ao Porto de Itajaí, cumpre notar que a decisão acerca de qual porto utilizar para o desembarque da mercadoria e de operador portuário será contratado cabe ao armador que, por sua vez, é contratado pelo importador da mercadoria. Nesse sentido, ressalte-se que os armadores consistem, via de regra, em empresas de grande porte que de fato possuem poder de barganha para negociar e contratar com os diferentes operadores portuários. Ocorre que, uma vez que a mercadoria é desembarcada e passa a ser de posse do operador portuário, este agente passa a gozar de poder de mercado, uma vez que passa a deter de bem essencial para a atividade dos players à jusante da cadeia produtiva. Portanto, tem-se que, no tocante aos mercados relevantes de movimentação e armazenagem de contêineres, os operadores portuários localizados em determinado porto não mais concorrem com operadores localizados em outros portos, sendo justamente neste sentido que tais mercados são definidos, sob a dimensão geográfica, como a área de influência do porto em questão.

Isto posto, concluo pela existência de posição dominante por parte da APM no caso concreto, entendendo ser possível o exercício de poder de mercado por parte da Representada. Todavia, é cediço que a mera detenção de posição dominante no mercado não é elemento, por si só, capaz configurar infração anticompetitiva, devendo o CADE apurar se houve exercício “de forma abusiva” de tal posição dominante, nos termos do art. 36, da Lei no 12.529/2011, bem como se houve outras hipóteses de infração à ordem econômica, a teor do referido diploma legal. III.7. Do fumus boni iuris a) Considerações sobre as condutas investigadas Conforme mencionado anteriormente, a Localfrio alega serem indevidas as cobranças realizadas pela APM no caso concreto a título de (i) SSE; e (ii) “três taxas adicionais a título de pesagem, levante e armazenagem em pátio, que não possuem qualquer previsão de cobrança pela ANTAQ”, argumentando terem tais cobranças por escopo elevar os custos da Recorrente e alavancar a atuação da APM em detrimento da concorrência no mercado de armazenagem de contêineres. A APM defende, em síntese, que a cobrança da taxa a título de (i) SSE é legítima, uma vez que consistem em serviços adicionais, não contemplados na box rate; (ii) serviços de custódia provisória é legítima, uma vez que tais serviços não se confundem com aqueles mencionados na Instrução Normativa no 241/2002 da Receita Federal. A Lei no 12.529/2011 aduz em seu art.

36, caput, constituir infração à ordem econômica “os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir” (ainda que não sejam alcançados) os efeitos de (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Conforme mencionado anteriormente, a cobrança por parte dos operadores portuários pelo SSE não caracteriza, por si só, conduta anticompetitiva, tendo em vista encontrar amparo normativo e envolver serviços onerosos prestados pelos operadores que ensejam contraprestação, uma vez que não estão contemplados na THC. De todo modo, em linha com precedentes deste Conselho e com o entendimento que manifestei no Processo Administrativo no 08700.005499/2015-51, a cobranças de tarifas por parte dos operadores portuários perante os recintos alfandegados independentes, pode caracterizar abuso de posição dominante passível de condenação, nos termos da Lei no 12.529/2011.Nesse diapasão opinou a ANTAQ nos autos do Processo Administrativo correlato a este recurso, por meio da resposta ao Ofício no 8092/2019:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM] Examinando a dinâmica dos serviços portuários, detalhada anteriormente neste voto, tem-se que a teoria do dano em se tratando da cobrança do SSE se coaduna com a relação de dependência que os recintos alfandegados possuem perante os operadores portuários, os quais detém poder de mercado na atividade de movimentação de contêineres e, portanto, tem inevitavelmente a posse das cargas que serão armazenadas pelos recintos alfandegados entre o momento da chegada da embarcação no porto até que as cargas cheguem aos recintos alfandegados, que não podem escolher entre qual operador portuário, uma vez que tal escolha recai ao armador. Nesse sentido, os recintos alfandegados não têm alternativa a não ser se sujeitar ao pagamento da THC2, sob pena de impedimento à sua atuação no mercado de armazenagem. Tal dificuldade não existe para os operadores portuários, que possuem estrutura verticalizada e atuam tanto na atividade de movimentação quanto de armazenagem de contêineres. A esse respeito, apontou este Conselho no Processo Administrativo no 08012.001007443/1999-17 que a cobrança do SSE pelo operador portuário pode ter, por objetivo, “(i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem; (ii) transformação do suposto serviço de liberação de cargas em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade”:

Na primeira hipótese (exclusão dos recintos alfandegados do mercado), não é difícil apontar as seguintes consequências potenciais: (i) redução da variedade de serviços ofertados aos importadores, vez que os recintos alfandegados oferecem serviços diferenciados, não ofertados pelos operadores portuários na armazenagem de contêineres; e (ii) aumento de preços ao consumidor final dos serviços de armazenagem alfandegada. A segunda hipótese (transformação do suposto serviço de liberação de cargas em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres), pois, deve ser analisada a partir do fato de que as EADIs necessitavam da entrega do contêiner pelas Representadas para que pudessem exercer a sua atividade comercial, não sendo capazes, portanto, de elevar seus preços unilateralmente no mercado em análise. Assim, a cobrança da THC2, com a consequente elevação dos custos dos rivais (que configura a terceira hipótese), permitia disciplinar o mercado de armazenagem, de forma a “calibrar” o lucro pretendido.

Além disso, a referida dependência do serviço prestado pela EADI à entrega da mercadoria pelas Representadas reduziu o poder de barganha dos recintos alfandegados, tendo a conduta reflexos anticoncorrenciais não só às EADIs que já estavam no mercado, mas também aos potenciais entrantes, considerando que diminuía os incentivos para o estabelecimento de novos Recintos.[36] Nesse sentido, há nítida racionalidade econômica do lado do operador portuário para incorrer na cobrança, tendo em vista seus impactos na competitividade de tal operador e de seus rivais (recintos alfandegados independentes) quando do exercício da atividade de armazenagem de contêineres, conforme explanado pela Conselheira Relator Elizabeth Farina nos autos do Processo Administrativo no 08012.007443/1999-17: “Há pelo menos três razões econômicas para a referida integração vertical, que não se relacionam com a eficiência: (i) A integração vertical do mercado de armazenagem, mesmo parcial, facilita a coordenação dos agentes que atuam nesse mercado. Sem a integração vertical, a competição no mercado de armazenagem de contêineres não permitiria a extração do excedente do consumidor, isto é, a exploração da disponibilidade a pagar do importador. Para cada recinto alfandegado considerado isoladamente, a demanda da firma é elástica a preços.

A demanda de mercado, contudo, é fortemente inelástica, pois os importadores estão dispostos a pagar para ter as mercadorias importadas, mas procuram o recinto alfandegado mais conveniente, incluindo nesse cálculo os custos da armazenagem. A implicação disso é que os recintos alfandegados têm dificuldade de elevar seus preços unilateralmente, sejam eles integrados ou não integrados. Os TP, no entanto, ao cobrar a TLC podem disciplinar essa concorrência, elevando os custos dos recintos alfandegados não integrados até o nível que garanta o lucro econômico desejado na atividade de armazenagem. Dito de outra forma, a TLC permite, por meio do controle de parcela expressiva dos custos dos rivais, disciplinar os preços praticados no mercado de armazenagem. O lucro econômico conjunto nos mercados de movimentação de cargas e de armazenagem auferido pelas firmas integradas verticalmente é maior que o valor da TLC que seria recebido se os contêineres fossem armazenados em recintos alfandegados independentes. Supõe-se, ao contrário das alegações das representadas, que as barreiras à entrada no mercado de armazenagem alfandegada sejam suficientes para a existência de lucro econômico no setor. Além disso, qualquer RA ingressante sofreria a mesma disciplina imposta pelo pagamento da TLC.

(ii) Sem a integração vertical, criar-se-ia dependência bilateral entre os terminais portuários e os recintos alfandegados, de forma que a repartição dos ganhos entre esses agentes resultaria de um processo de barganha de resultado incerto. Durante a barganha, a recusa em retirar contêineres por parte dos recintos alfandegados congestionaria a área dos terminais, dificultando ou impedindo a operação desses agentes. A integração vertical ainda que parcial, reduz o poder de barganha dos recintos alfandegados. Estudando a cadeia citrícola, Azevedo mostrou que há casos em que os incentivos para a integração vertical parcial de etapas sucessivas do processo produtivo são dados pelo aumento do poder de barganha nas transações com os agentes não integrados. (iii) Sem a integração vertical, os terminais portuários não teriam informações sobre os custos da atividade de armazenagem, necessárias para determinar o valor da TLC de modo a não inviabilizar os recintos alfandegados (se cobrados valores "excessivos"), nem deixar de capturar parte do excedente do consumidor (se cobrados valores "muito baixos").

Portanto, a integração vertical parcial melhora a posição na barganha e permite a realização de lucros econômicos no mercado a jusante.” Isto posto, verifica-se que a estruturação dos serviços portuários torna na prática a mercadoria uma essential facility[37] (ou “bem essencial”), tendo em vista que o rival localizado na atividade à jusante (recinto alfandegado independente), como visto anteriormente, não tem acesso ao mar e, portanto, depende do operador portuário para o desembarque da mercadoria, não podendo recorrer a outra alternativa para obter acesso ao produto. Desse modo, fica sujeito ao exercício de poder econômico por parte do agente detentor de posição dominante no mercado à montante (operador portuário), que pode ser manifestado mediante a cobrança de taxas potencialmente abusivas e pela elevação dos custos de seu competidor no mercado à jusante, pela recusa no fornecimento da mercadoria, dentre outras ações com nítido caráter anticompetitivo. A respeito das preocupações concorrenciais decorrentes de essential facilities, discorre a OCDE, que alerta, inclusive, que o setor portuário é propenso ao abuso de posição dominante: A doutrina de essential facilities (EDF) se aplica quando o detentor de bem essencial (gargalo) é obrigado a conceder acesso a tal bem mediante um preço “razoável”.

Por exemplo, referida doutrina pode determinar que uma ferrovia seja disponibilizada a condições “razoáveis” a uma empresa ferroviária rival ou então que uma empresa detentora de rede de transmissão de energia elétrica atue da mesma forma em relação a empresas rivais geradoras de eletricidade. O conceito de essential facility requer a existência de dois mercados, frequentemente descritos como um mercado à montante e outro à jusante (o caso de dois produtos complementares tem lógica parecida). Tipicamente, uma empresa atua em ambos os mercados ao passo que as outras atuam (ou visam a atuar) somente no mercado à jusante (vide abaixo para maiores discussões sobre as possíveis configurações de mercado que podem ser relevantes para a EFD). O competidor no mercado à jusante deseja adquirir o insumo da empresa verticalizada, que recusa a venda. A EFD define as condições sob as quais a empresa verticalmente integrada será obrigada a fornecer. Embora discussões envolvendo bem essenciais surgem in contextos eminentemente privados e desregulados, há uma tendência para que sejam suscitadas também em situações nas quais o detentor do bem essencial está sujeito a regulação econômica ou consiste em uma empresa controlada ou relacionada ao Estado. Portanto, há frequentemente uma escolha em termos de política pública entre aumentar a regulação econômica e uma aplicação da EFD no âmbito de legislação antitruste.

Ademais, a regulação de preços mediante regulação econômica, o controle estatal, ou proibição de preços excessivos pela legislação concorrencial traz implicação para a característica da EFD.[38] ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Tendo em vista ser possível que portos ou prestadores de serviços portuários possuam poder de mercado, existe um risco que tais agentes abusem de tal poder em detrimento de seus consumidores. A principal forma de abuso de posição dominante se dá mediante preços excessivos e/ou por recusa de fornecer. Todavia, em determinadas circunstâncias, venda casa ou bundling também constitui uma forma de abuso de dominância. Preços excessivos vêm sendo definidos como “cobrar preço que seja excessivo por não possuir relação razoável com o valor do produto”. Preços excessivos claramente trazem efeitos lesivos aos consumidores na forma de preços mais elevados, e podem levar à redução do bem estar social devido à ineficiência na alocação dos recursos. No âmbito dos portos, preços que poderiam ser em tese precificados de forma excessiva incluem tanto taxas portuárias de modo geral quanto taxas relativas a serviços específicos, como ancoragem, eletricidade, combustível ou água. No que diz respeito à recusa de fornecimento, em geral os portos tem o direito de escolher seus parceiros comerciais.

No entanto, há determinadas situações nas quais se um agente com posição dominante se recusa a fornecer dado serviço a um cliente, há um abuso de posição dominante. Esse tipo de abuso pode ocorrer quando o porto tem interesse no mercado à jusante e se recusa a fornecer ou a conceder acesso a rivais localizados no mercado à jusante. A recusa em fornecer pode ser abusiva, uma vez que pode artificialmente limitar a concorrência no mercado à jusante e, portanto, acarretar preços mais elevados e ineficiência alocativa de recursos em tal mercado.[39] De todo modo, ainda que a conduta investigada tenha o potencial de materializar a referida teoria de dano, rememoro não se tratar de ilícito concorrencial por objeto, de modo que, por conseguinte, devem ser examinados seus efeitos sobre os mercados relevantes afetados, bem como se há justificativa razoável para a conduta, para que se conclua pela ocorrência de infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529.2011, à luz da denominada regra da razão[40]. Nessa esteira, o cerne da questão da conduta sob exame é se há indícios que a cobrança pelos serviços de segregação e movimentação de contêineres (SSE), bem como das demais cobranças controversas, ainda que legítima do ponto de vista regulatório, não ocorreu de forma abusiva no caso concreto, configurando infração à ordem econômica.

Nessa linha, torna-se imprescindível o exame das especificidades do caso concreto, tais como (i) se os serviços são devidamente cobrados e prestados pelo operador portuário; (ii) se há tratamento discriminatório na cobrança da conduta; e (iii) se há justificativa econômica razoável e/ou efeitos pró-competitivos em decorrência da cobrança no mercado. b) Da instrução: manifestações da ANTAQ e de agentes do mercado Primeiramente, no tocante à cobrança do SSE no caso em tela, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM]: . [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM] Além da cobrança indevida a título do SSE, mister salientar no caso em tela que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM] Ademais, referida agência reguladora observou [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM]. Tal constatação corrobora as alegações trazidas pela Recorrente que a APM, além de conferir tratamento não isonômico aos recintos alfandegados independentes, realizaria também cobrança pelo SSE de forma discriminatória, uma vez que tais serviços não seriam cobrados do importador contratante quando a carga é armazenada pela própria APM, mas tão somente estaria a APM cobrando quando entrega a carga para armazenagem dos recintos alfandegados. Não obstante, examinando os preços praticados pela APM, importante observar que, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM]:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM] Nesse sentido, pondera-se se a Representada, por gozar de posição dominante, pode justamente impor a cobrança de taxas e cobrar preços elevados no mercado de movimentação de contêineres a seu bel prazer, diferentemente do que ocorre no mercado de armazenagem alfandegada, onde enfrenta a concorrência dos recintos alfandegados independentes, cabendo ao importador escolher quem lhe convém contratar. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM], os indícios constantes dos autos apontam que a Recorrida está alavancando sua posição no mercado à montante visando a obter vantagem artificial no mercado à jusante, elevando os custos de seus concorrentes, havendo indícios de margin squeeze, inclusive. Não obstante, convém destacar que, em que pese haver relação vertical entre os operadores portuários e os recintos alfandegados independentes, considerando que aqueles movimentam a mercadoria e os entregam a estes, inexiste qualquer relação negocial entre eles. Ademais, a partir da manifestação da ANTAQ neste caso, também foi possível notar que os preços praticados pela APM se encontram [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM], importante notar que as respostas de diversos agentes oficiados nos autos do Processo Administrativo corroboraram as alegações trazidas no Recurso Voluntário quanto às ilegítimas cobranças praticadas pela APM. Nesse sentido, destaco as manifestações da (i) Seara Alimentos Ltda.

(“Seara”) (SEI 0709183); (ii) Conexão Marítima Soluções em Logística (“Conexão Marítima”) (SEI 0707567; (iii) Poly Terminais Portuários S.A. (“Poly”) (SEI 0707942); e (iv) Teporti Terminal Portuário de Itajaí Ltda. (“Teporti”) (SEI 0710349): Resposta da Seara ao Ofício SG no 44/2020: (ii) A APM Terminais cobra ou alguma vez cobrou taxa de armazenagem para os contêineres retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas? Sim. É uma prática comum à APM Terminais cobrar taxas de armazenagem para contêineres retirados em menos de 48 horas. À título de exemplo, com base em notas fiscais emitidas no ano de 2019, relacionamos alguns processos mais recentes, seguem alguns valores pagos pela armazenagem: (...) (iv) A Seara/Braskarne considera que os valores cobrados pelas duas taxas são razoáveis? A Seara entende tratar-se de uma cobrança abusiva, tendo em vista que não é praticado apenas a cobrança pelo valor proporcional da mercadoria, mas também são estabelecidos parâmetros como taxa mínima, levante de container, segregação de carga e, até mesmo, cobrança pela pesagem. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Resposta da Conexão Marítima ao Ofício SG no 68/2020:

(iii) Como já mencionado no item anterior a APM cobra armazenagem atualmente de 0,57% s/valor CIF da mercadoria quando removida via DTC ou DTA (em 48hs) para os terminais alfandegados retro portuários, além de exigir uma cobrança mínima de R$843,00/cntr e elevando as tarifas em sua totalidade em 150% para cargas com classificação IMO e outros valores para cargas em containers especiais (Open Top, Flat Rack, etc.). (iv) Os valores cobrados atualmente pela APM para remoção de mercadorias via DTC/DTA dentro de 48hs úteis, conforme preconiza a Portaria ALF/ITJ Nr. 101 de 07/08/2018, são extremamente elevados e indevidos pois a própria Receita Federal considera a carga em área de segregação para remoção via DTA/DTC como carga pátio e não carga armazenada, inclusive sem a devida presença de carga" efetuada pelo terminal portuário. A Armazenagem se dá no 'RECINTO ALFANDEGADO" escoIhido pelo cliente e não no terminal da APM, portanto, cobrada de forma indevida. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Resposta da Poly ao Ofício SG no 43/2020: (ii) A APM cobra ou alguma vez cobrou taxa de armazenagem para os containers retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas?

Sim, tanto a ÁPM (margem direita) quanto a PORTONAVE (margem esquerda) sempre cobraram valores de armazenagem para os containers retirados em menos de 48 quarenta e oito) horas após a descarga (...) (iv) A sua empresa considera que os valores cobrados pelas duas taxas são razoáveis? Explicar; A cobrança de armazenagem, posto que ambos terminais atualmente operam no sistema Ad Valorem (aplica-se um percentual sobre o valor CIF que é a soma do custo da mercadoria, seguro e frete internacional), é totalmente ilegítimo uma vez que inexiste o ato de armazenagem no período de até 48 (quarenta e oito) horas. Mais adiante nos depararemos com informações adicionais e ampla fundamentação legal sobre o assunto que trará ainda mais luz ao debate. Alguns serviços operacionais são complementares e consideramos legítimos, pelo menos parcialmente, pois vejamos, percebe-se no quadro acima uma verdadeira miríade de formatos, mas o que prevaleceu nos últimos anos foi a armazenagem (qual consideramos ilegítima), pesagem, levante e taxa de segregação ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Resposta da Teporti ao Ofício SG no 49/2020: Resposta item (ii): Sim. A APM cobra "taxa de armazenagem para os contêineres retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas".

Durante algum tempo, a APM direcionou uma parcela das cargas de importação para recintos alfandegados externos, tendo definido um acordo pelo qual foi estabelecida uma tarifa box no valor d1 e R$ 125,00 por contêiner. A APM fez essa parceria para liberar seu próprio espaço interno, buscando melhorar sua produtividade. Após um tempo, a APM passou a enxergar seus parceiros como concorrentes, iniciando uma escalada de majoração do valor cobrado em DTC, que configurou uma evidente prática abusiva. Isso fica evidente pela simples visão do gráfico abaixo, que ilustra a evolução dos referidos valores cobrados. A partir das referidas manifestações, observa-se haver indícios que a Representada estaria cobrando pela armazenagem mesmo dentro do período de 48 (quarenta e oito horas) em que a carga se encontra no pátio do operador portuário e fica disponível para retirada do recinto alfandegado independente, à luz do que dispõe o art. 71, da Instrução Normativa no 248/2002 da Receita Federal, corroborando a tese trazida na representação da Localfrio: Art. 71. O prazo de permanência de carga em área pátio é de vinte e quatro horas contadas, nos dias úteis, a partir da chegada da carga nessa área. § 1º Excedido esse prazo e não registrada e desembaraçada a declaração de trânsito, a carga será armazenada. § 2º Havendo motivo que o justifique, a fiscalização aduaneira poderá determinar o armazenamento da carga que se encontre no pátio ou verificar o seu conteúdo.

§ 3º Nos portos alfandegados, o prazo estabelecido neste artigo será de 48 (quarenta e oito) horas, considerado somente o tempo decorrido em dias úteis, a partir da chegada da carga nessa área. Ante o exposto, em linha com entendimento que manifestei nos autos do Processo Administrativo no 08700.005499/2015-51, observo que, à luz da dinâmica do setor portuário, a cobrança de taxas indevidas ou de forma abusiva pelos operadores portuários perante os recintos alfandegados independentes é provável, tendo em vista a relação de dependência entre tais agentes e a possibilidade de exercício de poder de mercado por parte dos operadores. Não se tratando de ilícito per se, contudo, mostra-se necessário avaliar como a cobrança do SSE é realizada e demais especificidades do caso concreto. c) Conclusões Com efeito, examinando as condutas investigadas, observou-se haver indícios que a APM está cobrando a título de SSE por serviços não condizentes com a Resolução ANTAQ no 34/2019, resultando em cobrança indevida, não tendo a APM, até o momento, logrado êxito em justificar que a cobrança no caso em tela a título do SSE estaria em consonância com as normas regulatórias. Isto posto, não se discute que o SSE envolve serviços não contemplados pela box rate e que, portanto, façam jus à contraprestação, a teor do que dispõe a Resolução ANTAQ no 34/2019, como alega a Recorrida.

Todavia, cumpre notar haver indícios que a cobrança feita pela APM no caso concreto é indevida por não estarem sendo cobrados os serviços que fazem parte da definição do SSE prevista na referida norma, a saber: “preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante” (art. 2º, inciso IX). Como visto, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM]. Além disso, nota-se haver indícios de diversas outras irregularidades praticadas pela APM, evidenciando o caráter anticompetitivo das condutas, com intuito de elevação artificial dos custos dos rivais, tais como: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM]. Conforme entendimento que manifestei no Processo Administrativo no 08700.005499/2015-51, a própria cobrança do SSE, independentemente dos preços cobrados, tem potencial anticompetitivo, tendo em vista a possibilidade de “(i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem; (ii) transformação do suposto serviço de liberação de cargas em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres;

e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade”. Nesse sentido, há nos autos indícios que tal potencial lesivo esteja se materializando no caso concreto, tendo em vista que a APM teria se utilizado de sua posição dominante para impor, de forma abusiva, a cobrança de taxas visando a elevar artificialmente os custos de seus concorrentes no mercado à jusante (mercado de armazenagem alfandegada, ao cobrar pelo SSE (i) em desrespeito aos ditames da Resolução no 34/2019, considerando que cobrou (i.1) por serviços não detalhados na tabela de preços e (i.2) pelo serviço de reprogramação e reagendamento, a despeito da gratuidade prevista na referida Resolução; (ii) mediante tratamento não isonômico aos clientes, realizando a cobrança apenas perante alguns recintos alfandegados independentes; (iii) de forma discriminatória, considerando que não cobra de seus clientes pelos serviços quando a carga a APM realiza a armazenagem alfandegada, mas tão somente quando tal armazenagem é feita pelos recintos independentes; e (iii) sem ter fornecido justificativa razoável para fazê-lo.

Ademais, conforme ventilado pelos agentes de mercado oficiados nos autos do Processo Administrativo, a Representada estaria utilizando de sua posição dominante no mercado de movimentação de contêineres para impor de forma abusiva a cobrança pelo serviço de armazenagem mesmo nas primeiras 48 (quarenta e oito horas) em que a carga se encontra no pátio, a despeito do que prevê a Instrução Normativa no 248/2002 da Receita Federal. A respeito, não se sustentam as alegações da Recorrida acerca da inexistência de elevadas barreiras à entrada e do fato de ter havido o ingresso de novos players no mercado à jusante. Isso porque a cobrança indevida do SSE, ainda que possa não inviabilizar totalmente a atuação dos rivais da Representada no mercado à jusante, dificulta tal atuação por meio da elevação dos custos dos recintos independentes, distorcendo o ambiente competitivo sem justificativa razoável, uma vez que as práticas investigadas não estariam sendo feitas em conformidade com a normativa da ANTAQ. Não fosse o bastante, também vale ressaltar haver nos autos informações que a APM [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM]. A respeito, entendo pertinente maior instrução nos autos do Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14, de modo a examinar se, além da cobrança em si, os preços praticados pela APM podem ser tidos como abusivos a ponto de caracterizar infração à ordem econômica nos termos da Lei no 12.529/2011.

Ainda que a manifestação da ANTAQ nos autos do Processo Administrativo relacionado a este recurso não seja definitiva, estando pendente ainda de manifestação de sua Diretoria, ressalta-se que a resposta ao Ofício no 8092/2019 foi emitida pela Gerência de Regulação Portuária (“GRP/ANTAQ”), órgão técnico e que, para fins de aferição de fumaça do bom direito em sede medida preventiva, consiste em elemento importante para o escrutínio do CADE. Repiso que a análise definitiva quanto ao mérito – isto é, quanto à caracterização de infração à ordem econômica por parte da APM – dependerá da continuidade da instrução a ser analisada no âmbito do Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14. Portanto, tendo em vista os elementos constantes dos autos, concluo haver indícios que as condutas investigadas caracterizam infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011, entendendo estar evidenciado a plausibilidade do direito invocado pela Recorrente. Tendo restado caracterizado o requisito de fumus boni iuris no caso em tela, passo a examinar a existência ou não de periculum in mora. III.8. Periculum in mora No tocante ao periculum in mora, a SG concluiu pela sua não ocorrência no caso em tela, afirmando que “que a Representante não trouxe aos autos nenhum forte indicativo de ameaça efetiva à continuidade de sua atuação no mercado ou que a prática denunciada tenha efetivamente afastado entrantes para esse mercado”.

Conforme destacado neste voto, tendo reconhecido a plausibilidade do direito invocado pelo Recorrente (fumus boni iuris), há que se avaliar se existe urgência que enseje a intervenção por parte deste Conselho neste estágio processual, de modo que a ausência da concessão de medida preventiva levaria ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que tornaria ineficaz o resultado final do Processo Administrativo, a teor do comando da Lei no 12.529/2011. De forma semelhante dispõe o Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho, ao prever que a “tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300, caput). O abuso de posição dominante por parte dos operadores portuários mediante a cobrança de taxas portuárias indevidas perante os recintos alfandegados independentes consiste em conduta de alto potencial lesivo, uma vez que distorce a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, prejudicando toda a cadeia produtiva dos serviços portuários e, em última instância, os preços aos consumidores. Nesse sentido já entendeu este Conselho em constatar o periculum in mora e conceder medida preventiva em investigação que também apurava suposta abusividade na cobrança do SSE:

A constatação supra, de relativa estabilidade dos market shares ou até de crescimento tímido dos recintos alfandegados, não é suficiente para justificar a ausência do requisito de periculum in mora. Isso porque os dados apresentados pela ABTRA espelham participações de mercado estabelecidas no contexto de uma medida preventiva anteriormente concedida pela Superintendência no presente caso, a qual já vinha proibindo a cobrança do SSE aos recintos alfandegados independentes. Demais disso, o SSE vem sendo objeto de diversos litígios há mais de duas décadas, de forma que sua cobrança já não é efetuada de maneira consistente e contínua por todos os Operadores Portuários, em relação a todos os Recintos Alfandegados ao longo do período retratado pelos dados apresentados pela SG. Em outras palavras, não há como fazer uma análise conclusiva apenas a partir da ausência de efeitos prejudiciais aos concorrentes decorrentes da cobrança de SSE em um mercado sob litígio constante e sujeito, até pouco tempo, a uma medida preventiva e sempre a várias tutelas judiciais, pois não há como afirmar com algum grau de certeza que a situação seria a mesma caso a cobrança do SSE nunca tivesse sido proibida pelo Cade ou pelo Judiciário.

[ACESSO RESTRITO AO CADE] (...) Em face do exposto até aqui no presente voto, reputo que a verificação do periculum in mora está no potencial lesivo da conduta, na sua reprovabilidade pelo Cade já há mais de uma década, e na insistência em sua cobrança por alguns operadores portuários. Desse modo, a manutenção da cobrança de SSE tem um potencial significativo de prejudicar a concorrência, gerando lesão irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegária no Porto de Santos, na medida em que o Operador Portuário pode aumentar a seu bel prazer os custos de seus rivais. A cobrança do SSE tem potencial de gerar prejuízos não somente à Marimex e aos demais recintos alfandegados que atuam na região do Porto de Santos, mas também a possíveis novos entrantes, dificultando seu acesso ao mercado. É o que tem afirmado a jurisprudência do Cade. Nessa esteira, a manutenção da cobrança permitirá que a Embraport continue atuando em situação de abuso de posição dominante, levando a prejuízos irreversíveis à livre concorrência. Aguardar eventual determinação da cessação da conduta somente ao final do processo administrativo neste Conselho pode tornar a decisão inócua ou pouco efetiva, de modo a vislumbrar o preenchimento das razões para concessão da medida preventiva ora pleiteada.

A cobrança de THC-2 pela Embraport durante muitos anos significaria a imposição de custos injustificados aos concorrentes no mercado dowstream, o que poderia levar à diminuição da participação de mercado de concorrentes ou, no limite, à saída de concorrentes do mercado e à imposição de barreira aos novos entrantes. Nenhum desses danos seria facilmente revertido quando do julgamento final do processo administrativo. Em conclusão, considero caracterizado o periculum in mora no caso ora em exame, no que se refere à cobrança de SSE e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais de segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos, inclusive à Marimex.[41] Ademais, ainda que não haja nos autos elementos capazes de atestar que as condutas investigadas tenham de fato afastado a entrada de novos players no mercado de armazenagem alfandegada no Porto de Itajaí/SC, bem como de atestar que que os recintos alfandegados independentes estejam perdendo participação de mercado e/ou estejam na iminência de ter que se retirar do mercado, entendo que tal demonstração não é necessária para fins de configuração do periculum in mora.

Isso porque, atestada a lesividade da conduta, eventual estabilidade ou até mesmo aumento das participações de mercados dos recintos independentes não significa inexistir danos em decorrência da conduta, mas sim que a situação de tais recintos poderia estar ainda melhor caso não fossem os obstáculos artificiais impostos pelo agente dominante no mercado à montante, sob pena de se desconsiderar a hipótese de determinados players (e.g., determinado recinto alfandegado independente) operar com maior eficiência que os demais. Não obstante, assim como mencionado no supracitado precedente do CADE, a cobrança do SSE pela Representada perante a Recorrente foi objeto de processo judicial. Como detalhado anteriormente neste voto, o Magistrado de Primeiro Grau, em 09.11.2017, da Justiça Estadual de Santa Catarina declarou a inexigibilidade da cobrança, apreciando antecipadamente o feito e julgando procedente a demanda formulada pela Localfrio. Tal decisão foi revertida em 19.09.2019, em sede de apelação pelo TJ-SC, e confirmada pelo STJ, que entenderam ser a cobrança legítima. De todo modo, importante notar que durante determinado período -- entre a decisão da Primeira (sentença de 09.11.2017) e da Segunda Instância (acórdão de 19.09.2019) do Poder Judiciário -- a cobrança do SSE pela APM perante a Localfrio esteve vedada, sendo, portanto, eventual análise das participações de mercado dos agentes fator inconclusivo para atestar a existência de efeitos lesivos ao mercado.

Por fim, ainda que a investigação relativa a este caso tenha se iniciado em 2016 (instauração de procedimento preparatório), ao meu ver, isso não obsta a constatação de periculum in mora neste Recurso Voluntário. Isso porque, (i) havendo plausibilidade do direito invocado pela Recorrente; e (ii) sendo atestado o alto potencial lesivo da conduta; o risco de haver danos de difícil reparação será intensificado quanto mais se aguardar pela conclusão do procedimento administrativo definitivo, não podendo a medida preventiva ser denegada sob a justificativa que a parte já está sendo lesada há tempo considerável a ponto de retirar a urgência da medida acautelatória. Nesse sentido é a lição de Humberto Theodoro Júnior: (…) há situações concretas em que a duração do processo e a espera da composição do conflito geram prejuízos ou risco de prejuízos para uma das partes, os quais podem assumir proporções sérias, comprometendo a efetividade da tutela a cargo da justiça. O ônus do tempo, às vezes, recai precisamente sobre aquele que se apresenta, perante o juízo, como quem se acha na condição de vantagem que afinal virá a merecer a tutela jurisdicional. Estabelece-se, em quadras como esta, uma situação injusta, em que a demora do processo reverte-se em vantagem para o litigante que, no enfoque atual, não é merecedor da tutela jurisdicional.

Criam-se, então, técnicas de sumarização, para que o custo da duração do processo seja melhor distribuído, e não mais continue a recair sobre quem aparenta, no momento, ser o merecedor da tutela da Justiça.[42] Isto posto, reputo que, tendo em vista ser o exercício de poder de mercado por parte da APM provável e à luz das estruturas dos mercados relevantes afetados, as condutas investigadas têm alto potencial lesivo, podendo obstaculizar a atuação dos recintos alfandegados independentes no mercado de armazenagem alfandegada por meio da elevação artificial de seus custos, distorcendo a concorrência e gerando prejuízos ao bem-estar social irrecuperáveis caso não haja intervenção da autoridade antitruste, além de criar barreiras e dificuldades para novos entrantes. Ante os indícios de conduta anticompetitiva nos autos, a não intervenção da autoridade antitruste neste momento seria temerária, ante a possibilidade de geração de efeitos negativos à concorrência de difícil remediação no futuro. Com efeito, reputo estar configurado o periculum in mora no caso concreto. IV. CONCLUSÃO Conforme mencionado anteriormente, repiso se tratar a medida preventiva de medida excepcional, que deve ser aplicada somente quando restarem inequívocos a plausibilidade do direito pleiteado e o perigo da demora da tutela estatal, requisitos estes configurados no caso em tela. Ademais, conforme ensina a doutrina civilista, a concessão de medida provisória é calcada em juízo de probabilidade:

A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. E consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou probabilidade – de o direito existir.[43] Nesse sentido, entendo haver elementos no caso concreto suficientes para a concessão da medida preventiva pleiteada pela Recorrente, tendo em vista terem sido atestados (i) a probabilidade do direito invocado; e (ii) o perigo da demora caso a medida não seja adotada. Isto posto, estando preenchidos os requisitos legais e havendo necessidade diante das características do caso concreto, a concessão da medida preventiva é de rigor. Ato contínuo, voto pelo provimento do Recurso Voluntário ora analisado, determinando à APM que se abstenha de exigir a cobrança aos recintos alfandegados independentes na área de influência Porto de Itajaí/SC de valores a título de serviços de segregação e entrega de contêineres (SSE) até o julgamento do mérito do Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14. Entendo se tratar de medida proporcional e razoável, ante o sopesamento dos impactos de sua concessão, inclusive considerando inexistir periculum in mora in reverso.

Ressalvo ainda que a medida ora concedida poderá ser revogada ou alterada, a depender das circunstâncias sobrevenientes, nos termos do art. 211, §4º do Regimento Interno do CADE. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo provimento do Recurso Voluntário interposto, concedendo medida preventiva de modo a determinar à Recorrida que se abstenha de exigir a cobrança aos recintos alfandegados independentes na área de influência Porto de Itajaí/SC de quaisquer valores de serviços de segregação e entrega de contêineres e/ou a título de SSE até o julgamento do mérito do Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14; devendo o descumprimento dessa obrigação implicar pagamento de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dia de descumprimento. Por fim, determino a ampla divulgação da decisão do Tribunal Administrativo do CADE acerca deste Recurso Voluntário, com o envio de cópia deste voto e de tal decisão à ANTAQ. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil, vol. 2. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 608. [2] Id., p. 608-609. [3] Recorrentes: Visa International Service Association e Visa do Brasil Empreendimentos Ltda. [4] Recorrente: Companhia Brasileira de Meios de Pagamento - Visanet. [5] Vide voto do Conselheiro Relator Paulo Furquim de Azevedo. [6] CABRAL, Flávio Garcia.

Natureza jurídica das medidas cautelares administrativas patrimoniais. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura. n. 8. ano 3. São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2019, p. 179. [7] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Novo Código de Processo Civil anotado. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 786. [8] Vide, sobretudo, os arts. 17 e 18, da Lei 12.817/2013. [9] Vide: http://www.portoitajai.com.br/novo/c/apresentacao. [10] Vide art. 20, da Lei 12.817/2013. [11] Para maiores informações sobre a atuação da ANTAQ: http://portal.antaq.gov.br/index.php/acesso-a-informacao/institucional/. [12] Disponível em: http://sophia.antaq.gov.br/terminal/acervo/detalhe/13692?guid=1579651208541&returnUrl=%2Fterminal%2Fresultado%2Flistar%3Fguid%3D1579651208541%26quantidadePaginas%3D1%26codigoRegistro%3D13692%2313692&i=1. [13] Resolução ANTAQ no 2.389/2012: “Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: (...) VI - Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal (...) Art.

9º – Os serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daquelas cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Resolução ANTAQ no 34/2019: “Art. 9° O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daquelas cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso”. [14] Processos Administrativos nos 08012.007443/1999-17; 08012.003824/2002-84; 08012.001518/2006-37 [15] Processos Administrativos nos 08012.005422/2003-03; 08700.008464/2014-92; e 08700.005418/2017-84. [16] Processo Administrativo no 08012.009690/2006-39. [17] Processos Administrativos nos 08700.007396/2016-14 e 08700.007049/2018-45; 08700.003006/2017-18 e 08700.000351/2019-53. [18] Apelação no 0311872-35.2016.8.24.0033 (5ª Câmara de Direito Comercial do TJ-SC); Agravo de Instrumento no 2092429-59.2017.8.26.0000 (23ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP); Apelação no 1000200-26.2018.8.26.0562 (13ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP); e Processo no 1023375-03.2018.4.01.3400 (4ª Vara Cível do TJ-DF). [19] Apelação no 156803-2 (1ª Câmara Cível do TJ-PE). [20] Processo nº 0014995-56.2005.4.03.6100, ação ajuizada pela Santos Brasil Participações S.A. perante o TRF3; e Apelação no 2005.34.00.037482-6/DF, interposta pela Libra Terminais S.A.

perante o TRF1. [21] Processo nº 1005826-43.2019.4.01.3400 (17ª Vara Federal Cível da SJDF), ação ajuizada pela Embraport – Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. em face do CADE. [22] Agravo de Instrumento no 5006342-19.2020.4.03.0000 (TRF da 3ª Região). [23] Apelação no 0020121-87.2005.4.03.6100/SP (TRF da 3ª Região) [24] Vide: http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-gerais-sobre-defesa-da-concorrencia. [25] Vide Nota Técnica SG no 241/2014, emitida no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.011508/2007-91 (Representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró Genéricos; Representadas: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company). [26] Vide voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.008024/1998-49 (Representante: Secretaria de Direito Econômico (“SDE”); Representadas: Microsoft Informática Ltda. e TBA Informática Ltda.). [27] Vide Processo Administrativo no 08700.001020/2014-26 (Representada: Tecon Rio Grande); Processo Administrativo no 08012.003824/2002-84 (Representada: Tecon Salvador); Processo Administrativo n.º 08012.001518/2006-37 (Representada: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais). [28] Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/CadernosdoCadePortos26092017.pdf. [29] Vide Processo Administrativo no 08700.001020/2014-26 (Representada:

Tecon Rio Grande); Processo Administrativo no 08012.003824/2002-84 (Representada: Tecon Salvador). [30] Vide voto do Conselheiro Relator Alexandre Cordeiro Macedo no Processo Administrativo no 08700.001020/2014-26 (Representada: Tecon Rio Grande). [31] Vide voto do Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo no 08012.003824/2002-84 (Representada: Tecon Salvador). [32] Tradução livre de: “Market power” refers to firms’ ability to profit by reducing output and raising price above the competitive level. As Chapter 1 showed, when firms can do this some consumers pay more, while others forgo the monopolized product and substitute an inferior choice. The overall economy works less efficiently. The antitrust enterprise accepts the premises that (1) all things being equal, the exercise of market power is usually a bad thing; but (2) not all exercises of market power are equally bad, and some are actually socially beneficial; and (3) the empirical and legal machinery we use for measuring market power and dealing with it is both costly and too crude for making fine adjustments. So we need to focus on the most flagrant abuses, accepting that the complete elimination of market power from the economy is neither attainable nor desirable”. HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. 2008. Harvard University Press (2008), p. 95. [33] FILHO, Calixto Salomão. Direito Concorrencial. São Paulo: Malheiros (2013), p. 290-291.

[34] Vide voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira. [35] Vide parecer de Calixto Salomão Filho juntado aos autos do Processo Administrativo no 08012.007443/1999-17. [36] Vide voto do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no Processo Administrativo no 08012.001007443/1999-17. No mesmo sentido: voto do Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo no 08012.003824/2002-84. [37] Segundo a Comissão Europeia, essential facility pode ser definida como “facility or infrastructure which is necessary for reaching customers and/or enabling competitors to carry on their business. A facility is essential if its duplication is impossible or extremely difficult due to physical, geographical, legal or economic constraints. Take, for example, a national electricity power grid used by various electricity producers to reach the final consumers: since it would not be viable for these producers to build their own distribution network, they depend on access to the existing infrastructure. Denying access to an essential facility may be considered an (à) abuse of a dominant position by the entity controlling it, in particular where it prevents competition in a (à) downstream market”. Vide: https://www.concurrences.com/IMG/pdf/european_commission_glossary_of_terms_used_in_eu_competition_policy_-_antitrust_and_control_of_concentrations.pdf?40143/2eeffac1aa42eaa000f06738fda10e48e160afe2.

[38] Tradução livre de “An "essential facilities doctrine" (EFD) specifies when the owner(s) of an "essential" or "bottleneck" facility is mandated to provide access to that facility at a "reasonable" price. For example, such a doctrine may specify when a railroad must be made available on "reasonable" terms to a rival rail company or an electricity transmission grid to a rival electricity generator. The concept of "essential facilities" requires there to be two markets, often expressed as an upstream market and a downstream market. (The case of two complementary products is logically the same, but confusing in exposition.) Typically, one firm is active in both markets and other firms are active or wish to become active in the downstream market. (See below for a fuller discussion of the market configurations found by some commentators to be relevant to an EFD.) A downstream competitor wishes to buy an input from the integrated firm, but is refused. An EFD defines those conditions under which the integrated firm will be mandated to supply. While essential facilities issues do arise in purely private, unregulated contexts, there is a tendency for them to arise more commonly in contexts where the owner/controller of the essential facility is subject to economic regulation or is State-owned or otherwise State-related. Hence, there is often a public policy choice to be made between the extension of economic regulation and an EFD under the competition laws.

Further, the fact of regulation of pricing through economic regulation, State-control, or a prohibition of "excessive pricing" in the competition law, has implications for the nature of an EFD”. Vide publicação “OECD Policy Roundatables: The Essential Facilities Concept”, disponível em: http://www.oecd.org/competition/abuse/1920021.pdf. [39] Tradução livre de: “Since it is possible for ports or providers of port services to have market power, there is a risk that they will abuse this power to the detriment of their customers. The main form of abuse of dominance is through excessive pricing and/or refusal to supply. However, under certain conditions, tying and bundling may also constitute a form of abuse of dominance. Excessive pricing has been defined as “charging a price which is excessive because it has no reasonable relation to the economic value of the product supplied”. Excessive pricing clearly leads to a consumer detriment in terms of higher prices paid, and can lead to a net detriment to social welfare due to the allocative inefficiency caused by the elevated prices. In the context of ports, prices that could theoretically be set excessively include either general port charges or charges for specific services, such as berthing, electricity, fuel or water. With regard to refusing supply, in general ports have the right to choose their trading partners.

However, there are some instances where, if a dominant port refuses to supply a certain service to an applicant, this could constitute an abuse of a dominant position. This type of abuse can occur when a port has an interest in the downstream market and refuses to supply or grant access to competing downstream customers. Refusal to supply can be an abuse because it may artificially limit competition in a downstream market, and hence lead to ex post allocative inefficiency and higher prices downstream.” OECD Policy Roundtables: Competition in Ports and Port Services (2011), disponível em: http://www.oecd.org/regreform/sectors/48837794.pdf. [40] Diferentemente de práticas em que os efeitos lesivos à concorrência são presumidos (e.g., cartel), bastando a materialização da conduta investigada -- independentemente da verificação de seus efeitos --para a caracterização de ilícito anticompetitivo, segundo a regra da razão, a respeito de certas práticas (e.g., condutas unilaterais) devem ser necessariamente examinados seus efeitos, uma vez que tem o potencial de também gerar efeitos pró-competitivos, bem como a existência de justificativa econômica razoável para a conduta, como descreve a OCDE: “The annex notes that non-cartel agreements may have beneficial, pro-competitive effects, which requires “a more judicious application of the rule of reason.” CADE’s approach is therefore that the Competition Law allows for two types of approaches towards anti-competitive behaviour:

a form-based approach and an effects-based approach. CADE has applied a form-based approach in relation to certain conducts, such as horizontal price-fixing and resale price maintenance, where its view is that the practice under investigation could constitute an infringement regardless of any case-specific analysis of actual or potential effects. While this approach is not to be interpreted as a clear-cut “per se illegal” rule, CADE puts the burden on the party to justify the conduct under investigation, and to demonstrate that the conduct would not produce the alleged anti-competitive effects. CADE’s approach is even stricter when it comes to hard-core cartel cases, where it considers that this conduct represents, in of itself, a violation of the Competition Law. As regards unilateral conduct, CADE has interpreted the Competition Law such that unilateral conducts must be assessed on their potential or actual competitive effects. Consequently, a conduct is deemed anti-competitive only if its negative effects are not outweighed by its efficiencies. In such cases, the burden is on CADE to establish the anti-competitive effects of the conduct under investigation, while the party presents its efficiency arguments”. Vide publicação “OECD Peer Reviews of Competition Law and Policy: Brazil (2019)”, p. 45. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-ENG- web.pdf.

[41] Vide voto do Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia no âmbito do Recurso Voluntário no Recurso Voluntário no 08700.001884/2020-12. [42] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Volume I. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 791. [43] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2016. P. 806.