Processo Administrativo nº 08012.003745/2010-83

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA | CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - C, Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz CDE f Mo PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.003745/2010-83 Representantes: Associação Brasileira de Televisão por Assinatura (CABTA) Representados: Escritório Central de Arretadação e Distribuição (ECAD9), União Brasileira de Compositores (CUBC), Sociedade Brasileira de Administração e Proteção de Direitos Intelectuais (SOCIMPRO), Associação Brasileira de Música e Artes (CABRAMUS?), Associação, de Músicos Arranjadores e Regentes (CAMAR), Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Escritores de Música (CSBACEM) e Sociedade Independente de Compositores e Autores Mugicais (SSICAM) Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Camilla Paolleti; Helio Saboya Filho, Carlos Alberto Direito Filho, Pedro Paulo Muanise Rafael Sales, Sydney L. Sanches, Zenaide Ramona Bareiro, Giselle Nunes Severo, Kleb r da Silva, João Carlos de Camargo Eboli e outros. Relator: Elvino de Carvalho Mendonça Voto-vogal: Ricardo Machado Ruiz EMENTA: Processo Administrativo. Elaboração de tabela de preços (cartel) e criação de barreiras à entrada. As práticas investigadas estão enquadradas no art. 20, incisos 1 a IV, e art. 21, incisos I, II, IV, V, e XXIV. Formação de cartel entie o ECAD e as Associações cfetivas que compóêm e fixaram, em conjunto, o valor dos direitos rélativos à execução pública das obras musicais, lítgro- musicais e dos fonogramas.

Abuso de posição dominante por parte do Escritório Central, por meio da criação de dificuldades à constituição ec ao funcionamento de associações representativas de titulares de direitos autorais. A SDE, a ProCADE, e a Comissão Parlamentar de Inquérito recomendaram a condenação dos Representados; o MPF manifestou-se pelo arquivamento do feito. Voto pela condenação da Representada, Inos termos do voto do Conselheiro Relátor. Palavras-Chave: ABTA, ECAD, juBC, SOCIMPRO, AMAR, ABRAMUS, SBACEM, SICAM, direito autoral, gestão coletiva de direitos, associações VOTO-VOGAL ; Página 1 de 10 PREscritório Central de Arrecadação e Distribuição ((ECAD) associado a um conjunto DE U. seis associações que representam músicos e profissionais diversos ligados à música, ES elas: União Brasileira de Compositores (GUBC), Sociedade Brasileira de Administração e Proteção de Direitos Inelebuais (SSOCIMPRO), Associação Brasileira de Música e Artes (ABRAMUS?), Associação de Músicos Arranjadores e Regentes (: AMAR), Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Escritores de Música (SBACEM) e Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais (SSICAM).

2 O ECAD e as seis associações (Associações) são acusadas de (1) fixarem em conjunto o valor dos direitos relativos à exceugão pública das obras musicais, lítero- musicais e dos fonogramas e de (ii) abuso de posição dominante por parte do Escritório Central por meio da criação de dificuldades à constituição e ao funcionamento de associações representativas de titulares de direitos autorais. 3. O ECAD e as Associações foram! acusados de praticar condutas anticoncorrenciais explícitas na Lei 8.884/1994, mais especificamente as lipificadas no Artigo 20, inciso | c/c Artigo 21, incisos [, Il e XXIV. Estas condutas anticoncorrenciais se referem a ações que visam prejudicar a livre concorrência de alguma forma, em particular por meio da fixação de acordos e de preços na venda de bens e serviços, na adoção de estratégicas uniformes ou concertadas com agentes do mercado e na imposição de preços excessivos. 4. A SDE também concluiu que o ECAD incorreu na infração à ordem econômica tipificada nos incisos IV e V do art. 21 c/c àrt. 20, incisos 1 a IV da Lei 8.884/94, ao impor critérios abusivos e indiscriminados para/jo ingresso de novas associações no sistema de gestão coletiva instituído pela Lei de Direitos Autorais, em prejuízo da livre concorrência e de todos os agentes desse setor. 5. Inicialmente, quero afirmar que concordoicom o Conselheiro-Relator quanto a identificação de condutas anticoncorrenciais.

Acrescento, ainda, que especulo até mesmo sobre a presença de outras condutas anticoncorrenciais descritas no Artigo 21, como as descritas no inciso IV (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado) e XXIII (subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem). Página 2 de 10 a Fis | sm do (6 É 1 O caso em apreciação é de uma suposta cofduta anticoncorrencial praticada a é6. Entretanto, não pretendo avançar nesta análise fazendo um escrutínio sobre qu: Eis: 65. 2 tipos de condutas foram praticadas. Minha avaliação focará na análise da estrutuda . | organizacional e econômica e sua capacidade de textrair renda, seja de músicos ou de consumidores de músicas. Entendo que múltiplas formas de extração de renda são possíveis, dada a atual estrutura de governança e ajposição proeminente do ECAD e das Associações. 7 Foi dito pelos Patronos das Representadas que a função do ECAD seria a de minimizar custos de transação, permitindo um maior contato ou conexão entre as várias ofertas (qualquer atividade dos músicos) e as várias demandas (um consumidor que utiliza músicas ou serviços musicais). Adianto que; concordo com este argumento. 8. Os custos de transação tem como referência o artigo de Coase (1937). O ponto focal do artigo é uma tensão nas relações de tro coordenados, descentralizdos ou rião contratados!

de um bem ou serviço podem levar a desavenças entre produtores e compradores independentes, ou seja, os custos de transação em centralmente organizado podem ser elevados. O) internalização da produção que era antes adquirid 9. Williamson (1985) faz um refinament principais determinantes de um maior ou menor em mercados não organizados, não | Divergentes posições na negociação m mercado descentralizado e/ou não resultado destes conflitos seria uma no mercado. deste argumento e apresenta os custo de transação. Alguns atributos das trocas que tendem a favorecer.a contratualização e a internalização da produção são () a frequência com que o agente utiliza o mercado para aquisição de um bem ou serviço, (ii) a incerteza quanto a característica do produto ofertado, o que inclui as qualidade do produto e o momento e local de Entrega, e, finalmente, um dos mais importantes e (iii) o grau de especificidade dos como o produto ou serviços está adequado ao con: 10. Quanto estes atributos das trocas são ativos relacionados na transação (ou Umidor ou usuário). intensos (frequência, incerteza e especificidade), temos uma situação onde desentendimentos entre compradores e vendedores podem até mesmo gérar uma rei subutilização de recursos. lução do nível de atividade com ! «The natute of the firm. In: PUTTERMAN, L. & KROSZNER, R. (2008), The Economic Nature of the Firm, 10th printing. Cambridge University Press.

Neste art frágil sustentação até mesmo nos seus argumentos que o afirma de forma um tanto exagera e com principal razão pata se ter uma firma é a minimização dos custos de operar em um mercado não-choperativo, descentralizado e dominado por agentes oportunistas. 2 Transaction Cost Economics, in Handbook of Industrial Organization, Volume 1, Edited by R. Schmalensee and R.D.Willing, Elsevier Science Publishers. Página 3 de 16! í 11. Estes autores afirmam que-os agentes possuem limitada capacidade de obter, estruturas de governança para reduzir estes custos de transação e, também, para impedir comportamentos oportunistas, outra característica importante dos mercados. As estruturas de governança podem ser soluções pragmáticas, suficientes e estáveis. 12. A partir deste referencial, entendo o ECAD como uma instituição-meio ou um instrumento que apoiaria os músicós na venda dos produtos do seu trabalho ao permitir que eles entrassem em contato com o maior e mais variado número de consumidores e fossem capazes de formatar contratos neste diferênciado mercado. Como decorrência, haveria uma alocação de músicas a cada consumidor e de acordo com suas preferências. Deste consumidor se obteria uma renda equivalente ao uso ou consumo da mísica e em sintonia com seus interesses e capacidade de pagamento. 13. Em um mercado fragmentado, diferenciado e de difícil monitoramento, seria quase impossível a um músico atuar de forma isolada.

Um músico em qualquer uma das suas múltiplas atividades (letrista, «cantor, arranjador etc) seria incapaz de administrar, elaborar e monitorar inúmeros contratos e fazer comtatos É certo que os custos de uma supostá estrutura de governança privada seriam elevados e somente alguns grandes artistas seriam capazes de arcar com custos de monitoramento do mercado. Nos termos da teoria dos custos de transação, poucos artistas seriam capazes de internalizar estruturas de monitoramento e de distribuição. i 14. As Representadas afirmam que o ECAD teria como função minimizar o custo de transação e, assim, ampliar o mercado de consuino e de produção de músicas e de serviços musicais; poder-se-ia até mesmo falar em economias de escala. Este é um bom argumento e ele tem sólidos fundamentos, mas pergunto: o ECAD está mesmo i exercendo esta função ou está, de forma paralela, agindo de forma anticoncorrencial? i t 15. Um primeiro aspecto que gostaria de ponderar é se o ECAD e as Associações estão minimizando custos de transação. O Conselheiro-Relator reporta, no parágrafo 319, que do total arrecadado aproximadamente 24% é retido como taxa de arrecadação, ficando o ECAD com 17% e as Associações com 7,5%. A justificativa para esta surpreende taxa de retenção de renda é o custeio dos mecanismos de monitoramento e de cobrança, ou seja, é o custo da estrutura de governança necessária para minimizar os custos de transação. ; Página 4 de 1016.

Ora, como explicar uma margem de retenção de renda ou taxa de arrecadação d 24%? Que custos de transação, que ampliação He mercados, que possibilidades 4 acesso, que massificação do consumo esta instituição está patrocinando e apoiando? Uma taxa de arrecadação de 24% não sugere uma, minimização de custos de transação, mas sim uma extração de renda derivada de uma posição monopolística com forte presença de barreiras à entrada de rivais ou concorrentes. 17. Para dimensionar a minha surpresa, uso] como referência algum valores de mercado. A relação Lucro Líquido / Faturamento das 500 maiores empresas da Revista Fortune, em 2012, foi de 7,6%, já excluindo empresas que tiveram prejuízos econômico. Assim, os acionistas destas empresas teriam [potencialmente acesso a 7,6% do faturamento como remuneração do capital investido. 18. Como resultado do seu serviço de au e cobrança, o ECAD e as Associações retêm 24% da renda. Esta taxa de arrecadação é muito elevada e próxima à relação Lucro Líquido / Faturamento da Apple, uma empresa quase monopolista em telefones celulares (segmento de smartphones). É uma empresa virtuosa que construiu uma posição de mercado a partir de forte e exclusiva capacitação tecnológica. Estes 24% correspondem a rendas que podem ser distribuídas aos seus acionistas. A tabela abaixo mostra a Apple e outras empresas, tais ein Intel, Oracle AIG e Google, todas com margens de lucro elevadas.

Tabela - Corporações com Maior Margem de Lucro em 2012 = Faturanlento Lucro Lig. Margem* Corporação (US milhões) (US$ milhões) é (%) 500 Maiores 7a9h268 505.645 6,75 500 com Lucro Positivo 7.081.312 537.783 7,59 1 Microsoft 69.943 23.150 33,10 2 Philip Morris International 31.097 8.591 27,63 3 Google 37.905 9.737 25,69 4 American International Group 71.730 17.798 24,81 5 Oracle 35.622 8.547 23,99 6 Intel 58.999 12.942 23,97 7 Apple 108.249 25.922 23,95 8 Coca-Cola 46.542 8.572 18,42 9 Wells Fargo 87.597 15.869 18,12 10 J.P. Morgan Chase & Co. 110.838 18.976 17,12 11 American Express 35.282 4.935 15,29 12 Cisco Systems 48.218 6.490 15,02 13 Johnson & Johnson 65.030 9.672 14,87 14 Ford Motor ja 20.213 14,83 15 International Business Machines 106.916 15.855 14,83 Página 5 de 10L Faturamento Lucro Lig. Corporação (US millões) (US$ milhões) 16 Pfizer 67.932 10.009 17 Procter & Gamble 82.559 11.797 18 Merck po pol 6.272 19 Abbott Laboratories 38.851 4.728 20 Goldman Sachs Group 36.793 4.442 21 Walt Disney 40.893 4.807 22 Chevron 245.621 26.895 23 Citigroup 102.939 11.067 24 Morgan Stanley 39.376 4.110 25 MetLife 70641 6.981 Nota: Margem = Lucro Líquido / Faturamento (a Fonte: http: //money.enn.com/magazines/fortunt/fortune500/2012/full list 19. Esta comparação entre renda líquida das e: arrecadação do ECAD e Associações é certament retirar os custos de monitoramento c arrecadação.

mais razoável, vamos considerar que 10% da t custos diretos de operação do ECAD, restariam presas (lucro líquido) com a taxa de inadequada, pois é necessário ainda Para fazer uma análise comparativa xa de arrecadação correspondam a ainda outros 14%. Estes 14% ainda colocariam o ECAD e as Associações entre as empresas mais rentáveis dos EUA. Por exemplo, IBM, Pfizer e Procter & Gamble, Fotd Motor e Johnson & Jchnson tem margens próximas a 14%. à 20. Como o ECAD é a instituição arrecadadola, os custos operacionais devem ser apropriados por esta instituição. Então, como exp pelas Associações? Observo que Esta taxa de re licar uma retenção de renda de 7,5% tenção de renda das Associações se aproxima da margem de lucro das 500 Maiores dos EUA em 2012 (7,6%), já excluindo aquelas que tiveram algum prejuízo econômico. desconcertante. 21. Um argumento em favor desta elevada udo isto é surpreendente e mesmo axa é que ela seria utilizada para maximizar a arrecadação e a distribuição dos produtos e serviços musicais. Entretanto, não noto nenhum mecanismo ou sistema de incen! maximização da arrecadação e da distribuição. maximização de custos sem nenhum critério de ivo que efetivamente comprove uma De fato, pode estar ocorrendo uma eficiência. Como garantir que uma minimização dos custos de transação se não existe critério de eficiência ou meio para averiguação deste suposto comportamento?

Como afirmar que existem algum incentivo a minimização dos custos de operação do ECAD em prol dos músicos e outros artistas ! Página 6 de 10da música? Notem, não há nenhuma instituição que regule a alocação de recursos op, mesmo crie incentivos para que isto ocorra. 22. Retorno agora a alguns exemplos de mercido: Considero novamente o caso da Apple. Os pesquisadores Linden, Kraemer e Dedyjck (2009) estimaram a estrutura de preços do Ipod da Apple e chegaram a seguinte qnclusão: 25% do preço final do Ipod correspondem aos rendas apropriadas pela distribuição do produto (distribution and retail margin), enquanto que a participação da Apple retém outros 26,7%. Notem que este produto - o Ipod - era exclusivo: um monopólio tecnológico. Ou seja, o ECAD despende mais que a Apple quando esta organiza e promove um produto inovador como o Ipod, ou seja, um produto que o consumidor nem mesmo conhecia! 23. A indústria farmacêutica é outro gránde investidor em P&D e em comercialização e marketing. A organização Phrma, que congrega as maiores empresas farmacêuticas dos EUA, estima que, em 2012, os custos de P&D nas vendas nos EUA foram de 20,7% ou de 16,4% caso se considere as vendas mundiais das empresas associadas. Logo, é possível afirmar que os custos de distribuição e arrecadação do ECAD e das Associações são mais elevados que os custos de P&D da indústria farmacêutica norte-americana! | 24.

Observando ainda a estrutura de custos delduas empresas farmacêuticas líderes, a Pfizer a e GlaxoSmithKline, noto que as duas Empresas reportam em 2012 gastos de aproximadamente 30% com administração, promoção e vendas (selling, informational and general administrative expenses). Os custos de distribuição e de monitoramento do ECAD se aproximam destes valores! 25. A Google, por sua vez, informa que 20% dá sua receita correspondem a despesas com vendas, marketing e administração (S les & Marketing e General & Administrative). O ECAD tem custos relativos similares! 26. Cito ainda a Microsoft, outra firma inovadora que possui lucros quase monopolistas e é também a empresa com maior margem de lucro em 2012 (33%). Em 2012 a Microsoft consumiu 13% do seu faturamehto com P&D, mas os seus custos de à Linden, G.; Kraemer, K.L.; Dedrick, J. (2009). Who canitures value in a global imovation network? The case of Apple s iPod. Communication of the ACM, Maigh, 2009, vol.52, n.3. * hutp: /phrma.orgisites/default files/paf/PRMASE20Profile * http: /www.plizer.comfiles, annualreport/2012/tinancial/finhnei pdf http sk/glóbals/documents/pdf/GSK- Annual-Report-2012.pdf Página 7 de 10promoção, marketing e comercialização corresponderam a 19% do seu faturamenta. i AURA E Comparativamente, o ECAD e as Associações têm custos de distribuição e arrecadação i mais elevados que a Microsoft, uma empresa qua$e monopolista em alguns segmentos da indústria de software. 27.

Qual razão para utilizar estas empresas cmo referência para o caso em tela? Primeiro, estas empresas têm elevado poder | de mercado, algumas são quase monopolistas em certos segmentos de mercado (Pfizer, GlaxoSmithKline e Apple). Segundo, algumas destas empresas têm custos marginais de produção modestos (Google, Microsoft e, em parte, Apple). Logo, estas são empresas que desfrutam de condições concorrenciais muito favoráveis ao aumento de lucros com modestas pressões de custos, | 28. Observando estas empresas que ofertam due complexos e inovadores em | atrecadação e distribuição e (iii) que busca uma eficiência operacional. Inexistem escala mundial, tenho grande desconforto em ackitar a tese de que o ECAD é uma estrutura de governança que (i) minimiza custos de transação, (ii) maximiza a elementos que indiquem que o ECAD opera com este objetivo. 29. A comparação com as empresas acima, coloca a seguinte pergunta: o processo de distribuição e de arrecadação do ECAD é tão complexo e custoso como destas empresas que distribuem produtos inovadores em escala mundial? Certamente a resposta é negaliva. 30. Outras perguntas. Se o ECAD é muito efipiente na arrecadação e distribuição, como explicar esta taxa de arrecadação de 24%? Há custos de arrecadação e distribuição de 24%? Avalio tal situação como pouco provável. Contudo, se há custos desta magnitude, considero que o ECAD é uma estrutura de povernânça ineficiente, ou seja, não minimiza custos de transação.

Por outro lady, se não existem custos elevados de monitoramento e de distribuição, ; pergunto se esta taxa de administração está sendo apropriada por algum agente que não os músicos. Especulo, assim, que o ECAD pode ser uma instituição rentista, ou seja, uma instituição que ao usufruir da sua posição monopolística estaria se apropriando de rendas de fbrma abusiva. 31. Rentismo (rent seeking) é uma popular discussão sobre como alguns agentes econômicos passam a comandar uma estrutura dê governança setorial (uma agência reguladora) e dela passam a extrair rendas e benefícios variados, não necessariamente * htyp: / www microsoft.cominvestor eporis/ar12; download-center/index.htm!, ver páginas 26 e 27. | Página 8 de 10na forma de pagamentos. Stigler (1971) e Posso fa são dois conhecidos autos que temiam que a regulação fosse capturada e operada pela indústria regulada Peltzman (1989)! tem temor parecido, mas flexibiliza o argumento é considera que vários grupos de interesse moldariam as políticab públicas e não se podia afirmar a priori o resultado final, tais como uma inexorável captura da agência pela indústria regulada (a oferta). Kruguer (1974)? também tem um texto muito citado que discute uma forma de rentismo, mas nas relações comerciais internacionais. 32. Considerando este argumento sobre estruturas de governança rentistas, avalio que há fortes indícios de que o ECAD seja uma instituição rentista. As elevadas rendas ; : ;

1 ne E extraídas tanto de usuários como de músicos decorrem de uma posição monopolística do ECAD e das Associações a ele vinculadas. | 33. Como reportado pelo Conselheiro-Relator, os usuários de música estariam insatisfeitos com as transferências de rendas apropriadas pelo ECAD. Pergunto se os músicos estariam satisfeitos com uma instituição |que despende 24% da renda gerada 34. Registro, portanto, fortes indícios de que 9 ECAD é uma estrutura rentista que com custos de monitoramento e distribuição. provavelmente maximiza custos de monitoramento para exercer transferências de renda para agentes que prestam serviço de monitoramento, distribuição ou para qualquer outro serviço conexo. Esta estrutura de governança é Re e faz uma extração de renda magnífica em duas pontas: dos usuários e também dos músicos. 35. Segundo defendem as Representadas, os objetivos do ECAD seria o de minimizar os custos de transação, ampliar mercario e o acesso à cultura e remunerar músicos. Entendo esta função como necessária neje tipo de mercado. Contudo, vejo o atual ECAD como uma instituição que falhou objetivos. 36. Além deste aspecto relacionado à eficiência, as regras de acesso à instituição criam barreiras a novas representações, o que está afetando a oferta de bens. O modo como as músicas são precificadas (blanket license) encarece a distribuição de bens culturais e pode, em certos casos, até mesmo restringir O acesso, uma vez que ela pode mta ] ? The Theory of Economic Regulation.

The Bell Journal of Economios and Management Science, vol.2, n.1. Ver a tradução em MATTOS et al: (2004). Regulação Econômica e Democracia O Debate Americano. São Paulo: Editora 34 (Parte 1, capítulo 1). "9 «Theories of Economic Regulation. NBER Working Paper Series n. 41. EUA, Stanford: NBER (www nber.org). Ver a tradução em MATTOS et al. (2004, Párie 1, capítulo 2). !" The Economic Theory of Regulation after a Decadé of Deregulation. Brookings Papers on Microeconomics. Ver traduação em MATTOS etal (2004, Parte I, capítulo 3) !2 «The Political Economy of the Rent-Seeking Society. The American Economic Review, Vol. 64, No. 3 (Jun., 1974), pp. 291-303, Página 9 de 10não estar adequada as preferências e as capacidades de pagamento dos consumidores. | que parece ter restado foi uma organização capitaneada pelo ECAD e apoiada pelhfis. Associações, tudo em prol de uma extração de! renda abusiva e, imagino, sem ui critério de distribuição justo para músicos. 37. Esta extração de renda tende a persistir, pois não há pressão regulatória ou um sistema de incentivo à contestação desta forma de governança. As barreiras à entrada de novas associações impedem o questionamento da governança da instituição. A ausência de transparência relatada pelo Conselheiro-Relator em vários momentos do seu voto demonstra ser quase impossível uma fiscalização sobre a alocação de recursos nas funções fundamentais do ECAD, que seriam | arrecadação e a distribuição.

Neste contexto, é quase impossível surgir qualquer mecanismo de precificação ou de alocação de recursos eficiente. i 38. Como disse, acompanharei o Conselheiro-Relator no seu voto, que bem demonstrou que as condutas praticadas pelas | Representadas são uma afronta à as ER ai. Ed aum concorrência. Acrescento, além disso, que não nôto quaisquer eficiências econômicas que justifiquem as condutas expostas no voto do Conselheiro-Relator. 39, Não obstante, ao me deparar com a gravidade do problema, não estou convencido da suficiência das intervenções para erradicar por completo estes comportamentos. Creio que a estrutura de governança formada pelo ECAD e Associações necessita de uma reforma profunda capaz de eliminar todo viés rentista é incentivar a minimização dos custos de transação) tudo em benefício de músicos e de consumidores. Entretanto, não é competência destalinstituição propor tais reformas. É o voto. q Brasília, 06 de março de 2013. RICARDO MACHADO RUIZ Conselheirgido CADE Página 10 de 10