Processo Administrativo nº 08012.003745/2010-83

Ministério da Justiça di CONSELHO ADMINISTRATIVO DE; DEFESA ECONÔMICA - CA! abinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo | PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.003745/2010-83 Representantes: Associação Brasileira de Televisão por Assinatura - ABTA Representados: Escritório Central de Arrecadação e Distribuição ECAD, União Brasileira de Compositores E UBC, Sociedade Brasileira de Administração c Proteção de Direitos Intelectuais - SOCIMPRO, Associação Brasileira de Música: e Artes - ABRAMUS, Associação de Músicos Arranjadores e Regéntes - AMAR, Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Escritores de Música - SBACEM e Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais SICAM, Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Camilla Paoletti; Helio Saboya Filho, Carlos Alberto Direito Filho, Pedro Paulo Muanise Rafael Sales, Sydney L. Sanches, Zenaide Ramona Bareiro, Giselle Nunes Severo, Kleber da Silva, João Caglos de Camargo Eboli e outros. | Relator: Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça . à do Voto divergente: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE 1, Ouso divergir, em parte, do judicioso|voto apresentado neste julgamento pelo Relator, Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça, e apresento, abaixo, as razões de minha discordância parcial.Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADÉ l Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Prócesso Administrativo nº 08012.003745/2010-83. Í ] 2.

Conforme consta do voto do Conselheiro Relator, trata-se de processo administrativo instaurado a partir de Representação formulada à SDE pela Associação Brasileira de Televisão por Assinatura (ABTA), representante das empresas do mercado de TV por assinatura do Brasil, em desfavor do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) e de 6 (seis) associações a ele relacionadas, a saber: a) a União Brasileira de Hopes (CUBC); b) a Sociedade Brasileira de Administração e Proteção de Direitos Intelectuais (SSOCIMPRO); | c) a Associação Brasileira de Musica e Artes (*ABRAMUS); d) a Associação de Músicos, Artanjadores e Regentes (AMAR); e) a Sociedade Brasileira de Autóres, Compositores e Escritores de IH Música (SBACEM); e | 1) a Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais (SICAM), | 3. O ECAD, como registrado na própria representação, consiste em sociedade civil sem fins lucrativos instituída pelo art. 115 da já revogada Lei n. 5.988/73. As associações representadas, por sua, vez, consistem em associações de titulares de direitos autorais constituídas com a finalidade de representar e defender os interesses de seus associados, conforme previsto, identicamente, nos artigos 103 e seguintes de referido diploma legislativo. | | 4. De fato, a Lei n. 5.988/73 previu expressamente, em seú Título VI, que os titulares de direitos autorais poderiam associar-se, sem intuito de lucro para o exercício e defesa de seus direitos. Dispôs ainda (art.

103), que seria vedado aos titulares de referidos direitos pertencer a mais de 1 ima associação da mesma natureza e que (art. 104) com o ato de filiação, as associações se tornam mandatári[a]s de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para sua cobrança. É 5. De seu turno, o artigo 115 daquela lei dispôs que referidas associações | de titulares de direitos autorais deveriam organizar, dentro do prazo e consoante as normas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Direito Autoral, um Escritório Central | 21 l ] | Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo nº 08012.003745/2010-83 | de Arreçadação e Distribuição dos direitos relativos à execução pública, inclusive através da radiodifusão e da exibição cinematográfica, das composições musicais ou litero-musicais e de fonogramas, dando azo, assim, à constituição do ECAD. | 6. A ABTA acusou o ECAD e as seis associações dele integrantes, em sua Representação, de abusa[rem] da proteção legal para arrecadação e distribuição de direitos autorais para também fixar, em acordo entre concorrentes, valores abusivos destes direitos, afirmando, nesse sentido, que as, associações integrantes do ECAD teriam incorrido na prática de cartel.

Além disso, a ABTA também afirmou, em sua Representação, que a forma como o poder de decisão no ECAD é estruturado impede a constituição de novas associações, garantindo a estabilidade e bom funcionamento do cartel. | 7. Segundo constou expressamente da Representação, ao praticar tais condutas as Representadas teriam incorrido nas infrações à ordem econômica previstas nos incisos I (cartel), TI (instigação ao cartel), IV (limitar ou impedir o acesso ao mercado), V (criação de dificuldade ao funcionamento ou constituição de concorrente) e XXIV (imposição de preços excessivos), todos do artigo 21 da Lei n. 8.884/94º. Ademais, segundo a ABTA, as Representadas tesigim utilizado critérios abusivos para fixar direitos autorais desconexos da realidade, com o objetivo de aumentar os lucros das pessoas jurídicas e físicas a elas associadas, além de impedir a constituição de novas | associações, o que caracterizaria também infração aos incisos I, II e IV do art. 20, todos da Lei n. 8.884/94, tendo como objetivo prejudicar ou dificultar a livre concorrência, aumentar arbitrariamente os lucros é exercer de forma abusiva posição dominante. | 8. A Representante afizmou que ao ECAD teria sido outorgado por lei (inicialmente pelo Título VI da Lei n. 5.988/73, depois pelo Título VI da Lei n. 9.610/98, que veio substituí-la) o monopólio legal!

da arrecadação e distribuição dos direitos relativos à exibição pública de obras protegidas por direitos de autor, mas não o monopólio na fixação dos valores a serem exigidos em virtude dessa exibição. Segundo a ABTA, tais valores deveriam ser objeto de fixação independente pelos próprios titulares de direitos autorais ou pelas várias associações que os representam, em regime de mercado e livre concorrência, sendo vedada a combinação, entre autores 3 i i | H Ê! Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE | Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo nº 08012.003745/201! ou associações, de preços uniformes, sob pena de Saracterização de cartel. Contudo, o que viria ocorrendo seria justamente a fixação conjunta de preços abusivos e desvinculados do serviço que poderia motivar a cobrança (ou seja, da exibição pública de obras protegidas, especificamente considerada), dai resultando tabelas de preços com alíquotas abusivas e cuja base de cálculo consisjiria no faturamento geral de suas associadas, com a inclusão de inúmeras receitas que nada teriam a ver com a exibição pública de referidas obras. Conforme palavras da si o exercício da posição dominante por meio da cobrança indiscriminada e abusiva de direitos autorais revela-se ilegítimo e ilícito. Além disso, o ECAD serve de ambiente ideal, sob uma falsa sensação de legalidade, para que as Associações combinem,os preços a serem cobrados pela execução pública das músicas. 9.

A Representante considerou caracterizadas as práticas de cartel, abuso de . N | a preços e criação de barreiras à entrada de concorrentes, e ponderou, à guisa de reforço de argumentação, que a concorrência é plenamente possível neste mercado, i mencionando, como ilustração, 6 modelo norte-âmericano. 10. Tais argumentos foram inteiramenté acolhidos pela SDE, que em Nota Técnica asseverou que a legislação atualmente em vigor no Brasil permite o estabelecimento de um Escritório Central para o exercício unificado das atividades de arrecadação e distribuição dos direitos autorais mas, no entanto, não faz qualquer menção à fixação do valor dos direitos autorais de Essa conjunta entre as Associações e o ECAD. Por entender, ademais, que a fixação dos valores dos direitos autorais é uma atividade potencialmente competitiva, sendo jque o regime de livre concorrência traria ganhos de bem-estar para a sociedade, a SDE considerou que a fixação de tabelas únicas pelo ECAD configuraria a prática de cartel. Novamente, mencionou-se, no parecer da Secretaria (itens 224 e seguintes), a experiência norte-americana, em que há concorrência entre um certo número de associações de titulares de direitos autorais. 11. Tais argumentos foram identicamente acolhidos pelo extenso e minucioso voto do Conselheiro Relator, SrÉ entendeu, em síntese, estarem caracterizados no caso dois conjuntos de práticas vedadas pela legislação de defesa da concorrência, a saber:

Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE | Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo nº 08012.003745/2010-83 A | a) Abuso de posição dominante, consistente na fixação de critérios H é quantitativos e na necessidade do aprovação pela Assembleia do ECAD para o ingresso de novas associações no sistema de gestão | coletiva de direitos autorais; e b) Fixação conjunta e ilegal de preços entre concorrentes, a caracterizar E a prática de cartel. 12. Minha discordância diz respeito, dspecificamente, ao segundo ponto acima indicado. É | 13. Trata-se de ilícito que, na visão do Relator, estaria caracterizado na medida em que sem qualquer rêspaldo em nosso ordenamento, os valores dos direitos autorais são fixados de forma conjunta e uniforme pelas Associações Efetivas e pelo ECAD, sendo que [e]ste entendimento esispiira amparo em quatro elementos retirados do Sítio Eletrônico do ECAD, Tais elementos consistiram, fundamentalmente, na existência de uma tabela única de preços, e em atas de Assembleias Gerais em que ficaria claro o acordo entre as várias associações pertencentes ao ECAD no sentido de fixarem. os preços contidos nessa tabela. Consistiriam, também, nos critérios de cobrança, fórmulas de cálculo e regimes de preço daí decorrentes, incluindo descontos, que se revestiriam de caráter abusivo. 14.

Em relação a esse ponto, não discordo, em absoluto, da avaliação do Relator quanto ao caráter em princípio abusivo das condições de contratação fixadas unilateralmente pelo ECAD e pelas Associações que o compõem, mas não consigo ver como seria possível considerar o ato mesmo de fixação conjunta de preços, por essas partes, como um ato ilicito, e menos ainda como eseimplo da prática de Cartel. No caso, a meu ver, a impossibilidade de competição entre as Associações é uma inviabilidade de fato, que decorre da estrutura mesma do sistema brasileiro de proteção de direitos autorais e conexos, e nada que foi dito na Representação e nos pareceres econômicos que lhe deram suporte, na Nota Técnica da SDE ou no proficiente voto do Conselheiro Relator parece explicar, precisamente, como a competição poderia ocorrer entre essas partes no contexto específico do sistema brasileiro. | E H ! 5Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo nº 08012.003745/201! 15. De fato, o Eminente Relator diz em jeu voto que a fixação de preços é um atividade potencialmente competitiva, haja vista que a Lei dos Direitos Autorais não vetou a existência de concorrência entre as Associações (item 367 de seu voto).

Diz ele, ainda, que a prática de reunião das Associações Representadas em Assembleia Geral no âmbito do ECAD, decidindo de forma concertada os valores unificados a serem cobrados pelos direitos autorais trata ho uma colusão por parte das Representadas, que restou demonstrada no bojo dá presente Processo Administrativo, configurando, assim, infração à ordem econômica,| consistente em formação de cartel, nos termos do Art. 20, 1, c/c art. 21,1 e II, ambos dalLei nº 8.884/94 (item 400, idem). 16. Contudo, a impossibilidade de concorrência, que torna inviável falar em cartel, não deriva no caso presente da de eventual proibição em lei (que de fato não existe), mas sim da possibilidade, admitida pela lei, de as Associações reunirem diversos interessados em um mesmo repertório si entidades distintas, sendo que, no regime brasileiro, a proteção do direito autoral|não incide apenas sobre o autor intelectual da composição, mas também sobre o intérprete de cada uma de suas versões, sobre os executantes de cada uma de suas versões glsobre os produtores fonográficos de cada uma de suas versões. | | ! 17. Dessa forma, no sistema brasileiro, é impossível, do ponto de vista prático, segregar repertórios distintos em entidades distintas. 18. No sistema brasileiro, não faz simplesmente sentido perguntar quem detém os direitos de autor sobre a composição seg A pergunta, em nosso sistema, deve ser a seguinte:

quem detém os direitos de autor conexos sobre a gravação y da composição x9 E a resposta, intuitivamente, será a seguinte: (i) o(s) autor(es) da música, (ii) o(s) autor(es) da letra, (iii) o(s) intérprete(s) daquela gravação especifica, (iv) o(s) músico(s) que participaram daquela gravação específica, e (v) o(s) produtores daquela gravação específica. Se a legislação brasileiia permite, como de fato permite, que tal universo vasto de pessoas esteja disperso por um universo igualmente plural de associações, é óbvio que nenhuma delas poderá |ser, individualmente, detentora dos direitos exclusivos sobre um mesmo repertório de gravações, e é isso (ou seja, a existência de interesses cruzados em um mesmo repertório), e não uma eventual vedação legal, que torna a concorrência entre essocjações praticamente impossível.Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo nº 08012.003745/20101 E 19. Em outras palavras, se é faticamente impossível para as associações que pertencem ao ECAD, no sistema brasileiro, deterem e ofertarem individualmente repertórios distintos de produtos (isto é, exijuiea distintos de canções ou gravações específicas de certas canções), é impossível identitamente, do ponto de vista prático, que elas concorram entre si pelos preços específico! ou pela qualidade específica desses seus hipotéticos repertórios apartados.

Os repertórios, no caso, são necessariamente compartilhados pelas associações em virtude do modelo legal adotado no Brasil, e isso inviabiliza, sob o prisma prático, a competição entre elas, ao menos no que diz respeito à competição fundada cm repertórios distintos ou preços de repertórios distintos. 20. Por isso, a meu ver, tem razão a Nota Técnica DDI/SPCY n. 039/2011 do Ministério da Cultura quando diz que o ECAD é, desde o seu nascedouro, um centro de poder decisório das atividades de cobrança e repartição de direitos autorais decorrentes da execução pública de obras musicais, literomusicais e fonogramas. 21. Essa Nota Técnica demonstra claramente que se trata de uma impossibilidade fática a competição entre essociaãos em um regime como o brasileiro, em que se protegem direitos conexos e as; associações não se diferenciam necessariamente pelo tipo de interesse que protegem (ou seja, pela proteção de interesses de autores e editores, de um lado, intérpretes e executantes, de outro, e produtores fonográficos numa terceira). No) Brasil, cada associação pode, indistintamente, representar editores, autores, intérpretes, executantes e produtores fonográficos, e cada uma dessas categorias está, de fato, dispersa entre as várias associações que compõem o ECAD. Diante desse quadro, é impossível a cada uma delas estabelecer preços em bases individuais, pois nenhuma associação é representante, pot si só, de um repertório singular capaz de se?

vendido como um produto distinto, ou de um prupo de interesses específicos, capaz de receber precificação isolada. Assim, como bem colocado na Nota Técnica em questão, é equivocada a premissa de que as associações de titulares de direitos que corgpõem o ECAD possuem acervos de obras. E, sem que tenham acervos independentes de obras, a competição entre elas, pela precificação de seus acervos, é simplesmente impossível. O erro de referida Nota Técnica, como procurarei demonstrar adiante, !é unicamente o de supor que o critério de aproveitamento econômico obtido dom a utilização da obra emerge razoável e proporcional. Ao contrário, parece-me haver, quando a esse pormenor, 7 |Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Prócesso Administrativo nº 08012.003745/2010. claro exemplo de abuso de monopólio e de cobrança de preços e condições de contratação abusivas. 22. A Representação, assim como a Nóta Técnica da SDE que sugeriu a condenação, citam o modelo americano como exembio de possibilidade de concorrência entre associações de autores titulares de acervos paralelos. Contudo, entendo que esse exemplo é inaplicável e nada tem a ver com o: brasileiro. Na verdade, o modelo americano conta com três sociedades de gestão coletiva de direitos autorais, todas com competência para a arrecadação e distribuição de direitos, sem que tenha sido concedido a nenhuma delas o monopólio dessas atividades, como ocorre no Brasil.

Além disso, os Estados Unidos não são signatários da Convenção de Berna, como é o Brasil e boa parte dos países da Europa, não adotando um regime infenso como o brasileiro de proteção dos direitos conexos aos de autor, de que são lives, nos termos da Lei n. 9.610/98, intérpretes, executantes e produtores fonográficos. Nos Estados Unidos, o sistema de copyright protege, basicamente, o direito do autor sobre a cópia da obra intelectualmente concebida, tornando mais fácil à reunião de diferentes acervos em distintas associações de compositores, o que no Brasil e na maior parte dos países europeus é impossível do ponto de vista prático e iba i 23. O problema do modelo brasileiro, a gmeu ver, não é a falta de competição entre as Associações que compõem o ECAD (competição essa que, como visto, me parece ser impossível no que respeita aos preços cobrados dos usuários de música), mas sim a falta de regulação estatal sobre as atividadé em geral conduzidas pelo ECAD, IT nelas incluída a fixação de preços e condições de licenciamento. 1 24. Note-se, nesse passo, que a Lei n. 5.988/73, que criou o ECAD, submeteu-o à ação reguladora e fiscalizadora de) um órgão ligado ao Ministério da Cultura, consistente no Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA). Tal órgão tinha competência, inclusive, para aprovar as tabelas de preços então praticadas (vide, v.g., O artigo 23 da Resolução n. 7, de 1976, do CNDA), fiscalizando, pois, os critérios de precificação por parte do ECAD.

Contudo, a subsequente extinção do CNDA, junto com o próprio Ministério da Cultura, tornou o modelo brasileiro peculiar e fortemente disfuncional, pois manteve o monopólio legal concedido ao ECAD para a arrecadação de valores mas eliminou a regulação estatal sobrel essa atividade. Criou-se, assim, um 4 8I | | | 1 ! : Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo | verdadeiro monopólio não regulado no campo dá gestão de direitos decorrentes da reprodução pública de obras musicais legalmente protegidas. i í EN Esse monopólio não regulado, em que a fixação de preços e condições de contratação está exclusivamente deixada ao falante não supervisionado de uma parte privada, é a infeliz peculiaridade do modelo brasileiro, que nos coloca no pior dos mundos: ausência simultânea de .concorrência (que há, ao menos parcialmente, no modelo americano) e de regulação e supervisão (que há, de modo geral, no modelo europeu). i 26. A excepcionalidade do modelo brasileiro no que diz respeito à falta de regulação fica clara a partir da leitura da tabela que segue ao item 259 da Nota Técnica da SDE, tabela essa que dá conta de uma série modelos internacionais efetivamente parecidos com o brasileiro, em que há, simultaneamente, a proteção de direitos conexos aos de autor e, por outro lado, um monopólio (ou quase-monopólio) regulado da arrecadação desses direitos.

São, em praticamente todos os casos, monopólios legais ou de fato, mas com níveis relativamente intensós de regulação estatal. Exemplos dessa regulação são encontráveis no Escritório Alemão de Marcas e Patentes, no KommAustria, na Comissão de Supervisão holandesa e nos Ministérios da Cultura da Dinamarca, Espanha, França e Portugal, entre diversos outros exemplos. Em muitos casos, as tarifas são inclusive fixadas, total ou parcialmente, em lei, como ocorre na Dinamarca, Espanha, Finlândia, Itália e outros paísés. 27. Além disso, a inaplicabilidade do exemplo americano aos sistemas de direitos conexos como o brasileiro, bein como a necessidade de regulação sentida nesses sistemas, fixa explícita a partir da descrição que a própria Nota Técnica da SDE faz do exemplo português, nos itens 264 e seguintes de seu texto. Como bem colocado no item 273 do documento, Portugal parece enfrentar dificuldades semelhantes às brasileiras quanto à implantação de um regime concorrencial na gestão coletiva de direitos autorais e conexos. Contudo, a par das dificuldades, é importante aprender com a experiência de Portugal na medida em que lá existe um órgão. efetivo de supervisão das atividades culturais, que é a Inspetoria-Geral de Atividades Culturais (IGAC), vinculado ao Ministério da Cultura. A lição que se parece tira daí é relativamente clara: sistemas com proteção de direitos conexos dificilhente:

conseguirão implementar regimes i 9Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo nº 08012.003745/2010-83 concorrenciais na gestão coletiva de direitos de reprodução devidos a autores, intérpretes, executantes e produtores, mas devem,; no entanto, ser objeto de apertado escrutínio regulatório, e, por outro lado, devem, também ser objeto da legislação antitruste, especialmente no que respeita às suas regras atinentes ao abuso de monopólio. 28. De fato, em nenhum dos casos europeus existe isenção em relação à legislação antitruste. Apesar de a fixação unilateral de preços ser a regra, além da regulação incide sobre ela a legislação antitruste, principalmente pelo prisma do abuso de posição doininante. O caso Tournier, referido nó item 254 da Nota Técnica da SDE, é, nesse contexto, exemplar, e se apresenta, a meu ver, como aquele que tem melhor aplicação ao exemplo brasileiro., 29. Naquele caso, foram remetidas à Corte Europeiá de Justiça uma série de questões relevantes relativas à interpretação do direito concorrencial comunitário, tendo por mote uma série de processos criminais instaurados contra o Sr. Jean-Louis Toumier, Diretor da Sociedade de Autores, Compositores e Editores de Música francesa, ou SACEM, entidade cuja competência, naquele país, assemelha-se à do ECAD brasileiro, consistindo na administração de direitos autorais e conexos relacionados à reprodução pública de obras musicais.

Tais processos originaram-se a partir de reclamações formuladas pelos operadores de casas noturnas francesas, para os quais a SACEM estaria praticando uma: série de ilícitos ao exigir pagamentos excessivos, injustos e indevidos pela execução de obras musicais protegidas, infringindo, assim, certas normas de direito penal francês. Tais acusações; envolviam a afirmação de que os royalties cobrados pela execução das obras seriam arbitrários e injustos e, portanto, consistiriam em abuso de posição dominante por parte da SACEM. O nível desses pagamentos seria consideravelmente superior ao dos preços normalmente praticados nos demais Estados-Membro da Europa e, além disso, a SACEM se recúsaria a ! disponibilizar aos usuários licenças parciais, exigindo em todos os casos pagamentos por todo o repertório por ela detido. 30. Trata-se, fundamentalmente, da mesma situação aqui discutida, Não se falava ali, evidentemente, de cartel, pois na França; assim como no Brasil, a posição da SACEM, em relação aos direitos que representa, era de verdadeira monopolista. i 10Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Preso Administrativo nº 08012.00374512010/88!S: Laio | Contudo, isso também não significava a isenção doisistema de recolhimento de direitos de reprodução da tutela antitruste. Significava, pos que o locus prioritário desse escrutínio seria o do abuso de posição dominante.

| 31, Para a Corte Europeia de Justiça, à luz do artigo 86 do Tratado da EC ,a imposição de condições não equitativas de negoci ação por uma entidade detentora de posição dominante constitui abuso dessa condição") e, por isso, quando uma entidade detentora de posição dominante impõe tabelas de preços por seus serviços que são significativamente superiores àqueles praticados em outros Estados-Membro, e quando a comparação entre esses preços puder ser feita em bases consistentes, a diferença em questão pode ser considerada como indicativa dé, um abuso de posição dominante. Assim, em conclusão, à luz da legislação europeiaj(que é, nesse particular, exatamente igual à brasileira), . uma associação Inacional de gestão de direitos de autor que detenha posição dominante em uma parte substancial do mercado comum imporá condições não equitativas de contratação quando os royalties por ela cobrados de casas noturnas forem substancialmente superiores âqueles praticados em outros Estados- Membros. 32. Além disso, o mesmo julgamento concluiu que a prática de licenças únicas do tipo cobertor somente seria lícita se taig licenças consistirem no único modo viável de proteger os interesses dos titulares de direitos de autor, não sendo possível a prática de licenças parciais sem que com isso acabem sendo majorados, desproporcional e injustamente, os custos de administração e monitoramento do uso de obras protegidas. 33. Tais argumentos são, a meu vei, inteiramente aplicáveis ao caso brasileiro.

1 Atual artigo 102 do Tratado sobre o Funcionamento dalUnião Européia, que dispõe, em sua atual redação, ser incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste, exemplificando, entre tais práticas abusivas, as seguintes: (a) Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas? (b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores; (c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; e (d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua matina a ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos. n Í | Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE h Gabinete do Conselheiro Marcas Paulo Verissimo Processo Administrativa nº 08012.003745/2010-% T 34. No Brasil, as condutas concorrêncialmente ilícitas vinham, ao tempo dos fatos tratados no processo, previstas e descritas nosiartigos 20 e 21 da Lei n. 8.884/84.

No artigo 20, como sabido, estavam previstas, basicamente, as grandes categorias de práticas ilícitas por infração ao valor concorrência] sendo que, no artigo 21, vinha um rol não taxativo de condutas específicas que poderiam enquadrar-se entre essàs práticas. 35. Assim é que o artigo 20 dispunha constitu[írem] infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (i) limitar, falscar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante, 36. A fixação de preços abusivos pór parte do ECAD e das Associações que o compõem foi considerada pelo Relator como limitação da concorrência, configurando, pois, infração ao inciso I do art. 20. Mais especificamente, tratar-se-ia da conduta exemplificada no inciso I do art. 21, consistente em fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços. Ocorre que, como dito, ndo vejo como essa conduta especifica possa ser imputada às Representadas, já que as Associações que compõem o ECAD não são, no que respeita às suas relações com os usuários de música, concorrentes entre si.

37 Isso não significa nem que elas estejam isentas de submissão à legislação antitruste, nem que lhes sejam inaplicáveis, que qualquer situação, as regras atinentes à vedação de prática de cartel. Ao contrário, mesmo jno que se refere a este último ponto, seria perfeitamente possível que elas fossem cond comum acordo preços ou práticas a respeito das quais devam, efetivamente, competir, ! E nadas por cartel caso ajustassem em como seria o caso, v.g, das condições de remuneração, associação e administração dos direitos em relação a seus titulares. Contudo, não há indícios nos autos de que tais práticas uniformes, em relação aos titulares de direitos de autor, tenham sido levadas a efeito. Nos autos consta apenas o acordo quanto às condições de contratação com usuários, sendo que, nessa ponta da cadeia, não há concorrência entre as Associações, 12Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo nº 08012.003745/201 não se podendo falar, portanto, em fixação indevida de preços mediante acordo entre côncorrentes. 38. De outra banda, a hipótese do incisó IV do artigo 20 se mostra, como o caso Trounier demonstra, perfeitamente aplicável. Há, por parte do ECAD e de suas associações, em relação aos usuários comerciais: de música, verdadeiro monopólio. sendo perfeitamente possível a incidência das regras que vedam não o ajuste entre concorrentes, mas sim o abuso do próprio monopólio.

Essas regras são, genericamente, aquelas aplicáveis ao abuso de posição domihante. 39. Conforme disposto no $ 2º do art. 20, ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa, sendo presumida essa posição, nos termos do & 3º, quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante. Portanto, não há dúvida que o monopólio do ECAD representa posição dominante no mercado de licenciamento de obras musicais para reprodução pública, já que sua participação nesse mercado, em conjunto com as associações que o integram, é de 100%. 40. A nota de rodapé n. 1, acima, demonstra as várias espécies de abuso de posição dominante (ou abuso de monopólio, como no caso presente) que são especificamente tipificadas pela legislação europeia, incluindo-se entre elas, entre outras, (i) a imposição direta ou indireta de preços ou condições de negócio não equitativos, e (li) a subordinação da celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos. Tais hipóteses, na Lei n.

8.884/84, estavam traduzidas, entre outros, nos incisos XXNI e XXIV do artigo 21, que vedavam, respectivamente, subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem, e impor preços excessivos. Além disso, quando o abuso de posição dominante ocorre em um mercado relacionado a direitos de propriedade intelectual, tem incidência, também, o inciso XVI do artigo 21, que considera ilícita a prática de impedir a exploração de direitos de propriedade 13Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (a Gabinete do Conselheiro Marcos Paula Verissimo pibsssa Administrativo nº 08012.003745/2010-83 Fsç63 f industrial ou intelectual, o que inclui, evidentemente, o abuso do próprio direito de propriedade intelectual, e dos monopólios que a ele estão relacionados. A 4.

Entendo, pois, que as práticas desclitas no voto do Eminente Relator como cartel, ao invés de configurarem esse ilícito (ou seja, ao invés de serem reprováveis por redundarem na fixação conjunta de preços, que é no caso, como já visto, legalmente admitida), caracterizam, aitess o ilícito de abuso de posição dominante, traduzido, na hipótese ém tela, (i) na prática pelo monopolista de preços e condições de negociação não equitativos e unilaterais, (ii) na exigência de compra conjunta de todo o acervo de repertórios como úinita hipótese de contratação, e (iii) no próprio abuso de direito de propriedade daí decorrente. da 42. escrutinados, nesse ponto, pelo Conselheiro Elvino Mendonça. Nesse particular, tem Tais abusos ficam claros pelos prâprios termos dos autos, muito bem inteira razão o Relator quando diz que o valor arrecadado é calculado com base em parâmetros que não dizem respeito diretamente a obra musical (ex. receita bruta do evento, lotação mínima de 70%, número de ingressos vendidos, 15% do custo ou orçamento do evento, etc.), afigurando-se, ua por isso, abusivo. 43. Ademais, o sistema de blanker licences, cujo combate judicial nos Estados Unidos foi objeto de extensas considérações no parecer da SDE, pode . a Ri el, representar, em muitas circunstâncias, hipótese adicional de abuso. is 44.

A meu ver, tal sistema não é, necessariamente, decorrência natural do modelo de proteção de direitos conexos, ao contrário do que acontece com a própria impossibilidade de competição entre as Associações. AO revés, o próprio sistema monopolizado praticado no Brasil facilita, ao invés de dificultar, a prática de licenças parciais, já que o ECAD é administrador de praticâmente todo o repertório disponível e pode perfeitamente, nesse contexto, conceder licenças para o uso de todo esse repertório ou de partes dele. Na verdade, o sistema de licenças cobertor tem como única vantagem o potencial de reduzir certos custos de trânsação, especialmente relativos a monitoramento, mas isso ocorre mediante sacrifício dos usuários, que podem acabar sendo onerados indevidamente por sua adoção. dua prevalência irrestrita no Brasil é resultado da completa ausência de poder de negociação que decorre do monopólio não | 14 à lConselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. o Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Prócesso Administrativo nº 08012.003745/204 regulado atribuído ao ECAD e caracteriza, a meu ver, hipótese adicional de abuso de, E posição dominante, traduzida na venda conjunta de serviços que poderiam ser ofertados separadamente. 45. Por todas essas razões, divirjo parcialmente do Eminente Relator no ponto em que considerou que essas práticas caracterizariam cartel, e as qualifico, em meu voto, como hipóteses adicionais de abuso de posição dominante.

Assim, vejo, no caso presente, duas condutas de abuso de posição dominante distintas e passíveis de punição independente, consistindo a primeira (a) na tentativa de bloqueio à entrada de novas associações no ECAD (abuso de posição dominante no mercado de representação de titulares de direitos, conduta essa corretamente identificada e descrita no voto do Eminente Relator) e a segunda (b) no próprio abuso da condição de monopolista em relação à comercialização dos direitos para com terceiros (abuso de posição dominante no mercado de licenciamento de direitos para usuários finais, conduta essa descrita pelo Eminente Relator, a meu ver de forma equivocada, como cartel)., 46. Para além de meramente terminológica, minha divergência com o 4 Eminente Relator implica, ademais, consequências práticas importantes no que diz respeito às sanções que podem ser impostas às epresentadas no que diz respeito à | segunda conduta acima descrita. 47. No que diz respeito às multas, concórdo com o Eminente Relator quando este afirma que, entre os ilícitos à concorrência, o de cartel é o mais sério, e que deve, por isso, ser objeto de penas mais rigorosas. Dessé modo, por entender que as condutas imputadas às Representadas como cartel configuram, na verdade, abusos de posição dominante, compreendo que as multas correspondentes deveriam ser reduzidas, nesse pormenor, para 70% (setenta por sento) dos valores fixados pelo Relator 48.

Desse modo, pelas razões apontadas acima, concordo com a imposição de multa equivalente a 1 (um) milhão de UFIR ao ECAD por abuso de posição dominante no mercado de representação de titulares de direitos de autor e por imposição de barreiras à organização de noyas associações, tal como fixada pelo Eminante Relator, mas discordo da multa adicional imposta pelo Relator ao 15Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Prócesso Administrativo nº 08012.003745/20 ECAD e a todas as demais Representadas pela prática de cartel, fixada queêsfoi--: no montante de 5 (cinco) milhões de UFIR. Nesse particular, por entender que a conduta em questão não foi de cartel, mas configurou hipótese adicional de abuso de posição dominante, neste caso no próprio mercado final de comercialização e licenciamento de direitos a usuários finais, reduzo a multa originalmente fixada em 70% (setenta por cento), condenando as Representadas, por esse ilícito, ao pagamento de pena equivalente a 3,5 (três e meio) milhões de UFIR. 49. Ademais, no que diz respeito às sanções de não fazer impostas pelo Relator, compreendo que aquelas constantes dos itens III a VII do item 464 de seu voto não seriam apropriadas a remediar o ilícito de abuso de posição dominante que vejo ter sido configurado, dizendo respeito, antes, a tentativas de estabelecer a competição entre as associações, a qual, a meu ver, é inviável, pelas ipedes já expostas. ! 50.

Portanto, divirio também do Eminente Relator no que diz respeito à ! imposição das sanções constantes dos incisos HI a VII do item 464 de seu voto, substituindo-as pelas seguintes: () que as Representadas abstenham-se de formular e impor tabelas unilaterais de preços, cessando imediatamente sua utilização; (ii) que ao invés engajem-se na negociação bilateral de condições] de contratação com usuários ou associações de usuários, devendo, em caso de não ser possível atingir acordo, licenciar desde logo os direitos em apreço, recorrendo, em seguida, para o arbitramento judicial ou extrajudicial do preço e das condições; de contratação; ; fi) que as Representadas se abstenham de impor condições fixas de contratação do tipo blanker licence ou one stop shop, abrindo-se à negociação de licenças parciais sempre que isso for de interesse do usuário; t i iConselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo nº 08012.003745/201 5).

Ressalto, derradeiramente, que as conclusões constantes de meu voto acerca da correta qualificação jurídica dos ilícitos praticados e das próprias condutas materiais que justificam a punição por abuso de monopólio nada têm de inovador em relação ao objeto do processo, tendo sido, ainda que indiretamente, (1) aventadas desde a própria Representação, e (li) referidas na própria nota de instauração do processo administrativo por parte da SDE, a qual fez referência expressa, inclusive, aos incisos IV do ari. 20 e XXIV do 21, que entendo, entre outros, terem sido violados pelas condutas praticadas pelas Representadas. ] 52. Desse modo, a requalificação jurídica da conduta imputada às Representadas, aqui realizada, não inova em relação ao objeto do processo, não traz aos autos fato novo ou circunstância adicional que não tenha sido objeto de extenso debate na instrução e não incide sobre ponto que não tenha sido objeto de defesa específica por parte das Representadas, resultando, assim, plenamente lícita e viável, além de, a meu ver, conduzir ao resultado mais adequado aos fatos do processo e ao regime jurídico aplicável no Brasil aos temas aqui di: É o voto. Brasília, 20 de março de 2013.