Processo Administrativo nº 08012.003745/2010-83

Processo Administrativo nº 08012,003745/2010-83 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ! CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA C Ze & Gabinete da Conselheira Ana Frazão Representantes: Associação Brasileira de Televisão por Assinatura - ABTA Representados: Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD, União Brasileira de Compositores - UBC, Sociedade Brasileira de Administração e Proteção de Direitos Intelectuais - SOCIMPRO, Associação Brasileira de Música e Artes - ABRAMUS, Associação de Músicos Arranjadores-emRegentes: - AMAR, Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Escritores de Música - SBACEM e Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais - SICAM Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Camilla Paolerti; Helio Saboya Filho, Carlos Alberto Direito Filho, Pedró Paulo Muanise Rafhe! Sales, Sydney L. Sanches, Zenaide Ramona Bareiro, Giselle Nunes Severo, Kleber da Silva, João Carlos de Camargo Eboli e outros Relator: Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça Voto-divergente: Conselheira Ana Frazão VOTO DIVERGENTE Introdução 1. Peço as devidas vênias ao Relator, Conselheiro Elvino Mendonça, para dele divergir parcialmente, acompanhando a divergência iniciada pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, inclusive quanto às alterações. que este propôs na parte dispositiva da decisão.

É Antes de ingressar nos fundamentos espécificos do meu voto, gostaria de salientar que a maior dificuldade deste caso é que-ele trata de problema que não é apenas de concorrência, mas essencialmente de regulação, ou melhor, de falta de regulação ou Supervisão estatal. Com efeito, a anterior Lei 5.988/73 estruturou o ECAD e o sistema de gestão coletiva dos direitos autorais a partir da supervisão e intervenção do CNDA - Conselho Nacional de Direitos, Autorais, que tinha competência inckusive para fixar normas pára unificação de préços. Com a extinção do CNDA, o sistema ficou acéfalo. : Nesse ponto, a análise comparativa feita pela SDE é muito esclarecedora, ao mostrar que a gestão coletiva na Europa está sujeita à uma série de controles. Dai a sua! | att, Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Í GDE, Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.003745/2010-8; [a ia e + ee afirmação de que o ECAD é praticamente a nica entidade de direito privado que possui o monopólio sobre as atividades de arrecadação e distribuição de direitos autorais sem que, em contrapartida, sofra qualagier fiscalização ou tutela estatal 5. Portanto, a verdadeira origem do problema não é de ordem concorrencial, o que certamente limita as possibilidades de solução abrangente por parte da autoridade antitruste. 6. Feitos esses esclarecimentos, passo à análise das condutas ora em julgamento, as quais podem ser desdobradas em três:

(1) a fixição unificada de preços, (ii) o abuso na fixação desses preços. e (iii) a criação de barreiras à entrada de novas associações no ECAD, t f Inexistência de cartel pela fixação unificada de preços ou de condições de negociação 7. A minha divergência com o Conselheiro Elvino Mendonça reside precisamente na questão de que a fixação conjunta de preços ou condições de negociações entre as associações membros do ECAD consistiria prática de cartel. 8. Não há dúvidas de que a atual Lei de Direitos| Autorais é clara ao mencionar que o monopólio do ECAD diz respeito às atividades de arrecadação e distribuição. Todavia, entendo que deste monopólio legal acaba decorrendo, por questões estruturais, um sistema de fixação de preços que se distancia dos padrões tradicionais de concorrência, mas que não configura, necessariamente, um ilícito antitruste. 9. E certo que constam dos autos inúmeras manifestações de peso, dentre as quais a do Ministério da Cultura, no sentido de que o monopólio legal do ECAD não inviabilizaria a competição por preços entre as associações. Todavia, esse argumento não me parece correto. 10. Não se pode analisar o caso concreto sem observar as peculiaridades do Direito Autora! e as suas funções de (i) proteção aos autores, (ii) disseminação das obras artísticas e (ii) difusão da cultura.

E, sobretudo, não se pode ignorar as peculiaridades do sistema de gestão coletiva, presente em todo mundo e considerado por todos como indispensável para a efetiva chbrança dos direitos autorais e para & proteção dos artistas.: > Conselno Administrativo de Detesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão n. 12. 13. 14. 15. 16. 17, 18. associações, possam decidir em conjunto sobre as condições da remuneração das suas obras. Isso é visto como possível, como lídito e como uma consequência natural do sistema de gestão coletiva. O que não pode haver, segundo a representação e a SDE, é a fixação da remuneração de forma conjunta pelas associações, congregadas no ECAD, Em outras palavras, pode haver a conduta concertada dentro de cada associação, mas não entre as associações. Aliás, é esta a premissa do voto do Relator, motivo pelo qual, na parte dispositiva, ficou claro que poderá haver afixação conjunta do preço ou das condições de negociação dentro de cada associação. Ora, o simples fato de se admitir o concerto no âmbito de cada associação já demonstra que, em razão das peculiaridades dó Direito Autoral e da gestão coletiva, não estamos em um âmbito no qual prevaleça a livre concorrência. Aliás, é ponto pacífico que a negociação individual neste âmbito é inviável, premissa que foi igualmente adotada pelo Relator. Dai porque não é óbvia a segmentação de que pode haver concerto dentro das associações, mas não entre as associações.

O que se criou, com o voto do Relator, foi uma distinção que não me parece razoável. O sistema de gestão coletiva pressupõe, como [diz o próprio nome, que as decisões sejam coletivas. Dessa maneira, parece-me iesarrazoado dizer que as decisões coletivas podem ocorrer até determinado nível da estrutura até as associações mas não no plano superior da estrutura entre as associações - . Por outro lado, tal distinção carece de sentido, d.v., quando se observa a própria estrutura do sistema de gestão coletiva. Afidal, o ECAD é uma associação de associações e estas são representantes dos artistas. Logo, quando as associações agem, assim o fazem em nome dos artistas, na condição de mandatárias. Daí porque a fixação de preços no âmbito do ECAD é feita, em última análise, pelos próprios artistas. Tal circunstância mostra o quanto é problemático pretender interferir em um sistema de gestão coletiva, sem reconhecer peculiaridades, legais e estruturais, que afastamUonselho Admimistraivo de Vctesa Economica - LAU Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.003745/2010-83 | par Pla seu funcionamento de forma justificada dos modelos sia d e e, concorrência, ; NT z 19. A prevalecer o raciocínio do Relator, em que-se admite o concerto intra mas não entre as associações, nada impeíle que uma associação que detenha 90% ou mais dos artistas fixe os padrões remuneratórios, por meio de concerto entre Os seus associados.

E estaríamos protegendo a livre concorrência nesse caso? Em qué o exemplo proposto se diferencia essencialmente do modelo atualmente existente? 20. Destaco todos esses pontos porque, para mim, não é nada óbvio que possa haver concorrência entre as assotiações, nem quê tal regime seja compatível com a sistemática de exercício e de tutela dos direitôs autorais, especialmente diante das peculiaridades do repertório enizado. 2t. Com efeito, o repertório cruzado é a maior prova de que as associações não concorrem propriamente entre si. Dependendo. da obra, todas terão interesse na sua execução, cuja remuneração será distribuída proporcionalmente aos membros das diversas associações. Vê-se, portanto, que o repertório cruzado impõe, na verdade, um sistema de cooperação entre as associações & não de concorrência. 22. Tal circunstância, ao meu ver, é suficiente pará que analisemos a questão com muito cuidado, sob pena de desconhecermos a sistemática dos direitos autorais e de restringirmos o direito à livre associação, a liberdade de composição de obras e mesmo o acesso à totalidade do répertório, Todos esses aspectos são atendidos, pelo menos em tese, pelo sistema atual de gestão coletiva, mas não se sabe se O serão diante de eventual concorrência entre as associações. 23.

E nem se queira trazer aqui o êxemplo norte-americano de concorrência, quando se sabe que o sistema de copyright possibilita a concorrência pelo repertório, ao contrário do que ocorre nó sistema de direitos autorais. Com efeito, as associações não detêm direitos sobre a abrá como uni todo, mas tão somente sobre as partes ou frações delas que são titularizadas pelos seus respectivos: associados. Não há, portanto, possibilidade de se estabelecer uma concorrência por obra, até porque os artistas podem migrar de uma associação para qutra a qualquer tempo. 24. Daí porque a introdução forgads de uma concorrência entte as associações, além de incompatível com o sistema, iainda pode levar a sérias dificuldades no que diz 4Conselho Administrativo de Detesa Hcontimica CADE, Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 12.003745/201 2s. 26. 27. 28. 29. respeito ao acesso a repertórios, o que é preocupante, considerando o relevante valor social dos direitos autorais. Por mais que seja interessante, do ponto de vista do usuário, poder negociar repertórios parciais, quando possivel, o acesso ê totalidade do repertório disponível deve ser resguardado. E, com toda a sihceridade, temo que a imposição de uma concorrência artificial entre as associações comprometa tat objetivo. Tenho um dado como certo: a concorrência entre as associações, mesmo que fosse possível, dificultaria a negociação dos direitos autorais, principalmente diante do repertório cruzado.

E nem se afirme que tal problema seria resolvido se as associações deixassem de ser mistas e passassem a ser apenas de titulares de direitos autorais ou de titulares de direitos conexos. A referida separação não decorre, 80 meu ver, do texto da Lei de Direitos Autorais e ainda é incompatível com a garantia constitucional da livre associação. Não obstante, ainda que fosse exigida, não resolveria o problema por uma razão muito simples: o repertório cruzado possibilita que existam. vários co-autores integrantes de associações de direitos autorais diversas, assim como vários intérpretes e músicos integrantes de associações de direitos conexos diversas. Dessa maneira, as dificuldades para a negociação dos repertórios cruzados subsistiria. Considerando as peculiaridades do sistema de direitos do autor e do repertório cruzado, a imposição de concorrência entra associações, além de não fazer sentido em um sistema de gestão coletiva, que pressupõe necessariamente a existência de decisões cóletivas, ainda pode levar a restrições indevidas à livre associação, à proteção dos direitos dos artistas, à produção de obras musicais e ao acesso à totalidade do repertório. Ê Em relação aos artistas, ainda se poderia. dizer que eles teriam condições de resolver as dificuldades daí resultantes, migrando para as associações que tutelassem melhor os seus direitos.

Porém, os dois últimos problemas são realmente graves, pois dizem respeito à disseminação da cultura eà proteção do consumidor, que é o verdadeiro destinatário de todo o sistema. Tal ponto, inclusive, foi bem explorado pelo parecer do Ministério Público Federal.Conselho Administrativo de Dietesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão 30. 31. Progesso Administrativo 1º 08012.003745/201! Assim, diante da natureza e multiplicidade dos diversos interesses que se projetam sobre a gestão coletiva de direitos autorais, bem como o vácuo normativo e regulatório existente desde a extinção do CNDA, não consigo ver, com clareza, a viabilidade de um regime de concorrência entre associações que teria sido violado pelas representadas. : Tal circunstância é suficiente para afastar a condenação por cartel, tal como entendeu o Conselheiro Marcos Paulo Vefissimo. Existência de abuso de posição dominante 32. 33, 34. 35. 36. O fato de não ver ilícito anticoncorrencial nã fixação conjunta da remuneração não quer dizer que não possa haver abusividade nos parâmetros adotados para a referida fixação. Como bem destacou o Conselheiro Marcos Paulo, o monopólio em si pode não ser ilícito, mas as práticas dele decorrentes sim. Sobre esse ponto, acompanho integralmente as. conclusões do relator, ao demonstrar que o ECAD vem abusando da sua posição plondinante no que diz respeito aos contratos para execução de obras musicais.

Por mais que os representados insistam em que obras musicais são criações de espírito, cujos preços não estariam sujeitos ao mercado, não é disso que se trata aqui. Não estamos falando dos direitos morais do autor, mas sim dos direitos patrimoniais. Aliás, quando o artista ingressa na associação, ele substitui o seu direito de exclusivo pelo direito de remuneração. l Dessa maneira, o foco da discussão é exclusivamente a remuneração. E, nesse aspecto, tanto os artistas como as associações que os representam podem ser considerados agentes econômiços, obviamente sujeitos às determinações da Lei de Defesa de Concorrência. Não procede, portanto, o.argumênto de que os direitos autorais assegurariam aos seus titulares a liberdade absoluta na fixação da remuneração. Liberdade absoluta é arbitrariedade, o que não é compatível com um Estado Democrático de Direito. Acresce que a função social da propriedade estende-se igualmente à propriedade intelectual, especialmente quando se está tratando de direitos exclusivamente patrimoniais diante do interesse coletivo relacionado à difusão da cultura. 6Conselho Administrativo de Detesa Econômica - CALE. 1 Gabinete da Conselheira Ana Frazão 37. 38. 39. 40. 4l. Dessa maneira, por mais que os artistas grande autonomia para disporem, suas obras, é claro que existem alguns limites |impostos pelas finalidades sociais e econômicas dos respectivos direitos, assim como é possível a hipótese de abuso de posição dominante, como ocorreu no caso concreto.

Os autos retratam, com clareza,: como a fixação do preço vem se mostrando abusiva: um só modelo de licença, imposto sem negociação, de forma tinear e sem considerar as peculiaridades dos usuários. Isso sem falar nas inúmeras discriminações e distorções. ! Assim como o relator, não vejo problema, h st, na blanket license, embora me y preocupe que ela seja calculada sobre o faturamento do contratante, questão que propriamente algo ruim ou ilícito. O que é itiçito é não ofertar aos usuários outros desafia inclusive o sigilo sobre tais dados. De, toda forma, a blanket license não é tipos de licença, que possam se ajustar minimamente 20 perfil do contratante e à sua demanda específica. O que é ilicito é impor apenas um modelo de remuneração de bens culturais cuja difusão é de extrema importância do ponto de vista do interesse público. A instrução mostrou, inclusive, que há diversos/mecanismos para que outros tipos de licença sejam ofertados. Aliás, bastaria que o ECAD utilizasse os mesmos mecanismos de fiscalização de que dispõe para distribuir o valor arrecadado. O abuso de posição dominante é, portanto, claro, o que justifica a condenação. ] 1 1 Existência de barreiras à entrada de novas associatões 42. 43. Também acompanho o Relator na parte em que considerou ilícitas as cláusulas estatutárias que, ao preverem limites quantitativos desarrazoados para o ingresso de novas associações no ECAD, funcionam como verdadeiras barreiras no ingresso de novos agentes.

| Todavia, é importante destacar que, diante da complexidade do sistema de gestão coletiva, não se pode retirar do ECAD a faculdade de exigir determinados requisitos para a admissão de novos associados. O fato a entendermos que os atuais requisitos são abusivos não implica dizer, pois, que.não possa o ECAD reformar o seu estatuto para introduzir cláusulas que atendam às nossas preocupações, possibilitando que o zLoc É Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE | Gabinete da Conselheira Ana Frazão |. Processo Administrativo nº 08012.003745/2010-83 | t | acesso de novas associações esteja sujeito a requisitos objetivos e razoáveis, 4 podendo ser negado apenas por e de vontade das atuais associadas, | Conclusão | ! 44. Por todo o exposto, divergindo parcialmente do|Relator em relação à condenação por cartel decorrente da fixação unificada de; 9s, acompanho o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, inclusive no que diz respeito aos necessários ajustes da párte dispositiva do voto do Relator., Éo voto. | Brasília, 20 de março de 2013., É] 1ANA FRAZ, t Conselheira do CADE