Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44

.J Conselho Administrativo de Defesa Econômica 51, Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44 Representante: Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania/PROCON-SP Representadas: SKF e SKF do Brasil Ltda. Advogados: Marcelo Procópio Cailiari, Rogério Domene e outros Relator: Conselheiro César Costa Alves de Mattos Voto-Vista: Presidente Fernando de Magalhães Furlan Voto-Vista o 1. Das manifestações anteriores 1.1. Voto do Conselheiro-Relator 1. O Conselheiro César Mattos, relator do processo, ponderou sobre a doutrina, o relatório da SDE e as provas presentes nos autos. Embora tenha acatado suas principais conclusões, o relator fez as seguintes ressalvas quanto ao Parecer da SDE: i) faltam dados que comprovem a eficiência da restrição; ii) faltam informações sobre a distribuição de custos dos serviços pré-venda e iii) investigação insuficiente sobre o poder de barganha dos distribuidores junto aos fornecedores. Entretanto, quanto aos dados de market share, considerou-os suficientes para indicar que a SKF do Brasil não poderia, sem concertar-se com concorrentes, causar dano à concorrência. 2. Ainda com base nas provas coletadas pela SDE entendeu que i) as mesmas apontavam para a ausência de poder de barganha por parte dos revendedores; ii) não há provas de conluio entre os fabricantes nem entre os revendedores; iii) não restou comprovado o poder de mercado das representadas;

iv) há provas da relevância dos serviços prestados no mercado de rolamentos e v) inexistem provas de que os market shares foram efetivamente seguidos ou impostos. Diante do quadro probatório, votou pelo arquivamento do processo. 1.2. Voto do conselheiro Vinicius Carvalho 3. Em seu voto-vista o conselheiro Vinícius de Carvalho inovou ao introduzir no julgamento considerações mais abrangentes sobre os mercados relevantes em questão. Segundo seu entendimento, o mercado não havia sido delimitado de forma consistente e um market share elevado não é uma condição essencial para restar caracterizado poder de mercado ou para produzir dano concorrencial. Sua principal conclusão é que existem significativos indícios de poder de mercado, unilateral ou coordenado, para condenar as representadas. Volume de Proeesso 7 (0039388) SEI O8O12.QOi271I20Oi4 / pg. 1604 /ç) Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44 Li ) ç17 4. Os indícios apontados consistem, principalmente, em: i) existência de joint-ventures entre as concorrentes no mercado a montante; ii) simetria de market shares e estabilidade nas referidas participações; iii) houve retração no mercado de rolamentos com aumento de preço; iv) falta de evidências da suposta rivalidade; e v) condenação na França das empresas tidas como concorrentes intermarcas. 5.

Ademais, o Conselheiro destacou ainda que o ônus probatório da inexistência de risco anticompetitivo caberia à SKF, ou seja, a SKF deveria demonstrar as eficiências da conduta, o que não ocorreu. A partir disso, concluiu que, se tais eficiências existiam, não haveria sentido da prática ter durado tão pouco tempo. Em contrapartida, com relação aos efeitos negativos, considerou que a sua obtenção é irrelevante para a caracterização da infração, sendo necessária apenas sua potencialidade. Por último, destacou a existência de coação moral, em contraposição ao argumento da SDE de que não havia mecanismos de coação. Diante de sua posição de existência de poder coordenado entre as empresas e existência de racionalidade na facilitação de um cartel, votou pela condenação das representadas. 1.3. Voto do conselheiro Ricardo Ruiz 6. No segundo pedido de vista, o conselheiro Ricardo Ruiz questionou a alegada rivalidade no mercado em face da própria existência da conduta. Indagou como teria sido possível montar um sistema de monitoramento e definir mark-ups mínimos tão elevados, independentemente da existência ou não de capacidade de impor preços? Ademais, quanto à existência de efeitos positivos, destacou que não consta dos autos registro de nenhum beneficio decorrente da fixação. Para corroborar, aponta que não há qualquer indício de investimentos dos revendedores, base lógica para os alegados beneficios aos consumidores. 7.

Ressaltou também que, de acordo com a instrução realizada pela SDE, alguns clientes citam a pouca importância do serviço pós-venda, não restando claro que esses serviços eram de fato demandados pelos consumidores. Dessa forma, diante da determinação da Lei 8.884/94 de que condutas com potenciais danos concorrenciais devem ser punidas e de que não existem provas nos autos dos efeitos líquidos, votou de acordo com o Conselheiro Vinícius pela condenação das representadas. 1.4. Voto do conselheiro Olavo Chinaglia 8. Por último, o Conselheiro Olavo Chinaglia proferiu seu voto, em consonância com a conclusão do relator, pelo arquivamento do processo. De acordo com a sua posição, os indícios existentes nos autos questionam a aplicação irrefletida da presunção de posição dominante. Ainda sob essa perspectiva, criticou os argumentos elencados pelo conselheiro Vinícius Carvalho, em especial a relação da prática com um conluio, devido a pouca duração da primeira, e também no que tange as considerações de poder coordenado das empresas, que focaram no mercado de rolamentos enquanto que a prática fora imputada a todos os produtos SKF. "urne de Processo 7 (0039388) SEI 08012.00127112001-44 1 pg. 1605 Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44 9.

Quanto à atribuição do ônus da prova dos efeitos líquidos, considera que a atribuição da mesma exclusivamente à representada é inadequada, pois implica reconhecer que todos os elementos colhidos ao longo da instrução não possuíam desde o início qualquer importância. Assim, diante das lacunas existentes no conjunto probatório como inexistência de informações sobre: i) a estrutura e funcionamento dos setores; ii) a política de preços das representadas e dos concorrentes e iii) a relação entre fabricantes e seus distribuidores; o padrão de prova necessário para a configuração de infração restou longe de ser alcançado. 2. Do objeto da investigação 2.1. Descrição da conduta 10. A SDE define a conduta investigada como "prática de fixação de preços de. revenda dos produtos comercializados pelos distribuidores da Rede SKF do Brasil, os quais, em acordo com a Rede SKF e SKF do Brasil, estabeleceram preços mínimos para revenda de produtos da Rede SKF, com possível prejuízo à concorrência ". Tal acordo fora formalizado em um documento denominado "Medidas Preventivas`, em que foram definidos mark-ups mínimos a serem adotados pelas diferentes integrantes da Rede de Distribuição Autorizada Industrial da SKF do Brasil. No referido documento, estão previstas ainda obrigações de monitoramento de responsabilidade da própria rede de distribuição - , bem como penalidades de execução atribuída à própria SKF. 2.2. Eficiências alegadas pela SKF 11.

A SKF elencou algumas eficiências decorrentes da prática a fim de comprovar a lisura da conduta : i) evitar o efeito carona a fim de assegurar a qualidade do atendimento especializado pré e pós venda; ii) proteger a reputação da marca; iii) disciplinar o funcionamento da rede e assegurar a sustentabilidade econômica dos distribuidores; iv) preservar a vitalidade e a viabilidade da rede; v) tornar a rede mais eficiente; vi) estimular a melhoria do atendimento aos consumidores finais; vii) fomentar a concorrência intermarcas. 12. Cumpre ressaltar, porém, que ao longo da instrução a SKF se limitou apenas a listar as supostas justificativas para adoção da prática investigada, sem se Fls. 124 dos volumes públicos. 2 Es. 03 a 04 dos volumes públicos. Previsto no item 3.1. da medida preventiva: "O monitoramento dos Distribuidores Autorizados Industriais da SKF do Brasil será efetuado pela própria Rede de Distribuidores (.)" (Fls. 03 dos volumes públicos, destaques nossos) Conforme previsão do item 4.1. dc item 51.: Al. Fica consensado entre os Distribuidores SKF e a SKF do Brasil une. na constatacão da violação das medidas aqui definidas, serão aplicadas as se2uint.ts penalidades "5,1.

Os Distribuidores Autorizados industriais SKF, solicitam à SKF do Brasil que apóie estas medidas preventivas, tomando as ações lá citadas no parágrafo 4.1., visando erradicar da Rede de Distribuição, de uma vez por todas, as tais práticas predatórias de mercado, unanimemente consideradas prejudiciais às empresas comprometidas com o desenvolvimento da marca SKF no Brasil." (fi. 04 dos volumes públicos, destaques nossos) Fl. 21 e 48 dos volumes públicos. de Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44 1 p9. 1606 Processo Administrativo a° 08012.001271/2001-44 aprofundar na análise de sua ocorrência e magnitude . Apenas quanto ao argumento dd estímulo à melhoria do atendimento aos consumidores finais, a SKF detalhou os fatores relacionados a tal alegação, ao afirmar que concebeu modelos de desenvolvimento de referido aspecto junto aos distribuidores dispostos a tanto7. 3. Da interpretação do artigo 20 da Lei n° 8.884/94 13. O conceito de infração à ordem econômica, consoante o disposto no art. 20 da lei antitrust&, se apresenta de forma dual, considerando-se como incursas neste dispositivo as condutas, independente de culpa, que tenham por objeto ou que, ao menos, apresentem potencial de produzir, algum dos seguintes efeitos: i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e/ou iv) exercer de forma abusiva posição dominante .

6 As justificativas da SKF foram apresentadas, inicialmente, na resposta ao Oficio SDE n° 1260/2004: "Assim, o modo como a prática foi estruturada pela rede, bem como reconhece a doutrina antitrusle nacional, pode trazer beneficias para a concorrência, uma vez que implica a redução de custos de distribuição, viabilizando economias de escala e aumentando a eficiência da rede; impede a atuação de free riders; evita a concentração, deforma a não permitir que aqueles mais agressivos acabassem por incorporar outros; e permite a manutenção do equilíbrio concorrencial no mercado." (fl. 21 dos volumes públicos). Tal trecho á reproduzido na sua totalidade na manifestação da SKF de 27 de outubro de 2004, após a instauração da Averiguação Preliminar (fi. 48 dos volumes públicos) e na defesa da SKF (fis. 143 dos volumes públicos). Em momento posterior, a SKF justificou a medida adotada com base nos seguintes fundamentos: "A uniformização entre os distribuidores mostrou ser justificável para o fim de evitar a perda da credibilidade e do prestigio da marca SKF, além de atrair novos distribuidores pela manutenção das margens mínimas." (fis. 727 dos volumes públicos). E, novamente, a SKF reproduziu os mesmos argumentos na resposta ao Oficio CADE n° 2313/2011:

"A prática investigada teve, portanto, a finalidade de racionalizar a rede de distribuidores de rolamento industriais da marca SKF, aumentando sua eficiência e reduzindo a presença dos free riders, bem como estimulando a melhoria do atendimento aos consumidores finais da marca." (fi. 1516 dos volumes públicos). Dos trechos transcritos acima, percebe-se que a requerente não se aprofundou na discussão sobre tais justificativas, apenas se limitou a elencá-las. "Ademais, a SKF também investiu em programas de certificação técnica de seus distribuidores industriais e desenvolveu modelos de parceria com aqueles que desejassem ter um atendimento diferenciado em seus serviços pós-venda isso se deu por meio dos programas Authorized Distributor , Value Partner e Joint Acrion (.). Ademais, a SKF criou um departamento de desenvolvimento de distribuidores, exclusivamente para desenvolver o canal de distribuição com base em processos e melhores práticas de atendimento ao mercado, tendo promovido diversos seminários técnicos (workshops) e treinamentos.- (fl. 1515-1516 dos volumes públicos). Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros;

IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Neste sentido, é possível citar: "De acordo com a Lei n°8.884/94, atos sob qualquer forma man(fe: : tados podem constituir infração contra a ordem económica desde que tenham por objeto ou potencial a produção de efeitos anticompetifivos" (PA n° 08012.004484/2005-51, de minha relataria, julgado em 09/12/2009, destaques nossos); "Paro que a conduta relatada pela Representante possa ser considerada como infração à ordem económica é necessário que tenha por objeto, ou pelo menos, o potencial de produzir os efeitos previstos no art. 20. da Lei n 8.884/94 (Lei de Defesa da Concorrência) (.) (AP n° 08012.011463/2007-54, Relator Conselheiro Carlos Ragazzo, julgado em 10/01/2011); "23. Essa semelhança [entre a estrutura do tratamento jurídico dado pelas cortes norte-americanas à questão concorrencial e a redação do artigo 20 da Lei o 8.884/94] induz uma interpretação do art. 20 que, a meu ver, é a que mais condiz com uma aplicação da lei brasileira que esteja afinado com a teoria anhitruste. De acordo com essa interpretação, o caput do eM. 20 define o conceito de infração da ordem econômica de maneira dual: a infração se caracteriza pela presença seja (1) do propósito "objetivamente vlado" de que se produza alEum dos efeitos mencionados nos Incisos; se/a ainda, (ii) de elevada probabilidade de que se produza algum desses efeUoa No primeiro caso, predomina o caráter intencional da busca de um efeito com a conduta;

no segundo, o risco objetivo, a ela associada, de produção do efeito. No primeiro caso, a infração se aproxima do "crime de mera conduta" do direito penal; no segundo, de atos ilícitos consistentes na produção de danos resultantes do exercício de atividades consideradas "objetivamente arriscadas ", como se observa, tipicamente e por eemplo, no campo do direito ambiental, 24. 24, Nos lermos da lei brasileira, portanto, uma infração da ordem Volume d.e Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44 / pe. 1607 Processo Administrativo n° 08012.001271/200144 J c4 / 14. As condutas que tenham um propósito objetivamente visado de que e.- produza um dos efeitos listados configuram o caráter intencional, o que consiste em uma análise subjetiva da conduta. Neste caso, é necessária apenas a verificação da possibilidade - e não probabilidade - da produção de efeitos, apenas para que a mesma não seja considerada impossível. Por outro lado, as condutas que engenderem a potencialidade de produção de um dos efeitos elencados configuram risco objetivo, o que consiste em uma análise objetiva da conduta. Neste caso, é imprescindível que, além da simples possibilidade de produzir efeitos anticoncorrenciais, seja verificada também a sua probabilidade, devendo-se contrastar os efeitos anticompetitivos em relação às eficiências`. 15.

Os dois conceitos de infração à ordem econômica, pelo objeto e pela potencialidade dos efeitos, são compatíveis e complementares, visto que, em ambos os casos, não é preciso que haja a produção concreta dos efeitos para caracterizar a ilicitude, basta a potencialidade de sua ocorrência. O que os diferencia é o grau da possibilidade de produção de efeitos anticompetitivos, percorrendo, portanto, caminhos probatórios distintos. 16. Diante das justificativas apresentadas pela SKF para adoção da prática investigada, seguirei com a presente análise pelos 2 (dois) caminhos possíveis. Em primeiro lugar, verificarei se a SKF teve a intenção de limitar, falsear ou prejudicar a concorrência ou a livre iniciativa. Em seguida, passarei à análise tanto da possibilidade económica ocorrerá provando-se urna coisa ou outra, vale dizer: ou que o propósito "objetivamente visado" pelo agente com a sua conduta era a produção de um dos efeitos listados nos incises Ia IVdo ara 20; ou então, que é elevada a probabilidade de que a sua conduta produza um desses efeitoa Note-se ainda que, em ambos os casos, art. 20 é explícito ao dispor que a efetiva obtenção do efeito é irrelevante para a caracterização da infração (a não se,; obviamente, que se prove que o efeito ilícito foi de fato obtido). (Voto do Conselheiro Luis Schuartz no PA n° 08012.00704212001-33, Relator Conselheiro Ricardo Cueva, julgado em 26/04/2006, destaques nossos).

° Enquanto a análise de condutas "pela potencialidade" exigem a análise da probabilidade de produção de efeitos anticompetitivos, a análise de condutas "pelo objeto", como é o caso de cartel, exige a constatação apenas da possibilidade de efeitos anticompetitivos, apenas para se afastar a possibilidade de punição de ilícito impossível.. Precedente: Voto do Conselheiro Luis Schuartz no PA n° 08012.00704212001-33, Relator Conselheiro Ricardo Cueva,julgado em 26/04/2006, destaques nossos. U A diferença de tratamento nos 2 (dois) tipos de infração - por objeto ou pela potencialidade - é percebida, mesmo que implicitamente, em diferentes precedentes do Plenário do CADE. Por exemplo, tem-se o cartel clássico como infração tipicamente "pelo objeto": "Em suma, conforme a Lei n°8.884/94 e precedente do CADE, nos casos em que houver o atuação de um cartel clássico, será exigida apenas a prova da existência da conduta para confi uraç4o da infração, presumindo-se a potencialidade de que sejam produzidos efeitos prejudiciais à concorrência." (PA ri0 08012.005495/2002-14, Relator Conselheiro Carlos Ragaz.zo,julgado em 31/08/2011, destaques nossos). Ainda neste contexto, algumas infrações à ordem econômica costumam ser considerada apenas "pelo objeto" e não "pela potencialidade". E o caso, por exemplo, de comportamento paralelo de preços.

O Plenário do CADE costuma concluir pela ocorrência de infração à ordem econômica apenas quando aludido paralelismo for motivado por um acordo, mediante a comprovação de troca de informações, combinação de política de preços, dentre outros. Precedentes: PA o" 08012.005545/1999-16, julgado em 28/04/2010; PA if 08012.008166/1999-14. julgado em 25/11/2009; PÁ no 08012.000677/1999-70, julgado em 15/09/2004; A? o° 08012.009121/2007-74, julgado em 2110612010; dentre outros. Por outro lado, no PA n" 08012.003805/2004-10 (Programa AMBEV Tô Contigo), ainda que a análise da conduta pela sua potencialidade fosse suficiente, a iicitude da prática sob investigação restou demonstrada tanto pelo seu objeto - com base em documentos apreendidos em sede de inspeção realizada pela SDE - quanto pela potencialidade de produção de efeitos - verificada pela análise do mercado: "283. (.) Por isso, o Programa Tó Contigo possui potencial de arrefecimento da concorrincia, fechamento de mercado e de elevação artificial dos custos de rivais." (pela potencialidade) e "291. Analisando os documentos da inspeção, têm-se prova cabal de que havia a intenção de produzir os efeitos de limitação e falseamento da concorrência pela criação de barreiras artificiais à entrada de concorrentes nos PD Ve nos mercados." (pelo objeto). Volume de Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44 1 p9.

1608 Processo Administrativo n° 08012.001271/200144 LA - quanto da probabilidade de produção de efeitos anticompetitivos vis a vis as eficiências alegadas. 4. Mérito 4.1. A intenção da SKF 17. A atribuição da intencionalidade a um determinado agente pode ser feita por meio da comprovação direita da motivação e da eliminação de atribuições intencionais hipotéticas alternativas por serem implausiveis como explicações para o comportamento de agentes economicamente racionais diante de situações objetivas idênticas`. 18. No caso sob análise, a SKF afirma, em várias oportunidades, que a fixação de um mark-up mínimo tinha por fim frear a concorrência acirrada e predatória entre os 49 distribuidores credenciados". 19. De fato, a SKF justifica" a fixação de um mark-up mínimo com base em suposta perda de lucratividade nas vendas em virtude de: i) abertura de mercado; ii) concorrência entre as marcas; iii) aumento da Rede de Distribuidores de Rolamentos e iv) o surgimento de prática predatória de preços no mercado (algumas até abaixo do preço SKF), por parte das distribuidoras autorizadas. Neste sentido, a SKF informa que a prática teve como objetivo evitar suposta disputa predatória entre seus distribuidores, que praticavam preços abaixo dos da própria SKF. 20. Tal justificativa pode ser encontrada tanto no documento de fixação de preços acordado entre a SKF e suas distribuidoras, quanto nas diversas manifestações das representadas nos autos ao longo da instrução do presente processo:

"Conscientes da gravidade e da inviabilidade mercadológica gerada por essa situação, consensuainos nessa data de 19 de outubro de 2000,. após um debate entre todos os Distribuidores Autorizados SKF e a SKF do Brasil Lida., que necessitamos das seguintes MEDIDAS PREVENTIVAS, visando proteger a viabilidade desse negócio, através da prática de um preço justo de mercado, zelando pelo bom atendimento de nossos Clientes, assim como pela saúde financeira de nossos investimentos. " (fl. 03 dos volumes públicos) "Assim, a SKF ao ceder à preocupação dos seus distribuidores, buscava apenas conter as disputas predatórias entre eles (com preços por vezes abaixo dos praticados pela própria SKF) e as suas 12 Precedentes: PA n 08012.00566912002-31, PÁ n° 08012.005194/2001-00 e PÁ n1 08012.007042/2001-53. 13 Folha n°20. 14 Tais justificativas foram apresentadas pela SKF no corpo da própria medida de fixação de preços (fls 03 dos volumes públicos) e na sua resposta ao Oficio SDE n° 126012004 (fis. 16.24 dos volumes públicos). Volume de Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44 1 p9. 1609 Processo Administrativo a° 08012.001271/200144 \_ ___ - -; d conseqüências, como enfraquecimento da marca, perda dos incentivos para investimento em serviços e mesmo divulgação." (fis.

23 dos volumes públicos) "A prática sob investigação não foi iniciativa da SKF mas sim resultado de uma intervenção (mediante solicitação de seus próprios distribuidores) pela SKF, visando regular a atividade de distribuição (.)"(fls. 727 dos volumes públicos) 21. A justificativa principal da SKF para afixação de mark-up mínimo foi um suposto descontentamento dos distribuidores com a disputa acirrada na rede de distribuidores que - somado a abertura do mercado e ao aumento da concorrência intermarcas - teria ocasionado: i) perda de lucratividade da rede de distribuição; ii) redução de incentivos para investimento em serviços e divulgação; e iii) o surgimento de suposta prática predatória. Ainda como argumento de defesa, as representadas alegam que não impuseram mark-ups mínimos, tendo apenas concordado com a razoabilidade daqueles calculados pela rede de distribuidores". 22. Neste sentido - diante do descontentamento de sua rede de distribuição com a concorrência intramarca - a SKF afirma em diferentes momentos da instrução processual que a sua intenção foi conter a concorrência entre os distribuidores credenciados, que praticavam preços muitas vezes abaixo dos praticados pela própria SKF. Afirma ainda que o modo com que a conduta foi estruturada pela rede evitaria a concentração, impedindo que os distribuidores mais agressivos incorporassem os outros, além de manter suposto "equilíbrio concorrencial" . 23.

O que a SKF alega é que a FPR teve como objetivo proteger os distribuidores ineficientes e evitar que os distribuidores mais eficientes - denominados pela empresa como agressivos - os incorporassem. Assim, a intenção da SKF vai de encontro ao próprio espírito da aplicação da legislação concorrencial, que visa proteger a concorrência e não os concorrentes.` O resultado esperado de um ambiente concorrencial saudável é justamente a eliminação de concorrentes ineficientes pelos concorrentes mais eficientes. A conduta da SKF - pelas razões apresentadas pela própria empresa - teve como objetivo evitar justamente o alcance deste resultado. 15 De fato, argumenta a SKF: "Em nenhum momento a SKF definiu mark-ups mínimos para vendas à vista que seriam praticados pela sua rede de distribuidores. A própria rede de distribuidores dos produtos da SKF, considerando que as disputas entre os mesmos estavam gerando prejuízos para a própria marca em detrimento do qualidade dos serviços, calculou os mark-ups mínimos para apreço de revenda." (fis. 17 dos volumes públicos) lúNeste sentido: "Assim; o modo como apráticafoi estruturada pela rede, bem como reconhece a doutrina antitrusfe nacional, pode trazer benefícios para a concorrência, uma vez que implica a redação de custos de distribuição, viabilizando economias de escala e aumentando a eficiência da rede: impede a atuação de free riders; evita a concentração, deforma a não permitir que aqueles mais agressivos acabassem por incorporar outros;

e permite a manutenção do equilíbrio concorrencial no mercado". (fis. 21 e 48 dos volumes públicos.) 17 Neste sentido: "A legislação anhitruste, vale lembrar, tem como objetivo proteger a concorrência e não os concorrentes. A pró rica de preços baixos, por si só, (até mesmo abaixo dos cusios,justflcadamente), embora afete os concorrentes, é benéfica ao consumidor e à ordem concorrencial" (AP n° 08012.00663712005-03, Relator Conselheiro Carlos Raga2o, julgado em 03/09/2008). Precedentes: AC n° 08012.004668/2000-15; PA no 08000.00449011997-11; AP no 08700.000198/2008-10; AP n°08012.003004/2006-16; dentre outros. Vokirne de Processa 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44 1 pg. 1610 Processo Administrativo n° 08012.001271/200144 24. A comprovação direta da motivação, portanto, restou demonstrada, visto que as representadas declaram que o objetivo da conduta era limitar a concorrência, efeito elencando no inciso 1 do art.20, da lei antitruste 8. 49 25. Em relação à eliminação de atribuições hipotéticas alternativas, haja vista a sua implausibidade como explicação para o comportamento de agentes economicamente racionais diante de situações objetivas idênticas, há que se registrar, primeiramente, que a próprias representadas defenderam a racionalidade da conduta em virtude das supostas eficiências proporcionadas pela prática sem, contudo conforme restará demonstrado a seguir - comprová-las.

Além disso, as justificativas das representadas não se sustentam na medida em que a prática foi perpetrada por um curto período de tempo. Portanto, é elevada a probabilidade de que os objetivos declarados pelas representadas não sejam os que efetivamente nortearam a conduta. Cumpre ressaltar que outros meios menos gravosos poderiam ter sido empregados para lidar com os problemas apresentados pelas representadas. 26. De fato, sob o argumento de garantia da qualidade do serviço prestado pelo distribuidor quando da comercializacão dos produtos SKF, a representada afirmou que: "investiu em yroramas de certificação técnica de seus distribuidores industriais e desenvolveu modelos de parceria com aqueles que desejassem ter um atendimento diferenciado em seus serviços pós-venda." (fis. 1515 e 1516 dos volumes públicos, destaques nossos). Ora, a própria afirmação da SKF corrobora o argumento de que afixação de preços de revenda de seus distribuidores não teve como objetivo alcançar os efeitos listados pela SKF. Tanto que a qualidade dos serviços dos distribuidores foi supostamente garantida por meio de ação própria, desvinculada da conduta investigada e oferecida apenas àqueles distribuidores que a desejassem. Ou seja, também não se verifica importância significativa em tal aspecto na ótica da SKF, pois a solução adotada não foi imposta a toda a sua rede de distribuidores, mas apenas àqueles que assim o desejavam.

Ao rolamentos A SKF também informou que os consumidores finais podem adquirir rolamentos e equipamentos de monitoramento diretamente junto a SKF, ou indiretamente por meio da rede de distribuidores, ficando a escolha do cliente. Logo, afere-se que a SKF concorre com a sua rede distribuidora na venda de produtos. Isto posto, a suposta prática predatória de preços que permeava sua rede de distribuição à época da adoção da FPR - que, de acordo com as representadas, algumas vezes impunha preços até abaixo daqueles praticados pela SKF - afetava também a atividade da SKF enquanto distribuidora, e não apenas fornecedora dos produtos distribuídos. Portanto, Ia Interessante notar que em outras jurisdições a prática de FPR é uma infração à ordem econômica presumidamente "pelo objeto": "In the Mas under EC law, RPM is pre.rumed to be anti-competitive l,y objecta with no requirement for an anti-competitive effect to be demonstrated." (OCDE - Policy Roundtable about RPM. p. 204) Em resposta ao Oficio CADE 0 2313t2011, a SKF afirma: "Os clientes que adquirem rolamentos ou equipamentos de monitoramento, sejam da marca SKF ou de qualquer outra marca, podem fazê-lo diretamente junto aos fabricantes dos produtos ou indiretamente por meio da rede de distribuidores. Certos clientes preferem adquirir os produtos diretamente junto aos fabricantes, ao passo que outros preferem comprar de distribuidores autorizados." \!okime de Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44/ p9.

1611 J SJ Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44 a imposição da FPR justifica-se como comportamento economicamente racional, vi que a concorrência acirrada na distribuição intramarca estaria afetando negativamente a atuação da própria SKF na qualidade de distribuidora. 28. Portanto, comprovada a intenção das representadas em limitar a concorrência, passo a tratar da possibilidade de produção de efeitos anticompetitivos, em caso de condutas que tenham por objeto atingir efeito anticompetitivo 4.2. A análise dos efeitos anticompetitivos 29. A conduta também é considerada anticompetitiva quando tem a potencialidade de produzir um dos efeitos elencados no artigo 20 da lei antitruste. Quando não há como aferir a intencionalidade do agente, a análise abrange também a probabilidade objetiva de produção de efeito anticoncorrencial. Neste caso,, faz-se uma análise objetiva da conduta, o que independe dos resultados efetivamente alcançados e da análise da intenção do agente. 30. Ainda que tenha sido devidamente demonstrada a intenção do agente em limitar a concorrência, nos termos do inciso 1 do artigo 20, acredito ser relevante me aprofundar na análise tanto da possibilidade quando da probabilidade de produção de efeitos anticompetitivos. Desta forma, será possível verificar se a conduta investigada é passível de ser considerada como infração à ordem econômica tanto pelo objeto quanto pela potencialidade. 4.2.1. A possibilidade de produção de efeitos anticompetitivos 31.

A comprovação de que existe uma possibilidade de produção de efeitos anticompetitivos - de magnitude suficiente para excluir a sua impossibilidade - pode ser satisfeita com a prova de que os participantes, isolada ou conjuntamente, detêm posição dominante no mercado afetado, ou seja, que possuem no mesmo mercado uma participação agregada acima de 20% (percentual presumido na lei antitruste20). 32. Consoante nota técnica da SDE21, as participações de mercado da SKF foram as seguintes: Rolamentos em geral: 24% (2004), 28% (2000/2001- período da conduta), 22% (2001/2002) e 24% (200212004) Rolamentos industriais: 20%-30% Rolamentos automotivos: 20%-30% Retentores: 2% (200/2001 - período da conduta), 1% (2004) e 2% (2006) Ferramentas de manutenção: 15% (2000/2001- período da conduta) e 17% (2004) 20 Art. 20. (. ). § 3° A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade rra setores específicos da economia. Fls.493/495 dos volumes públicos. Volume de Processo 7 (10039388) SEI 08012.001271I2001-44 / pq 1612 Processo Administrativo 0 08012.001271/200144 / \ç 7 Equipamentos de monitoramento: 20% (2000/2001 - período da conduta) e 30%(2004) 33.

Assim é possível verificar que as representadas, indiscutivelmente, possuem participação de mercado em rolamentos e equipamentos de monitoramento - 2 (dois) dos principais mercados de atuação da empresa - em patamar superior àquele em que a lei pressupõe poder de mercado, além de deter percentual também elevado para ferramentas de manutenção. 34. Quando considerados os números de participação de mercado, é sempre aconselhável tomá-los de forma relativa, não absoluta. Ou seja, o poder de mercado de determinado agente não deve ser considerado somente quanto à sua participação exclusiva, isolada, mas de maneira associada a dos demais agentes. 35. No caso investigado, de acordo com estimativas apresentadas pela própria, SKF, o market share das representadas no mercado de rolamentos, no momento que a conduta foi perpetrada, era de 28%, sendo a empresa com a maior participação de mercado, seguida da NSK que detinha 23% de participação. Nos anos seguintes, a SKF passou a deter entre 22% e 24% de participação, sendo a segunda empresa de maior participação de mercado, abaixo apenas da FAG/INA. Portanto, em termos relativos, a participação de mercado das representadas no mercado apontado é alta, sendo que ela ou era a líder ou a segunda empresa com maior participação de mercado". 36. O relator entendeu, contudo, que os mais de 20% de participação das representadas, verbig-ratia, no mercado de equipamentos de monitoramento e no mercado de rolamentos não auferiam poder de mercado à SKF.

O principal argumento é que: i) no mercado de equipamentos de monitoramento a General Electric detinha 60% de market share; e ii) o mercado de rolamentos seria contestável2. Além disso, entendeu que não haveria nos autos indícios adicionais de poder de mercado. 37. Todavia, como bem ressaltado pelos conselheiros Carvalho e Ruiz, o relator não elencou quais indícios seriam adicionalmente necessários para caracterizar tal poder de mercado. Além disso, também não identificou quais os elementos encontrados nos autos que sugeririam a existência de efetiva rivalidade nos mercados apontados. 22 Em resposta ao oficio n° 2313/201 1/CADE, as representadas postulou que o documento intitulado de medidas preventivas era direcionado apenas aos distribuidores autorizados da SKF de rolamentos industriais, não se destinando, portanto, aos rolamentos automotivos. Logo, as representadas alegaram que os rolamentos automotivos deveriam ser excluídos do escopo da presente investigação. Ocorre que as representadas quando instada a se manifestar sobre a delimitação e participação de mercado pela SDE, apresentou o market share de forma não segmentada (fis. 286 a 292 dos volumes públicos). Aliás, apenas em resposta ao Oficio SDE n° 1362/2008 é que a SKF apresentou pela primeira vez dados do mercado de rolamento segregados entre rolamentos industriais e automotivos (fis. 410 a 412 dos volumes públicos).

Ainda assim, a empresa não argumentou que o mercado afetado teria sido apenas o de rolamentos industriais. As representadas apresentaram novamente dados do mercado de rolamentos como segmentado em automotivo e industrial, em resposta ao Oficio CADE n 2894/2009 (lãs. 713 a 732 dos volumes públicos) "Não se comprovou haver poder de mercado por parte das representadas (o segmento de ferramentas para manutenção tem liderança inconteste da GE e o segmento de rolamentos já foi definido, anteriormente, pelo CADE como contestável)." (Voto do Conselheiro Relator César Mattos) Volume de Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44 1 pg. 1613 Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44 38. Entretanto, é importante mencionar a existência de indícios que apontam na direção contrária a da conclusão do conselheiro-relator quanto à efetiva rivalidade entre os concorrentes da SKF, especialmente no mercado de rolamentos. O conselheiro Cesar Mattos considerou o mercado de rolamentos contestável por conta da suposta relevância das importações em tal mercado. Porém, este mesmo fato, a meu sentir, traz dúvidas sobre tal rivalidade, pois se consubstancia em indício da possibilidade de exercício de poder dominante pela SKF, diante da constatação da formação de cartel entre a SKF França e outras concorrentes no mercado de rolamentos, naquela Jurisdição`. 39.

Neste contexto, não há como concluir pela presunção de rivalidade entre empresas que foram condenadas por um cartel na mesma dimensão produto, apenas em localidade geográfica distinta. Principalmente se a rivalidade for o pressuposto principal. para afastar a ilegalidade de uma conduta que possui como um dos principais efeitos justamente incentivar e/ou facilitar a estruturação de cartel entre fornecedores (ou seja, SKF e seus concorrentes). 40. Diante do exposto, peço vênia para discordar do Conselheiro-Relator e concluo pela existência de poder de mercado por parte da SKF, que tornaria possível eventual efeito anticompetitivo da prática investigada25. 4.2.2. Eficiências X efeitos anticompetitivos 41. Ainda que tenha sido devidamente demonstrada a possibilidade de produção de efeitos anticompetitivos advindos da conduta praticada pela SKF, acredito ser relevante aprofundar também a questão da probabilidade de produção de tais efeitos, a partir da análise das alegadas eficiências frente aos potenciais efeitos negativos.. 24 Conforme aduzido pelo Conselheiro Vinicius Caravalho, em seu voto-vista:

"Na Décision n° 02-D-57 de 19 setembro de 2002, relative à des pratiques dans le secteur des roulements à bules et assimiles, o Canseil de Ia Concurrence, a Autoridade Antitrute da França, investigou e puniu uma prática relativa a alguns acordos de distribuição que grandes empresas fabricantes de rolamentos possuíam à época." 25 Diante de questões levantadas pelas representadas em manifestação recente - memorial de 11./12/2011 - importante discutir rapidamente o papel do poder de mercado para a análise da possibilidade de produção de efeitos anticompetitivos resultantes da adoção de uma FPR. Ainda que a etapa da análise de poder de merendo seja importante em FPR, tem-se uma significativa diferença entre tal conduta e as demais restrições verticais. De fato, normalmente restrições verticais apresentam preocupações concorrenciais de ordem exclusionária, o que eleva a importância da análise de poder de mercado do agente da conduta investigada. FPR, por outro lado, produz preocupações concorrenciais de caráter não-exclusivo, por meio do aumento da possibilidade de colusão (resultante do aumento de transparência do mercado, adoção de conduta uniforme por concorrentes, etc.), dentre outras questões que não apresentam relação tão Óbvia com poder de mercado. Neste sentido, MOITA (2004, p. 378), por exemplo, excepciona especificamente o caso de FPR quando conclui que restrições verticais só apresentam preocupação concorrencial quando verificado poder de mercado de seus agente.

Adicionalmente, a Comissão Européia (em guideline.s on vertical re.straints, maio de 2011, p. 70) também relativiza a importância da análise de poder de mercado em casos de FPR, ao considerar tal prática unia restrição lzardcore sem possibilidade de aplicação de block exemption (exceto quanto for fixação de preço máximo ou sugestão de preços). Além disso, dentre as possibilidades apresentadas pela Comissão Européia para justificativa de FPR mínimo, nenhuma se relaciona com ausência de poder de mercado. Assim, diferentemente do que faz crer as representadas, o papel do poder de mercado para a possibilidade e, também, para a probabilidade - de produção de efeitos anticompetitivos é reduzido no caso de FPR. De fato, o principal efeito anticompetitivo. Porlm, ainda se não o fosse, acredito que foram apresentados indícios suficientes para concluir pela existência de poder de mercado pela SKF. Volume de Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44! pg. 1614 Í. / .» .,,, Processo Administrativo n° 08012.001271/200144 fria AQO 4.2.2.1. Análise das supostas eficiências 42. As eficiências postuladas pelas representadas são: i) a coibição do free-riding; ii) provimento de atendimento especializado qualificado; iii) proteção da marca; iv) sustentab II idade econômica dos distribuidores; v) eficiência da rede e vi) estimulo à concorrência intermarcas.

Além disso, afirma a SKF que a prática teve como objetivo coibir a suposta prática de preços predatórios realizada em sua rede de distribuição. 43. Quanto ao efeito carona que desestimula o investimento em atendimento especializado e de qualidade pré e pós venda, vislumbro três pontos importantes a serem mencionados: i) a falta de provas que corroborem que, após a adoção da FPR, as eficiências alegadas foram de fato alcançadas; e ii) a constatação de que a FPR não era a única medida necessária para a obtenção das eficiências alegadas.. 44. A SDE realizou visita sem notificação prévia a apenas uma distribuidora, a distribuidora Primeira Linha`, constatando que a mesma colocava à disposição dos consumidores atendimentos pré e pós venda. Além de ter sido feita a averiguação frente a apenas uma distribuidora, o que prejudica o entendimento do contexto geral, nada nos autos comprova que tais serviços somente foram executados com a adoção da FPR`. 45. Do conjunto probatório acostado aos autos não se pode aferir que exista alguma relação entre fixação de mark-up mínimo e investimento em atendimento especializado de qualidade. A empresa não logrou sucesso em comprovar a produção de eficiências em decorrência da adoção da prática de FPR. Porém, poder-se-ia argumentar que tais efeitos não foram obtidos diante do curto período de tempo em que a prática de FPR fora adotada, e que a manutenção da prática invariavelmente acarretaria em tais eficiências. 46.

Entretanto, ainda que tais eficiências tivessem sido verificadas no caso concreto, ainda assim, não haveria como utilizá-las para justificar a adoção de uma conduta anticompetitiva, na medida em que a prática analisada não era a única forma de atingi-Ias. Ou seja, a SKF possuía à sua disposição medidas menos gravosas para alcançar os seus supostos objetivos pró-concorrenciais. 47. Conforme ressaltei anteriormente, a SKF afirma que investiu em programas de certificação técnica de seus distribuidores e parceria para o desenvolvimento de atendimento diferenciado em pós-venda". Portanto, a qualidade dos serviços dos distribuidores foi supostamente garantida por meio de uma ação própria desvinculada da conduta investigada e oferecida apenas àqueles distribuidores 26 Cf Lis. 465 a 500 dos volumes públicos. 27 O documento protocolizado pela empresa Primeira Linha, à folha 1274, demonstra que esta empresa não era distribuidora credenciada na época de ocorrência da conduta (2001-2002), passando a ser apenas em 2005, o que corrobora que a dispenibiização de atendimento especializado pós e pré venda por parte desta distribuidora não foi viabilizada pela M. 28 As representadas afirmou quer "Investiu em programas de certificação técnica de seus distribuidores industriais e desenvolveu modelos de parceria com aqueles que desejassem ter um atendimento diferenciado em seus serviços pós-venda." (fis. 1515 e 1516 dos volumes públicos, destaques nossos).

Volume de Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44 1 p9. 1615 Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44 que assim o desejassem. Ou seja, também não se verifica importância significativa em tal aspecto na ótica da SKF, pois a solução adotada não foi imposta a toda a sua rede de distribuidores, apenas àqueles que assim o desejavam. 48. Com relação aofree-riding, é possível coibi-lo por meio de outras atitudes menos restritivas que atingem o mesmo objetivo. Se a conjugação do preço de serviços e produtos incentiva o free-riding, as representadas poderiam separar o preço dos produtos e serviços, dando a liberdade de escolha ao consumidor. Adicionalmente, a empresa poderia incentivar a promoção e publicidade de produtos concedendo descontos ou bônus aos distribuidores ou, caso fosse constatado que seria útil aos consumidores, incluí-los no preço de atacado. 49. No caso dos serviços de promoção de vendas e publicidade, não há como conceber o pagamento separado por tais serviços. Neste caso, o produtor pode Iaincentivar os distribuidores por meio do pagamento de taxas ou prêmios aos distribuidores dispostos a realizar estes serviços. Se eles forem de utilidade para o consumidor, poderão ser incluídos no preço pelo produtor. Dessa forma, tal separação parece ser mais eficiente que as restrições verticais. 50. [CONFIDENCIAL] 51.

De fato, percebe-se que a própria SKF estabelecia um rol de exigências mínimas para credenciamento de seus distribuidores, além de ter estabelecido todo um critério de classificação que se baseava, dentre outras coisas, na capacidade do distribuidor de oferecer serviços de assistência a seus clientes". [CONFIDENCIAL] Ou seja, diante da estruturação da rede de distribuidores da SKF", a conduta investigada não pode ser considerada como o único remédio para o suposto problema defree riding. 52. Quanto à proteção da reputação da marca, existe uma elevada substituibilidade entre restrições verticais. Assim, é possível alcançar, por meio de uma restrição vertical alternativa pró-competitiva, efeitos positivos apresentados como. justificativa para adoção de uma restrição vertical. Para a proteção da reputação da marca, por exemplo, o estabelecimento de um sistema de distribuição exclusivo ou seletivo que assegurasse que o produto fosse somente comercializado por revendedores de reputação e prestígio seria muito mais eficaz no combate ao efeito carona na 29 Neste sentido: "A SKF segue um programa de classificação que é implementado segundo um critério objetivo. Para tomar-se um distribuidor autorizado, a empresa deverá cumprir caiu um mínimo de exigências, tais como ter a capacidade de ser um bom operador logistico. Por sua vez, um distribuidor de ação conjunta deve também dispor de, pelo menos, um técnico para prestar serviços de assistência aos clientes dos produtos da SK.

Por fim, o distribuidor parceiro deve reunir todas as características das categorias anteriormente descritas, e possuir competências especiais de manutenção (serviços de manutenção) que podem ser adquiridas pelos consumidores dos produtos da SKF." (Os. 726 dos volumes públicos, destaques nossos) 30 Independentemente da data em que a rede de distribuidores da SKF passou a contar com contratos de distribuição neste sentido, resta devidamente comprovado que a prática investigada não era o único remédio para o suposto çrobl ema defree rider. "(liS) Existe um elevado grau de substituribilidade entre as diferentes restrições verticais. Isto significo que o mesmo problema de ineficiência pode ser solucionado através de diferentes restrições verticais. (.)" Comunicação n 20001c 291/01. Volume de Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44/ p9. 1616 Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44 certificação de qualidade`. Da mesma forma, no caso em questão, para manter a reputação da marca, as representadas poderiam estabelecer diretrizes isonômicas que deveriam ser seguidas pelos distribuidores a fim de que fossem credenciados. Na verdade, foi exatamente o que a SKF fez. [CONFIDENCIAL] 53. [CONFIDENCIAL] 54. Em relação ao fomento da concorrência intermarcas, não há consenso acerca deste argumento.

Em se tratando de distribuição multimarca, cujos produtos são homogêneos, pode ocorrer de o revendedor vender os produtos homogêneos por preços semelhantes, a fim de homogeneizar a demanda e maximizar seu lucro total, promovendo uma colusão involuntária entre os produtores. Neste caso, a concorrência relevante passa a ser entre os distribuidores. Portanto, em muitos casos, a concorrência intramarca é a única a possibilitar a concorrência intermarca. 55. O conjunto probatório evidencia que a questão do atendimento especializado, na verdade, não constitui problema algum. De fato, grande parte dos consumidores instados a se manifestar afirmou que não solicita atendimento técnico junto às distribuidoras, e uma parte dos que necessitam do atendimento, solicitam-no diretamente da SKF33. Apenas uma parcela diminuta declarou solicitar estes serviços diretamente das distribuidoras, conforme tabela abaixo. Tabela 1 Lista de consumidores que se manifestaram sobre o atendimento especializado Emdora e a1izadopar eéntei P" ela Votorantim Cimentos Brasil S/A NÃO Voth paper máquinas e Quando necessário solicita diretamente equipamentos ltda.

ao fabricante Votorazitim Celulose e papel S.A Para a maioria dos rolamentos o 32 "(116) (.) 8) "Uniformidade e normalização da qualtdade Uma restrição vertical pode ajudar a aumentar as vendas através da criação de uma imagem de marca, melhorando desta forma o car4cter atractivo de um produto para os consumidores finais através da imposição de uma certa uniformidade e de normalização da qualidade a nível dos distribuidores. E o que se verifica, por exemplo, na distribuição selectiva e nos acordos de franquia." Comunicação a 2000/c 291/01. 33F1. 449 do volume confidencial exclusivo ao SBDC de fls. 437 a 458 dos volumes públicos. Volume de Processo 7 (003938) SEI O6O12.001271/2OO1-4 /pq. 1617 Processo Administrativo n° 08012.001271/200144 atendimento não é necessário Grupo Gerdau SIM Sew eurodrive NÃO Vale do Rio Doce Para o segmento industrializado apenas em algumas situações especiais, antes da compra Elaboração própria IR 56. Além disso, a SDE constatou, quando da inspeção na distribuidora Primeira Linha Comercial de Rolamentos S.A, que a maior parte das vendas é feita sem atendimento especializado, pois, em geral, os clientes que compram rolamentos com habitualidade já sabem qual tipo de rolamento necessitam". Logo, tem-se que os consumidores de rolamentos já conhecem os produtos que precisam e não consideram útil a prestação de serviços especializados.

Assim, a FPR, em que pesem os argumentos da SKF, representou apenas uma imposição de serviços excessivos aos consumidores finais, cerceando a liberdade de escolha e desconsiderando a utilidade dos serviços pós e pré-venda para cada consumidor, 57. Por fim, ainda que a coibição de suposto preço predatório não seja uma eficiência em si, foi um dos argumentos apresentados pela SKF na tentativa de justificar a adoção da prática sob a ótica concorrencial. 58. Entretanto, caso fosse realmente constatado que algumas distribuidoras S credenciadas estavam praticando preços predatórios, não seria competência da SKF conter a conduta, mas sim das autoridades antitruste competentes. 59. Diferentemente do que alega a SKF, não se pode inferir automaticamente que preços baixos são anticompetitivos. A simples alegação de prática de preços supostamente abaixo do custo é insuficiente para rotulá-la como uma infração à ordem econômica35. É necessário analisar tanto as eficiências apresentadas pelo suposto predador quanto a estrutura de mercado`. Às vezes, as empresas cobram preços abaixo 34 Conforme relatório da inspeção realizado pela SDE: "(v) a maior parte das vendas é feita sem atendimento especializado, pois, em geral, os clientes que compram rolamentos com habitualidade já sabem qual o tipo de rolamento necessitam; " (fi no 465 dos volumes públicos). 35 O Plenário do CADE já se manifestou neste sentido em diversas ocasiões:

"Afixação de preços abatco dos custos, por si só, nao Implica um ilícito concorrenciaL" (AP a° 08012,003004/2006-16, Relator Conselheiro Carlos Ragaszo, julgado em 09/06/2010). Precedentes: PA n* 08012.007412/1999-93; A? n° 08700.000198/2008-10; AI n° 08012.00663712005-03; A? n° 08012.000204/2001-11; dentre outros 36 Ver AI n°53500,004382/2003. Volume de Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44 1 pg. 1618 Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44 do custo diante de razões legitimas. Por exemplo, mesmo uma empresa dominante pode realizar preços promocionais, de tempos em tempos? . 60. Para configurar eventual prática como preço predatório, a autoridade antitruste deve ter evidências que comprovem que esta conduta é parte de uma estratégia exclusionária que, em longo prazo, resultará na eliminação de pressão competitiva em magnitude suficiente para que seus lucros sejam capazes de aumentar devido à diminuição da concorrência. A empresa predadora deve ser capaz de arcar com prejuízos elevados por um período considerável de tempo para manter o preço abaixo do seu custo, com vistas a conseguir futuramente praticar preços monopolistas. Para tanto, a empresa deveria não apenas retirar os concorrentes do mercado como se certificar que a entrada de um concorrente não seria provável. 38 61. No caso concreto, a SKF não apresentou nenhuma evidência sequer sobre a suposta prática de preços predatórios executada pela sua rede de distribuição.

E, mesmo que a SKF tivesse, de fato, constatado a ocorrência de tal prática, a adoção de FPR não era o meio adequado para coibi-Ia, mas sim informar às autoridades de defesa da concorrência. 62. Diante disso, concluo que outros meios menos restritivos e mais eficientes poderiam ter sido empregados pelas representadas para alcançar as eficiências postuladas. Atualmente existem previsões contratuais junto à sua rede de distribuidores que asseguram a proteção da marca e o provimento de atendimento especializado pela distribuidora - se necessário - sendo, portanto, desarrazoada a adoção da FPR neste sentido. Por fim, não restou comprovada pelas representadas a concretização das alegadas eficiências, tampouco a conexão lógica entre as eficiências e a restrição vertical em análise. Aliás, muito pelo contrário, restou demonstrado justamente a desnecessidade de adoção da FPR para o alcance de tais eficiências. 4.2.2.2. Análise dos possíveis efeitos anticompetitivos 63. Em contrapartida às eficiências alegadas pela SKF, vislumbram-se possíveis efeitos anticompetitivos decorrentes da prática investigada. : Dentre os inúmeros potenciais efeitos anticoneorrenciais, podemos destacar os principais: i) " Ainda que possua similaridades com a prática de preços predatórios, preços promocionais são pró-competitivos e constituem um resultado da própria dinámica concorrencial:

"a campanha viaje por R$ 50,00 implementada pela GOL pode ser considerada uma promoção, tendo em vista a sua duração reduzida e a limitação de assentos nela prevista, sendo certo que há motivos ajustificar a prática de promoções no setor de transporte aéreo de passageiros, tais como a queda da demanda por motivas sazonais e o caráter perecível do serviço ofertado; " (AP 08001.006298/2004-03, Relator Conselheiro Ricardo Cueva, julgado em 01/02/2006). Precedentes: PA 08012.003578/2000-18; PA 08012.006746/1997-41; AP n° 08012.008717/2005-95; AP 08012.000219/2005-02; dentre outros 38 Conforme devidamente previsto na Portaria SEAE n° 70/2002: "2. Na literatura económica essa conduta é denominada como prática de preços predatórios, e se verifica quando uma firma reduz o preço de venda de seu produto abaixo do seu custo, incorrendo em perdas no curto prazo, objetivando eliminar rivais do mercado, ou possíveis entrantes, para, posteriormente, quando os rivais saírem do mercado, elevar os preços novamente, obtendo, assim, ganhos no longo prazo." Ver também Relatório da OCDE sobre preços predatório, disponível em: http//www.oecd.org/dataoecd/7/54/2375661.pdf - 1 r P r 7 Qr! fl12.001271/2001-44 1 pg. 1619 Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44 eliminação da concorrência entre distribuidores da mesma marca; ii) facilitar um cartel de fabricantes; e iii) facilitar um cartel de distribuidores 64.

A eliminação da concorrência entre distribuidores da mesma marca é um argumento muitas vezes utilizado como uma justificativa pró-competitiva. A própria SKF alegou que a diminuição da concorrência intramarca pode incentivar a concorrência intermarcas". 65. O argumento pró-competitivo é que o investimento em promoção de vendas aumenta a qualidade e o atendimento de uma determinada rede de distribuição, o que incentiva os demais fabricantes, de outras marcas, a ofertarem preços mais atrativos ou serviços mais substanciosos. Neste contexto, a FPR serviria para estimular a competição intermarcas, uma vez que a redução da concorrência intramarca incentivaria distribuidores e varejistas a investir em serviços, tangíveis ou intangíveis, ou a auxiliar nos esforços promocionais do fabricante, mais bem posicionando os produtos da marca em relação aos rivais, sem levar em conta a sua utilidade ou não. 66. Porém, não basta a alegação de existência de concorrência intermarcas para justificar uma eliminação de concorrência intramarca. A concorrência intramarca também pode gerar, naturalmente, efeitos pró-competitivos. Em determinadas situações, ela incentiva a busca por diferenciação, melhoria nos serviços e produtos, assistência e inúmeros outros ganhos. 67. A eliminação da concorrência intramarca também pode gerar efeitos anticompetitivos significativos.

É possível apresentar 2 (dois) principais argumentos que corroboram a importância da concorrência intramarca na manutenção da concorrência intermarca. No caso de distribuidores multi-marcas, um distribuidor possui " Quanto à discussão sobre potenciais efeitos anticompetitivos, Hovenkamp apresenta basicamente 2 (dois) fatores principais para ilegalidade da fixação de preços de revenda: "One is that itperrnirs a manzjactw-er to take advantage ofits retailers and deny them lhe freedom ia sei a price most advantageous to lhemselve.s. Another is that RPM is really a manifestation ofpricefcring among lhe relailers, who have involved lhe manufacturer in lhe agreeinent so. thal ii can help police the carteL" (I-IOVENXAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, St. Paul: Thoxnson/West, 1999. p. 448). A partir destes principais fatores, o autor desenvolve algumas variações que também implicam na necessária consideração da prática como anticompetitiva. Por exemplo, a fixação de preço de revenda é uma ferramenta possível de ser utilizada por eventual cartel dos produtores para controle e manutenção do acordo - o que é uni desdobramento do primeiro fator listado pelo autor. Por outro lado, também pode ser adotado por eventual distribuidor com elevado poder de barganha frente ao produtor, de forma a arrefecer a capacidade competitiva de seus concorrentes - o que é um desdobramento do segundo fator.

Neste mesmo sentido, tanto Motta quanto Gavil, Kovacic e Baker consideram que a prática de fixação de preço de revenda, especialmente o de preço mínimo, também pode ser uni instrumento facilitador tanto de cartel de produtores quanto de distribuidores (MO11 A, Massinio. Competition policy: Íheoy and practice. Nova lorque: Cambridge liniversity, 2009. p. 158 e 359, respectivamente, e GAVIL, Andrew; KOVACIC, William; BAKER, Jonathan. Anitrust law in perspective: cases, concepts and probleins in compe,tition policy. St. Paul: West, 2002, p. 381). Priscila Gonçalves se aprofinida um pouco mais e lista outros potenciais efeitos anticompetitivos além da simples facilitação de cartel de distribuidor e/ou de fornecedor: i) eliminação da concorrência entre distribuidores da mesma marca pede arrefecer a concorrência entre marcas; ii) aumento unilateral de poder de mercado do fornecedor; iii) elevação das barreiras à entrada e iv) permitiria discriminação de preços. (GONÇALVES, Priscila. Fixação e sugestão de preços de revenda em contratos de distribuição. São Paulo: Singular, 2002. p. 166 a 184.). O Plenário do CADE também já se manifestou sobre os potenciais efeitos anticompetitivos de fixação de preço de revenda em algumas oportunidades e identificou possíveis efeitos anticompetitivos exatamente no mesmo sentido dos autores mencionados acima. (Ver AP n° 08012.009674/2008-16, Relator Conselheiro Elvino Mendonça, julgado cm 05/10/2011;

e Anexo Ida Resolução o° 20, de 09 de junho de 1999). 40 Fis. 20, 48 e 143 dos volumes públicos. Volume de Processo? 0039338) SEI 08012.001271/2001-44/ pg. 1620 Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44 incentivos para vender todos os produtos similares pelo mesmo preço, de forma a homogeneizar a demanda e aumentar o seu lucro total, promovendo uma padronização de preços involuntária entre os produtores. Nessa hipótese, a concorrência relevante passa a ser travada entre os distribuidores, fazendo com que a existência da concorrência intermarca dependa da concorrência intramarca. Assim, só será possível que os distribuidores concorram se os fabricantes concorrerem. Tal situação incentiva a coordenação de preço entre distribuidores, fazendo com que desapareça a escolha do consumidor e que o mercado se comporte como um grande conluio tácito, não punível como tal, mas com potenciais efeitos anticoncorrenciais41. 68. Outro argumento` que enfatiza a importância da concorrência intramarca, principalmente no caso de distribuidores exclusivos, consiste na redução da sensibilidade do consumidor quanto ao preço. Por exemplo, suponhamos que um fabricante venda exclusivamente para vários distribuidores, não havendo, com isso, distribuição intermarcas em uma mesma loja. Supondo ainda que os distribuidores estejam estabelecidos em diferentes localidades, consideravelmente distantes entre si, isto dificultaria a comparação de preços de produtos de marcas diferentes pelos consumidores.

Conseqüentemente, a ausência de competição intramarca amorteceria a competição intermarca. 69. Ademais, a eliminação da concorrência intermarca pode gerar uma interação estratégica entre empresas não coordenadas. Um fabricante pode impor um PPR aos distribuidores a fim de que estes se comprometam a não concorrerem agressivamente. Isso levaria a maiores preços de varejo, o que poderia induzir os concorrentes a praticarem preços mais altos. Portanto, também neste caso, a restrição vertical de fixação de preço que limita a concorrência intramarca, que é o caso da conduta investigada, pode trazer danos à concorrência intermarcas43. 70. Assim, tem-se que teoricamente a conduta investigada é passível de produzir efeitos anticompetitivos por meio da eliminação de concorrência intramarca. No caso concreto, o Conselheiro Vinicius Carvalho, em seu voto, fez uma análise aprofundada sobre a evolução dos preços - principalmente de rolamentos industriais e automotivos - no período de 2004 a 2008, e constatou um aumento expressivo nos preços praticados, inclusive acima da inflação. Ora, a elevação de preços é um dos resultados possíveis da eliminação da concorrência intramarcas, conforme detalhei nos itens acima. Ainda que a conduta não tenha perseverado, havia potencialidade para que 41 Caso emblemático decidido pela Suprema Corte Norte-Americana ilustra bem o exemplo mencionado acima.

No caso Sylvania, a Suprema corte permitiu que a empresa Levis Strauss mantivesse, durante 70 anos, preços impositivos de revenda para os distribuidores. Em 1976, em virtude de ação promovida pelo FTC, a Levis Strauss deixou de praticar estas restrições verticais. O resultado foi a redução de preço de todos os concorrentes, assim como o ganho de mercado por parte da Levis Strauss. De acordo com estudo empreendido por R Steiner, os consumidores economizaram 5261 milhões de dólares, no período de 1977/1978. (STE1NER, Robert. L. Sylvania. economies: a critique. 60 AiititrustL.J. 41,1991-1992) 42 Apresentado pelo Offlce of Fair Trade of Uniti Kingdom, disponível em: httpI/wwv.ofl.gov.uk/shared_oftJbusiness_leaflets/ca98guide1ines/oft4l9.pdf GAVIL, Andrew Willian; KOVAC1C, E.; BAKER, Jonathan B. Antitrust Law in perspective: cases, concepts and problerns in competition policy, p376. Volume de Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44/pg. 1621 Processo Administrativo O 08012.001271/200144 impactasse negativamente a concorrência intramarca ao sinalizar aos distribuidores a vontade do fornecedor de arrefecer a concorrência entre eles. 71. Além do impacto negativo do arrefecimento da concorrência intramarca, tem-se que a fixação de um mark-up mínimo pode ser um instrumento para facilitação de um cartel de fabricantes ou distribuidores.

Em ambos os casos, a fixação de preço é utilizada para facilitar o monitoramento dos participantes do possível cartel, com vistas a identificar os participantes que estiverem burlando o acordo firmado e evitar a deserção ". 72. A possibilidade de facilitação de colusão entre distribuidores e fornecedores não pode ser descartada de pronto. Conforme ressaltado no voto do Conselheiro Vinicius Carvalho, a condenação das empresas do setor pela formação de cartel na França incita preocupação com relação à possibilidade de acordo horizontal no. mercado brasileiro, vez que há fundadas dúvidas acerca da racionalidade de um acordo horizontal se restringir exclusivamente a uma única Jurisdição, no caso, França. 73. Todavia, a pressuposição de determinado comportamento ilícito com base exclusivamente em conduta perpetrada em outra jurisdição é uma atitude arriscada. Entretanto, acredito que tal evidência não deva ser descartada, especialmente ao se analisar urna conduta que tenha como um dos efeitos anticompetitivos potenciais justamente a facilitação da conduta perpetrada em jurisdição alienígena. 74. Além disso, também causa preocupação o fato de que o cartel entre a SKF e seus concorrentes praticado na França utilizava justamente a FPR como ferramenta para controle de preços`. 75.

Quanto à possibilidade da adoção de FPR permitir a estruturação de um cartel no âmbito dos distribuidores, tem-se que a conduta sob análise, da forma como foi estruturada, apresenta fortes evidências neste sentido. A leitura da "Medida Preventiva" apresenta diversos pontos que fortalecem tal hipótese. 76. A adoção de FPR é justificada na "Medida Preventiva" no seguinte trecho: "Nos últimos anos, a Rede de Distribuição Autorizada Industrial da SKFdo Brasil vem perdendo consideravelmente sua lucratividade nas 44 Neste sentido, sobre cartel de distribuidores: There are good reasons wl2y retailers would want 50 involve tizeir suppliers in a cartel, l7ze suppllers may be in beiterposition to monitor Me pricing ectiWiles ofthe retauiers, since the manufacturers normcily deal with each retalie,, bui Me retailers norrnauly do noS deal wmb each other." (HOVENKAMP, op. cit., p. 449); e sobre cartel de fornecedores: "By imposing RPM or territorial restriction on retailers, a manufacfurers s cartel may be able to monitor prices and number of Sala ai the retaul levei." HOVENKAMP, op. GiL, p. 453). 5De fato: "(.) compreendeu-se que haveria, deforma combinada entre as referidas empresas, afixação de preços, descontos e bónus no âmbito dos distribuidores. Isto ocorria da seguinte forma.

Cada fabricante publicava um catálogo de produtos com um preço unitário, que variava dependendo da quantidade encomendada (-)Tais listas possuíam uma sistemática de como se daria a prec/lcação por parte da distribuição das referidas empresas. Além disto, houve ciumentos de preços de referência fabricantes aplicados em 1993/1994, 1995 e 1998. Os documentos juntados no referido processo revelam quatro ondas de um aumento paralelo das taxas definidas pelos fabri cantes para a atenção dos distribuidores: 3% no último trimestre de 1993. 4,5% no segundo trimestre de 1994, 4.5% no primeiro semestre de 1995 3,5% em 1998. "(Voto-vista do Conselheiro Vinicius de Carvalho no presente caso) Volume de Processo 7 (00: 39368) SEI 06012.001271/2001-44 / pg. 1629 Processo Administrativo 0 08012.001271/20014 vendas, em função da abertura de mercado, concorrência entre marcas, o aumento da Rede de Distribuidores de Rolamentos e o surzimento de uma prática predatória de precos no mercado (algumas até abaixo do custo SKF), por parte da própria Distribuição Autorizada (.) " (fl. 03, destaques nossos) 77. Da simples leitura do trecho transcrito acima, tem-se que a maior preocupação da Rede de Distribuição da SKF no momento da adoção da prática em questão era a perda de sua lucratividade em decorrência de: i) abertura de mercado; ii) concorrência entre marcas; iii) aumento da rede e iv) preço abaixo do da SKF.

A saída encontrada para combater tais elementos e manter a suposta "lucratividade" da rede foi estabelecer de forma conjunta um denominado "preço justo": "Conscientes da gravidade e da inviabilidade mercadológica gerada por essa situação, consensainos (SIC) nessa data, 19 de outubro de 2000, após um debate entre todos os Distribuidores Autorizados SKF e a SKF do Brasil Ltda., que necessitamos das seguintes MEDIDAS PREVENTIVAS, visando protegera viabilidade do negócio, através da prática de um preço justo de mercado (.)"(fls. 03, destaques nossos) 78. A SKF afirmou inicialmente que não fora a responsável pelo cálculo dos mark-ups mínimos a serem fixados no âmbito da FPR46. A empresa alega que foi a própria Rede de Distribuidores a responsável pelo cálculo dos patamares a serem fixados pela SKF. Ainda que o argumento não possa ser acolhido em sua totalidade, da leitura da "Medida Preventiva" tem-se que, pelo menos, a Rede de Distribuidores consentiu com os patamares fixados. 79. Contudo, não restou demonstrado nos autos como os distribuidores quantificaram o valor do mark-up mínimo. Para tanto, seria necessário que eles dispusessem de informações sobre o custo marginal e a margem de lucro. Outrossim, uma vez que a SKF assentiu com a prática, dela se tomando não só parte, mas veículo e instrumento, não pode agora dela se escusar. 80. A questão do monitoramento também se apresenta como um indício forte neste sentido.

De acordo com o previsto na "Medida Preventiva", tem-se que monitoramento dos orecos seria realizado nela prónria Rede de Distribuidores SKF e os desvios seriam informados à SKF, que seria a responsável por adotar as penalidades cabíveis - sanções progressivas que iriam desde a advertência formal até o descredenciamento irreversível da distribuidora: "3.1. O monitoramento dos Distribuidores Autorizados Industriais da SKF do Brasil será efetuado pela própria rede de distribuidores (.). 46 Fis. 17 dos volumes públicos Volume de Pracesso 7 (0039388) SEI 08012.001271í2001-44 1 pg. 1623 e / .7.. Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44 / 4.1. Fica consensado (SIC) entre os Distribuidores SKF e a SKF do Brasil, que na constatação da violação das medidas aqui definidas, serão aplicadas as seguintes penalidades: ]"Ocorrência: advertência formal da SKF do Brasil; 2" Ocorrência: aumento de 5% no preço de venda da SKF sobre todos os itens durante 60 dias; 3° Ocorrência: aumento de 10% no preço de venda SKF sobre todos os itens durante 60 dias. Havendo sobreposição das ocorrências, o aumento será cumulativo; 4" Ocorrência: aumento de 15% no preço de venda SKF sobre todos os itens durante 60 dias. Havendo sobreposição dos ocorrências, o aumento será cumulativo; 5° Ocorrência: perda da distribuição autorizada (.) As medidas tomadas em função da 5° Ocorrência são irreversíveis. 5.1.

Os Distribuidores Autorizados industriais SKF solicitam à SKF do Brasil que apóie estas MEDIDAS PREVENTIVAS, tomando as ações já citadas no Parágrafo 4.1; (.) 5.2. Os Distribuidores Autorizados se comprometem a comunicar de forma racional e elaborada as evidências de tais práticas quando detectadas no mercado, tomando-se sempre os cuidados necessários na caracterização dessas ações, evitando prejuízos e comprometimento da imagem da própria Rede; 5.3. A SKF do Brasil se compromete a executar as disposições acima, no que lhe couber, comunicando as ações aos Distribuidores envolvidos e/ou à toda Rede" (fl. 03 dos volumes públicos, destaques nossos). 81. A SKF afirma que, durante o período de monitoramento dos mark-ups mínimos, o qual era realizado sob a responsabilidade da rede de distribuição, apenas Volume de Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44! p9. 1624 4, o Processo Administrativo n° 08012.001271/200144 algumas poucas empresas sofreram restrições comerciais. Contudo, alega que restrições foram reiteradamente solicitadas pela rede de distribuidores e que estas se restringiram a mera advertência formal, com alertas de descumprimento do que havia sido estabelecido com a rede, feitas por meio de cartas sem qualquer implicação de outra natureza47. 82. A própria estruturação da "Medida Preventiva", conforme devidamente ilustrado acima, já apresenta incentivos suficientes para uma cartelização dos distribuidores da SKF.

A ocorrência concreta de aplicação das sanções previstas no aludido documento são irrelevantes. 83. Além disso, neste ponto cabe destacar que, conforme enfatizou o então Conselheiro Vinicius Carvalho em seu voto vista48, para a consecução dos objetivos de determinada prática de FPR, se não havia coação legal decorrente de contrato ou ajuste, havia sem dúvida, coação de ordem moral e comercial, em razão da possibilidade de imposição de sanções por descumprimento. 84. Aqui, vale trazer à baila exemplo de caso emblemático e que firmou jurisprudência antitruste no Brasil em caso de conduta unilateral de abuso de posição dominante. Trata-se do processo administrativo a° 08012.003805/2004-10, em que foi condenada a Companhia de Bebidas da América Ambev, exatamente por impor, ainda que não por contrato formal, comportamento anticoncorrencial a seus revendedores. 85. No presente caso, apesar da SDE e do relator entenderem não restar comprovada a adesão de todos os distribuidores às medidas preventivas e que apenas algumas advertências formais foram aplicadas, andou bem, a meu sentir o então Conselheiro Carvalho ao considerar que não restaram dúvidas acerca da evidente coação moral em relação aos revendedores. 86.

Ademais, destaque-se que o monitoramente foi realizado efetivamente pela Rede de Distribuidores da SKP49 e que os estágios repressivos chegaram a ser iniciados, uma vez que a SKF efetivamente confirmou que enviou advertências formais aos desviantes51, lembrando-os das conseqüências relativas ao descumprimento das medidas preventivas. O fato de não ter se verificado o aprofundamento dos estágios repressivos, não significa que tais alertas não representassem coação ou mesmo não tenham surtido 47 Folha a 17 dos volumes públicos. 48 Citando sentença proferida pelo juiz Raul Machado, apud Santos (2006) 49 "Aliás, deve ser ressaltado que, no breve período de sete meses em que forma/mente existiz4 o monitoramento do preço mínimo de revenda solicitado pela rede junto à =mostrou-se de difícil aplicação(-)" (fi. 44 dos volumes çúblicos) O "Exemplo de atuação efetiva da SKF envolve o seu distribuidor Sueca Rolamentos. Tal Integrante da rede SKF fora denunciado por duas vezes pelos demais, agentes da aludida rede de distribuição, sob a alegação que estaria se desviando do preço mínimo. Entretanto, a SKF a pedido dos demais distribuidores (novamente ressaltando que a fixação dos preçosfoi exigência feita pela própria rede), apenas enviou um expediente alertando sobre o desvio, sem a inq,osição efetiva de qualquer outra penalidade." (fl. 44 dos volumes públicos) Volume do Processo 7 (0039388) SEI 08012.00127112001-44 / pg. 1625 Processo Administrativo n° 08012.001271/200144 efeito`.

Portanto, a mera expectativa de sanção por descumprimento da FPR já é capaz de produzir efeitos deletérios à concorrência, mesmo que intramarca. 87. Em contrapartida, o respeitável voto-vista do conselheiro Chinaglia entendeu que as representadas não teriam poder de coação frente aos seus revendedores, e que a narrativa dos fatos levaria à conclusão de que seria a SKF a temer represália de seus distribuidores, visto que aquiesceu à demanda deles que seria contrária aos seus próprios interesses econômicos`. Contudo, data vênia, a SKF, em sua defesa devidamente protocolizada perante os órgãos do SBDC e constante dos presentes autos, elencou uma série de justificativa para implementação, no caso concreto, da FPR e, assim, portanto e por intuitivo, afirma, ou ao menos consente, que tal prática adotada ia na direção de seus próprios interesses econômicos. 88. Outrossim, se restasse comprovado que a coação ocorreu de baixo para S cima, ou seja, decorrente de pressão dos revendedores sobre o fabricante para imposição de FPR, poderíamos aduzir, então, que todas as eficiências apresentadas pelas representadas não passaram de mero acobertamento de condutas anticoncorrenciais perpetradas por distribuidores detentores de poder de mercado. Portanto, não haveria qualquer justificativa que sustentasse a conduta em questão, tornando-a declaradamente anticoncorrencial. 89.

Portanto, diante de toda a análise realizada acima, tem-se que inúmeros são os argumentos que contrapõem as alegadas eficiências apresentadas pelas representadas, o que - somado ao conjunto probatório acostado aos autos - gera fortes inseguranças e incertezas relativas à efetiva ocorrência de efeitos líquidos que justifiquem tal restrição concorrencial, mesmo que por um curto período de tempo. Por outro lado, o conjunto probatório aponta na direção não apenas da possibilidade de produção de efeitos anticompetitivos, mas também da significativa probabilidade de produção de tais efeitos. Dessa forma, considero a restrição desarrazoada e anticoncorrencial. oS. Conclusão 90. Diante do exposto, concluo que tanto pela análise da conduta pelo objeto quanto pela potencialidade de dano é possível visualizar a sua ilicitude, sendo que as eficiências postuladas pelas representadas não restaram comprovadas nos autos, não justificando, com isso, a restrição vertical empreendida. 91. No que concerne a análise da conduta pelo objeto, restaram comprovados a existência de prova direta da intenção das representadas de restringir a concorrência. Além disso, verificou-se que a obtenção de efeito anticompetitivo não é impossível e 51 Aliás, surtiram, pois a própria SKF afirma que a empresa Sueca Rolamentos, depois das advertências, solicitou auxilio para conseguir cumprir com a FPR, cf. ti, 44 dos volumes públicos.

52 A presunção do Conselheiro Olavo é mitigada pelo fato de grande parte da rede de distribuidores da SKF serem exclusivos, ou seja, L00% da receita de tais distribuidores com a comercialização de rolamentos é proveniente da comercialização de produtos SKF. Não há como concluir pela ausência de influência da SKF neste cenário. Cf. resposta aos Oficios CADE n° (e). Volume de Processo 7 (0039388) SEI 08012.001271/2001-44 1 pg. 1626 4. J Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44 que as representadas detêm participação no mercado afetado acima da presunção legal, sem ter sido verificado qualquer argumento ou fato que permita afastar a conclusão quanto ao seu poder de mercado. 92. Quanto à análise da conduta pela potencialidade, constatei que a restrição da concorrência intrarnarca, diversamente do postulado pelas representadas, limita não apenas a escolha do consumidor com relação à utilidade dos serviços prestados, mas também desencadeia várias preocupações em relação ao arrefecimento da concorrência intermarca. Ademais, as eficiências não restaram comprovadas a fim de que suplantassem a possibilidade de dano à concorrência, além de ter sido devidamente constatado existir alternativas mais eficientes e menos restritivas que alcançariam o mesmo fim. 93. Por fim, entendo que diante da existência de alternativas mais eficientes e menos restritivas, a imposição de FPR pelas representadas não se justifica.

Ademais, há fortes indícios que, em decorrência da concorrência direta entre a SKF e seus distribuidores, aquela pode ter fixado um mark-up mínimo em beneficio próprio a fim de frear a concorrência perpetrada por alguns distribuidores que provavelmente estaria afetando negativamente distribuidores ineficientes. Durante a análise, também se verificou riscos consideráveis da prática incentivar a adoção de cartel. 94. Por todo o exposto, considero as Representadas como incursas no art.20 e 21, IV e V, ambos da Lei 8.884/94, e determino que: i) seja recolhida multa, nos termos estabelecidos no voto-vista do Conselheiro Vinicius Carvalho; e que ii) as representadas comprovem o cumprimento da decisão no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação desta decisão. 95. Tendo em vista que a SKF afirmou ter cessado a prática logo após a sua adoção, entendo ser desnecessária a previsão de obrigação de cessação da prática, nos termos do artigo 46, inciso 1 da Lei n° 8.884/94. E o voto. 14 de dezembro de 2011. FERNANDO DE MAGALHÃES FURLAN Presidente do CADE 71I2001-44 / pg. 1627