Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44

I6L\ Ministério da Justiça ) CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00127112001-44 Representante: Secretaria da Justiça e da Defesa da CidadaniaJPROCON-SP Representada: SKF do Brasil Ltda. Advogados: Marcelo Procópio Calliari, Daniel Andreoli de Oliveira e outros. Relator: Conselheiro César Costa Alves de Mattos Voto-vista: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo EMENTA: Processo Administrativo. Fixação de preços de revenda - artigos 20, inciso 1, e 21, inciso XI, da Lei n. 8.884/94. Mercados relevantes de produção e distribuição de rolamentos, retentores, ferramentas de manutenção e equipamentos de monitoramento. Votos do Conselheiro Relator Cesar Mattos e do Conselheiro Olavo Chinaglia pelo arquivamento, e dos Conselheiros Vinicius Marques de Carvalho e Ricardo Machado Ruiz, bem como do então Presidente Fernando Furlan pela condenação. Definição dos standards de ilicitude e do regime de distribuição dos ônus probatórios que devem circunscrever a adequada incidência da regra da razão no âmbito específico da conduta de imposição de preços mínimos de revenda. Ausência de incompatibilidade entre a regra da razão e sistemas mais ou menos rígidos de presunção de ilegalidade nos termos da legislação nacional e das experiências internacionais. Voto pela condenação da orepresentada. VOTO - VISTA 1.

Trata-se de processo administrativo instaurado para investigar a prática de fixação de preços de revenda por parte da empresa SKF do Brasil Ltda. ("SKF"). 2. Após longa instrução, devidamente sumariada no relatório de fls. 583-597 (autos públicos), o processo foi incluído na pauta da 459 Sessão Ordinária de Julgamento do CADE, realizada em 11 de novembro de 2009. Na ocasião, o Conselheiro Relator, César Costa Alves de Mattos, votou pelo arquivamento do processo, acompanhando, portanto, o parecer da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE). Assim procedeu por Volume de Processo 8 (00: 39390) SEI 0e012.001271/2001-44 / pg. 1707 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo entender, em resumo, (i) que "os efeitos d[a] RPM [fixação de preço de revenda, no acrônimo em inglês ] sobre o bem-estar são considerados ambíguos" (fls. 614), (ii) que, via de regra, o interesse do agente a montante (o produtor) é o de reduzir a margem do agente a jusante (o distribuidor) e não o inverso, mitigando assim o problema da chamada "dupla marginalização", não havendo portanto incentivos ou racionalidade para que ele queira reduzir os níveis de competição na rede de distribuição com propósitos puramente anticompetitivos (fis.

619), (iii) que, portanto, a conduta só pode ser explicada, em mercados com razoável competição intermarca, por outras eficiências que a caracterizem, sendo a mais importante a redução do efeito carona no serviço ou na publicidade entre os varejistas, ou, alternativamente, (iv) "como instrumento de facilitação de cartéis, seja no mercado a jusante, seja a montante" (fis. 635), mas apenas em mercados propensos à colusão na dimensão intermarcas, (v) que a conduta, no Brasil, não pode ser tratada de forma per se (fis. 63 5) e (vi) que, no caso concreto, apesar de não haver nenhuma prova da presença, mesmo em tese, de eficiências, também não haveria prova do "intuito de promover a coordenação upstream ou downstream", nem "de que os mark ups tenham sido, efetivamente, seguidos ou impostos" (ou seja, de que a ameaça de coação da SKF sobre os distribuidores se tenha tomado real), o que ensejaria, por si só, o arquivamento (fis. 637). 3. Após o voto do relator, o então Conselheiro Vinicius Marques de Carvalho pediu vista dos autos e, ao trazê-los de volta à mesa para julgamento, abriu divergência e votou pela condenação da Representada. 4. A condenação da Representada fundou-se, nesse voto divergente, em múltiplos fundamentos autônomos, dos quais destaco os seguintes: (i) seria, no presente caso, "incontroverso que houve fixação de preços de revenda" (fl.

2 do voto em sua versão confidencial), (ii) a fixação de preços de revenda seria conduta específica e expressamente repudiada pelo art. 21, XI, da então vigente Lei n. 8.884/94 (fl. 6), (iii) a coação, no caso, estaria provada a partir da "ameaça clara e explícita de desfiliação do revendedor da rede da SKF" (fis. 11), (iv) várias jurisdições antitruste estrangeiras considerariam a fixação de preços de revenda como uma conduta altamente suspeita, contrariando portanto a posição do relator, que considerou, no mais das vezes, "inexistir racionalidade econômica na conduta" (fi. 32), (v) haveria, no caso, evidências societárias, econômicas e históricas de colusão na indústria a 1 Deste ponto em diante utilizarei, para referir-me à mesma conduta, de seu acrônimo em português (FPR). 2 rç,r: - 9 iflÇ!fl 9F-71 fli7i fl)i nr 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Processo Administrativo n° 0801 que pertence a requerida (fl. 50), havendo, portanto, fortes indícios de que ela coloque riscos para o bem-estar geral, (vi) nesse contexto, "caberia à SKF o ônus probatório da inexistência de risco anticompetitivo de aludida prática" (fl. 34), sendo irrelevante, nos termos da lei brasileira, a efetiva consolidação desse risco em prejuízo concretamente ocorrido para o bem-estar do consumidor (fl. 65).

Em resumo, segundo esse voto divergente, "assumindo o standard europeu, da ilicitude pelo objeto", a SKF não se teria desincumbido do "ônus de demonstrar as eficiências de sua conduta" (fl. 66), justificando-se por isso sua condenação. 5. Prosseguindo o julgamento, houve votos dos Conselheiros Ricardo Machado Ruiz e Fernando de Magalhães Furlan (então presidente do CADE) pela condenação da Representada e do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia pelo arquivamento do processo. 6. Após o voto-vista do então Presidente, na 506 Sessão Ordinária de Julgamento, o julgamento foi suspenso diante de pedido de vista por mim formulado. 7. A razão fundamental de meu pedido de vista está no evidente caráter de precedente de que se reveste este caso. Trata-se de um ponto já sublinhado no voto-vista do então Conselheiro, hoje Presidente Vinícius Carvalho, para quem "este precedente representa um marco extremamente relevante e traz consigo um questionamento que ultrapassa as fronteiras específicas desta infração, nos levando a pensar, de forma generalizada, sobre a forma como o SBDC irá se posicionar a respeito da conduta de fixação de preços de revenda em situações futuras" (fis. 5). o8. A meu ver, o que está em jogo neste julgamento é de fato a própria definição dos standards de prova (e de distribuição de seus resDectivos ônus aue serão usados neio CADE para avaliar acordos de imposição de preços mínimos de revenda.

Trata-se, obviamente, de um tema da maior importância, que diz com a própria função de um tribunal especializado como o CADE: estabelecer uma jurisprudência racional capaz de tornar operativos, claros e seguros os termos de uma legislação aberta e eminentemente principiológica como é a legislação de proteção da ordem econômica. 9. Especificamente, interessa-me explorar neste voto, com um pouco mais de vagar, um dos pontos específicos tratados no voto do então Conselheiro Vinícius Carvalho, consistente na submissão da conduta aos standards da "regra per se" ou da "regra da razão". Trata-se de um tema que, a meu ver, tem gerado importantes confusões no âmbito do direito 3\\ Volume de Processo 8(0039390) SEI 080112-00127112001 17 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo 7i7 ( 0L 01-44 antitruste brasileiro, e que merece, por isso, tratamento cuidadoso. Esse tratamento já foi iniciado no voto do então Conselheiro Vinícius Carvalho, especialmente a partir de uma detida análise das experiências estrangeiras e também da própria legislação brasileira, levando-o a um resultado com o qual eu concordo integralmente:

o de que era ônus da SKF provar eventuais eficiências ou mesmo o caráter pró-competitivo da conduta, justificando-se sua condenação na medida em que (i) ela não se desincumbiu dessa prova, e (ii), houve, em contrapartida, prova inconteste da prática objetiva do fato presumido como ilícito (ou seja, da fixação de preços de revenda). 10. Esse é, evidentemente, apenas um entre múltiplos fundamentos presentes no voto do então Conselheiro Vinícius Carvalho para fundamentar a condenação, havendo, ao lado desse, toda uma discussão independente de colusão no setor que poderia, nos termos da divergência, sustentar, sozinha, a condenação. Contudo, não quero me ater a essa outra discussão, pois, do ponto de vista de política jurisprudencial, o tema que aqui quero explorar parece-me mais premente, mais urgente, e também capaz, por si só, de sustentar a condenação da representada. 11. O que pretendo esclarecer é que, a meu ver, trata-se de um importante equívoco procurar apartar, a partir de suas próprias naturezas, aquilo que normalmente chamamos de regras "per se" e "da razão", procurando assim definir contornos específicos, rígidos e únicos para uma e para outra e defender, a partir daí, que o sistema jurídico nacional adota uma e não oa outra, ou ambas, ou nenhuma delas no trato das condutas anticompetitivas. 12.

Na verdade, entendo que o que chamamos de regras "da razão" e "per se" nada mais é senão os dois pontos extremos de uma mesma escala de presunções (algumas absolutas, outras relativas) de que lança mão o direito pra lidar, pragmaticamente, com o leque de condutas anticompetitivas, aproximando umas da presunção de ilegalidade, outras da presunção de legalidade, e colocando outras tantas em várias posições intermediárias, por razões de política legislativa e jurisprudencial. A tais presunções corresponde, no processo administrativo, um leque também variado de arranjos possíveis de distribuição de ônus probatórios entre a autoridade persecutora e as pessoas físicas e jurídicas investigadas, cada qual sendo compatível com um tipo específico de conduta, na medida, naturalmente, de sua gravidade e da frequência com que ela produz efeitos deletérios. 4\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo 13.

Esclarecer isso e determinar, a cada caso, em que grau dessa escala deve ser colocada cada conduta específica, determinando os standards de prova necessários para sua configuração, as excludentes específicas de ilicitude que são admitidas, os limites de poder de mercado unilateral ou coordenado que serão exigidos para sua configuração, entre outros temas, é, como já ressaltei, a mais importante tarefa de que este tribunal especializado é incumbido, traduzindo sua missão última que é a de tornar, como dito, operativo e algo mais estável um ramo do direito particularmente árido, principiológico e de dificil operação como é o direito antitruste, especialmente no âmbito do controle de condutas. 14. Estes foram os motivos que fundamentaram o meu pedido e estes são os temas que passo aqui a analisar à luz do caso concreto. 1 - Sobre o caráter "ambíguo" da FPR: As dúvidas da teoria econômica acerca de seu caráter anticompetitivo ou pró-competitivo e as implicações dessa "dúvida" em termos de política j urisprudencial 15.

Existe, há mais de um século, intenso debate na teoria econômica sobre as implicações concorrenciais e de bem-estar coletivo da FPR, com posições que vão desde aquela aparentemente sustentada pelo Conselheiro César Mattos em seu voto neste caso, de que a conduta seria quase sempre justificada por eficiências e que não haveria interesse do fornecedor em aumentar injustificadamente as margens de seus distribuidores, sendo ela, portanto, benéfica como regra, até o argumento do Juiz Breyer em seu voto dissidente no caso Leegin, reproduzido no voto do então Conselheiro Vinícius Carvalho, de que "a FPR causa males com frequência e regularidade, mas não há certeza de quão comuns são os beneficios encontrados na referida prática". 16. Na verdade, esse dissenso é tamanho que, do ponto de vista da política jurisprudencial e legislativa, há quem defenda que a prática deveria ser considerada ilícita pelo próprio objeto, sem margem sequer a defesas baseadas em eficiências específicas (como era o regime norte-americano desde 1911 até 2008), até os que defendem que a conduta deveria ser considerada lícita pelo próprio objeto, de sorte a nunca poder ser punida. Daí a 5\ Volume de Processo 8(0039390) SEI 0801200127112001-44 / pa 1711 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo afirmação do Dr. César Mattos, em seu voto, de que "os efeitos do RPM (FPR) sobre o bem-estar são considerados ambíguos". 17.

Um dos principais efeitos negativos apontados - que é de especial relevância para a análise deste caso - é de que a fixação de preços seria um facilitador para uma conduta colusiva por parte dos revendedores. 18. De fato, como anota Hovenkamp, a imposição de FPR foi usada, em muitos casos, para facilitar a organização de um cartel. Segundo ele, "(.) a decisão dada em Dr. Miles condenando pela primeira vez a FPR foi o resultado de um dos maiores cartéis da história americana - um acordo entre membros das associações nacionais de atacado e varejo de drogas para fixar os preços de medicamentos patenteados."2. O autor afirma, ainda, que em todas as primeiras decisões dos tribunais americanos dadas em casos de FPR havia fortes evidências tanto de colusões horizontais quanto verticais. 19. Segundo Flovenkamp, haveria fundamentos econômicos para crer, também, que a FPR poderia ser utilizada, no âmbito de um acordo entre revendedores, como um dispositivo para excluir do mercado ou pelo menos retardar a entrada de outras empresas revendedoras. 20.

Contudo, o mesmo autor afirma que a fixação do preço de revenda pelo produtor é, muitas vezes, uma tentativa de evitar o problema do carona (freerider), ou seja, a deterioração das condições de serviço ou promoção por parte de alguns distribuidores com o objetivo de reduzir seus preços de revenda e, assim, ganhar injustificadamente espaço de mercado em detrimento de outros distribuidores que gastam mais com serviços e promoção e que, por isso, são obrigados a praticar preços mais altos. Na teoria econômica, essa passou a ser, fundamentalmente, a principal justificativa teórica para a utilização lícita da FPR em mercados sujeitos à diferenciação por serviços de venda, pré-venda ou pós-venda.3 21. O raciocínio, no plano teórico, é razoavelmente simples. Um consumidor interessado em comprar um carro, por exemplo, teria incentivo de informar-se sobre o produto na loja que oferecesse os melhores serviços de pré-venda, mas iria acabar comprando na loja que oferecesse o menor preço. Apesar de oferecer um serviço melhor, a primeira loja 2 Cf. Herbert 1-Iovenkamp, Federal Antitrust Policy: The Law ofCompetition and Its Practice. St. Paul: Thomson Reuters, 2011, p. 465. Todas as referências seguintes correspondem ao mesmo trabalho citado na nota anterior, e dizem respeito, basicamente, às sessões iniciais do Cap. li (lntrabrand restrains on distribution). 6 Volume de Processo 8 003390) SEI 08012001271/2001-44 / pg.

i72 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 160 Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.001271001-44 A itão conseguiria, no longo prazo, concorrer com a loja que oferece o menor preço e seria expulsa do mercado, ou, alternativamente, acabaria por reduzir seus próprios níveis de serviço. O resultado final seria a deterioração das condições de serviço em toda a rede distribuidora e a perda de market share do fornecedor para outras marcas de carros dotadas de uma rede de distribuição provida de melhores serviços. Para evitar esse efeito, a montadora precisaria incentivar a oferta de serviços de pré-venda por suas revendedoras, uma vez que esses serviços são considerados fundamentais para a tomada de decisão do consumidor, e uma forma de fazê-lo seria fixar um preço de revenda para todas as concessionárias que, assim, teriam que oferecer o carro pelo mesmo preço. Com o preço de revenda fixado pela montadora, as concessionárias poderiam oferecer serviços adicionais para atrair os consumidores, e passariam a competir por serviços e não por preços. De acordo com I-Iovenkamp: "(.)com o preço final de venda fixado, ambos os revendedores irão competir entre si não por preços, mas pela quantidade de serviço que podem fornecer". 22.

Outras eficiências usualmente associadas à prática de FPR estão relacionadas à melhor distribuição do produto, ao incentivo à entrada de novo fornecedor no mercado e à redução da assimetria de informações entre fornecedores e distribuidores, mas são, via de regra, laterais e menos importantes que aquela relativa ao efeito carona, salvo, eventualmente, a de incentivo à introdução de um novo produto no mercado, que pode, de fato, e por um curto período, ser promovida racionalmente mediante a garantia de margens mínimas para a. rede de distribuição. 23. Além disso, é comum defender-se que a fixação de preço de revenda também pode ser utilizada para garantir que o distribuidor tenha interesse em expandir seu portfólio de produtos, dispondo-se a ofertar, junto com produtos mais rentáveis, outros de sucesso comercial mais incerto, promovendo, assim, um interesse legítimo do fornecedor. Hovenkamp dá o exemplo de uma editora que deseja vender seus livros em uma grande livraria. De todos os livros ofertados pela editora, apenas alguns farão sucesso comercial, e a FPR poderia, neste caso, garantir às livrarias uma boa margem de lucro nos livros que farão sucesso, viabilizando a distribuição de livros com menos sucesso comercial e aumentando, assim, o bem-estar do consumidor, que terá acesso a uma gama maior de produtos. 24. Não há, contudo, nos estudos econômicos, uma teoria geral dominante sobre os efeitos líquidos de restrições verticais de preço.

Segundo o próprio Hovenkamp, "nós temos 7 SFIr2flO1?71!?flni14rrc. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° p., relativamente pouca pouca informação de quantidade sobre a frequência com que restrições como a FRP são usadas por razões pró ou anti-competitivas"4. 25. Há, ao contrário, um razoável consenso (reproduzido, aliás, nestes autos), de que as dúvidas levantadas pela teoria econômica acerca do caráter benéfico ou prejudicial das restrições verticais ligadas a preço (especialmente a FPR) não foram até hoje acompanhadas ou fundadas em dados empíricos e, até por isso, a evolução do debate correspondente (i) colocou-se, até este momento, quase que exclusivamente em um plano puramente teórico e (ii) provocou importantes guinadas de entendimentos ao longo dos anos. 26. Alguns, como aliás, de alguma forma, o próprio Hovenkamp, defendem que estas dúvidas seriam uma razão importante para lidar com a conduta debaixo de uma "regra da razão estrita", ou seja, de um juízo de razoabilidade feito caso a caso e destinado, sempre, à realização um exame especifico de efeitos líquidos positivos ou negativos concretamente produzidos. Segundo o próprio autor, a enorme instrução que esse tipo de exame exige teria a virtude de fornecer aos economistas material de pesquisa capaz de resolver, de uma vez por todas, a questão de saber se a conduta é em geral benéfica ou deletéria .

O problema, como ele mesmo aponta, é que, "infelizmente, os serviços educativos produzidos por um contencioso antitruste baseado em uma regra da razão desse tipo são extremamente caros", e, mesmo no sistema americano posterior a Leegin, nada garante que venha a ser esse (o exame caso a caso de efeitos líquidos, sem outras qualificativas) o standard a ser adotado`. 27. Um ponto que merece ser ressaltado, contudo, é a existência de pelo menos um efeito negativo da FPR que é incontestável, que ocorre sempre, por força necessária da imposição dessa prática. Trata-se, evidentemente, do aumento do nível de preços intramarca. Por definição mesmo, a prática da FPR impede que certos distribuidores vendam dados produtos a preços mais baixos que um determinado patamar, impedindo, portanto, que os consumidores que preferem esse produto em relação a outros similares possam aproveitar-se dos ganhos de bem-estar que seriam daí decorrentes. Supondo ainda um certo nível de diferenciação entre os produtos que concorrem no mercado intermarcas, seja em virtude de preferências de marca, diferenças de qualidade, ou outras semelhantes, é razoável supor, ainda, uma possível redução de quantidades em relação ao ponto ótimo concorrencial, "Idem, p. 490. Idem, p. 536. 6 Idem, ibidem. 8 ií Volume de Processo 8(0039390) SEI 08012-00127112001-44 / pç .

17!4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo gerando, assim, nos limites da diferenciação, efeitos econômicos semelhantes aos de um cartel. 28. Esse é um ponto admitido e explicado pelo próprio autor já mencionado acima, o qual é, por sinal, defensor de um tratamento particularmente "brando" para a conduta em questão. Como ele mesmo admite, "mesmo uma restrição vertical que aumenta quantidades pode às vezes ser ineficiente," especialmente em mercados que "contém consumidores marginais, que precisam ser educados sobre as qualidades de um produto particular, e imimeros consumidores inframarginais, que já apreciam a qualidade do produto e sabem como usá-lo". Neste caso, "o fornecedor pode aumentar sua oferta oferecendo serviços de venda desenhados a trazer novos consumidores marginais para seu mercado, mas embutir o preço desses serviços no produto de tal forma a que todos os consumidores, incluindo os inframarginais, precisem pagar por ele`. 29. O próprio caso Leegin é exemplificativo neste sentido, pois tratava, como ressaltado no voto do então Conselheiro Vinícius de Carvalho, de um mercado de bolsas femininas, acessório que dificilmente se enquadra entre aqueles que demandam informações de pré-venda particularmente específicas ou sofisticadas acerca de seus usos e qualidades.

Até por isso, os chamados point-of-sale services daquele caso foram definidos pela Suprema Corte Americana, simplesmente, como a oportunidade de oferecer aos consumidores uma "experiência agradável de consumo", algo como as taças de prosecco ou champagne que algumas lojas de luxo oferecem a seus clientes enquanto escolhem roupas e assessórios. Evidentemente, quando a FPR é utilizada para garantir as "eficiências" representadas por esse tipo de "serviço", todos os consumidores pagam: não apenas aqueles que entendem ser imprescindível beber o champagne para comprar a bolsa, como os que dispensariam, em outras condições, o mesmo tipo de serviço. 30. O ponto, contudo, é que a tarefa que se coloca ao CADE não é a de saber, com grau de verdade científica, qual lado desse debate teórico econômico tem razão. Essa é uma tarefa muito importante, mas que é reservada, exclusivamente, para os debates acadêmicos e científicos da economia. Para o CADE, a questão é decidir como esse caráter ambíguo pode ser traduzido em uma política de interpretação e enforcement" do ar!. 21, XI, da Lei n. Idem, p. 505-6 9 Volume de Processo 8 (0039390) SEI 08012M0127112001-44 1 pg. 1715 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 8.884/94, que seja, ao mesmo tempo, racional para a Administração, justa para o administrado, e de bom senso em termos de incentivos para os agentes do mercado. 31.

A meu ver, definir os standards de punição da FPR no Brasil é desincumbir-se, exatamente, dessa missão. Trata-se, em resumo, exatamente do mesmo ponto sublinhado pelo Juiz Breyer em seu voto dissidente no caso Leegin, segundo o qual "a discussão econômica. pode e deve informar o direito antitruste mas este "não pode, e não deve, replicar precisamente as visões econômicas (ás vezes conflitantes ) em questão. Isso ocorre "porque o direito, ao contrário da teoria econômica, é um sistema administrativo cujos efeitos dependem do conteúdo de regras e precedentes que possam ser aplicados por juizes e juris em tribunais e por advogados na orientação de seus clientes. E esse fato significa que os tribunais terão frequentemente que lançar mão de seu próprio julgamento administrativo, às vezes até para aplicar regras de ilicitude "per se" a condutas de negócio que podem, em certas hipóteses especificas, produzir benefícios ". 32. O que Breyer quer dizer com isso é muito semelhante ao que a Suprema Corte Americana ressaltou em um outro julgamento de 1990 (FTC v. Superior Court Trial Lawyers Ass n), no qual comparou as regras per se em direito antitruste às regras de limite de velocidade em estradas.

Essas regras de velocidade, segundo a Suprema Corte, seriam como que substitutos imperfeitos (e talvez menos eficientes de um dado ponto de vista singular) de uma outra regra hipotética, mais genérica, destinada a impedir os motoristas de dirigir em velocidade superior àquela permitida por sua própria destreza e pelas condições de clima e estrada. Essa regra hipotética, para ser operacional, deveria obrigar a autoridade administrativa a verificar e provar, a cada caso, as condições específicas de pista, segurança do veículo, destreza do motorista e condições do ambiente, de sorte a fixar, também com vistas ao caso concreto, qual seria, dadas aquelas específicas condições, o limite de velocidade "eficiente", capaz de permitir ao motorista o aproveitamento máximo dos benefícios que a velocidade traz sem com isso colocar em risco os demais motoristas. Obviamente, esse limite variaria de caso para caso, e, na comparação proposta, equivaleria ao teste específico das "condições de mercado" que determinariam os "efeitos líquidos" da conduta de dirigir a certa velocidade. Ao contrário desse teste feito para o caso, as regras de limite de velocidade usam simplificações e presunções e acabam por obrigar um piloto de Fórmula 1 a dirigir seu seguríssimo automóvel de passeio esportivo a, digamos, no máximo Yit1e d.e Processo 8 (00 39390) SEI 0801200127112001-44 / pe.

17i Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos PuIo Verissimo 100 ou 120 km/h, em estradas com perfeitas condições de tráfego, quando ele poderia fazê-Í nessas circunstâncias (e de modo perfeitamente seguro) a velocidades bem superiores. Ocorre, contudo, que, se vistas do ponto de vista da política de enforcement, tais regras de limite fixo de velocidade são perfeitamente sensatas e eficientes, pois seria muito dificil, custoso e eventualmente arbitrário aplicar, simplesmente, o standard da destreza, segurança do veículo e condições específicas de pista a todos os casos de abuso potencial de velocidade. Se isso fosse feito, acabaria por gerar incerteza quanto ao permitido e ao proibido, falta de isonomia em muitos casos, e baixa punição de condutas efetivamente perigosas em tantos outros. Assim, a regra "arbitrária" da fixação de um limite rígido de velocidade, que poderia parecer irracional num primeiro momento, toma-se perfeitamente racional do ponto de vista específico do direito, em outro. 33. A meu ver, a questão, nestes autos, é justamente essa.

Se, por um lado, o debate econômico reproduzido acima mostra que não seria sensato (ou mesmo compatível com o texto legal vigente no país, como veremos adiante) simplesmente proibir, de forma absoluta, a fixação de preços de revenda em todas as hipóteses, sem admitir quaisquer defesas ou exceções (como faziam os norte-americanos até 2008), ele também mostra, por outro lado, que seria igualmente insensato submeter essa conduta a um teste obrigatório de efeitos líquidos negativos concretamente produzidos, semelhante, em tudo e por tudo, àquele hipotético teste de "destreza e condições de pista e ambiente". Tenho receio, no entanto, que seja mais ou menos isso o que muitos acabam propondo ao dizer que a conduta deveria ser submetida "à regra da razão" e não "à regra per se". Aliás, essa hipótese não seria apenas tão insensata quanto a anterior, mas também tão incompatível com o texto da lei brasileira quanto. A questão, portanto, é a de entender e determinar em que ponto intermediário entre esses dois extremos devem ser fixadas as presunções e os padrões de prova para punição de FPR no Brasil.

Não é definir, portanto, se ela se enquadra na regra per se ou na regra da razão, mas sim entender quais devem ser os contornos específicos da regra da razão no que diz respeito a essa conduta, fixando uma jurisprudência que possa ser, como ressaltado por Breyer, seguida pelo próprio Conselho, entendida e aplicada por juízes, desembargadores, promotores e procuradores, compreendida e obedecida por empresários e assimilada por advogados, de tal sorte a que eles possam aconselhar, com algum grau de segurança, seus clientes acerca das condutas que são tidas por lícitas e aquelas que são tidas por ilícitas. il Volume de Processo 8 (003390) SEI 08012.00127112001-44 / pg. 1717 Conselho Administrativo Admintstrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.001271/2001: II - A análise da FPR sob a regra "per se" ou sob a" regra da razão": um "falso problema" 11.1. A experiência internacional 34. No piano internacional, as preocupações relatadas acima não passaram despercebidas às autoridades judiciárias e administrativas encarregadas da tutela antitruste. A preocupação central de traduzir as dúvidas econômicas sobre os efeitos da FPR em políticas de enforcement sensatas, justas e razoáveis marcou, sem exceções, todas as jurisdições relevantes.

Por sinal, esse é um ponto que foi exaustivamente tratado no voto do então Conselheiro Vinícius Carvalho, que fez uni importante e abrangente inventário da evolução do tema nos EUA, Europa e outros países, focando sua análise, justamente, na submissão da FPR às regras per se e da razão. Não quero, aqui, reproduzir o inventário já realizado no voto que abriu a divergência, mas alguns comentários adicionais sobre o tratamento do tema nessas jurisdições são importantes para definir com clareza a minha posição no caso, que é a de ressaltar a inexistência de uma dicotomia clara entre essas duas regras, e sublinhar que se trata de extremos de uma mesma escala variável de presunções de licitude e ilicitude, de razoabilidade e irrazoabilidade das condutas, reforçando a necessidade de o CADE definir, em termos de política jurisprudencial, os standards de análise correspondentes. 35. Creio que essa tentativa pragmática de traduzir as dúvidas econômicas acerca da FPR em políticas operacionais e minimamente claras de persecução marcou todas as jurisdições já inventariadas pelo voto do então Conselheiro Vinícius Carvalho, e tentarei, adiante, sublinhar isso. II.1.a - A oscilação da jurisprudência norte-americana 36. Como dito, o voto do então Conselheiro Vinícius Carvalho explorou minuciosamente, em suas fls. 12-26, a evolução do tema na jurisprudência da Suprema Corte Americana, ressaltando, ainda, que "a regra sobre FPR modificou-se diversas vezes" naquele país.

12 Volume de Processo 8 (003390) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 1718 ii Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ) Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44_ ".t 37. Como se constata do voto, a primeira importante posição a respeito foi manifestada no caso Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., decidido em 1911. Esse é, a bem da verdade, o primeiro caso importante decidido pela Suprema Corte envolvendo acordos de restrição vertical, e teve por objeto, justamente, uma restrição do tipo preço fixo, ou seja, uma prática de FPR. Na oportunidade, a Suprema Corte decidiu que a FPR deveria ser presumida em todas as circunstâncias como ilícita, por ser, por seu próprio objeto, irrazoável. De certa forma, a decisão dialoga com a tradição anterior do common law inglês e americano (que será retomada adiante) de separar as restrições à concorrência em dois grupos, distinguindo aquelas que tem por próprio objeto restringir a liberdade de comércio (em geral ilícitas), daquelas que são, na verdade, acessórias a um acordo principal lícito (que tem objetivo distinto da própria restrição à liberdade de comércio), e que com este guardam relação razoável de dependência, não sacrificando, ademais, a liberdade de comércio de forma desproporcional aos benefícios obtidos pela convenção lícita principal.

A decisão, a bem da verdade, sequer usa a expressão "regra per se", apesar de se ter tomado comum dizer que ela inaugurou, no regime americano, o "tratamento per se" da FPR. Por isso, Gavil, Kovacic e Baker têm inteira razão quando dizem que "a abordagem per se de Dr. Miles não decorreu de uma análise econômica elaborada das consequências da FPR," mas, antes, "da conclusão da Corte de que essas restrições não seriam razoavelmente necessárias para a proteção do contratante e de que, portanto, seriam não razoáveis", refletindo, portanto, "a análise de acessoriedade desenvolvida em Addyston Pipe, que a Corte citou expressamente em seu oacórdão". Portanto, ainda segundo os mesmos autores, "a regra per se derivada de Dr. Miles decorreu mais da percepção de que não haveria um propósito legítimo subjacente" à restrição ao comércio representada pela conduta que "de uma clara conclusão acerca de seus prováveis efeitos competitivos". No caso, a abordagem desses efeitos prováveis apareceu apenas no voto dissidente de Oliver Wendel Homes8. 38. Essa posição recebe temperamentos e oscilações no sentido de um rigor maior e menor com a conduta em vários outros casos, sendo que, subsequentemente, como será visto adiante, é desenvolvida e consolidada, ainda, a tese de que o Sherman Act não proscreve de forma absoluta toda e qualquer restrição ao comércio, mas apenas aquelas "desarrazoadas". Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy. St. Paul:

West, 2008, p. 356. United Siates v. Colgate & Co., de 1919, United States v. Par/ç Davis & Co, de 1960, United States v. General Eletric Co, de 1926, Simpson v. Union Oil Co. ofCaljfornia, de 1964, por exemplo 13t Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo AdministratiARE. 52 1200 Sem prejuízo disso, o fundamento de Dr. Miles, como visto, foi o próprio julgamento de irrazoabilidade da conduta (de irrazoabilidade presumida pelo próprio objeto, como aliás se faz ainda hoje nos EUA nos casos de fixação horizontal de preços). Essa permaneceu, de modo geral, como sendo a regra em todos os Estados americanos ao menos até o início da década de 1950, quando a legislação federal permitiu que os Estados membros editassem legislações locais autorizando a FPR, e muitos desses Estados assim o fizeram, contornando, portanto, a proibição contida em Dr. Miles. 39. Como ressaltado na fl. 23 do voto que abriu a divergência nestes autos, o resultado dessa ação consistiu, em média, numa elevação de preços da ordem de 19% a 27% nos 36 Estados americanos que optaram por autorizar a FPR, o que levou o Congresso Americano a revogar a autorização anterior por meio do Consumer Goods Pricing Act de 1975, restaurando, assim, a proibição absoluta veiculada em Dr. Miles. 40.

As críticas a essa posição extrema, contudo, recrudesceram justamente na década de 1970, especialmente por influência da chamada "Escola de Chicago", que teve enorme influência no campo do direito econômico a partir de então. A agenda de intervenção estatal mínima e liberdade máxima de mercado veiculada por essa corrente de pensamento econômico caminhou, no plano do antitruste, no sentido de questionar o efetivo caráter prejudicial de boa parte das condutas tidas como "suspeitas", com exceção, unicamente, dos cartéis. No campo das restrições verticais à concorrência, isso significou uma espécie de. presunção de que tais condutas deveriam ser presumidas, em regra, como sempre eficientes, e que por isso só deveriam ser punidas em situações extremas, quando se provassem, real e efetivamente, danosas à concorrência em nível superior ao das eficiências que delas decorressem. O teste adequado para tanto deveria ser um teste caso a caso de custo-benefício, marcado pela demonstração e quantificação, por parte da autoridade antitruste, (i) dos prejuízos efetivos da conduta em análise para o mercado relevante em questão, (ii) das eficiências por ela geradas e (iii) do caráter negativo da soma geral desses fatores em relação ao bem-estar econômico coletivo.

A seguir, chamarei esse tipo de procedimento de análise de "teste de efeitos líquidos negativos" e procurarei demonstrar como, por influência da Escola de Chicago, esse teste passa a ser defendido por muitos, quase que indiscriminadamente, como o padrão adequado de análise para a mais variada gama de restrições à concorrência. 14 Volume de Processo 8 0039390) SEI .fli7fl01771 7flfl1-,: . Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissinio Processo Administrativo nl)2 .Of1OO14Ç 41. Em certo sentido, esse tipo de abordagem de custo-beneficio para a análise de condutas anticompetitivas já estava, de alguma forma, presente no direito americano desde muito antes da década de 1970, como ressaltado em casos como Standard Oil Co. ofNew Jersey v. United States, de 1911, e Chicago Board of Trade v. United States, de 1918, relacionando-se àquilo que a Suprema Corte americana chamou, lá nos anos de 1910, de "regra da razão". Esse ponto será retomado adiante, mas o que é importante ressaltar, aqui, é que essa "regra da razão", ou da "razoabilidade", definida pela Suprema Corte nos anos de 1910, não é em nada oposta ou incompatível com os standards de presunção de ilicitude definidos em Dr. Miles. Aliás, o que ocorre é justamente o contrário. 42. Como visto, Dr.

Miles fundamenta sua conclusão sobre a ilicitude da FPR justamente na "irrazoabilidade" dessa conduta, ou seja, na "falta de razão", lida nos termos da anterior experiência do common law americano e inglês com as restrições ao comércio, que seria neste caso presumida. Além disso, o caso Dr. Miles (que supostamente seria um marco da análise per se) foi analisado pela Suprema Corte simultaneamente ao caso Standard 01!, e decidido no mesmo ano de 1911, apenas seis semanas antes deste último. Portanto, bem lida a jurisprudência americana da década de 1910, ela jamais apartou em duas categorias distintas a "regra da razão" de Standard Oil e a "regra per se" de Dr. Miles. Ao contrário, se levarmos em conta que Dr. Miles foi decidido pela Suprema Corte menos que dois meses antes de Standard Ou, seremos forçados a concluir (como aliás o próprio acórdão demonstra) que a presunção de ilegalidade da FPR em Dr. Miles nada mais é senão manifestação concreta da "regra da razão" (entendida como exigência de um juízo de razoabilidae, nos termos do common law inglês e americano) para esse tipo específico de conduta. 43. Fato é, contudo, que a influência da Escola de Chicago sobre a Suprema Corte Americana e sobre o antitruste americano cresceu enormemente ao longo da década de 1970 e, especialmente, durante as administrações de presidentes republicanos subsequentes a essa data.

Uma de suas importantes manifestações, no que diz respeito ao caso presente, consistiu na decisão de 1977, dada no caso Continental TV Inc. v. GTE Sylvania Inc. Neste caso, a Suprema Corte procurou distinguir as restrições verticais fundadas em preço (como a FPR) daquelas não baseadas em preços, e estabeleceu que estas últimas deveriam ser examinadas, sempre, caso a caso, sem regras ou presunções anteriormente concebidas, a partir de um teste de efeitos líquidos negativos nos moldes acima indicados. Ao fazer isso, ressaltou que esse 15A? Volume de Processo 8 003390) SEI 08012001271/2001-44 / cc,. 77i Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo tipo de teste seria, por excelência, manifestação da aplicação da regra da razão ao direito antitruste. Ponderou, ainda, em linha com a Escola de Chicago, que as restrições à concorrência intermarca deveriam ser o foco principal do direito antitruste, e que preocupações outras distintas dessas não deveriam poluir a análise correspondente. 44. Independentemente dos méritos ou não dessa decisão, seu resultado em termos de incentivos institucionais é evidente. A partir de Sylvania, cai vertiginosamente o número de casos de restrições verticais litigados no sistema de justiça americano. A razão para tanto é auto-evidente:

esses casos, examinados debaixo do "teste de efeitos líquidos negativos", passam a ser muitíssimo trabalhosos e custosos para instruir, e quase sempre resultam em vitória da parte acusada. Como ressalta Maurice E. Stuke, "uma das razões para isso é que existem inúmeras questões de fato envolvidas em um caso julgado com base na regra da razão [nos moldes propostos pela Suprema Corte no caso Sylvania, ou seja, entendida como um teste caso a caso de efeitos líquidos negativos sem outros standards anteriores]"0. Esse tipo de caso exige que a administração (ou no caso americano, o demandante civil) prove, por sua conta, não apenas a existência de um acordo potencialmente lesivo à concorrência, mas também "(i) os efeitos anticompetitivos produzidos no contexto de um mercado relevante geográfico e de produto bem definido, o que envolve lidar com questões como a elasticidade cruzada da demanda, bem como de substitutibilidade pelo lado da oferta em tais mercados, em caso de entrada, (ii) a ausência de justificativas pro-competitivas para a restrição S(incluindo a extensão em que a restrição inclui eficiências produtivas, reduzindo custos marginais e permitindo benefïcios pro-competitivos para os consumidores, (iii) que eventuais justificativas., não são.

razoavelmente necessárias para atingir os objetivos pró-competitivos em questão, (iv) que existem alternativas menos restritivas para atingir os mesmos objetivos, e (v) que os efeitos anticompetitivos ultrapassam os beneficios pró-competitivos" 45. Ora, a guinada final que ocorre no sistema americano em relação especificamente à FPR consistiu, justamente, na proposta (ainda que mitigada, como veremos adiante) de utilização desse mesmo tipo de critério de análise (teste de efeitos líquidos negativos) também para a fixação de preços no plano vertical. Simplificadamente, é isso o que a suprema Corte fez no caso Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. MS, Inc., de 2007, conforme 10 Maurice E. Stucke. Does the Rule ofReason Violate the Rule ofLaw? 42 UC Davis Law Review 5. 11 Idem. 16 Volume de Processo 8 (003390) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 1722 E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Admi trativo n°Jc1Ç)01 271/2001) extensamente relatado no voto do então Conselheiro Vinícius Carvalho, que sumariou, também, as inúmeras críticas que surgiram no âmbito da comunidade antitruste americana no que diz respeito a essa decisão. 46.

As críticas são, ftindamenta1meiite, de política jurisprudencial, e levam em conta (1) a baixa frequência com que ocorrem os beneficios que normalmente podem decorrer da FPR (principalmente, garantir serviços na rede de distribuição que não possam ser promovidos por outro meio e que sejam essenciais à comercialização do produto), (ii) a alta frequência com que ocorrem seus prejuízos (a facilitação de cartéis a montante e a jusante, além do incremento direto e necessário dos preços intramarca, com prejuízo direto e necessário do consumidor inframarginal, como aliás demonstrado nos 36 Estados americanos que autorizaram a FPR a partir da década de 1950) e (iii) os custos de analisar a conduta debaixo de um teste de efeitos líquidos, muito superiores àqueles de processá-la debaixo de standards mais definidos e pré-concebidos de prova e ilicitude. 47. Um exemplo eloquente dessa crítica está em um texto de Marina Lao sugestivamente intitulado "Free Riding: An Overstated, and Unconvincing, Explanation for Resale Price Maintenance".

Nesse texto, a autora critica duramente a submissão de todas as condutas que possam, em tese, ter às vezes algum efeito positivo ao regime severo dos testes caso a caso de efeitos líquidos negativos, argumentando que tal abordagem é "contrária à moderna teoria da decisão, que exige foco não tanto na possibilidade de uma dada prática ter efeitos competitivos positivos ou negativos, e sim na frequência e na relativa magnitude dos potenciais efeitos positivos ou negativos e em saber se já, para os positivos, meios menos restritivos à concorrência para atingi-los."2. Segundo a mesma autora, se os padrões da regra da razão propostos no caso Sylvania (ou seja, testes caso a caso de efeitos líquidos negativos) forem utilizados no futuro para os casos de FPR, "a FPR irá na verdade se tornar de fato lícita per se, pois casos submetidos à regra da razão cheia são notoriamente caros de litigar e virtualmente impossíveis, para o demandante, de vencer" 48. Trata-se do mesmo ponto que, muito antes, já havia sido enunciado por Robert Pitofsky (ex-conselheiro do FTC e diretor da Faculdade de Direito da Universidade de 12 Marina Lao. Free Riding: An Overstated, and Unconvincing, Explanation For Resale Price Maintenance. In: Robert Ptofsky (ed.). How the Chicago School Overshot the Mark: The Effect of Conservative Economic Analysis on U.S. Antitrust, Oxford University Presa, 2008, p. 197. 13 Idem, idem. 17 Volume de Processo 8 (0039390) SEI 080125i0127112001-44 / pa.

1723 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Georgetown), em um pequeno texto que escreveu em 1984 postulando a manutenção do regime de presunção de ilegalidade trazido por Dr. Miles. Segundo Pitofstky, mudar esse regime de presunções em favor de um teste de efeitos líquidos negativos para a FPR "equivaleria provavelmente a considerar a conduta lícita per se, e isso seria instituído unicamente para dar conta de uma situação que raramente aparece, na qual o produtor precisa desesperadamente que o distribuidor promova serviços que não podem ser prestados de outra forma."". 49. Esse é, ainda, o mesmo e exato fundamento utilizado pelo Juiz Breyer para Ôjustificar sua divergência em Leegin, conforme referido, inclusive, no voto do Conselheiro Vinícius Carvalho`. 50. Contudo, sem prejuízo da extraordinária pertinência dessas críticas, fato é que a decisão da Suprema Corte em Leegin passou longe de determinar, efetivamente, a utilização de um mesmo teste de efeitos líquidos, nos moldes estabelecidos em Sylvania, para todos os casos de FPR. 51. Ao contrário, o que está lá sugerido, como ressaltou o Conselheiro Vinícius Carvalho, é que o regime de presunções absoluto de Dr. Miles deveria ser substituído por um outro standard de ilicitude mais apto a levar em consideração as eficiências que essa conduta pode eventualmente produzir.

Tal standard não será mais, portanto, o de presunção de ilicitude pelo próprio objeto, mas também não deverá ser, provavelmente, o de utilização indiscriminada de testes de efeitos líquidos caso a caso. Por exemplo, a própria Suprema 14 Robert Pitofsky. Why Dr, Miles Was Right. 8 Regulation 27,29 (1984). 1-5 "1 have already described studies and analyses that suggest (though they cannot prove) that resale price maintenance can cause harms with some regularityand certainly when dealers are the driving force. But what about benefits? How often, for example, wilI the benefits to which the Court points occur in practice? 1 can find no economie consensus on this point. There is a consensus in the literature that "free riding" takes place. But "free riding" often takes place in the economy without any legal effort to stop it. Many visitors to California take free rides on the Pacific Coast Highway. We ali benefit freely from ideas, such as that of ereating the first supermarket. Dealers often take a "free ride" on investments that others have made in building a product s name and reputation. The question is how often the "free riding" problem is serious enough significantiy to deter dealer investment.

To be more specific, one can easily imagine a dealer who refuses to provide important presale services, say a detailed explanation of how a product works (or who fails to provide a proper atmosphere in which to seu expensive perfume or alligator billfolds), iest customers use that "free" service (or enjoy the psychological benefit arising when a high-priced retailer stocks a particular brand of billfold or handbag) and then buy from another dealer at a lower price. Sometimes this must happen in reality. But does it happen often? We do, after ali, live in an economy where firms, despite Dr. Miles per se rule, still seli complex technical equipment (as well as expensive perfume and alligator billfolds) to consumers. Ali this is to say that the ultimate question is not whether, but how much, "free riding" of this sort takes place. And, after reading the briefs, 1 must answer that question with an uncertain "sometimes." 18/f Volume de Processo 8 (0039390) SEI 0801250127112001-44 / pa. 1724 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissinio E n f1 2 7 1 121CTÜ Corte sugeriu em Leegin que deve haver um "escrutínio mais cauteloso" da FPR se houver outros produtores que adotem a mesma prática ou se ela ocorrer em mercados que tendam à colusão, ou mesmo quando a iniciativa da fixação de preços for dos próprios distribuidores, como é, por sinal, justamente o caso presente. 52.

Portanto, mesmo no caso americano, a decisão da USSC no caso Leegin não encerra o problema, "tirando a FPR do campo da regra per se e a levando para o da regra da razão", como alguns simplificadamente enxergaram. 53. Ao contrário, ela inaugura um novo problema, que consiste em saber "qual" regra da razão deverá ser estruturada para lidar, a partir de agora, com a FPR. Hovenkamp mesmo o admite, ao dizer que "as restrições verticais devem ser regidas pela regra da razão, mas nada impede que esta regra seja de uni tipo diferente daquele sugerido pela Suprema Corte no caso Sylvania. "16 54. Portanto, mesmo no caso americano é errado e simplificador dizer que a FPR deixou de ser um ilícito per se e passou a ser regida pela regra da razão. Na verdade, ela deixou de ser presumida jure et de jure como ilícita, e passou a sujeitar-se a critérios de razoabilidade que ainda precisam ser construídos pela Suprema Corte americana, mas que muito possivelmente serão ser distintos e mais rigorosos que os testes de efeitos líquidos semelhantes ao tipo de "regra da razão cheia" trazido no caso Sylvania. Isso, é claro, se o Congresso americano não acabar agindo novamente como já fez em 1975, para novamente tornar, por lei, absolutamente proibida a FPR. Trata-se de hipótese, por sinal, nada improvável, inclusive já havendo proposta nesse sentido em tramite no Senado americano, com parecer favorável da comissão correspondente". 16 Hovenkamp, ob. cit., p. 536.

17 "Since Leegin, a number of Siates have expressed their coniinued inleresr in challenging resale price mainlenance ( RPM") as per se unlawful under state anhitrust laws and ai leasi one, Maryland, has amended às antitrust laws to specflcaliy rei eci Leegin and cod5 per se rreatment. In addition, sull pending before Congress are companion bilis, H.R. 3190 and S. 148, which would effectively overrule Leegin. Chairman Jon Leibowilz of the Federal Trade Co,nmission has publicly supporued lhe bilis, a!rhough he previously also voted in favor of relieving shoe retailer Nine Wesi of lhe prohibition of RPM in the aflermath of Leegin." (2011 annual Teacher"s Update to Gavil, Kovacic & Baker"s Antitrust Law In Perspective: Cases, Concepts And Problems In Competition Policy (2d ed. 2008), p. 13). 19 Volume de Processo 8 (003390) SEI 08012001271/2001-44 ipq. i7 7 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo I1.1b. - A posição da Comissão Européia - - e das demais jurisdições europeias 55. O regime de tratamento da FPR no âmbito da União Européia, como ressaltado também no voto do Conselheiro Vinícius Carvalho, segue igualmente a mesma linha intermediária entre a presunção absoluta de ilicitude e a submissão da conduta a um exame caso a caso de efeitos líquidos negativos, estando, contudo, muito mais próximo do primeiro ponto que do segundo.

Trata-se de um tema bastante tratado no voto do Conselheiro Carvalho, mas a relevância do ponto para o problema específico que quero tratar nesta declaração de voto justifica retomá-lo com algum detalhe. 56. Nesse sentido, não custa relembrar que o potencial lesivo da FPR está estabelecido, de modo genérico, no atual artigo 101 (1) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia" ("TFUE") (antigo artigo 8 1(1) do "TCE)", segundo o qual: "São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em: (a) Fixar, deforma directa ou Indirecta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transacção; (b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; (e) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; (d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; ou (e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua W natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos" (grifei).

57. O inciso 2° do mesmo artigo (antigo artigo 8 1(2) do TCE) estabelece, basicamente, a nulidade desses tipos de acordo, ao passo que o inciso 30 (antigo artigo 81(3) do TCE) possui uma redação que poderia dar a entender que se trata, não obstante, de ajustes sujeitos à análise, sempre, à luz de um exame caso a caso de efeitos líquidos, semelhante à "regra da razão cheia" proposta em Sylvania. Tal inciso dispõe que as proibições ao art. 101(1) podem ser declaradas inaplicáveis a acordos, associações entre empresas ou práticas que "contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o 18 Os artigos 81(1), 81(2), 81(3) e 82 do Tratado da Comunidade Européia foram transpostos, com vigência a partir de dezembro de 2009, para os atuais artigos 101(1), 101(2), 101(3) e 102 do Tratado sobre o Funcionamento da União Européia, mantendo-se seu conteúdo essencialmente intocado. 20 Volume de Processo 8 (0039390) SEI 08012.001271/2001-44 1 pg. 1726 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo o n 01 O1271/20T progresso técnico ou econômico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte eq do lucro daí resultante, e que: (a) não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos; e (b) nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa."". 58.

No que diz respeito aos acordos referidos no artigo 101(1) do TFUE, para além da ressalva contida no inciso 3°, atinente à licitude, sob condições, daqueles que viessem a contribuir para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou promover o progresso técnico ou econômico, restou estabelecida pela Corte de Justiça da União Européia desde cedo uma ressalva adicional, consistente na isenção de persecução administrativa a acordos cujo impacto sobre a concorrência não fosse significante. A partir dessa jurisprudência da Corte Européia, a Comissão Européia editou uma série de normativos visando regular o que seriam acordos com potencial ofensivo à concorrência não significante, e em que condições tais acordos poderiam ser considerados como tal. Dentre tais normativos três, atualmente em vigor, merecem ser considerados nesta sede. 59. Em primeiro lugar, a chamada "Notice on agreements ofminor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1)", ou, simplesmente, "de minimis notice ", estabelecida em 2001 (2001/C 368/07) e que consolidou aquilo que é hoje conhecido como regra "de minimis". Essa regra procurou definir de forma razoavelmente objetiva o conceito de "restrição não significativa à concorrência" a partir de proxys definidas com base nas participações das empresas envolvidas no acordo em relação ao mercado relevante em questão.

Segundo essa nota da Comissão Européia, deveriam ser presumidos como inofensivos para a concorrência acordos entre empresas que não detivessem, em conjunto, market share superior, em dois anos sucessivos, a (a) 10% em qualquer dos mercados 19 O artigo 102 do mesmo Tratado (antigo artigo 82 do TCE) dispõe, por sua vez, sobre os abusos de posição dominante, estabelecendo que "é incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste", exemplificando, entre tais práticas abusivas, as seguintes: "(a) Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas; (b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores; (c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; e (d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos".

Essa norma exige, contudo, demonstração de posição dominante para sua aplicação, e não é comumente utilizada como fundamento para a proibição de FPR entre fornecedores e distribuidores. d Prc; o (003930) SEI 08012.001271/2001-1 1r 127 JEk" Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Processo ,o n° 97l2.001271/2001,k relevantes afetados, caso fossem, efetiva ou potencialmente, concorrentes entre si, ou (b) 15%, caso não fossem20. 60. Ocorre, contudo, que tal regra "de minimis" não se aplica a restrições "nucleares" (hardcore restrictions), assim compreendidas, entre outras, as restrições consistentes em cartéis de fixação de preços, quantidades ou alocação de consumidores, além de um conjunto de restrições verticais entre as quais se destaca, justamente, a fixação (mas não a mera sugestão) de preços fixos ou mínimos (mas não máximos) de revenda. 61. Além disso, a "Regulation EU No 2790/1999" procurou dispor, também, sobre situações padrão em que se poderia aplicar, sem maiores considerações e "em bloco", as exceções do artigo 101(3) a certos acordos verticais, presumindo-se, assim, o caráter pró-competitivo dessas avenças, a partir da presunção da geração de eficiências superiores a qualquer eventual potencial anticompetitivo.

A atual versão desse normativo estabelecendo "Vertical Block Exceptions" foi editada pela "Regulation EU No 330/2010 ", de 20 de abril de 2010, e, de um modo geral, isenta de persecução administrativa os acordos verticais feitos entre fornecedores e distribuidores que não detenham mais de 30% de participação em seus respectivos mercados relevantes de venda e compra de mercadorias. 62. Ocorre, contudo, que tal exceção não se aplica, novamente, aos casos de fixação de preços mínimos de revenda. Para que esses acordos sejam considerados ilícitos, portanto, não se aplica nem a exigência de pelo menos 10-15% de market share contida na regra de minimis, nem a exigência de participação superior a 30%, contida nas "vertical block exemptions". 63. A razão para esse tratamento mais severo da fixação de preços mínimos de revenda na Europa está explicada na própria Regulation 330/2010. Segundo seu considerando n. 10, tal exigência de market share mínimo não deve se aplicar a acordos contendo restrições que provavelmente irão restringir a concorrência e causar danos aos consumidores, ou que não são indispensáveis ao atendimento dos efeitos de incremento de eficiência.

Em particular, acordos verticais contendo certos tipos de restrição severa à concorrência, como de imposição de preços mínimos ou fixos de revenda (.) devem ser excluídos do beneficio da isenção em bloco (.) independentemente do market share dos 20 Em certas circunstâncias especiais, envolvendo efeitos cumulativos de acordos paralelos entre distribuidores ou fornecedores, esse percentual pode cair para 5%. 22 Volume de Processo 8 (0039390) SEI 080125i0127112001-44 / pa. 1728 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo contratantes". Tal disposição é repetida, mais adiante, no artigo 4 do mesmo normativo, declarando novamente o caráter altamente suspeito de quaisquer acordos que "tenham por objeto a restrição na capacidade do comprador de determinar o preço de venda" de suas mercadorias, com exceção, apenas, aos acordos de preço máximo, ou aos casos de mera sugestão de preços de revenda, desde que ela não resulte, por pressão das partes ou outros mecanismos quaisquer, em efetiva fixação de preços mínimos. 64. O terceiro normativo que importa aqui analisar consiste no atual Guia de Análise sobre Restrições Verticais da Comissão Européia, datado de 2010. 65.

Ao se afirmar, singelamente, que a União Européia adota a "regra da razão" para lidar com condutas envolvendo FPR mínimos, quer-se dizer, geralmente, que tal conduta não prescinde completamente, segundo esse guia, e dadas certas condições, de escrutínio relativo às eficiências específicas que dela possam decorrer, nos termos, basicamente, do disposto no art. 101(3) do TFUE. 66. Contudo, o ponto fundamental é que tal exame é excepcional e depende fundamentalmente de o próprio acusado ser capaz de provar, por sua conta, que tais eficiências são plausíveis, presentes e não poderiam ter sido obtidas de outro meio. A regra geral é a de considerar a conduta como altamente suspej havendo condenação sempre que o indiciado não conseguir desincumbir-se desse seu ônus de demonstrar tais eficiências, independentemente, inclusive, de seu market share. S67. Novamente, as razões para esse tratamento suspeito são trazidas pelo próprio Guia da União Européia sobre Restrições Verticais e podem ser encontradas, v.g., em seu parágrafo 224, onde se lê que "a fixação de preços de revenda pode restringir a concorrência de inúmeros modos. Primeiro, a FPR pode facilitar a colusão entre fornecedores ao aumentar a transparência dos preços no mercado (.)"além de "minar os incentivos do fornecedor para reduzir seus preços aos distribuidores".

Em segundo lugar, "ao eliminar a concorrência intramarcas a FPR também pode facilitar a colusão entre distribuidores", sendo que "a resultante perda da competição por preço parece ser especialmente problemática quando a FPR é inspirada pelos próprios distribuidores, cujos interesses coletivamente considerados tendem a colocar-se em detrimento dos consumidores ". Em terceiro lugar, a FPR pode "suavizar" a própria concorrência entre produtores ou distribuidores, especialmente quando estes são distribuidores de várias marcas. Em quarto lugar (e, diria eu, em posição de especial 23 vf \ E flfl?2 fl?C?Íi ?i fl014 1 pg. 1729 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verisslmo Processo Administrativo destaque), "o efeito imediato da FPR será o de impedir certos distribuidores de baixar seus preços de revenda para a marca em questão", o que significa que, "em outras palavras, o efeito direto da FPR é um aumento de preços" Em quinto lugar, a FPR pode, em certas circunstâncias, "reduzir a pressão sobre as margens do fornecedor". Em sexto lugar, a FPR, se implementada por um fornecedor com poder de mercado, pode resultar em fechamento de mercado para fornecedores menores. Por último, "a FPR pode reduzir o dinamismo e a inovação ao nível da distribuição" ao reduzir os incentivos para que os distribuidores mais eficientes ganhem mercado e escala com preços mais baixos.

O mesmo efeito pode, inclusive, "impedir a entrada ou expansão de formatos de distribuição baseados em preços baixos ". 68. É por tais razões que o parágrafo 223 desse guia dispõe expressamente que: "Como explicado na sessão 111.3, a imposição de preços de revenda (FPR) (. ) fixos ou máximos é tratada como uma restrição nuclear ("hardcore"). Quando um acordo inclui FPR, esse acordo deve ser presumido como restritivo à concorrência e portanto sujeito às disposições do Artigo 101(1). Tal circunstância também dá margem à presunção de que o acordo não preencherá, provavelmente ("is unlikely to fulfil") as exceções do Artigo 101(3), razão pela qual o regime de exceção em bloco também não se aplica. Contudo, os contratantes têm a possibilidade de apresentar uma defesa baseada na obtenção de eficiências, nos termos do Artigo 10 1(3), em um dado caso concreto. Será ônus da parte que alegar tal defesa a demonstração de que tais eficiências resultam provavelmente da FPR em seu acordo, e de que todas as condições do Artigo 101(3) estão preenchidas. Se isso ocorrer restará à Comissão examinar efetivamente os prováveis efeitos negativos para a concorrência e para os consumidores antes de decidir se as condições do Artigo 101 (3) estão de fato preenchidas." - grifos nossos. 69. O guia estabelece explicitamente, portanto, que é incumbência dos investigados demonstrar a ocorrência das eficiências mencionadas no art. 101(3).

Sem isso, a conduta é simplesmente presumida como deletéria à concorrência. É somente após a prova, pelos investigados, de que tais eficiências são plausíveis que a autoridade irá engajar-se em um exame concreto dos efeitos deletérios para os consumidores e sopesar uma coisa com a outra, de modo a verificar se a exceção do artigo 101(3) está preenchida. Vale lembrar que esse resultado é tido pelo próprio guia como "pouco provável" ("unlikely"), especialmente na medida em que tal exceção exige prova de que a FPR (i) contribuiu para melhorar produção ou a distribuição dos produtos, com reversão para os consumidores de parte equitativa do lucro daí resultante, que (ii) não impôs aos distribuidores restrições que não fossem indispensáveis à consecução desses objetivos, e (iii) que não teve o efeito de eliminar a 24\tr SEI 0S012001271/20014/pg. 1730 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa, nos termos, inclusive, do que dispõe o subsequente parágrafo 225 do Guia. 70.

Por conta do caráter severo com que tais normativos presumem a ilegalidade da FPR e transferem para o próprio acusado o ônus de provar o contrário, demonstrando inequivocamente que a conduta produziu eficiências não obteníveis por outros meios menos restritivos e que tais eficiências foram compartilhadas com o consumidor, muitos comentadores apontam que o regime da FPR na União Européia acaba equivalendo, na prática, a algo muito próximo da ilegalidade per se (dizem isso, basicamente, por oposição àquelas versões mais "cheias" da regra da razão, que a moldam nos termos propostos no caso Sylvania), gerando condenações independentemente de análises de market share ou da prova de efeitos deletérios concretamente produzidos.21 71. Dado o caráter particularmente suspeito com que a legislação européia trata a imposição de preços mínimos de revenda, não é de se estranhar que várias jurisdições individuais européias tenham, também, uma tendência correlata de tratar com especial rigor os casos de FPR envolvendo preços mínimos ou fixos, cercando-a de presunções de ilicitude de variada ordem. 72. Na Áustria, por exemplo, a imposição de preços mínimos, ou mesmo de guias para o cálculo de preços, margens ou descontos é, de modo geral, presumida como deletéria à concorrência e por isso ilícita (CA (section 1(4)), a não ser que seja provado o caráter exclusivamente sugestivo da lista de preços e a ausência de qualquer tentativa de enforcement de tais sugestões por parte do fornecedor. 73.

Na Bélgica, a fixação de preços mínimos é também considerada, na prática, como um ilícito per se (ver, v.g., a decisão do "Competition Council" proferida no caso Gebroeders Mermans v Van Cauwenbergh - No. 98-RPR-6, datada de 1999), sendo permitida, contudo, a fixação de preços máximos, bem como a mera sugestão de preços, desde que comprovadamente limitada a tal. 74. Também na França, a fixação de preços mínimos é, do ponto de vista prático, presumida como deletéria à concorrência e por tanto considerada ilícita, exigindo apenas 21 Ver, à guisa de exemplo, Hanns Ullrich (ed), The Evolution ofEuropean Competition Law, p. 94 e seguintes e 115 e seguintes, ou Xavier Vives (ed), Competition Policy in the EU, p. 325, comparando, neste caso, o regime europeu com o novo regime americano depois de Leegin. 25\tf Volume de Processo 8 (003390) SEI 08012001271/2001-44 / p9. 1731 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° prova da efetiva aplicação dos preços por parte dos distribuidores e da implementação de mecanismos de controle por parte dos fornecedores, independentemente, repito, de efetivo impacto na concorrência 22 75. Na Alemanha, a conduta é proibida expressamente pelo § 14 do Gesetz gegen Wettbewerbsbeschiiinkungen, exigindo-se apenas um nível mínimo de "substancialidade" para que possa ser punida. 76.

Na Irlanda, adota-se, também, uma abordagem bastante próxima da proibição per se, considerando-se a imposição de preços mínimos como proibida independentemente do Ia market sha.re do fornecedor ou de quaisquer outras circunstâncias, e apesar, inclusive, de disposições aparentemente em contrário contidas nos Guidelines da Comissão de Concorrência (ver, a respeito, as decisões n. E/03/004, E/03/003, ou E/03/002). A fixação de preços máximos de revenda ou a mera sugestão de determinados preços não são consideradas ilícitas, desde que não consistam em maneira indireta de fixação de preços. 77. Na Itália, apesar de também ter sido editado recentemente um novo guia que sugere a necessidade de análise mais cuidadosa de eventuais eficiências decorrentes da conduta, a fixação de preços mínimos de revenda é vista com particular desconfiança e presumida como deletéria à concorrência, conforme disposto no artigo 20 da Lei Federal n. 287. 78. Na Espanha, tem sido também consideradas como ilícitas per se tanto a fixação de Spreços mínimos de revenda como a proibição de descontos e promoções`, apesar de uma recente decisão, dada no caso Corral de Ias Flamencas, ter considerado a conduta como não sujeita a punição pelo fato de a acusada deter menos de 1% de market share no mercado relevante afetado (Caso n. S10105108, julgado em 3 de dezembro de 2009). 79.

No Reino Unido, também há diversos casos de condenação da fixação de preços mínimos de revenda, com punições que já chegaram à casa dos 250 milhões de libras, sempre 22 A respeito pode ser citada, v.g., a Decision No. 93-13-50 da Autoridade da Concorrência Francesa, proferida em 23 de novembro de 1993, fundada praticamente apenas na circunstância de que "les clauses anticoncurrentielies des contrats concernés par l accord vertical ont enipêché les utilisateurs finaux de profiter des baisses de prix susceptibles de rsulter du jeu normal de Ia concurrence", condenando assim a fornecedora apesar de sua participação de mercado superar em apenas poucos pontos percentuais a casa dos 20%. 2 Ver, a respeito, as decisões da autoridade Antitruste espanhola dadas nos casos CalvialDiasa (541/2002, julgado em 18 de junho de 2003), Asturcolchônfrempur (579/04, julgado em 31 de maio de 2005); -AMA Mondariz (578/03, julgado em 2 de novembro de 2004); Aceites (612106, julgado em 21 de julho de 2007) e MDC Ingeniería/ Productos Haller (634/2007, julgado em 21 de julho de 2008). 26 Volume de Processo 8 (0039390) SEI 08012.001271/2001-44! pg.

1732 E - ./1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administjt1v iJljOfZDO1 debaixo da presunção de prejuízo à concorrência, a não ser em caso de demonstração de condições muito especificas de mercado capazes de afastar, de modo absoluto, essa presunção, conforme disposto no Artigo 4o do UK Competition Act de 1998. 80. Na Lituânia, acordos verticais que restringem, direta ou indiretamente, a liberdade de fixação de preços dos compradores são ilícitos. No entanto, a imposição de preços máximos e a mera sugestão de preços não são proibidos. 81. Na Bulgária, preços fixos e fixação de preços mínimos são considerados ilícitos "per se". Preços sugeridos e fixação de preços máximos são tratados como exceções em certas circunstâncias, desde que inexista qualquer cláusula de fixação de preços mínimos. Assim, a FPR é considerada uma "hard core" e prescinde de uma análise de possíveis eficiências. 82. Na República Tcheca, a imposição de preços fixos ou mínimos é considerada prática "hard core" de restrição à concorrência, sendo os seus efeitos anticompetitivos presumidos, mas a República Tcheca admite a refutação dos mesmos, sendo que o ônus da prova da licitude da conduta é do representado. 83. Na Dinamarca, a fixação de preços máximos de revenda ou a mera sugestão de preços de revenda são geralmente aceitas.

No entanto, a sugestão de preços de revenda acompanhada de meios que forcem os revendedores a não desviarem dos preços sugeridos é considerada uma restrição "hard-core", bem como a fixação de preços mínimos de revenda e preços determinados. 84. A Estônia possui entendimento semelhante ao entendimento da Comissão Européia no sentido de que a imposição direta ou indireta de preços de revenda mínimos ou fixos é considerada ilícita. A mera sugestão ou a fixação de preços máximos de revenda não são ilícitas. 85. Na Grécia, a comunicação de preços fixos e a fixação de preços mínimos de revenda, direta ou indiretamente, é ilícita. A fixação de preços de revenda é considerada com uma conduta "hard core" e, portanto, não são sequer analisadas as supostas eficiências por ela geradas. 279 de Processa 8 (0039390) SEI 08012.001-271/2001-441pg. 1733 F11 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Pauto Verissimo Processo Administrativo n° O8 86. Na Hungria, a fixação de preços mínimos de revenda é igualmente proibida, admitindo-se um tratamento diferenciado aos casos de fixação de preços máximos de revenda ou sugestão de preços. 87. Em Portugal, a imposição de preços fixos de revenda, bem como a fixação de preços mínimos de revenda é considerada como ilegal. Há também uma lei que proíbe a revenda de certos produtos a um preço menor do que o de compra. 88.

Na Romênia, a FPR, como um princípio geral, é considerada ilícita "per se", independente da participação de mercado das partes. A SPR e a FPR máximo são consideradas legais, contanto que não resultem em uma fixação de preços de revenda na prática. 89. Na Eslováquia, a imposição de preço de revenda fixo e a fixação de preços mínimos são consideradas restrições "hard core", levando à direta restrição da concorrência, em detrimento principalmente dos consumidores. 24 90. Portanto, em praticamente todos os países europeus e no âmbito da própria EU, a FPR é sujeita a regimes particularmente severos de presunção de ilicitude, com a imposição dos ônus de prova em contrário ao próprio investigado, apesar de todas essas jurisdições (inclusive a comunitária), tratarem a conduta, formalmente, debaixo da "etiqueta" da "regra da razão". Obviamente, não se trata da mesma "regra da razão" proposta pela Escola de Chicago ou pela Suprema Corte americana no caso Sylvania, mas sim de um regime muito mais inteligente de razoabilidade, em que o caráter suspeito da conduta é suficiente para disparar urna presunção de inazoabilidade independentemente, inclusive, de poder de mercado por parte de quem a pratica, mas em que sobra, contudo, espaço para o próprio investigado provar eficiências que possam demonstrar o caráter razoável da FPR em dadas circunstâncias.

24 Para um inventário do regime a que se submete a FPR nestas e também em diversas outras jurisdições, ver, entre outras fontes, Stephen Kinsella (ed.). Vertical Agreements. London: Law Business Research, 2012, e Priscila Brolio Gonçalves. Fixação e Sugestão de Preços de Revenda em Contratos de Distribuição. São Paulo: Singular, 2002. 28tf \íolurne de Processo 8 003)390) SEI 08012.00127112001-44 / p9. 1734 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Pauto Verisslmo 1 II.1.c. - A posição de outras jurisdições que também adotam presunções variadas de ilegalidade da FPR 91. De modo às vezes ainda mais severo do que nos exemplos europeus citados acima, diversas outras jurisdições do mundo também resolveram tratar a fixação de preços mínimos ou fixos de revenda debaixo de uma série de presunções iuris tantum ou jure et de jure de ilicitude, dispensando, assim, para a condenação, análises particulares de sua potencialidade concreta (ou seja, à luz do caso concreto) de produzir efeitos líquidos danosos à concorrência, e independentemente também de qualquer consideração sobre o poder de. mercado de quem a pratica ou às vezes até sobre a produção de eficiências.

Assim fizeram, é provável, por considerar justamente o caráter "altamente suspeito" dessa conduta, bem como os custos de enforcement e fiscalização que seriam despendidos (de forma talvez improdutiva) com uma análise caso a caso da ocorrência efetiva de um resultado concreto prejudicial à concorrência, dado que a conduta possui, sempre, ao menos o potencial de prejudicá-la. 92. A Austrália, por exemplo, lida com a FPR como infração per se, considerando a conduta ilícita independentemente de qualquer análise market share ou poder de mercado de quem a perpetra. Outras restrições verticais não relacionadas a preço são tratadas menos severamente e implicam tanto uma análise de poder de mercado como a consideração de eventuais eficiências. A proibição, de caráter absoluto, para a FPR, aplica-se, contudo, apenas à imposição de preços mínimos ou fixos, mas não à imposição de preços máximos ou à mera sugestão (desde que efetivamente provada tão somente como tal) de preços de referência. 93. No Canadá, é ilícita qualquer conduta ou termo de contrato que venha a impedir a redução de preços ou de qualquer forma induzir o revendedor a aumentar os preços praticados. 94. A legislação antimonopólio da China também proíbe expressamente a imposição de preços mínimos ou fixos. 95. Na Colômbia, a fixação de preço mínimo e máximo de revenda consiste em ilícito "per se". 96. Israel também adota uma posição distinta para restrições verticais consideradas "soft core" e "hard core".

Para as primeiras, a análise de ilegalidade implica algum tipo de consideração de poder de mercado, de análise dos padrões de competição intra ou 29\f Volume de Processo 8 (003390) SEI 08012001271/2001-44 ipq. 17 E Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo intermarcas, da produção de eficiências e elementos congêneres. Para as segundas, contudo, o dano à concorrência é presumido. No caso da fixação de preços mínimos de revenda, trata-se de restrição "hard core" proibida de modo absoluto pelo o artigo 2(b) da Lei Antitruste Israelense, com a exceção apenas dos acordos estabelecidos em contratos de franquia. 97. O Japão também adota uma proibição absoluta da prática de imposição de preços mínimos de revenda. Nessa jurisdição a existência de um acordo não é sequer condição indispensável para caracterizar a ilicitude da prática, sendo suficiente, por vezes, apenas a comprovação de que uma parte obrigou a outra, de alguma forma, a aderir a sua instrução sobre o preço a ser adotado. Ainda, a jurisprudência japonesa não diferencia a fixação de preços máximos e mínimos de revenda, chegando a considerar que ambas acabam por funcionar de maneira similar. 98. A fixação de preço mínimo de revenda é ato ilícito "per se" na Coréia. No entanto, em alguns casos de propriedade intelectual e produtos classificados como commodities, é permitida a prática de FPR.

A legalidade da fixação de preços máximos de revenda é determinada pela regra da razão. 99. Assim, é possível dizer que um número expressivo de autoridades antitrustes ao redor do mundo também considera a fixação de preços mínimos de revenda uma restrição "hard core", lançando mão de presunções diversas de sua ilicitude, e fazendo distinção entre o tratamento desse tipo de conduta e das condutas de fixação de preços máximos e/ou sugestão de preços. 100. Não vejo qualquer razão para que o CADE venha aplicar, no Brasil, regime diverso deste, ainda mais quando a própria Lei Antitruste, passada e aprovada no Congresso Nacional, assim o recomenda, como veremos adiante. 30 Volume de Processa 8 (0039390) SEI 08012.001-271/2001-441p9. 17T6 (F,J2Jfl Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo ii(B012T271 p014(_ 112 - Os Anexos i e II à Resolução 20/99 e a opção da jurisdição brasileira pela análise segundo a "regra da razão" a) Resolução n. 20/99 101. O inventário realizado acima do regime de persecução administrativa da FPR em inúmeras jurisdições internacionais mostra, creio eu, que a "ambiguidade" de que esta. conduta parece ser cercada no âmbito da teoria econômica não foi acompanhada, em geral, de políticas de enforcement igualmente "ambíguas".

Ao contrário, levando em conta os custos de atribuir à autoridade administrativa uma responsabilidade quase infactível de demonstrar todos os efeitos deletérios de uma dada conduta concreta, e considerando ainda que os prejuízos decorrentes da FPR são em regra muito mais frequentes e palpáveis que seus potenciais benefícios (os quais podem, ainda, normalmente ser produzidos por outro modo), a maior parte das jurisdições mundiais submete a conduta a um regime mais ou menos rígido de presunção de ilegalidade. 102. Quando essa presunção é absoluta e não admite prova em contrário, fala-se, com mais propriedade, de proibição "per se". Foi o caso dos EUA durante mais de mais de 90 anos e é ainda o caso da Austrália, Canadá, Japão e Israel, entre outros países. Quando, ao revés, é relativa, e admite prova em contrário a cargo do próprio investigado, fala-se em uma proibição submetida ao regime da "regra da razão". Contudo, o termo, neste último caso, remete a um regime muito distinto daquele a que a Suprema Corte Americana estabeleceu, v.g., em Sylvania. Esse é um tema relevante e voltarei a ele mais adiante. 103. Neste ponto, contudo, é preciso examinar como a jurisdição brasileira tem lidado com o problema, de sorte a melhor compreender (e eventualmente qualificar) a afirmação corrente de que tal conduta é, entre nós, igualmente examinada debaixo da "regra da razão", sem maiores qualificações. 104. No âmbito do CADE, a Resolução n.

20, de 09 de junho de 1999, procurou editar um guia com sugestao de alguns parâmetros que poderiam ajudar a lidar com restrições verticais no âmbito deste Conselho. O seu anexo 1 definiu e classificou algumas destas Volume de Processa 8 (0039390) SEI 08012.001271/2001-44! p9. 1737 ) E Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo \/rissimo Processo Adminiscr n° práticas e o seu anexo II previu critérios básicos sugestivos para a análise dessas práticas restritivas. Vale aqui reproduzir o texto introdutório aos anexos: "A análise de condutas anticoncorrenciais exige exame criterioso dos efeitos das diferentes condutas sobre os mercados à luz dos artigos 20 e 21 da Lei 8884/94. As experiências nacional e internacional revelam a necessidade de se levar em conta o contexto específico em que cada prática ocorre e sua razoabilidade econômica. Assim, é preciso considerar não apenas os custos decorrentes do impacto, mas também o conjunto de eventuais beneficias dela decorrentes de forma a apurar seus efeitos líquidos sobre o mercado e o consumidor." - grifos nossos. 105. Tal Resolução foi bastante influenciada pela teoria antitruste norte-americana elaborada nos anos 70 e 80 a partir dos influxos da Escola de Chicago.

Nesse então, como já dito e pelas razões já ressaltadas, o foco era a análise dos efeitos de condutas horizontais (ou seja, práticas concertadas entre concorrentes), relegando-se a um segundo plano a análise das condutas unilaterais ou das práticas verticais entre agentes com atuação complementar. 106. Especialmente com relação à análise de práticas verticais, importante notar que a Escola de Chicago` defendia a chamada teoria da "dupla margem", a qual, em poucas palavras, apontava que práticas verticais seriam geralmente eficientes, uma vez que seria economicamente mais interessante para uma firma maximizar o seu lucro em apenas um único monopólio e não em dois monopólios consecutivos, pois, dada a margem de monopólio incidente sobre o seu custo, o lucro conjunto seria inferior ao obtido em único monopólio e, por isso, não haveria interesse econômico em valer-se de tais instrumentos para fins 19 anticompetitivos. Isso é, fundamentalmente, o que está presente no voto do Conselheiro César Mattos proferido nestes autos, e consiste em um dos importantes elementos que o levou a votar pelo arquivamento do caso. 107.

Assim, sob os influxos da Escola de Chicago, as práticas verticais passaram a ser quase que automaticamente associadas a eficiências decorrentes de economia de escopo, bem como de redução de problemas informacionais e de custos de transação", o que acabou 25 Vale dizer que a Escola Pós-Chicago, a partir da revisão por outros autores dos postulados da "dupla margem", ressaltou que restrições verticais poderiam ser utilizadas não apenas para aumentar um lucro de monopólio como também para protegê-lo - fechamento de mercado - dando nova força, a partir de então, ao controle antitruste das práticas verticais. 26 Cf. AZEVEDO, Paulo Furquim de. Restrições verticais e defesa da concorrência: a experiência brasileira, p. 6. Disponível em http: /fbibl iotecadigja1.fgv.br/dspacefb jtstream/handle/1 0438/6895/TD%20264%202OPaulo%20Furquim%20de2 Azevedo.pdf ?seQuence=l, Acesso em 12 de dezembro de 2012. 32 Volume de Processo 8 0039390) SEI 08012001271/2001-44 / pç. i7 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Adminítrativo n° Q.001271/2 1 \- r/\i apontando para um ambiente no qual as autoridades antitrustes deveriam "fazer prova da iicitude da prática." 108. Não custa lembrar, novamente, os importantes impactos institucionais e de incentivos que resultaram, nos EUA, desse tipo de abordagem, provocando uma importante redução do número de investigações à época nos Estados Unidos:

em 1977, foram instaurados 1611 casos e, em 1989, 63827 e, conforme aponta Paulo Furquim, nos anos da administração George W. Bush, não foi levado à frente nenhum caso de restrição vertical". A mesma virtual inexistência de casos envolvendo restrições verticais litigados nos anos de administração de. Ronald Rega.n é ressaltada por Maurice E. Stucke29. 109. De qualquer forma, esse foi o contexto (de ênfase ao caráter pró-competitivo de restrições verticais) que acabou por influenciar a elaboração da Resolução n. 20/99, cujo teor literal, de fato, parece sugerir para análise de todos os tipos de restrição vertical um exame caso a caso do tipo "efeitos líquidos negativos", mais ou menos nos moldes da "regra da razão cheia" definida em Sylvania. 110. Contudo, parece-me possível afirmar sem margem a dúvida que tal sugestão de encaminhamento (e os anexos à Resolução n. 20/99 juridicamente não são outra coisa senão isso) não foi adotada uniformemente na maior parte dos efetivos julgamentos de casos que envolveram restrições verticais hardcore baseadas em preços, como ocorre, justamente, com a FPR30. b) Dos casos de FPR julgados até hoje pelo CADE 111. Em 1997, antes então da edição da referida Resolução, o CADE julgou o que parece ser o primeiro caso que tinha como objeto a conduta de fixação de preço de revenda`. Neste caso, o CADE considerou que as condutas exemplificadas no então art. 3° da Lei n. 27 MO1TA, Massimo. Competition Policy: Theory and Practice. Canibrigde, UK:

Cambridge University Press., 2004, p. 8/9. 28 AZEVEDO, op. cit., p. 6. 29,, Unlike earlier administrations, the Reagan administration never challenged vertical restraints or (after settling the 1974 suit against AT&T) monopolies". Ob. cit, p. 1452. 30 Sobre "a construção de casos cujo o fundamento era o uso anticompetitivo de restrições verticais", ver AZEVEDO, op. cit, p. 6. PA 148/1992 (Sindicato da Indústria de Panificação e Confeitaria de São Paulo x KIBON - Kraft Suchard Brasil 5/A). 33 Volume de Processo 8 (0039390) SEI 0801250127112001-44 / pp. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo AdministativSnb OÁO1 1/2 - 8.158/91 (posteriormente art. 21 da Lei n. 8.884/94) não seriam ilegais "per se", mas deveriam, ao contrário, submeter-se a um exame de razoabilidade. Ao final, concluiu-se que o "elevado grau de concorrência intermarcas, somadas às fracas barreiras à entrada, à pulverização da oferta, bem como por não se tratar de um produto essencial, tomam qualquer tentativa de imposição de preços mediante tabela, visando aferição de lucros extraordinários ou domínio de mercado, virtualmente impossível". 112.

Ocorre, contudo, que o Plenário concluiu que o objeto do processo seria uma conduta de sugestão de preços, a qual seria lícita na medida em que o termo "preço sugerido ao consumidor" constasse do produto ou tabela, afastando-se, assim, a existência de imposição de preço e determinando o arquivamento do feito. Portanto, pode-se dizer que este caso, ao final, tratou mais dos efeitos gerados sobre a concorrência e para o consumidor decorrentes de uma tabela de sugestão de preços de revenda que sobre o objeto e os efeitos decorrentes da conduta específica de fixação de preços (fixos, máximos ou mínimos). 113. Em 1999, no dia em que foi publicada a Resolução n. 20/99, o CADE julgou outro Processo Administrativ032 no bojo do qual também foi ventilada uma acusação de sugestão de preços de revenda. Nos termos do voto do então Relator, foram afastados os efeitos anticompetitivos de tal conduta tendo em vista que a "fixação dos preços do distribuidor não alcança o consumidor final do produto que o adquire no comércio varejista. Assim esta prática não interfere no quadro concorrencial intermarcas." 114.

Ainda em 1999, o CADE analisou e arquivou outro Processo Administrativo" que tratava da acusação de fixação de preços de revenda, onde ressaltou que "deve-se distinguir a imposição de preços ao revendedor mediante ameaça crível de punição, com a recusa de posterior negociação por parte do fabricante (refusal to deaT), da prática de preços sugeridos", bem como que "é preciso avaliar qual o efeito da sugestão em termos de indução à conduta concertada" e que efeitos de tabela sugestiva de preços de revenda sobre o bem-estar do consumidor seriam "sempre ambíguos." Aqui, novamente, cuidou-se mais da análise efeitos concorrenciais da edição de tabelas de preços sugeridos que da conduta específica de fixação impositiva de preços (fixos, máximos ou mínimos), tendo esse caso, em especial, tratado de questões relacionadas à aplicação da Lei Ferrari. 32 PA 08000.00014611996-55 (Distribuidoras de Bebidas Oásis de Cabo Frio Ltda. x Companhia Cervejaria Brahma). PA 8911992 (José Galvani Alborton x Autolatina - Comércio, Negócios e Participações Ltda.). 34 V.! T flfl?.2 fl1 í(1 ?i 11)fl1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo 115.

Também em 1999 e novamente envolvendo o setor automotivo, foi julgado outro Processo Administrativo` no qual o CADE afirmou que "a manipulação de quotas mínimas ou máximas da parte do fabricante atende ao mesmo objetivo - a maximização de lucros - e produz os mesmos efeitos ambíguos sobre o bem-estar do consumidor que a imposição de preços de revenda". Contudo, o feito foi arquivado tendo em vista, entre outros fatores, "a excessiva distância entre os fatos e o julgamento", tendo havido, contudo, pela primeira vez, uma análise algo mais profunda da conduta de FPR. 116. Mais recentemente, foram julgados cinco outros casos que tinham como objeto Ôdireto declarado na denúncia uma conduta de FPR. 117. O primeiro` deles - julgado em 2003 - visava apurar indícios de condicionamento de venda de mercadoria ao seu transporte ou à prestação de serviço acessório e imposição de preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro. A denúncia datava de 04 de novembro de 1992 e o feito foi arquivado por prescrição intercorrente. Não houve, portanto, análise do mérito da conduta. 118.

Anos mais tarde, em 2008, o Conselho julgou um Processo Administrativo` que investigava uma série de condutas, dentre elas uma suposta fixação de preços de revenda, a qual foi afastada durante o julgamento sob o argumento de que os autos tratavam, de fato, uma sugestão de preços, conduta esta que, segundo o Conselheiro Relator, deveria ser analisada "com maior parcimônia em mercados que não apresentam características colusivas, sobretudo ao se considerar a existência de uma justificativa plausível." Assim, mais uma vez, não houve uma análise do objeto e possíveis efeitos da prática de FPR. 119. Em 2011, foi julgada uma Averiguação Preliminar` que tratava de uma denúncia de fixação de preços no mercado editorial, a qual foi afastada, dado que se estava diante de urna situação de preços máximos sugeridos, bem como que a edição de listas de preços por editoras seria uma prática prevista em legislação específica. Novamente aqui a discussão PA 08000.017766/95-33 (União Catarinense de Veículos x Fiat do Brasil S/A). PA 08012.003377/2003-44 ( DNPDE - "Ex officio" x Cimento Itaú do Paraná S/A, Cimento Portland Rio Branco). 36 PA 08012.004363/2000-89 (CADE x Companhia de Bebidas das Américas - Ambev). AP 08012.001743/2002-40 (João Carlos Ferreira da Silva x Editora Globo, Editora Nova Era e outras). 35 Vn!m* re Prrc.eç 9 flO3939O) SEI 0801200127112O01-44 !pc.

1741 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo travada nos autos acabou por se ater a uma conduta de sugestão de preços, voltando-se, ainda, a preços máximos, e não fixos ou mínimos, que consistem no cerne da FPR. 120. Também em 2011, o CADE analisou outra Averiguação Preliminar 38 que tratava igualmente apenas da fixação de preços de revenda, destacando que a prática é usualmente tratada sob a "regra da razão". O voto do Conselheiro Relator destacou que se tratava de fixação de preços mínimos de revenda, prática esta que não teria sido negada pela Representada. Contudo, a participação de mercado da empresa seria inferior a 5% existiram eficiências decorrentes da conduta (como a eliminação defree riders) e que haveria condições estruturais para a geração de efeitos anticompetitivos. Pelo que foi possível apurar, esse foi o primeiro processo que se referiu e analisou específica e unicamente a conduta de FPR (preços mínimos), mas tal análise ocorreu em um contexto no qual sequer o limite de market share de 20%, previsto na lei como proxy do poder de mercado, fora atingido. 121. Por fim, em 2012, o CADE julgou uma última Averiguação Preliminar" que envolvia, dentre outras denúncias, a fixação de preços de revenda, a qual foi afastada (sendo o feito no todo igualmente arquivado) sob o fundamento de que a denúncia indicaria, em vários pontos, que se tratava de fixação de preço de revenda máximo e não mínimo.

Assim, tratou-se, igualmente, de caso distinto do presente. 122. Nesses termos, o que se extrai da jurisprudência efetiva do Conselho é um histórico de decisões que analisam, sob o enfoque de uma "razoabilidade econômica", em muitos casos em meros comentários laterais à decisão, temas variados ligados à determinação de preços em geral sugeridos de revenda, muitas vezes máximos e não mínimos, e nas quais coube à autoridade antitruste o ônus de provar os seus efeitos anticompetitivos, sem que, contudo, jamais tenha ocorrido uma análise detida e sistemática do tratamento que deve ser dado a esse tipo de conduta em suas diversas facetas, especialmente em sua faceta mais "suspeita", que é afixação impositiva de preços mínimos ou fixos de revenda por agente dotado, nos termos da presunção legal, de poder de mercado. 123. Não há, até hoje, um padrão efetivamente estabelecido em nossa jurisprudência do que seria necessário para avaliar a licitude ou não de tais condutas, especialmente quando 38 AP 08012.009674/2008-16 (Fábio de Oliveira Pinto x Everest Refrigeraço Indústria e Comércio Ltda.). AP 08012.001626/2008-71 (Luís Antônio de Lélis Gomes Bezerra x Companhia de Bebidas das Américas - AmBev). 36 Volume de Processo 8 (0039300) SEI 08012.001271/2001-441 pg.

1742 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo envolvem, como no caso presente, imposição de preços de revenda por agente dotado de poder de mercado tal como presumido pelo limite de 20% estabelecido na legislação. 124. Tal circunstância torna ainda mais importante o elemento de precedente contido no julgamento deste caso, bem como a precisa definição, pelo Conselho, do regime de ilicitude e ônus probatórios que deve ser observado no julgamento de casos hardcore de FPR. É sobre a fixação desses parâmetros, e sobre sua compatibilidade com o regime da chamada "regra da razão", que passo, adiante, a debruçar-me. III - A "regra da razão" no direito antitruste e a inafastável necessidade de fazer escolhas pragmáticas no desenho das políticas de enforcement. As regras da razão e per se como pontos extremos de uma mesma "escala de presunções" 125. O quanto exposto até aqui permite esboçar algumas conclusões iniciais relevantes para a decisão deste caso. Uma delas é que a FPR ainda não foi, até hoje, examinada com suficiente profundidade por este Conselho, servindo o caso presente, na verdade, como a mais importante oportunidade aberta até hoje ao CADE para fixar seu entendimento acerca das condições de punibilidade dessa conduta.

Ausente uma verdadeira e efetiva orientação jurisprudencial anterior acerca do tema, é a partir deste caso (e dos próximos casos que chegarem ao Conselho versando efetivamente a fixação de preços fixos ou mínimos de revenda) que se irá construir uma jurisprudência capaz, de fato, de servir de orientação aos jurisdicionados. 126. Além disso, a outra conclusão importante é que seria um equívoco extraordinário construir essa jurisprudência a partir de uma tentativa simplificadora de tipificar a FPR, binariamente, em um dos dois extremos teóricos representados (1) pela "regra da razão" em sua versão "hardcore", desenhada nos moldes e sob a influência da Escola de Chicago, que coloca integralmente sobre os ombros da Administração Pública o ônus quase sempre infactível de provar caso a caso a efetiva produção de efeitos líquidos econômicos negativos para o bem estar geral a partir da conduta em análise, ou (ii) pela "ilicitude per se", assim entendida como a ilicitude absoluta pelo próprio objeto, como o delito de mera conduta que não admite qualquer consideração sequer sobre o potencial abstrato de produção de efeitos 37L Volume d.e Processo 8 (0039390) SEI 08012-00127112001-44 / po. 1743 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Ad rinár v 0w4 À,127 negativos da conduta, ou tampouco prova contrária de produção (ainda que excepcional) de eficiências capazes de sobrepujar os potenciais efeitos daninhos. 127.

É sobre o segundo tema que quero lançar foco neste ponto. Trata-se, fundamentalmente, de perceber que praticamente todas as jurisdições do mundo tratam a FPR com rigor, mas em um regime jurídico que é, na verdade, intermediário entre a ilegalidade per se e a legalidade "a não ser que a administração prove caso a caso o contrário". 128. Entender esse ponto exige, em primeiro lugar, compreender melhor a origem e a efetiva aplicação, no direito da concorrência, dessas categorias da regra da razão e da ilicitude per se, pois tal compreensão demonstrará que esses "tipos" remetem, mais que a categorias rígidas, opostas e estanques, a extremos opostos de mesma e única escala gradual de presunções de ilegalidade, em cujo percurso podem ser enquadradas, de forma muito variada e diversa, as várias condutas potencialmente ofensivas à concorrência, desde as mais graves (como os cartéis, que em geral se presumem sempre ofensivos à concorrência), até as mais raramente daninhas (como, v.g., a prática de preços abaixo do custo, que exige condições excepcionalíssimas para que se possa configurar como um ilícito concorrencial de predação e no mais das vezes é uma conduta lícita), passando por todos os demais graus intermediários que essa escala comporta, e nos quais podem ser enquadradas condutas com "potencial ofensivo" mais ou menos intenso, ou mesmo mais ou menos frequente. 129.

De fato, o direito concorrencial norte-americano assinala o nascimento da "regra da razão" justamente a partir da necessidade de temperar a rigidez do teor literal do Sherman Ad, cuja redação, tomada ao pé da letra, poderia levar à conclusão de que seriam ilegais, pelo próprio objeto, todos os acordos de restrição ao comércio. 130. Esse texto normativo, como se sabe, foi editado em 1890, em circunstâncias bastante excepcionais, e está ainda hoje em vigor. Trata-se assim de um texto normativo bastante anterior às (e estruturalmente diferente das) modernas legislações antitruste, e é nesse contexto que se deve entender o esforço jurisprudencial realizado pelos americanos para adaptá-lo ao evoluir dos anos e temperar sua extraordinária simplicidade de redação com vistas a adaptá-la aos complexos e diversos arranjos empresariais que demandam regulação antitruste. Querer incorporar ao direito brasileiro pedaços desse esforço jurisprudencial, sem maior análise, e sem maiores distinções, é um equívoco no qual o aplicador do direito não pode se dar ao luxo de incorrer. 38\ J me de Processo 8 003390) SEI 08012.00127112001-44 / p9. 1741 1 JLVSi7 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo 131.

Como se sabe, o Sherman Áct foi editado nos EUA no final do Século XIX como uma resposta do congresso americano ao movimento geral de concentração da indústria produzido ao longo daquele século em setores importantes como combustíveis, petróleo, açúcar, algodão, transportes, comunicações e outros, especialmente a partir da engenharia jurídica representada pelos trusts, que consistiam em agrupamentos de empresas de um mesmo setor destinados a gerar e repartir ganhos os comuns decorrentes da coordenação empresarial entre os acionistas individuais de cada negócio singular. Como ponderam Gellhorn, Kovacic e Calkins, esse processo resultou na eliminação de muitos pequenos negócios e em um natural movimento de contestação dos grandes trusís, de modo que, "para muitos americanos, o levante industrial resultante ameaçava as próprias instituições democráticas.". A concentração empresarial intensa (e as práticas predatórias que muitas vezes estavam a ela relacionadas) tinha o potencial de criar, na opinião de muitos, um poder empresarial "infinito e irresponsável, e livre de qualquer consciência ou restrição"41, contra o qual as regras até então vigentes do common law pareciam ser pouco ou nada efetivas, especialmente aquelas relacionadas à proibição das "restrições ao comércio" que fossem irrazoáveis. 132.

Nesse contexto, a lei de 1890 nasceu particularmente dura em seu propósito e em sua redação, dispondo, em seu artigo primeiro, que "quaisquer contratos, combinação na forma de trust ou em outra forma, ou conspiração, que representem restrição ao comércio ou aos negócios entre os vários estados, ou com nações estrangeiras, são declarados ilegais". 133. Ora, tomado literalmente e sem qualquer tempero em seu rigor, esse artigo seria, ontem, hoje e sempre (e já era, em 1890), completamente impraticável. Isso porque as "restrições ao livre comércio" são, no direito e no mundo dos ajustes privados, tão comuns quanto o próprio comércio, sendo, muitas vezes, benéficas. O artigo 1.147 do Código Civil brasileiro, por exemplo, estabelece um dessas restrições para os casos de alienação de estabelecimento comercial, dizendo que, no silêncio das partes em manifestar vontade em contrário, fica proibido o alienante de exercer atividade concorrente com o negócio alienado por cinco anos. A lista de exemplos semelhantes seguiria de modo quase infindável, demonstrando, sob todos os ângulos, que não seria razoável considerar ilegais, sem maiores qualificações, todos e quaisquer ajustes que pudessem representar, de uma forma ou de outra, 40Antitrust Law and Economics. St. Paul: West, 2004, p. 19. " Idem, ibidem. 39 Volume de Processo 8(0039390) SEI 08D12.001271/2001-4.1 n: . I74 à 2 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissirno Processo n?08012.

j 71/20 restrições à liberdade de comércio. Isso acabaria por proscrever todas as cláusulas de não concorrência ordinariamente lícitas, todos os ajustes de fornecimento com exclusividade, todos os acordos de distribuição com delimitação de território, prêmios especiais por desempenho ou vantagens semelhantes, todos os contratos de franquia, boa parte dos contratos de cessão exclusiva de direitos de propriedade intelectual e assim por diante, ajustes esses que são normalmente lícitos e que têm função econômica e social importante. A dicção literal do Sherman Act levaria, contudo, justamente a essa conclusão. 134. O rigor do texto normativo parece ter respondido, inclusive, por uma importante relutância da Suprema Corte Americana em aplicá-lo durante os primeiros anos de sua vigência. Mais ainda, essa leitura parece ter sido sufragada pela USSC no caso United States v. Trans-Missouri Freight Ass n, de 1897. Contudo, na também já citada decisão dada em Standard 011 Co. United States seis semanas depois do julgamento de Dr. Miles, em 1911, a mesma Corte apressou-se em corrigir sua direção anterior, deixando claro que nem toda restrição ao comércio deveria ser considerada ilegal perante o Sherman Act, mas apenas aquelas "cujo caráter ou efeitos fossem irrazoavelmente anticompetitivos". O exame dessa qualidade corresponderia, então, à chamada "regra da razão", incidente necessariamente na interpretação do Sherman Act. 135.

O ponto, contudo, consiste em compreender adequadamente no que consiste para o direito americano esse teste de razoabilidade. Na jurisprudência daquele país, ele raramente significou outorgar a cada julgador, a cada momento, diante de todo e qualquer caso, um juízo singular, específico e discricionário de razoabilidade, à luz exclusivamente do caso concreto e independentemente de quaisquer parâmetros legais preexistentes. Até porque uma regra como essa tornaria o direito antitruste arbitrário e completamente imprevisível, como ressaltado no próprio voto parcialmente dissidente do Juiz Harlan em Standard 011 e também na decisão anterior da Suprema Corte dada em US v. Trans-Missouri. Na verdade, um teste assim amplo de razoabilidade, formulado em critérios especificamente econômicos, nos moldes da Escola de Chicago, somente vem a consolidar-se na jurisprudência americana, como já dito, no caso Continental TV Inc. v. GTE Sylvcznia, de 1977, e mesmo assim é utilizado hoje, nesses moldes amplos, naquele país, apenas para um leque específico de condutas. 136. Uma primeira constatação importante, que é esquecida por muitos que tratam do assunto, é que esse critério de "razoabilidade" não foi propriamente inventado pela Suprema 40 \/ol11r1 1.

Pr co 8 (003390) SEI )8012.001271/2001-14 1 r)nl 17M OE Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Corte em Standard Ou, mas, antes, como já adiantado, comunica-se com a tradição anterior do common law inglês e americano, relativa aos atos de "restrição ao comércio". Essa tradição foi abandonada por Rufas Peckan em Trans-Missouri mediante a construção de uma leitura do Sherman Act que considerava ilegais todos os atos de restrição ao comércio, mas, no próprio caso, foi registrada no voto dissidente de Edward White, acompanhado por outros três juízes da Suprema Corte americana. Naquele final do século XIX, seu principal expoente era William H. Taft, cuja leitura da tradição jurídica inglesa e americana levava-o a distinguir, como já ressaltado anteriormente, os acordos sujeitos ao Sherman Act em dois grandes grupos, separando aqueles (ilegais) cujo próprio objeto consistia na restrição à concorrência, daqueles (potencialmente legais) em que tais restrições eram (i) acessórias a um outro objetivo principal legalmente lícito e (ii) indispensáveis ao atendimento daquele outro objetivo licito.` 137. Essa tradição do common law foi novamente abandonada de certo modo em Standard Oil e, principalmente, em Chicago Board of Trade v. United States, de 1918, em favor de um teste já mais próximo do teste de efeitos líquidos que se consolida em Sylvania.

A razoabilidade, em Chicago Board, estaria não em considerar o caráter principal ou acessório da restrição à concorrência, como ocorria na tradição do common law, mas sim em entender "se a restrição imposta meramente regula e portanto talvez promova a concorrência, ou se, ao contrário, suprime ou mesmo destrói a concorrência", 138. Ocorre que, como muitos críticos apontam, o problema desse standard é sua extraordinária vagueza como parâmetro jurisprudencial. Com base nele, qualquer um pode decidir qualquer coisa, e qualquer advogado por defender qualquer caso (Stephen Ross chama esse standard, quase jocosamente, de "open-ended, look-at-anything rule of reason ", lamentando que a Suprema Corte tenha se distanciado dos critérios anteriores de análise das restrições à concorrência, baseados em seu caráter principal ou acessório)". 139. Fato é, contudo, que em toda a sua história a Suprema Corte Americana sempre teve extrema cautela em transformar a regra da razão em um cheque em branco para a análise econômica casuística de todas e quaisquer condutas. E isso é assina desde seu estabelecimento em Standard Ou, ainda em 1911. Já naquele caso ficou estabelecido um teste ligado ao 42 Uma ótima resenha desse balanço da jurisprudência americana entre três "modelos de interpretação" do Sherman Act está em Stephen Ross, Principies ofAntitrust Law, p. 122 e seguintes. 43 Idem, P. 126. 41 Volume de Processo 8 (0039390) SEI 08012.001271/2001-44 1 p9.

1747 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verlssimo Processo "propósito, natureza e efeitos" da restrição, que poderia, inclusive, levar a regimes diversos de presunção de irrazoabildiade44. 140. De fato, casos como United States v. Trenton Potteries (1927) e United States v. Socony-Vacuum Oil Co (1940) estabeleceram justamente a desnecessidade de realizar sopesamentos de qualquer tipo para determinar a ilicitude de acordos horizontais de fixação de preços ou quantidades. Tais acordos seriam, sempre, presumidos como irrazoáveis. E isso ocorreria em função, basicamente, de uma escolha interpretativa, cuja expressão precisa pode ser encontrada em um trecho da decisão proferida pela USSC em Northern Fac. Ry. Co. v. United States, de 1958: "Há certos acordos ou práticas que são conclusivamente presumidos como desarrazoados e portanto ilegais sem pesquisa elaborada do dano preciso que eles possam ter causado ou das razões de negocio para seu uso, em virtude dos efeitos perniciosos sobre a competição e da falta de virtudes compensatórias [que normalmente os marcam]. Esse princípio de irrazoabilidade per se não apenas torna mais claros os tipos de restrições que são proibidas pelo Sherman Act, com beneficio de todos os envolvidos, mas também evita a necessidade de investigação econômica incrivelmente prolongada e complicada investigação essa frequentemente infrutífera quando realizada". 141.

Daí afirmar-se que o regime da ilegalidade per se, nos Estados Unidos, pode ser visto mais como uma regra de prova que como um padrão substantivo de ilicitude, cuidando de hipóteses em que o caráter irrazoável da conduta pode ser presumido (jure et de jure) de seu próprio objeto`. A justificativa (inclusive econômica) desse tipo de presunção estaria na economia de recursos públicos que ela representa. Nesse contexto, "as regras per se refletem o julgamento de que os custos de identificar exceções à regra geral sobrepujam de forma importante os custos de ocasionalmente condenar uma conduta que, em outra análise mais detida, poderia mostrar-se aceitável". O exemplo dado pela Suprema Corte em FTC v. Superior Court Trial Lawyers (1990), já citado acima, comparando a ilicitude per se com as regras de velocidade em estradas, é particularmente ilustrativo nesse sentido. 142. Há, de fato, uma série de condutas que seguem sendo consideradas no direito americano, mesmo após Standard Oil, como desarrazoadas per se. São acordos que devem ser presumidos, jure et de jure, como portadores de restrições irrazoáveis ao comércio e que, por 44 Gavil, Kovacic and Baker. Antitrust Law in Perspective., p.93. 45 Idem, p. 104. 42 Volume de Processo 8 (0039390) SEI 08012.00127112001-44 / pg. 1748 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Processo Admlnis isso, são considerados ilegais diante do Sherman Act.

Entre os exemplos de acordos dessa natureza estão aqueles de fixação horizontal de preços, divisão geográfica de mercados, boicotes e, até recentemente, como visto, fixação vertical de preços de revenda. 143. É verdade que existe uma outra série de condutas, como, por exemplo, restrições verticais a concorrência de tipo não-preço, que tradicionalmente se submeteram no regime americano a uma versão "aberta" da regra da razão, nos moldes daquela desenhada em Continental v. Sylvania. Essas condutas implicariam, de fato, um custoso regime de investigação em que a prova do caráter anticompetitivo é normalmente carreada à autoridade antitruste, mas normalmente se aplica esse regime apenas às condutas que parecem ser, em geral, mais frequentemente benéficas que maléficas à concorrência. 144. O fato é que, bem examinada, a jurisprudência norte americana sempre estabeleceu, em seus vários casos, uma gama variadissima de standards probatórios e regimes de presunção distintos aplicáveis seletivamente aos vários tipos de restrição à concorrência, sendo particularmente ilustrativos nesse sentido os votos de John Stevens, um dos grandes especialistas da Corte em antitruste, e que nela serviu de 1975 a 2010. Stevens, por sinal, foi um dos juízes que aderiu incondicionalmente ao voto divergente de Breyer em Leegin. 145.

Spender Walier escreveu um interessante artigo analisando, justamente, a jurisprudência da Corte a partir dos votos de Stevens no que diz respeito à definição da "regra da razão" e concluiu que, para essa jurisprudência, em termos de direito antitruste, a questão sempre foi menos de "saber se a regra per se ou a regra da razão se aplicavam a um caso particular, e mais a de saber o que a regra da razão deveria efetivamente significar e qual a sua extensão" naquele caso em apreço". Segundo o autor, a preocupação desse juiz ecoaria as preocupações de James Rahl de evitar que "a regra da razão se transformassem em um exercício aberto e sem sentido do qual os investigados sempre sairiam vencedores". 146. Literalmente, segundo o autor, a participação de Stevens na Suprema Corte americana teria servido para "articular uma visão abrangente da regra da razão como uma regra de interpretação de toda a Seção 1 do Sherman Act", segundo a qual "a regra da razão não seria uma escolha rígida entre a ilegalidade per se ou uma exploração infindável de intenções, 46justjce Stevens and the Rule ofReason. 62 SMU L. REV. 693 (2009), p. 693. Idem, p. 697. 43 \íokjrne de Processo 8 0039390) SEI 08012001271/2001-44 / p9.

1749 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Admi efeitos e sopesamentos", mas sim seria vista "como um continuum onde algumas condutas seriam presumidas como capazes de restringir irrazoavelmente a concorrência (e por isso seriam consideradas ilegais)., outras seriam similarmente presumidas como irrazoáveis apenas após a prova de certas condições de mercado (normalmente de poder de mercado), também sem a possibilidade de defesas após essa prova. ", outras se enquadradiam na categoria do "quick-look, ou regra da razão truncada, que nada mais é que uma presunção passível de prova em contrário de irrazoabilidade, af astável apenas na medida em que o investigado apareça com uma justificativa pró-competitiva demonstrável", e assim por diante, até o teste mais "rígido" de efeitos líquidos negativos verificados caso a caso aplicável apenas para as condutas cujo potencial ofensivo seja mais brando e remoto, e cujas eficiências sejam mais frequentes e importantes. 147. Essa abordagem fica clara, por exemplo, no julgamento de NCAA V. Board ofRegents of Univ. of Oklahoma, datado de 1984, cujo acórdão foi relatado por Stevens. Em seu voto, vencedor no caso, ele ressaltou que "de fato, não existe, frequentemente, uma linha clara separando a análise per se da análise pela regra da razão.

Regras per se podem frequentemente exigir considerável investigação das condições de mercado antes que se possa considerar a prova existente como suficiente para uma presunção de efeitos anticompeiitivos" e a regra da razão pode muitas vezes justificar condenações "num piscar de olhos" quando os efeitos anticompetitivos são óbvios. 19 148. Citando James Rabi, Stevens ponderou com ainda mais clareza, em seu voto dado em United States v. US Gupsum Co (1978) que "adequadamente entendida, a análise pela regra da razão não é distinta da análise per se. Ao contrário, acordos que são ilegais per se são meramente espécies dentro da categoria mais ampla dos acordos que restringem irrazoavelmente o comércio; menos prova é necessária para estabelecer sua ilegalidade, mas eles, mesmo assim, violam o elemento fundamental da regra da razão 149. Analisando a jurisprudência da Suprema Corte a partir dos votos de Stevens, Wailer elabora, inclusive, um interessante "quadro" acerca do "continuum" representado pela regra da razão tal como definida em vários julgamentos, demonstrando, efetivamente, como ela pode ser vista, na verdade, como um complexo sistema de presunções de ilegalidade e 44p (0039390) SEI 08012.001271/2001-44/ pg. 1750 Conselho Administrativo de Defesa Econômi Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo disposições de ônus probatórios que avança em graus. Por ser extremamente ilustrativo, reproduzo, abaixo, esse mesmo quadro traçado pelo autor, sem qualquer tradução":

FIGURE 1 THE RLJLE O? REASON CONTINUUM Peswnd UnreioiiabM Prenw,cd Unita,onabLe PttSunid iir#aab4c No JustifkaAfum After Proa ot Cnihi á &ícndaai hu Ddeniei ftrraiflcd tjizabLi pcompetiiivc Picu dici no JficaIo& j4*thoi Aftw,iitvc Dcfcnscs Not aiicffluy lo I4i.4u1 Ccrtah, ty$ng. wtatu tcnd topcct cooduci pthrpoic bo)ciits 1 1 " no.typical mMkct [tUng$ or TatIcoaI pcc te tin7ciioaabk oícne. No Prm o( tIiea1icy Csa Ptakitiff Rcb&* tht Doei Liacte to Maintiff nKzt dttiointrace ProccmpCtLiive eonipctiton ontwd)i actual hacte ot inter troe 1uiii&ato? pmpctilivo Juititacatíonai nwtet kfi*iILOn and power li ii IeaIy cogiúzabicl lbcn and ooiy tbcn atuaL Li 1 pctexll detendate peoiidc La IL catsbisbed Is rccurdl WOCUnlPCldiVC Jeicilloo ___________ Í Chkno 8os d oJ 7)ade & NC4A TrLaI Lawyrrj 1 he Mudem Enipcy Sce L 150. Portanto, mesmo na experiência americana, como já ressaltado anteriormente neste voto e aqui retomado, não é correto dizer que a regra da razão seja uma categoria rígida, sempre relacionada ao teste de efeitos líquidos negativos moldado caso a caso, e ontologicamente apartada da ilicitude per se.

Ao contrário, ambas as categorias (a da ilicitude per se e a do teste caso a caso de efeitos líquidos) são, como já dito e redito, pontos numa mesma escala de presunções de que lançam mão o direito e a jurisprudência para tornar operativa a defesa antitruste, e que correspondem, todos, a uma mesma tentativa de adaptar a regra da razão (exigência de irrazoabiidade para a detenção de condutas anticompetitivas) a circunstâncias muito diferentes umas das outras. 151. Além disso, é preciso ainda recordar que, na experiência americana, todo esse esforço jurisprudencial de distinção entre várias categorias foi justificado pela necessidade de adaptar aos tempos subsequentes uma legislação que data de 1890, sendo, portanto, antiga de mais de um século, e que não faz, ela mesma, distinções de qualquer ordem, já que seu texto literal parece simplesmente proscrever, como ilícitas, todas as restrições ao comércio. Naturalmente, outras jurisdições dotadas de legislações mais modernas não incorrem na mesma necessidade, e contam, muitas vezes, com textos legais que permitem, eles mesmos, que se faça essa escala 43 Spender Walier, Justice Stevens and the Rule ofReason, p. 712. 45 kJ&p Volume de Processo 8 (0039390) SEI 08012001271/200144 1 pg. 171 ; Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo de presunções.

Novamente, o exemplo da União Européia é eloquente, com suas regras de minimis, suas exceções em bloco e suas presunções de ilegalidade dotadas de variados contornos, inclusive aquelas aplicáveis à FPR. 152. O caso brasileiro, nesse contexto, deve ser analisado sob essa ótica. Tínhamos, ao tempo da infração aqui cometida, uma lei muito mais moderna, datada de 1994, e a lei atualmente vigente, que em quase todos os pontos relevantes reproduziu a anterior, tem hoje menos de um ano de vigência. Tais textos, que são aqueles que devem orientar o trabalho de aplicação do direito antitruste no Brasil, permitem, todos eles, a colocação em prática dessa mesma escala de presunções, como passo, adiante, a ressaltar. IV - A fixação de preços de revenda à luz do direito brasileiro IV.1 - A dicção do texto legal e sua incompatibilidade com uma regra da razão do tipo "efeitos líquidos concretamente produzidos" 153. Ao tempo da infração aqui analisada, vigiam, no direito brasileiro, as regras dos artigos 20 e 21 da Lei n. 8.884/94, que disciplinavam, substancialmente, o regime jurídico das condutas anticompetitivas no país. Tais dispositivos tinham, no que se relaciona ao caso presente, os seguintes textos: S Art. 20.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, quetenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeítos, ainda que não sejam alcançados J - limitar, falsear ou de aualauer forma Dreindicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 11 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II. 20 Ocorre nosicão dominante auando uma emuresa ou aruno de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. 46 Volume de Processo 8 (0039390) SEI 08012.001271/2001-44! pg. 172 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo 30 A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras,na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

(.) XI - impor, no comércio de bens ou serviços a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; 154. Portanto, o que importa neste caso é compreender a que regime jurídico esses textos remetem o controle da conduta em questão, o que exige, em primeiro lugar, sua adequada interpretação. 155. Nesse sentido, o primeiro ponto a destacar é a redação do artigo 20, que caracteriza como infração à ordem econômica, independentemente de culpa, atos de duas naturezas distintas: (i) os que tenham por objeto quaisquer das condutas tipificadas em seus incisos, entra as quais a de limitar ou prejudicar a concorrência, que mais importa ao caso em análise, e (ii) os que, mesmo não tendo tal escopo em seu próprio objeto, podem tê-lo, direta ou indiretamente, em seus efeitos. No que diz respeito a esse segundo leque de atos, a lei não exige que tais efeitos sejam efetivamente alcançados, contentando-se com a mera potencialidade de sua produção, nos termos da dicção literal do caput. 156. Compreender o significado dessa distinção em duas grandes categorias de condutas é tarefa sobre a qual muito se tem debatido.

Particularmente, tenho enorme tendência em ler a distinção à luz da já citada tradição do common law de distinguir os atos de restrição à concorrência em duas categorias, apartando os atos que objetivam diretamente restringi-la Vclme d.e Processo 8 (0039390) SEI 08012-00127112001-44 / pe. 17: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Processo Administrativo O8O12. (que tem esse como seu propósito e objeto principal, e que quais devem merecer, portanto, tratamento mais rigoroso), daqueles que apenas indiretamente a restringem, sendo, na verdade, acessórios a um propósito de negócio independente e em princípio lícito, e guardando com este uma relação estrita de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Neste segundo caso, e apenas nele, entendo que passa a fazer sentido a análise a partir de seus efeitos, sublinhando-se, contudo que a lei não exige que estes sejam concretamente produzidos, contentando-se ao revés com a potencialidade de sua produção. 157. Igualmente importante, nesse contexto, é saber separar, no extenso rol de exemplos de condutas potencialmente enquadráveis na restrição legal, trazido pelo artigo 21 da mesma Lei, quais são as que, em geral, têm a restrição à concorrência em seu objeto, e quais são as que podem tê-la, indiretamente, apenas em seus efeitos.

Importa também distinguir quais as que em geral são acessórias (e adequadas, necessárias e proporcionais) a objetivos lícitos e que nada tem a ver com a restrição à concorrência ela mesma objetivada, e quais as que têm esse objetivo em sua própria razão de ser. Tratar umas e outras de forma equivalente seria, a meu ver, não apenas um equívoco do ponto de vista de política jurisprudencial, mas também um ato de desrespeito ao texto expresso da norma. 158. Para exemplificar o que estou querendo dizer basta constatar que há casos, como o do inciso 1 do artigo 21, em que dificilmente se pode dizer que a restrição à concorrência não consista no próprio propósito do ato praticado, sem qualquer outro objetivo lícito que possa estar ligado a sua celebração. É, basicamente, o caso do acordo entre concorrentes para fixação de preços. Exigir, para a punição desse tipo de acordo, qualquer coisa além da própria prova de sua ocorrência, parece não apenas apartar o regime antitruste brasileiro de praticamente todos os demais regimes de tutela antitruste do mundo, mas também sacrificar, de forma importante, o próprio texto da norma. Trata-se de um ato que tem em seu próprio objeto o propósito de restrição à concorrência, que não está associado a nenhum outro objetivo lícito de negócio. 159.

De outro lado, há condutas que apenas indiretamente podem produzir o efeito de restringir a concorrência e que, no mais das vezes, são justificadas por razões perfeitamente lícitas de negócio, sendo de fato a estas associadas. Como já ressaltei anteriormente, compreendo ser o caso, v.g., do inciso XVIII, relativo à venda de mercadoria abaixo do custo. Nessa hipótese, é evidente que o objeto da conduta não é, ele mesmo, a limitação da 48 Volume de Processo 8(0039390) SEI 08012001271I2001-4 1754 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissima Processo concorrência. Ao contrário, o motor da prática é, muitas vezes, o escoamento de estoques, a geração rápida de caixa para reinvestimento, a promoção especial de certos produtos e assim por diante. A limitação da concorrência, aqui, para ser até mesmo potencial, depende de condições de mercado específicas, como barreiras significativas à entrada, capacidade de sustentar consistentemente o prejuízo no tempo e de posteriormente recuperá-lo a partir do lucro de monopólio. Portanto, trata-se de conduta que somente pode ser considerada "irrazoável" se tais condições de mercado ficarem comprovadas, e se não for possível encontrar, no caso específico, nenhuma outra justificativa plausível que fundamente a conduta. 160.

Outros casos que sequer estão enquadrados no rol exemplificativo do artigo 21 podem também ser enquadrados nesta última categoria, incluindo, v.g., boa parte das restrições verticais do tipo "não preço", assim como outras condutas como a própria fixação de preços máximos de revenda. São práticas e ajustes que apenas eventualmente podem ter o efeito potencial de restrição da concorrência, que normalmente não o tem em seu próprio objeto, e que se justificam por objetivos lícitos de negócio. J razoável, portanto, que se presumam como licitas, até prova em contrário de sua irrazoabilidade ou de seu específico propósito de limitação da concorrência. 161. Note-se, nesse ponto, que tais modulações do regime jurídico a que devem ser submetidas as condutas não tem a ver, exclusivamente, com a exigência legal da "potencialidade de produção de efeitos", em que muitos enxergam estar o fundamento da "regra da razão" no antitruste brasileiro. Assim é, inclusive, porque essa exigência na lei é colocada como alternativa ao objetivo de limitação da concorrência, que pode, independentemente do exame de potenciais efeitos, servir como fundamento autônomo para a ilicitude.

Na verdade, no direito brasileiro, assim como no próprio direito americano, a exigência de razoabilidade e a proibição da aplicação absurda do direito é decorrência de princípios gerais que informam todo o sistema jurídico, e se manifesta não apenas no direito antitruste, mas também em muitos outros ramos do direito, assumindo, em cada qual, feições específicas. 162. Portanto, deve ser entendida com especial cautela, à luz do artigo 20, a afirmação frequentemente feita pela doutrina de que "não existem ilícitos per se no direito brasileiro". Essa afirmação é correta se significar, tão somente, que todas as potenciais condutas 49 o Volume de Processo 8 (0039390) SEI 080125i0127112001-44 / pa. 17 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 0801 anticompetitivas devem ser consideradas irrazoáveis para que possam ser punidas, e que não serão punidas condutas que se justificarem por arranjos negociais lícitos e que nada tenham a ver com o propósito direto de falsear a concorrência, na medida em que sejam acessórias, adequadas, necessárias e proporcionais a esses arranjos. Se tal afirmação quiser dizer, ainda, que o rol de exemplos do artigo 21 não refere indistintamente a "tipos de mera conduta" em todos os casos, exigindo a conexão de tais exemplos com aqueles critérios mais gerais do artigo 20 e com um exame geral a partir de critérios (variáveis) de razoabilidade, idem. 163.

Contudo, se tal afirmação quiser sugerir que são proibidas no direito brasileiro as presunções iuris tantum (ou talvez até jure et de Jure em alguns poucos casos) de irrazoabilidade, e que são exigidas sempre provas de poder de mercado, efeitos concretos daninhos e ausência de eficiências, aí a afirmação será contrária ao próprio texto do artigo 20. O próprio CADE, por sinal, em sua tarefa de controle de estruturas, tem há muito tempo adotado a prática de considerar ilícitas, por presunção de irrazoabilidade e sem maiores análise de poder de mercado, market share, ou outras semelhantes, todas as cláusulas de não concorrência superiores a 5 anos ou de escopo maior que o do negócio subjacente, sem que ninguém tenha afirmado, até hoje, que tal prática é ilegal por implicar o julgamento de que tais cláusulas sejam ilícitas "per se". 164. Portanto, a pedra de loque para a compreensão do sistema repressivo instituído pelos artigos 20 e 21 da Lei n.

8.884, assim como ocorre em muitas outras jurisdições, é menos querer determinar, rigidamente, se o Brasil adotou a "regra da razão" ou a "rega per se" para esta ou aquela conduta, e mais a de saber, a cada caso específico, no que deve significar a aplicação concreta regra da razão, ou seja, quais os standards de prova e presunção que devem ser utilizados para analisar cada possível ato que tenha por objeto ou possa produzir potencialmente o efeito de limitar a concorrência, abusar de posição dominante ou tentar indevidamente dominar mercado. 165. Tais elementos não estão completamente dados pelo próprio texto dos artigos 20 e 21 da Lei n. 8.884/94 e é tarefa primordial do CADE procurar, em sua jurisprudência, fixá-los e interpretá-los a cada caso, de modo a fazer, como já ressaltado, com que o sistema de repressões à ordem econômica no Brasil seja, progressivamente, cada vez mais adequado, operacional, previsível e eficiente. 50\I+ Volume de Processo 8 0039390) SEI 08012.00127112001-44 / pp. 1756 E Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissirno - - - - Processo Administrativo n° J.,. IV.2- A interpretação mais sensata: ( Í distinção entre restrições verticais baseadas em preços e não baseadas em preço \Zj,f e a presunção de ilegalidade da fixação de preços mínimos de revenda 166.

No caso especificamente das restrições verticais à concorrência, os elementos anteriormente citados neste voto, presentes nos demais votos já produzidos neste caso e também colhidos da jurisprudência internacional parecem apontar, todos, para a razoabilidade da distinção normalmente operada nesta sede entre duas grandes categorias, separando em regimes distintos (i) aquelas que restringem preços e (ii) aquelas que afetam outros elementos 19 da rede de distribuição. Trata-se, basicamente, da mesma distinção já realizada pela Suprema Corte americana no caso GTE-Sylvania (acima já comentado), em que se decidiu que as primeiras deveriam ser submetidas a regimes de presunção de ilicitude muito mais rígidos que as segundas. 167. Além disso, mesmo no caso das restrições baseadas em preço, cabe distinguir entre aquelas que impõem preços das que apenas os sugerem e, dentre as primeiras, separar as que impõem preços e margens máximas das que fixam ou impõem preços e margens mínimas. Novamente, revela-se relativamente consensual na experiência internacional que as segundas devam merecer um tratamento muito mais rígido que as primeiras, pois seu efeito imediato, necessário e invariável é uma sempre elevação de preços, ainda que nos limites da competição intramarca, sendo raras as eficiências capazes de sobrepujar esse elemento de dano que não possam, no comum das vezes, ser produzidas por outros meios menos restritivos da concorrência. 168.

Portanto, respeitando-se as distinções estabelecidas acima, é preciso ressaltar a especificidade de que se reveste o presente caso, pois trata-se, exclusivamente, de lidar com a mais "suspeita" das condutas acima descritas, consistente, precisamente, no estabelecimento de restrições verticais baseadas na imposição (e não simplesmente na sugestão) de preços ou margens mínimas (mas não máximas) de revenda. 169. Como já ressaltado, essa é a restrição vertical considerada como mais grave nas várias jurisdições internacionais, que buscaram, justamente por isso, submetê-la a um regime jurídico apartado das demais, baseado, quase sempre, em fortes presunções de ilicitude. Por isso, tal conduta deve receber tratamento específico deste Conselho no que diz respeito aos 51 \!flrflr de Processo 8 (0039390) SEI 08012001271/2001-44 / p. 1757 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo o standards que a circunscrevem, estando, ademais, especificamente tipificada no inciso Lçt.Q4JJL art. 21 da Lei n. 8.884/94. 170. Além disso, trata-se de conduta cujo próprio objeto já inclui importante restrição à concorrência e que, em geral, apenas excepcionalmente estará de fato ligada pela já mencionada relação de acessoriedade a um outro objeto de negócio racional e lícito. 171. Dadas todas essas razões e, inclusive, sua referência expressa e explícita no inciso XI do art. 21 da Lei n.

8.884/94, não vejo como não considerar a conduta como presumidamente ilícita, sendo essa presunção iuris tantum de ilegalidade uma verdadeira expressão da incidência da regra da razão aos contornos e especificidades da conduta tal como tratada pelo direito nacional, 172. Trata-se, ainda, de presunção exatamente igual àquela utilizada em quase todas as jurisdições internacionais já resenhadas, sendo, portanto, absolutamente razoável e proporcional. 173. Nos termos dessa presunção, entendo que é ônus inafastável da Administração provar, em primeiro lugar, a própria ocorrência material do fato objetivo que a faz incidir, consistente, é claro, no ato ou acordo, tácito ou expresso, de determinação de preços ou margens mínimas de revenda. Uma vez surgida essa prova, e uma vez caracterizada a materialidade da conduta, passa a incidir, então, a presunção iuris tantum de sua ilegalidade, opassando para o acusado o ônus específico de elidir essa presunção. 174. Tal prova pode inicialmente fundar-se, nos termos da regra da razão, na demonstração de inviabilidade completa de produção potencial do dano concorrencial, por inexistência absoluta de poder unilateral ou coordenado de mercado.

Tal prova deve seguir em princípio, a meu ver, as presunções de poder de mercado unilateral previstas no próprio artigo 20 da Lei n, 8.884/94 (detenção de ao menos 20% de participação nos mercados relevantes a montante ou a jusante), além das presunções de poder coordenado normalmente utilizadas pelo SBDC, a partir da consideração das participações nesses mercados dos 4 agentes mais relevantes (C4). 175. Mais especificamente, ocorrerá, a meu ver, prova da inexistência absoluta de poder unilateral ou coordenado se, e somente se, cumulativamente: 52L Volume de Processa 8 (0039390) SEI 08012.001271/2001-44! p9. 1758 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.0O1 i) nem o fornecedor, isoladamente, nem os distribuidores, conjunto, tiverem 20% ou mais do mercado, e ii) nenhum dos distribuidores ou fornecedores envolvidos na conduta fizer parte do C4 de seu mercado relevante, na hipótese deste ser superior a 75%, caso em que os distribuidores envolvidos deverão ser considerados em conjunto, como se um único agente econômico fossem. 176.

Se o investigado não puder demonstrar seu enquadramento na "regra de minimis" acima, a presunção de ilegalidade da conduta somente será ilidida se ele for capaz de demonstrar, alternativamente, eficiências específicas à FPR em questão que (i) não possam ser produzidas por outro acordo vertical ou outros meios distintos menos suspeitos, (ii) superem claramente, nas condições de mercado em questão, os riscos à concorrência gerados pela conduta e (iii) resultem em beneficio comprovado para o consumidor. 177. A defesa acima, baseada em eficiências, não deverá ser, a meu ver, aceita pela autoridade se esta puder provar que a iniciativa para a FPR partiu da própria rede de distribuidores, hipótese em que também não deve ser aceita, a meu ver, a defesa baseada na regra de minimis de poder mínimo de mercado, pois trata-se, como já registrado, da hipótese mais suspeita entre todas as práticas de FPR analisadas, merecendo, em todas as jurisdições internacionais, tratamento ainda mais rigoroso. 178. A meu ver, tais critérios traduzem a incidência mais adequada e consentânea com a legislação nacional da regra da razão ao caso em apreço, possuindo a virtude de, simultaneamente, permitir ao jurisdicionado o exercício de defesas baseadas em eficiências sem, com isso, sacrificar a capacidade do sistema legal de realizar um adequado enforcement das regras antitruste em relação a ajustes que, muitíssimo mais frequentemente que o contrário, possuirão alto potencial de prejuízo aos consumidores.

179. Entendo, ademais, que ao CADE caberá, no futuro, ir construindo em sua jurisprudência um rol adicional de hipóteses em que a defesa baseada em eficiências possa parecer particularmente fundada, analisando, por exemplo, casos específicos como o da FPR por curtos períodos de tempo (certamente inferiores a três meses, por exemplo) e com a finalidade de introdução de novos produtos no mercado, ou mesmo outras hipóteses que 53 Volume de Processo 8 (0039390) SEI 08012001271/2001-44 / p9. 1759 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo J venham a ser construídas pela jurisprudência (por exemplo, relativas a exceções espefêas!LL1. para Contratos de franquia). 180. Baseando-me, então, nesse sistema de presunções, que entendo decorrer do sistema criado pela Lei n. 8.884 e traduzir a melhor aplicação da regra da razão à conduta em apreço, passo, a seguir, a analisá-la especificamente. V - A análise do caso concreto: presença de poder de mercado suficiente conforme a presunção legal, ausência de demonstração de qualquer tipo de eficiência não passível de obtenção por outros meios, caráter inequívoco da iniciativa por parte dos distribuidores. A conclusão inafastável pela condenação da investigada. 181. Como já ressaltado, o caso em questão trata de denúncia anônima recebida pelo Procon de São Paulo e por este órgão subsequentemente encaminhada à SDE em fevereiro de 2001.

O fundamento da denúncia consiste em versão apócrifa de um documento supostamente acordado entre a SKF e seus distribuidores autorizados, segundo o qual estas partes teriam acordado adotar, em 19 de outubro de 2000, " Medidas Preventivas" destinadas a estancar uma guerra de preços que se teria estabelecido, supostamente, entre tais distribuidores autorizados. Tais medidas preventivas incluiriam o estabelecimento de um mark-up mínimo para cada categoria de produto distribuído, com proibição da prática de preços de revenda inferiores aos estabelecidos, monitoramento pela SKF e pela própria rede de distribuidores e penalidades em caso de descumprimento. Tais penalidades variariam de advertência por parte da SKF, no caso da primeira ocorrência, até aumentos nos preços de 5 a 15%, nas ocorrências subsequentes, ou rescisão do contrato de distribuição, no caso da 5 ocorrência (fis. 3 e 4). 182. Em vista do recebimento desta denúncia, a SDE encaminhou oficio à SKF, em fevereiro de 2004, questionando a empresa acerca das práticas noticiadas no documento acima referido (fis. 7). A resposta a esse oficio sobreveio em 7 de maio de 2004 (fis. 16-24), contendo, basicamente, as seguintes afirmações: 54L Volume de Processo 8 (0039390) SEI 08012001271/2001-44 1 pg. 1760 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo fl° (1 - (i) que a SKF não impôs de maneira unilateral ibuidores.

mas com estes durante sete meses compreendidos entre os anos de 2000 e 2001, no sentido de "disciplinar o funcionamento da rede e, assim, assegurar a sustentabilidade econômica dos distribuidores, estimulando a melhoria da qualidade dos serviços prestados", aderindo a um procedimento que fora, segundo suas palavras, de iniciativa dos próprios distribuidores; (ii) que esse procedimento incluiu o estabelecimento, pelos próprios distribuidores de mark-ups mínimos de revenda, e que o papel da SKF resumiu-se a concordar com a razoabilidade desses mark-ups mínimos; (iii) que tais medidas seriam importantes para a proteção da marca e bom funcionamento da rede, e que não gerariam prejuízos para a concorrência uma vez que a participação de mercado da SKF é inferior a 20%; (iv) que o monitoramento da observância desses mark-ups mínimos foi de responsabilidade dos próprios distribuidores,. durou pouco tempo, e gerou apenas algumas poucas punições. 183. Para além dessas assertivas relacionadas aos fatos da denúncia, ponderou, em relação aos aspectos legais e econômicos da representação, que: (v) o controle de condutas deve ser sempre feito à luz da regra da razão, especialmente em se tratando de conduta vertical, só havendo ilicitude se for possível observar efeitos negativos no mercado que tenham decorrido da atividade sob análise e desde que a "restrição ao comércio" dela derivada seja dessarazoada;

(vi) que práticas como aquela referida nestes autos só podem ser consideradas ilícitas, como corolário do princípio anterior, se Volume de Processo 8 (0039390) SEI 080125i0127112001-44 / pa. 1761 o > Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE rA Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n°08012.001 o agente que as pratica detiver poder econômico sufici : e, para 1 causar uma diminuição injustificada nos níveis de conci (vii) que a fixação de preços de revenda pode ser, e no caso em apreço, foi benéfica para a concorrência, pois aumentou a eficiência do sistema de distribuição intramarca, estimulando a melhoria do atendimento aos consumidores finais, o que não estava sendo incentivado em virtude da disputa acirrada de preços que vinha sendo praticada entre os distribuidores; (viii) que a fixação de preços de revenda somente poderia ter efeitos anticompetitivos em duas hipóteses, ambas não verificadas no caso concreto: (a) caso o produtor fosse monopolista, ou no mínimo detivesse uma participação de mercado extremamente elevada, ou (b) caso a fixação fosse praticada por todos ou quase todos os fornecedores e distribuidores do mercado; (ix) que, no caso presente, a ausência dessas condições já teria sido atestada pela própria SEAE, que, em parecer relativo ao AC n.

08012.000294/2001-31, teria considerado o mercado de rolamentos altamente competitivo, atestando a baixa probabilidade de coordenação entre os agentes e a participação da SKF em patamares próximos aos 20%. 184. No curso da instrução correspondente, verificou-se que as participações de mercado da SKF para os vários produtos envolvidos na investhacão. ao temDo da conduta, girariam em torno de 25% (rolamentos), 1% (retentores, graxas e lubrificantes), 17% - (ferramentas de manutenção) e 30% (eauinamentos de monitoramento) (fis. 42 e 43). 185. Encerrada a instrução sobreveio manifestação da SDE pelo arquivamento da averiguação preliminar (fis. 54-67), acatada pelo titular da Secretaria em despacho datado de janeiro de 2005 (fis. 68). Tal manifestação fundou-se no caráter "polêmico" da fixação de preços de revenda enquanto conduta anticompetitiva, já que seus efeitos anticompetitivos Volume de Processo 8 (0039390) SEI 08012.001271/2001.44/ pg. 1763 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° f.I, seriam, segundo afirmaria a Escola de Chicago, raros. Daí ser necessária uma "análise cagá caso de tais práticas".

Acolhendo a assertiva da SKF de que tais práticas só seriam i1íi, caso o produtor fosse um monopolista ou quase monopolista, ou se houvesse colusão entre os vários produtores e suas respectivas redes de distribuição, a SDE entendeu descaracterizada, no caso, a conduta em apreço, pois tais circunstâncias teriam sido especificamente afastadas pelas provas colhidas. Assim, a conduta seria justificada pelo objetivo de aumentar a eficiência da rede de distribuição da representada, evitando o "efeito carona" entre distribuidores, com relação a investimentos em qualidade, serviços, manutenção, etc. 186. A Averiguação Preliminar foi encaminhada ao CADE por meio de remessa oficial e distribuída ao então Conselheiro Luiz Alberto Scaloppe (fis. 70), Ao apreciá-la, o Cons. Scaloppe houve por bem reverter a decisão do Secretário da SDE e determinar a instauração de processo administrativo com o fim de melhor averiguar a conduta, já que (i) os dados de participação de mercado da SKF teriam sido fornecidos unilateralmente por ela mesma e (ii) as participações da empresa, em certos mercados, seriam relevantes, chegando, segundo ela mesma confessou, aos 30%. Tal decisão foi acatada de forma unânime pelo Plenário do CADE em sessão de 18 de maio de 2005 (fis. 111). 187. O Processo Administrativo foi, então, instaurado pela SDE (fls. 126) em 16 de novembro de 2005. No âmbito da SDE foi realizada farta instrução complementar, cujos principais achados podem ser assim resumidos:

(i) no mercado de ferramentas de manutenção, as empresas oficiadas basicamente informaram não identificar a SKF como concorrente relevante (fis. 179, resposta da então líder nesse mercado), desconhecendo, ademais, sua política de preços ou mesmo a eventual prática de fixação de preços de revenda (fis. 244, 362-4) e não identificando barreiras específicas à entrada ou ao incremento de importações (fis. 362-4); (ii) no mercado de rolamentos, as empresas oficiadas que afirmaram ter algum conhecimento de seus concorrentes responderam desconhecer a prática de fixação de preços pela SKF, não identificando problemas competitivos derivados dessa prática (fis. 182, 188, 365). Afirmaram, ainda, que os preços da 57 f) Volume de Processo 8 (003390) SEI 08012.00127112001-44 / pg. 1764 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Ad SKF seriam competitivos nesse mercado (fis. 180) e existiriam barreiras à entrada ou à importação nesse (fis. 365, 375); (iii) no mercado de retentores, as empresas oficiadas também informaram desconhecer a prática de fixação de preços de revenda por parte da SKF (fis. 230, 361, 367), afirmando ainda desconhecer a existência de barreiras à entrada ou impedimentos significativos à importação (fis. 361, 367);

(iv) no mercado de equipamentos de monitoramento, as empresas oficiadas também afirmaram desconhecer a prática de preços de revenda por parte da SKF, bem como eventuais prejuízos à concorrência que pudessem ter derivado dessa prática (fis. 249, 272, 374), afirmando, novamente, a inexistência de barreiras significativas à entrada ou importações (fis. 373, 401); (v) não houve instrução específica relacionada ao mercado de graxas e lubrificantes. 188. Em todos os mercados consultados, as concorrentes da SKF oficiadas afirmaram não praticar preços mínimos de revenda junto a seus distribuidores ou, alternativamente, sequer possuir rede de distribuição, atuando, nesses casos, com equipe de vendas própria. De maneira geral, afirmaram, também, que o principal fator de competição nesses vários mercados é o preço, com algumas referências apenas pontuais a qualidade técnica e serviços de pós-venda especialmente nos mercados de equipamentos para monitoramento e rolamentos. Tal informação foi confirmada por oficios encaminhados a alguns dos consumidores desses equipamentos, que afirmaram não necessitar de tratamento especial dos revendedores no ato da compra no mercado de rolamentos (fis. 438, 441, 444, 453, 458), com exceção apenas da resposta de fls. 415 e, parcialmente, da de fls. 458, no segmento de rolamentos para aplicação industrial.

Pesquisa subsequente da SDE junto a dois distribuidores da SKF confirmou que, no setor industrial, o atendimento, quando necessário, 58 Volume d.e Processo 8 (0039390) SEI 0801200i2T1!0Tid r .T7. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo resume-se à primeira venda, mas que há, sem prejuízo disso, alguns serviços de venda neste e também no setor de revenda de rolamentos para aplicação automotiva. 189. A SKF juntou seu contrato padrão com distribuidores (fis. 1-22) e informou a relação dos mesmos. Adicionalmente, defendeu que a investigação afetaria 5 mercados relevantes distintos sob a ótica do produto (rolamentos, retentores, graxas e lubrificantes, ferramentas para manutenção e equipamentos de monitoramento), todos com aplicações industriais e automotivas, e todos com dimensão geográfica nacional. 190. Estimou, ainda, as participações de cada concorrente nesses vários mercados e a importância das importações, afirmando que se trataria, em todos os casos, de mercados competitivos, pouco concentrados e com alta rivalidade (fis. 286-292, 347, 348). Afirmou que o mercado de rolamentos poderia ser segmentado, na dimensão produto, entre os segmentos automotivo e industrial (fis. 411). Por fim, afirmou desconhecer a prática de fixação de preços mínimos de revenda por quaisquer competidores em quaisquer desses mercados (fis. 292). 191.

Em dezembro de 2008, sobreveio nota técnica da SDE analisando os achados da instrução realizada e concluindo novamente pela ausência de infração à ordem econômica, pois os mercados relevantes afetados seriam, de maneira geral, competitivos, com baixa participação da SKF em quase todos, à exceção apenas do mercado de rolamentos, em que sua participação atingiria patamares próximos a 20%. Apesar disso, mesmo esse mercado teria características competitivas capazes de impedir que a conduta tivesse impacto concorrencial relevante, existindo, ainda, indícios de eficiência dela decorrentes (fls. 468). 192. A SKF apresentou suas alegações finais (fls. 503-512) e o parecer final da SDE sobreveio em 17 de dezembro de 2008 (fis. 513-544), concluindo novamente pela ausência de infração à ordem econômica, já que "a prática de fixação de preços mínimos de revenda adotada pela SKF, não obstante possa ter limitado a concorrência intramarca via preços, teve como efeito liquido o aumento de eficiência da rede de distribuição, gerado pela ampliação da concorrência intramarca na dimensão qualidade de atendimento, pela eliminação do efeito carona e pelo consequente fortalecimento da concorrência intermarcas". Esse Parecer foi acatado pela titular da SDE em decisão de fls. 545, com recurso de oficio ao CADE. 193. No CADE, o Processo Administrativo foi distribuído, como já ressaltado, ao então Conselheiro César Mattos (fls. 558). Após ajuntada do Parecer da ProCADE (fis.

560-566), 59 S3 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.00) 2 2001 4_ Fis. J opinando pela ausência de infração à ordem econômica, e do Ministério Público Federá, (fis. 569-571), concluindo no mesmo sentido, foi determinada a realização de instie1 complementar, que resultou na resposta de fls. 579-580, de uma das distribuidoras da SKF, denominada Sueca. O processo foi, então, incluído na pauta da 459 Sessão Ordinária de Julgamento do CADE, para julgamento. 194. O julgamento do caso iniciou-se em 11 de novembro de 2009 com a prolação do voto do Conselheiro Relator, César Mattos, já mencionado acima. Após o voto do Relator houve pedido de vista do então Conselheiro, hoje Presidente do CADE, Vinícius Carvalho. Nesse momento, foram solicitadas à SKF informações adicionais acerca da presença de 09 coordenação no segmento de rolamentos, considerando a existência de joint ventures entre empresas do setor e, ainda, de uma investigação por cartel conduzida na França. A SKF foi ainda questionada sobre a definição exata desse mercado relevante sob a ótica do produto, tendo em vista decisões da Comissão Européia, e sobre outros aspectos do acordo de fixação de Mark-ups mínimos objeto de investigação. A resposta a esses questionamentos sobreveio em 26 de abril de 2010 e está juntada às fls. 713-732.

A SKF foi questionada ainda sobre a evolução de preços no mercado de rolamentos, com resposta juntada às fls. 790-794. 195. O voto vista do Conselheiro Vinícius Carvalho foi proferido na sessão de 19 de janeiro de 2010 (fis. 805-870), concluindo pela caracterização da infração à ordem econômica e pela condenação da SKF. 196. Após o voto houve novo pedido de vista, desta vez por parte do Conselheiro Ricardo Ruiz. O voto vogal do Conselheiro Ruiz foi proferido na sessão de 23 de fevereiro de 2010, está juntado nas fls. 883-898, sendo que o Conselheiro acompanhou o voto do Conselheiro Vinicius Carvalho pela condenação da Representada. O pedido de vista subsequente foi realizado pelo Conselheiro Olavo Chinaglia, o qual votou pelo arquivamento do Processo Administrativo. Seu voto vogal foi proferido na sessão de 31 de agosto de 2010 e está juntado às fls. 929-944. 197. Houve então pedido de vistas do então Conselheiro Fernando Furlan, seguido da solicitação de informações a diversos distribuidores da SKF. A tais distribuidores foi perguntado, mais especificamente, se detinham obrigações de exclusividade no que concerne à revenda de rolamentos e equipamentos da SKF e, em caso negativo, que informassem o percentual representado pelas vendas de produtos da SKF sobre o total de suas vendas no 60 Volume de Processo 8 003390) SEI 08012001271/2001-44 / p9.

i7 7 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n°08012.0012 período em que perdurou a conduta. Além disso, foi-lhes perguntado acerca do pizf equipamentos similares aos fornecidos pela SKF desde 2001. Houve ainda pediTè informações dirigido à própria SKF, questionando a empresa acerca de seus preços desde 2001 e de eventual sobreposição entre vendas diretas realizadas pela própria SKF e vendas efetivadas por seus distribuidores. A certos concorrentes foi solicitada informação sobre os preços de produtos similares aos fornecidos pela SKF. Após ajuntada das respostas a esses vários pedidos adicionais de informação, a SKF fez juntar aos autos memorial (fis. 1539-77) comentando-as, bem como manifestação (fls. 1578-88) abordando a questão do poder coordenado no mercado de produção e fornecimento de rolamentos. Em 14 de dezembro de 2011, o processo foi então novamente encaminhado ajulgamento, tendo sido proferido o voto vogal do então Presidente do CADE Fernando Furlan pela condenação da Representada, nos termos do voto vista do então Conselheiro Vinícius Carvalho. Da análise da prática específica 198.

Dado o quanto por mim já exposto ao longo deste voto, entendo que a prática da SKF deve ser analisada em face do regime de presunções exigido pela racional aplicação da regra da razão ao tipo de conduta investigado, que consiste, como frisado, em uma das mais severas restrições verticais à concorrência, fundada, tal como constante na denúncia, na imposição de margens mínimas de revenda. Cabe destacar que adoto, para fins de exame da conduta, a mesma definição e análise da estrutura do mercado relevante proposta pelo Conselheiro Vinicius Carvalho em seu voto vista, contra a qual, por sinal, a própria representada não chegou a se voltar. 199. Nesse contexto, como já ressaltei acima, entendo que a conduta de FPR (mínimo) deve ser analisada sob a regra da nresuncão iurjs tantum de ilegalidade ouando envolver ou decorrer de qualquer tipo de "acordo" ou "comunicação" entre os agentes da cadeia produtiva sobre o preço a ser fixado, conforme dispõe a própria lei e em linha com os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência internacional sobre o tema. 61 e \íokjrne de Processo 8 0039390) SEI 08012001271/2001-44 / pg. 1768 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Vrsslmo 200.

Para que haja essa demonstração, basta que existam elementos nos autos arpa Elp comprovar cabalmente a existência da prática de fixação de preços mínimos decorrekfd imposição unilateral ou de um ajuste entre os elos da cadeia em questão - e é essa exatam(nte fi a hipótese destes autos. 201. Como destacado no resumo dos fatos acima, às fls. 03-04, a SKF reconhece que, durante sete meses, adotou a política de regras de fixação de preços, controle, provas, dentre outros (contida no documento denominado "Medidas Preventivas"). E as afirmações feitas pela empresa, às fls. 16-24, não deixam dúvidas quanto à existência de um acordo entre ela e os seus revendedores para a fixação do preço mínimo a empresa afirma que "colaborou" para que o "procedimento" fosse adotado, bem como que a iniciativa partiu da rede de distribuidores. Mais não é preciso dizer: ainda que a prática não tivesse sido levada a cabo - como de fato o foi - a conduta já seria, pelo seu objeto, subsumível e punível, sob o prisma do controle repressivo antitruste. 202. Anoto, ademais, que a circunstância de ter a conduta reconhecidamente partido da própria rede de distribuidores seria suficiente, a meu ver, para tornar inviáveis quaisquer defesas baseadas na ausência de poder de mercado ou mesmo na presença de eficiências, justificando, por si só, a condenação. Contudo, mesmo o exame dessas excludentes demonstra sua total inexistência no caso em apreço. 203.

De fato, ficou registrada acima minha opinião no sentido de que a presunção de ilegalidade poderia ser afastada, com ônus probatório do próprio investigado, caso ele conseguisse demonstrar, em primeiro lugar, a inviabilidade completa da produção de dano concorrencial por inexistência absoluta de poder unilateral ou coordenado de mercado. Tal prova estaria configurada, a meu ver, se, cumulativamente: (a) nem o fornecedor, isoladamente, nem os distribuidores, em conjunto, tiverem 20% ou mais do mercado, e (b) nenhum dos distribuidores ou fornecedores envolvidos na conduta fizer parte do C4 de seu mercado relevante, na hipótese deste ser superior a 75%, caso em que os distribuidores envolvidos deverão ser considerados em conjunto, como se um único agente econômico fossem. 204. Nesse sentido, é inconteste nos autos que a SKF não logrou demonstrar, de forma inequívoca, a inexistência de poder unilateral ou coordenado de mercado nas condições 62Ç (1 Processo 8 (00339Ü) SEI 08012001271/2001-44 / pg. 17T Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.0012 sobreditas, havendo, ao contrário, prova clara ao menos da presença de poder unil mercado demonstrado por níveis de participação superiores à presunção legal de 20%. 205. De fato, a própria SKF apresentou estimativas de sua participação nos seus mercados de atuação que assim o demonstram, fazendo-o em resposta a Oficio enviado pela SDE, às fls.

38-53. Tais estimativas da própria representada, replicadas pelo Relator em seu voto, seriam as seguintes: Rolamentos INA/FAG 33% - KFdo Brasil 24% NSK 23% Timken 10% Fonte: SKF do Brasil Retentores SABÓ 80% Vedabrás 15% SKFdoBrasil 1% .Fonte: SKF do Brasil Ferramentas de manutenção Cedore 30% Perma 10% NSK 3% FAC 5% SKF do Brasil 1% Fonte: SKF do Brasil 63 ./olirne de Processo 8 (0039390) SEI 08012001271/200144 1 pg. 177 Fs.jLLL_ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Li Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Ad Equipamentos de monitoramento SKF do Brasil 30% CSI 30% 15% Fonte: SKF do Brasil 206. Da análise dos dados acima apresentados pela própria Representada observa-se que, em alguns mercados, a sua participação ultrapassa o patamar de 20%, presumido pelo art. 20 da Lei n. 8.884/94 como suficiente para caracterizar poder de mercado e, portanto, suficiente para tornar inviável a defesa baseada na regra de minimis aqui proposta. 207. Ademais, conforme amplamente exposto no voto vista do Conselheiro Vinicius Carvalho: é equivocado alegar que há muitas empresas com poder de mercado no âmbito de rolamento ou que as estruturas de mercado no mundo, no Brasil e na França são extremamente diferentes.

Pelo contrário, as grandes empresas brasileiras são as mesmas grandes empresas mundiais e as mesmas carlelizadas francesas." MARKET SHARE ROLAMENTOS (AGREGADO) MUNDO (99) BRASIL (00-01) FRANÇA (99) SKF 20,6% 28% 25% NSK /9,4% 23010 /0% NTN 13,3% 3% TIMKEN 10,0% 9% 8% FAG-INA 9,4% 18% 22% SNR - --- - --- 24% OUTROS 27,3% /9% 11% 64 Pflr17flOi777fl21-1i pg. 1771 40 E FsJ3 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo 208. Pelos dados trazidos pelo Conselheiro Vinicius Carvalho, o C4, tomando-se o mercado no Brasil, é superior a 75%, fazendo a SKF parte do mesmo, inclusive com o maior market share, ao menos no mercado de rolamentos. 209. Portanto, ainda que a defesa baseada na regra de minimis fosse viável no caso presente (o que não ocorre, como visto, em virtude da prova cabal de que a iniciativa para a conduta partiu dos próprios distribuidores) a representada não teria logrado, de toda a sorte, demonstrar de forma cabala ausência de poder unilateral ou coordenado. Pelo contrário, o que há nos autos são dados que apontam que a representada tinha participação de mercado superior a 20% (poder unilateral) em no mínimo um dois dos mercados analisados, bem como que o C4 para ao menos em um deles seria superior a 75%, com participação da SKF (poder coordenado). 210.

Ademais, também não entendo que tenham sido demonstradas, no caso, quaisquer eficiências específicas à FPR em questão que (i) não pudessem ser produzidas por outro acordo vertical ou outros meios distintos menos suspeitos, (ii) superassem claramente, nas condições de mercado em questão, os riscos à concorrência gerados pela conduta e (iii) resultassem em beneficio comprovado para o consumidor. Na verdade, não é sequer plausível crer que a conduta fosse motivada pela expectativa de eficiências baseadas no estímulo a serviços de pré-venda, pois a maior parte dos consumidores industriais oficiados admite que esses são desnecessários no mercado em questão. 211. Além disso, é preciso repetir que também essa defesa não estaria disponível à representada na medida em que há prova inconteste de que a conduta, tal como reconhecido pela própria SKF, além de decorrer de um "ajuste" entre as partes, originou-se de uma iniciativa da sua própria rede de distribuidores. Isso é, como dito acima, suficiente para afastar qualquer alegação de eficiências: a uma, porque torna inverossímil a existência de beneficios econômicos legítimos e, a duas, porque potencializa os efeitos colusivos que podem decorrer dessa conduta. 212. Por tais razões, entendo que está, nos termos acima, amplamente demonstrada a ilicitude e a falta de razoabilidade da conduta, a ensejar, por todas as razões acima, punição.

Tal punição, como ressaltado, resulta da própria aplicação correta da regra da razão a uma espécie delitiva particularmente suspeita, que resulta frequentemente em prejuízos para o consumidor e apenas marginalmente pode fundar-se em eficiências impossíveis de serem 65 Lf \íokjrne de Processo 8 0039390) SEI 0801200127112001-44 / pg. 1777 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo obtidas por outros modos menos danosos ao bem-estar geral, as quais, claramente, sequer estão presentes no caso em apreço. 213. Portanto, entendo caracterizada, no processo, a infração aos artigos 20, 1, e 21, XI, da Lei n. 8.884/94, aderindo assim ao voto divergente lançado pelo então Conselheiro Vinícius de Carvalho e concluindo, nos termos acima, pela condenação da representada às penas correspondentes. VII - Conclusão 214. Por todo o exposto, adiro ao voto divergente lançado pelo então Conselheiro Vinicius de Carvalho e voto, nos termos acima, pela condenação da representada por infração aos artigos 20, 1, e 21, XI, da Lei n. 8.884/94, ensejando, como corolário, a aplicação das sanções estabelecidas no voto em questão. Ô É o voto. Brasília, 30 de janeiro de 2013. 66 Volume de Processo 8 (0039390) SEI 08012.001271/2001-441pq 1773