Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44

Ministério da Justiça CONSELHO ADMINiSTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho PROCESSO ADMINISTRATIVO N°. 08012.00127112001-44 Representada: SKF do Brasil Ltda Advogados: Marcelo Procópio Cailiari; Rogério Domene; André Luiz Bündchen; e outros Relator: Conselheiro Cesar Costa Alves Mattos 4 Voto-Vista: Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho EMENTA Fixação de preços de revenda. Enquadramento no art. 20, 1 e artigo 21, XI; ambos da Lei n° 8.884/94. Prática que pode ter caráter tanto colusivo como unilateral. Mercados possivelmente afetados de rolamentos, retentores, graxas, lubrificantes e afins, ferramentas em geral, equipamentos de monitoramento, dentre outros. Embora não exista uma definição muito precisa do mercado relevante, verificaram-se diversos cenários sobre o mercado de rolamentos. Pareceres da SDE, da ProCADE, do MPF e voto do Conselheiro-Relator pela absolvição. Voto pela condenação da prática. Pagamento de multa e publicação da decisão em jornal de graride circulação. PALAVRAS CHAVES: Fixação de Preço de Revenda; prática per se; regra da razão; prática vertical; rolamentos VOTO - VISTA VERSÃO PÚBLICA Trata o presente Processo Administrativo da investigação a respeito de prática de fixação de preço de revenda feita pelas empresas "SKF e SKF do Brasil". Inicialmente, saliento que embora o Voto do Conselheiro Relator tenha feito menção a estas duas pessoas \!!Hr d 0039: 38O) SEI 08012.001271i2001-44 1 p9.

814 jurídicas, na realidade, apenas a SKF do Brasil foi citada, sendo que a matriz internacioE não pertence ao pólo passivo. Assim, este voto fará menção a apenas uma representada (S do Brasil Ltda, ou, simplesmente, SKF). Noto que, no presente caso, tem-se como fato incontroverso que houve fixação de preços de revenda. A representada, todavia, alega que tal fixação não decorreu de uma imposição unilateral, mas que o referido pleito se originou dos próprios distribuidores. Assim, a SKF teria simplesmente "cooperado", por um breve período de sete meses, entre 2000 e 2001, com os distribuidores de seus produtos, mediante solicitação dos mesmos, para fixar os referidos preços de revenda em patamar consensualmente estipulado. Como documento específico da conduta, tem-se uma prova, juntada nos autos (fl.3), a respeito da fixação de preços de revenda, que estaria escrita da seguinte forma: "Consensamos, nesta data, (. ) após um debate entre todos os Distribuidores Autorizados SKF e SKF do Brasil Ltda que necessitamos das seguintes MEDIDAS PREVENTIVAS (. ) 2. DO MARK-UP A SER PRATICADO 2.1. Os produtos contemplados por essas MEDIDAS PREVENTIVAS englobam todos os da linha SKF, tais como rolamentos, retentores, graxas, lubrificantes e afins, ferramentas em geral, equipamentos de monitoramento, etc. 2.2 Fica consensado que o Mark-up mínimo saudável, considerando vendas a vista, base VSM1 8 a ser praticado pela Rede de Distribuidores Autorizados Industriais da SKF do Brasil será de:

- DGBB: 1,45; - Outros: 1,52; - MAPRO: Lista SKF. Único: Concordamos que os preços praticados NÃO poderão estar abaixo desse patamar em hipótese alguma. 3. DA FORMA DE MONITORAMENTO Após ter sido questionada a respeito de possível envolvimento da matriz internacional na aludida prática, a representada alegou que a "AB SKF é a empresa controladora do Grupo SKF e uma empresa holding e, dessa forma, não está envolvida de qualquer forma com as atividades da SKF do Brasil Ltda. ou com quaisquer outras subsidiarias do Grupo SKF localizadas na Suécia ou em outras jurisdições. O Grupo SKF opera por meio de suas subsidiarias locais nos diversos países em que o Grupo SKF vende seus produtos. Desta forma, as atividades desenvolvidas no Brasil sio de responsabilidade da SKF do Brasil Lida., dessa forma não há qualquer motivo que embase o envolvimento da SKF AB nesta investigação". 2 Vokime de Processo 4 (0039380) SEI 002.01271201-44/ pg. 815 X 3. 1. O monitoramento dos Distribuidores Autorizados Industriais da LI será efetuado pela Própria Rede de Distribuidores e da seguinte maneira: 3. 1.1 Formatar processos com documentos comprovando a denúncia; 3.1.2. Em casos especiais, havendo evidências ainda que não sustentadas por documentos, a SKF fará auditoria 3.1.3. SKF e "denunciantes" assumem a manutenção de sigilo total das informações.

4 DAS PENALIDADES 4.1 - Fica consensado entre os Distribuidores SKF e a SKF do Brasil, que na constatação da violação das medidas aqui definidas, serão aplicadas as seguintes penalidades: P. Ocorrência: advertência formal da SKF do Brasil; 2a Ocorrência: aumento de 5% no preço de venda SKF sobre todos os itens durante 60 dias. 3a Ocorrência: aumento de 10% no preço de venda SKF sobre todos os itens durante 60 dias. Havendo sobreposição de ocorrências, o aumento será cumulativo. 4a Ocorrência: aumento de 15% no preço de venda SKF sobre todos os itens durante 60 dias. Havendo sobreposição de ocorrências, o aumento será cumulativo. a Ocorrência: perda da distribuição autorizada. 6.1- A SKF do Brasil reconhece a validade das regras acima e as tomará imperativas para toda sua Rede de Distribuição Industrial." Em instrução complementar feita em meu gabinete, a SKF esclareceu que DGBB "é uma sigla para Deep Groove Bali Bearings, que é o tipo mais comum e simples de rolamento. Tendo em vista a simplicidade (natureza de quase commodity), o DGBB possui um percentual de markup menor que os outros tipos de rolamentos. Por ser o tipo mais comum de rolamentos, ele é fabricado por praticamente todos os participantes do mercado". Já MAPRO "refere-se a produtos de manutenção e esta categoria inclui aquecedores, lubrificantes, puxadores, entre outros". De acordo com a SKF "a lista que menciona MAPRO nas fls.

3 dos autos corresponde à lista dos preços recomendados/sugeridos da SKF no momento da prática sob investigação" (p. 710 dos autos). 3 Vcume de Processo 4 (0039380) SEI 0801200127112001-44 / pq 816 6 1 `.MiD E/, esentep .j. preços - - mínimos dos produtos transacionados. Todavia, ao se buscar fixar mark-ups (ou seja, margens de lucro) mínimas de revenda aplicados a uma tabela pré-determinada, indiretamente, está-se fixando o preço mínimo de revenda. De qualquer maneira, a Legislação pátria repudia tanto a fixação de preços como a fixação de margens de lucro de revenda. O artigo 21, XI da Lei no 8.884/94 dispõe que configura infração concorrencial a ação de: "impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, ma de lucro ou quaisquer outras condições de comercializa çío relativos a negócios destes com terceiros". Sobre a jurisprudência brasileira, há vários casos de "sugestão" de preços de revenda2, como o famoso caso Kibon (PA 148/94).

Mesmo nesta espécie de casos, de mera sugestão de preços, é possível existir uma preocupação se tabelas apenas sugestivas de preços conseguem (ou não) criar de mecanismos de coleta e disseminação de informações entre concorrentes que permitam ou induzam o paralelismo consciente ou colusão tácita (intra e entre marcas), sem que seja necessária a combinação expressa a respeito de preços, mesmo que tais tabelas sejam desprovidas de uma política de imposição de preços. Lembro, também, que esta Autarquia já julgou práticas de membros de uma associação, que, de comum acordo, estipularam preços, via tabela (que se intitulava sugestiva), mas mascarava um comportamento similar a cartel.3 2 N Processo Administrativo 103/92, contra a representada Cimentos do Brasil S/A - Cibrasa, conclui-se que a mesma não estipulava quantidades mínimas e/ou máximas de compra de cimento e que não sugeria preços finais de venda. No âmbito do, cuja representada era PA 91/92 - Cia de Cimento do São Francisco CIFRASA; do PA 89/98 - Koerich S/A Comércio de Automóveis, Amauri peças e Veículos Ltda e Volkswagem - Autolatina do Brasil; do PA 148/94 - Kibon - Kraft Suchard Brasil S/A; do P.A. 08000.018299/96-86 (representados Livraria Eldorado Brasília Ltda e Editora Ática S/A) é possível verificar uma série de casos que versaram sobre tabelas meramente sugestivas de preços, sendo que as condições do mercado impediam qualquer dano anticompetitivo.

No caso do PA 89/98, ainda se verificou de uma sugestão de preços máximos, permitindo-se que os revendedores pudessem dar descontos e não havendo sanção àqueles que ultrapassassem o limite máximo. 3 No âmbito do P.A. 08012.007238/2006-32 (representados Associação das Auto-Escolas e Centros de Formação de Condutores de Campinas e Oswaldo Redaelli Filho); do P.A. 08012.000099/2003-73 (representados Auto Moto Escola Detroit, Auto Moto Escola Manhattan, Atuo Escola Indaiá, Auto Moto escola são Jorge, Auto Moto Escola São Judas Tadeu, Auto Moto Escola Gonzaga, Auto Escola Martins, Auto Moto Escola União, Auto Moto Escola Rallye, Auto Escota Orla, Auto Escola Estoril, Auto Escola Fátima, Pioneiro - Centro de Formação de Condutores ltda e Autotran - Centro de Formação de Condutores P.A. 08000.011520/94-40 (representadas Sociedade de Medicina de Alagoas; Conselho Regional de Medicina do estado de Alagoas; Sociedade Alagoana de Radiologia; Sindicato dos Estabelecimento de Serviços de Saúde do Estado de Alagoas - Sindhospital). No âmbito do Processo Administrativo 53/92, julgado em 31 de junho de 1993, condenou-se a Associações dos Hospitais de Sergipe por ter elaborado uma tabela de preços de serviços hospitalares, induzindo seus associados 6 Volume de Processo 0039: 380 SEI 08012.00127112001-44 1 pg. 819 o 1 Todavia, situação diversa ocorre quando há "imposição" e não apenas "sugestão" 6e preços de revenda. A preocupação com este tipo de conduta é de longa data.

Já, em 1938, o i--Decreto-lei 869, de 18 de novembro passou a disciplinar a proteção da economia popular,, tipificando como crimes os acordos para imposição de preços de revenda (art. 3°., 1). Conforme explica Priscila Brólio Gonçalves, citando Benjamin Shieber, o Consultor Geral da República, Dr. Aníbal Freire elaborou parecer, aprovado por Getúlio Vargas, no sentido de que o contrato celebrado entre a Standard 011 Co. Of Brazil e seus distribuidores (proprietários de postos de gasolina) continha cláusula ilícita de fixação impositiva de preços de revenda. Também, conforme mencionado por Rodrigo Surcan dos Santos5, em 1940, a sentença do Juiz Raul Machado puniu a aludida prática, in verbis: "para a consecução desse objetivo, se não havia uma coação legal decorrente do contrato ou ajuste, havia, sem dúvida, uma coação de ordem moral e outra de ordem comercial, pois, o negociante que infringisse a tabela organizada de preços de produtos odontológicos, vendendo-os por preço inferior, seria eliminando do quadro de sócios do Sindicato dos Comerciantes de Artigos Dentários do Rio de Janeiro, vendo-se, ainda, em sérias dificuldades para aquisição, com o fim de revenda, dos aludidos produtos, porquanto o Sindicato determinava aos seus associados "a completa cessação de relações comerciais com as irmãs que não pertencessem ao quadro social dos sindicalizados". A acusação, neste caso, era de infração ao art. 3 , 1, do Decreto- à adoção de conduta uniforme.

Compreendeu-se que "em matéria de concorrência, a própria existência de tabelas de preços constitui-se prova suficiente da ação coordenada e, para quem a organiza ou elabora caracteriza conduta anticoncorrencial, que tem por objetivo o domínio do mercado e o prejuízo à concorrência". Em 14 de fevereiros de 1996, o Plenário do CADE julgou denúncia contra a Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização contra a Associação Médica Brasileira - AMB, à qual foi imputada a prática de influenciar a uniformização de conduta de entre concorrentes, através da elaboração, divulgação e recomendação de tabelas de honorários médios, utilizada em âmbito nacional por médicos, hospitais e serviços ambulatoriais (PA 61/92). Para a relatora, Neide Terezinha Mallard, "não se requer seja impositiva a tabela. A conduta se materializa na medida em que, utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus qflhiados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos". Já no âmbito do Processo 62/92, contra a Associação dos Hospitais de São Paulo, se verifica um repúdio do CADE em relação a uma Associação que impõe tabela com propósito de influenciar adoção de conduta uniforme entre seus associados. Naquele precedente, entendeu-se não haver qualquer eficiência que justificasse a conduta. GONÇALVEZ, Priscila Brólio. : Fixação e Sugestão de Preços de Revenda em Contratos de Distribuição São Paulo:

Singular, 2002.p.273. SANTOS, Rodrigo Surcan dos. Resale Price Maintenance, suggested retailprice e o caso Kibon: uma análise crítica do ponto de vista da doutrina norte-americana e européia. Revista do Ibrac.Vol. 13, n.2., 2006, p.l 27. 7 Vokime de Processo 4 (0039 380) SEI 08012.00127112001-44 1 pn 320 4 lei 869, de 18.11.1938, "por terem celebrado ajuste para impor determinado preço/de revenda ou exigir do comprador que não compre de outro vendedor" (grifo nosso). Posteriormente, tem-se que este repúdio aos preços de revenda consta do art.2°., V da Lei 1.521 de 26 de dezembro de 1951. É verdade que junto com esta proibição, também nasceu a exceção do controles de preços (com a Comissão Federal de Abastecimento de Preços, que podia, de forma lícita, tabelar preços máximos de revenda de mercadorias e serviços ao consumidor, conforme Lei 1.522 de 26 de dezembro 1951; sucedida pela Superintendência Nacional de Abastecimento - SUNAB, em 1962 e pelo Conselho Interministerial de Preços - CIP, em 1968). Após, houve uma certa dúvida a respeito da antinomia da proibição de preços de revenda vis-à-vis o advento da Lei 4.137/62, que, em seu art.74 permitia que o CADE autorizasse acordos que tivessem por efeito "estabilizar preços".

Na década de 1990, com a desregulamentaçào dos preços, a Política de Defesa da Concorrência se reestrutura e passa a proibir a prática de fixação de preços de revenda de forma muito clara, por intermédio do antigo art.3°., 1, da Lei n° 8.158/91 e, posteriormente, pelo já citado art. 21, XI da atual lei de Defesa da Concorrência. Além da análise legislativa, pode-se verificar, do ponto de vista jurisprudencial, que ainda há alguns pontos a serem lapidados. Cita-se aqui o Processo Administrativo 08000.017766/95-33, no qual a FIAT do Brasil S/A havia estabelecido que seriam "tabelados os preços de venda dos produtos" que os seus concessionários deveriam praticar, sendo-lhes, na época, vedado conceder qualquer abatimento ou desconto, conforme item XI do contrato de distribuição. Naquele caso, Lúcia Helena compreendeu que se tratava de "fixação de preços mínimos de revenda e não mera sugestão de preços. (.) na sua acepção clássica, fixação de preços de revenda (FPR) é definida como uma restrição vertical estabelecida contratualmente entre dois agentes econômicos integrantes de uma mesma cadeia produtiva, digamos, fabricante e distribuidor, no intuito de controlar o preço final vendido ao consumidor. A FPR pode ter diversos objetivos: sustentar cartéis de fabricantes, distribuidores ou comerciantes evitar o problema da dupla nwrginalização resultante da existência de monopólios sucessivos,-estimular a provisão de serviços especiais;

manter a qualidade do produto e promover maiores esforços de vendas". Portanto, a FPR, que implica uniformização de preços e conseqüentemente 8 de Processo 4 (0039380) SEI Õ801200127112001-44/pg. 821 restrição no leque de escolhas do consumidor, pode oferecer compensações (por exemply aumentar a qualidade dos serviços) ou não (por exemplo, facilitar o cartel). No mesmo voto Po PA 89/92, considerei que, a princípio, não existem eficiências ao consumidor decorrentes La conduta: "além de estar preso à marca tem necessidade periódica de realizar revisões aquisições de determinadas peças de reposição." (grifo nosso) Assim, em que pese o caráter dúbio deste voto (que às vezes reconhece e às vezes nega a possibilidade de existir eficiências sobre esta conduta), como não houve investigação específica sobre FPR, o CADE se absteve de julgar a prática. Todavia, no âmbito do Processo Administrativo 08012.004086/2000-21, envolvendo as. representadas Gerdau S/A, Companhia Siderúrgica Belgo-Mineira e Siderúrgica Barra Mansa S/A., conhecido como cartel dos vergalhões, o então relator, Luis Alberto Esteves Scaloppe, não apenas julgou como condenou diversas empresas por esta conduta. O relator se pronunciou do seguinte modo: "quanto à fixação dos preços de revenda, esta foi comprovada através do depoimento dos proprietários de distribuidoras independentes. Essa prática possui o condão de eliminar do mercado as distribuidoras independentes, que poderiam oferecer preços menores aos clientes.

Tal fixação vai ao encontro dos interesses das representadas de criar suas próprias distribuidoras, com o crescente fechamento de distribuidoras independentes. Não se pode dizer que esta seja uma competição saudável e de interesse do mercado nacional." Não obstante as referidas constatações e ciente de que o referido caso dos vergalhões englobava uma série de outras questões mais complexas, deve-se reconhecer que,. neste âmbito específico não se fez qualquer ponderação de efeitos decorrentes da FPR. Se, em alguns casos, o CADE chegou a aceitar a fixação de preços de revenda no mercado de cerveja (ver Processo Administrativo 08000.000146/96-55 - cujas partes são Distribuidora de Bebidas Oásis de Cabo Frio Ltda. e. Companhia Cervejaria Brabma) em outros casos, proibiu que as cervejarias estipulassem, na revenda, os preços das cervejas tidas como Premium em patamar superior aos preços das cervejas populares (ver AC 58/95, entre Brahma e Miller Brewing Company e AC 122/97 entre Cervejaria Reunidas Skol-Caracu S.A. e Carlsberb S.A.). Todavia, não parece que exista uma discussão muito profunda sobre os requisitos para configurar ou não a ilicitude da FPR. Daí, entendo que há necessidade de discutir três 9 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.001271/2001-44! pg. 822 C3 questões principais: (a) o papel dos mecanismos de coação para configurar FPR; avaliação da eficiência desta conduta; e (c) a existência ou inexistência de risco - anticompetitivo associado.

2.1 - MECANISMOS DE COAÇÃO No presente caso, entendeu-se que FPR necessita de coação. Ocorre que, como visto acima, uma organização criminosa pode combinar preços (tanto na revenda como na produção de bens), sem que seja estabelecido unilateralmente um sistema de sanções aos desviantes do cartel. Lembre-se, também, que práticas verticais com tabelas sugestivas podem representar danos à sociedade (mesmo sem imposição de sanções). De todo modo, para que exista FPR, no seu sentido eminentemente vertical, é necessário que exista um comando para que se observe a política de precificação estabelecida. Assim, para descaracterizar a presente conduta, a SDE entendeu não haver "mecanismos de coação" que caracterizassem uma indução do markup mínimo sugerido. O Conselheiro-Relator, de forma semelhante, sugeriu o arquivamento do processo, por considerar que inexistem "provas de que os markups tenham sido, efetivamente, seguidos ou impostos". Para embasar seu ponto de vista, citou Areeda e Flovenkamp, no sentido de que "sugestões que não sejam acompanhadas de mecanismos de coerção têm baixa probabilidade de evitar a prática de preços mais baixos por varejistas que desejem aumentar os seus lucros desrespeitando os preços sugeridos" [AREEDA, Phillip EJHOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law - an Analysis of Antitrust Principies and Their Application. Aspen, 2004, vol. VIII, pp. o 233/234].

Sem entrar no mérito sobre incentivos à colusão tácita advindos de tabelas eminentemente sugestivas, Areeda e Hovenkamp possivelmente estavam se referindo à. permissão que existe num caso norte-americano, chamado caso Colgate [precedente extremamente formalista e controvertido], em que se admitiu, como lícita, a conduta de um distribuidor que simplesmente envia listas sugestivas, mas não combina, previamente, que se deva observar a referida lista como condição sine qua non para a existência da relação entre fabricante e revendedor. No presente caso, ouso discordar da conclusão da SDE e do Relator a respeito da inexistência de mecanismos de coação. A coação moral existe sim por parte da SKF, lo Volume de Processo 0039: 380) SEI 08012,001271 12001-44 1 pg. 823 (E!\ NU .- Utilizando-se de analogia com o DireitÔ Civil, de acordo com Nagib Siaibi Filho e G1a Carvalho 6 "coação moral (vis compusvia, vis metus) é a que resulta da intimidação ou ameaça, em virtude da qual a pessoa enfraquecida em sua vontade ou na espontaneidade querer, termina por acordar-se com os desejos de outra pessoa, para que se formule o ato jurídico pretendido". Deste modo, o mero acordo ou a mera combinação entre fabricante e revendedores já previa uma série de ameaças aos desviantes do preço de revenda, com uma clara espécie de programa de estágios repressivos, que vão aumentando ao longo do tempo.

Tais estágios se iniciam com uma correspondência formal sobre o descumprimento, podendo acarretar o aumento substancial do preço dos produtos da revenda. Caso tal prática se perpetue, há, ainda, a ameaça clara e explícita de desfihiação do revendedor da rede da SKF. Esta é sem sombra de dúvida uma coação existente, uma espada de Dâmocles sobre a cabeça dos revendedores, que - caso insistam em não observar a margem de revenda - poderão ser punidos pela sua conduta. Tal hipótese foge do escopo de proteção do caso Colgate, visto que se trata de um acordo ex ante sobre distribuição. Também, estes estágios repressivos chegaram a ser iniciados, já que a SKF enviou advertências formais aos desviantes, lembrando-os do malfadado pacto e de suas inarredáveis conseqüências (ver fl. 137 dos autos em que a SKF reconhece ter enviado "alertas de descumprimento"). O fato de não ter se verificado o aprofundamento dos estágios repressivos, não significa que tais "alertas" não representassem coação ou mesmo não tenham tido qualquer efeito. Aliás, de acordo a interpretação da Conseil de la concurrence, na Décision. 06-D-04 bis de 13 de março de 2006 relativa a práticas no setor de perfumaria de luxo, compreendeu-se que não há necessidade de estabelecimentos de represálias efetivas para configurar FPR como um ilícito:

" lajurisprudence exige seulement que soit prouvée la mise en place d une police des prix fondée sur un systême de contrôle par le fournisseur, les représailles ne constituant gu une catégorie extrême dans les actes de cette police1 parmi un large éventail aliam dês simples contrôles de prix, aux pressions, menaces de rétorsions et représailies effectives. » (grifo nosso) 6 FILHO, Nagib Siaibi; CARVALHO,Gláucia. Vocabulário jurídico conciso. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 160. 11 Volume de Processo A (0039380) SEI 08012,001271(2001-44 1 pg. 824 É equivocado argumentar, portanto, que represálias (como a desfihiação da efetiva elevação de preço para desviantes) sejam elementos essenciais da conduta de FPR. De todo modo, compreende-se, assim, que a presente prática refere-se à imposição (e não simples., sugestão) de margens de lucros mínimas, em uma cadeia verticalmente integrada. 2.2 - DISCUSSÃO SOBRE AS JUSTIFICATIVAS DA CONDUTAS: REGRA DA RAZÃO OU PER SE Considerando o escasso desenvolvimento jurisprudencial pátrio sobre a matéria e a recente efervência internacional sobre as eficiências de FPR, entende-se ser interessante olhar a experiência do Direito Comparado para compreender melhor como outras jurisdições estão orefletindo sobre este tema. FPR NOS ESTADOS UNIDOS Para Victor Calvete, a regra sobre FPR modificou-se diversas vezes nos Estados Unidos, sendo este fator, segundo sua interpretação, algo muito ruim à sociedade norte-americana:

7 "pior do que uma regra má, é uma regra má que muda na pior altura: impedindo a FPR desde 1911 até 1937" [pelo precedente Dr. Miles]", numa altura em que os circuitos de distribuição eram muito atomizados, a Supreme Court criou um beneficio para as empresas verticalmente integradas; permitindo a FPR" [por meio de Leis, como Mffler-Tydings Act ou McGuire Act] "na medida em que os estados o quisessem, desde 1937 até 1975, a lei federal permitiu o lobbying a nível estadual (e, nessa medida, beneficiou dferenciadamente quem a ele melhor podia recorrer); . voltando a proibir a FPR a partir dessa data," [via Consumer Goods Pricmg Act] "a lei federal permitiu potenciar a tendência para a concentração na distribuição; voltando a admitir a fixação de preços mínimos de revenda, com base num juízo ad hoc, a partir de 2007," [pelo precedente Leegin] "o Supreme Court favorece a defesa dos circuitos de distribuição instalados face à ameaça das novas formas de distribuição virtuais, que muito ganhavam com a possibilidade de reduzir o preço dos bens vendidos (o que estavam em condições de fazer por poderem trabalhar com custos mínimos) - e foi ao encontro das convicções (podemos admitir que também dos interesses) dos 9 000 filiados na ABA que se dedicam às questões do antitrust ". CALVETE, Victor J. Da Ilicitude como uma das Belas Artes" Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. 67-121. De acordo com o site http:

//works.bepress.com/victor_ca1vete/2, verificado em 17 de dezembro de 2010. 12 Volume de Processo 0039: 380) SEI 08012.00127112001-44 1 pg. 825 Independentemente das conclusões de caráter político, há de se concordar que uve grandes mudanças na forma como os Estados Unidos interpretam esta questão. Tudo começou com o caso Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co, decidid5 em 1911 pela Suprema Corte norte-americana. Neste precedente, a empresa Dr. Miles Medicai Company, estabelecida em Indiana, atuava na fabricação e venda de medicamentos, preparados por métodos e fórmulas secretas. A empresa vendia os seus medicamentos para intermediários farmacêuticos e atacadistas, que, por sua vez, os revendiam aos farmacêuticos varejistas. Para revender estes produtos, era necessário observar os preços mínimos e, consequentemente, as margens de lucro estipuladas. A Dr.Miles fez contratos com mais de quatrocentos intermediários e atacadistas e com cerca de vinte e cinco mil varejistas nos Estados Unidos, utilizando estes termos específicos. A empresa ré, John D. Park & Sons Co, de Kentucky, era uma atacadista que se recusou a celebrar o contrato exigido que impedia a prática de descontos nos remédios transacionados. Resolveu comprar de intermediários por preços abaixo do mínimo estabelecido. Ou seja, a ré induziu diversos atacadistas verticalmente integrados com Dr.Miles a violarem a referida cláusula de preço mínimo. Neste sentido, a John D. Park & Sons Co.

passou a comprar e revender estes remédios a um preço mais barato do que aquele utilizado pela cadeia vertical idealizada por Dr.Miles. Em razão disto, a Dr. Miles entrou com uma ação para impedir esta quebra indireta dos seus contratos. Todavia a Suprema Corte compreendeu que a referida cláusula de preço mínimo não era válida, já que permitia, indevidamente, uma espécie de colusão no varejo, e "os acordos ou combinações entre revendedores, tendo por único objetivo a destruição da concorrência" [na revenda] "e à fixação de preços, são prejudiciais ao interesse público e sem efeito." No caso United States v. Colgate & Co., julgado em 1919, todavia, a Suprema Corte interpreta o caso Dr.Miles de forma um tanto peculiar, abrindo uma brecha para permitir fixação de preços de revenda. Este precedente versa sobre uma acusação contra Colgate & Co., empresa envolvida na fabricação de sabonetes e artigos de higiene, no sentido que a mesma buscava obter a adesão por parte de sua rede a respeito de preços mínimos de revenda. 13 Volume de Processo 0039: 380) SEI 08012.00127112001-44 1 pg. 826 L o Caso dos revendedores não seguissem os preços indicados, a Colgate se a continur2 negociando com os mesmos. Nesta hipótese, a Suprema Corte considerou que a Colgate i4o forçava os revendedores a terem uma ou outra conduta. Ela apenas se recusava a continuar---- negociando com eles, estando tal prática de recusa em negociar dentro do escopo de sua liberdade empresarial.

Assim, entendeu-se que o Sherman Act não impedia este tipo de conduta.8 Já, em United States v. Parke, Davis & Co., a Suprema Corte esclareceu que existem duas situações distintas: A primeira situação, legítima, aconteceria em um ambiente no qual a empresa, após ter vendido seus produtos a um revendedor verifica que este se recusa a seguir os preços por ela fixados. Nesta situação, a empresa do upstream pode, legitimamente, não vender mais para este sujeito que desrespeitou suas normas internas, conforme mencionado no caso Colgate. Todavia, há uma segunda situação, esta sim ilegítima, que ocorreria quando há uma combinação prévia, ou seja, de forma antecipada, na qual a empresa do upstream impõe uma cláusula contratual, afirmando que ela irá negociar com o revendedor se, e apenas se, o preço fixado for observado. Outro caso interessante foi o United States v. General Electric Co., julgado em 1926. Neste, a General Electric Company foi acusada de ter feito contrato com 21.000 agentes, para que estes vendessem suas lâmpadas elétricas com filamentos de tungstênio com preços fixados pela referida empresa. A Suprema Corte, por outro lado, considerou que a General Eletric tinha a patente deste invento e - no caso de agentes específicos contratados pela empresa - não se poderia falar de fixação ilícita de preços. Os referidos agentes seriam uma espécie de longa manus da própria empresa. Por outro lado, no caso Simpson v. Union Oil Co.

ofCalfornia, julgado em 1964, entendeu-se que um posto de gasolina revendedor não era um simples longa manus da empresa distribuidora de gasolina. A diferença se verifica porque, no caso General Electric Co. a empresa possuía uma patente legítima das lâmpadas com filamento de tungstênio e estava exercendo um monopólio legal sobre o referido produto, diretamente. Já, no caso do mercado de distribuição de gasolina, não havia tal proteção legal. Mais do que isto, havia uma coação clara, no sentido de que caso a empresa revendedora de gasolina não observasse os preços impostos pela distribuição, o contrato entre as empresas era automaticamente rompido. e (United States v. Schrader San - h: tp: //s upremejuslia. com/us1252/85/case. html) e em 1922 (Federal Trade Commissslon v. Beech Nui Packing Company - hup//supremejustia.com/us/257/44I/case.himl) 14 VoIt.fme de Processo 4 (0039380) SEI 08012.00127112001-44 1 pg. 827 Após toda esta digressão jurisprudencial é que se chega no caso Leegin Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. ("Leegin") de 2007. Este caso foi citado tanto pela como pelo Conselheiro relator para demonstrar que a fixação de preços de revenda Estados Unidos não é mais considerada uma prática per se ilícita. Com efeito, desde Dr. Miles, FPR mínimo era uma prática ilícita PER SE (ver, por exemplo, os casos United States v. Trenton Potteries Co., 273 U. S. 392, 399.401 (1927); NYNEX Corp. v. Discon, Inc., 525 U. S. 128, 133 (1998)).

Tal regra foi a que perdurou por quase um século. Todavia, em 2007, a Suprema Corte revisou Dr. Miles e preferiu analisar FPR, de forma casuística, consoante a regra da razão. Aliás, muitas foram as vozes que se. levantaram contra Dr.Miles. O integrante da Escola de Chicago, ROBERT BORK, in The Antitrust Paradox - A Policy at War with Itself, The Free Press, New York, 1993, pp. 32-33, alegou que "raramente é possível identificar um decisivo passo em falso que controlou todo um ramo do Direito", tanto nos Estados Unidos como no resto do mundo. Também, RICHARD POSNER, in Law - Second Edition, The University of Chicago Press, Chicago, 2001, p. 189 considerou que tal decisão represtava "um triste erro". Outro doutrinadores, que não pertencem a Escola de Chicago, tiveram opinião semelhante. HANDLER MILTON considerou que a regra do caso Dr. Miles era "o erro mais gritante em todo o antitruste". HERBERT Hovenkamp, in The Antitrust Enterprise - Principie and Execution, Harvard University Press, Cambridge, 2005, p. 186, classificou a decisão de Dr. Miles como "o desenvolvimento mais infeliz na normativização da manutenção de preços de revenda". Ocorre que estes posicionamentos não são pacíficos e há também muitos que defendem que a decisão de Dr. Miles estava correta, incluindo alguns membros do FTC. Aliás, a decisão da Suprema Corte de 2007 não foi unânime e houve muitos Ministros que votaram contra a referida mudança de opinião.

Há de se reconhecer, todavia, que este episódio foi uni tanto quanto desconcertante. De acordo com Victor Calvete "o embaraço com a decisão do caso Leegin, equivale, aproximadamente, ao de ver o Papa excluir um dos mais venerados santos do altar". 10 9CALVETE, Victor J. Op. Cit. CALVETE, Victor J. Op. Cit. 15 Volume de Processo 4(0039380) SEI 08012.001271/2001-44/ pg. 828 Eis o porquê da necessidade de compreender melhor este debate próprio do Diret > Comparado, especificamente sobre este caso Leegin tão controverso, que está abaixo transcrito. A Peticionária, Leegin Creative Leather Products, Inc. (Leegin), projeta, fabrica e distribui produtos de couro e acessórios. Em 1991, Leegin começou a vender cintos com a marca Brighton. A marca Brighton foi ampliada para uma variedade de acessórios de moda feminina. E vendida nos Estados Unidos em mais de 5.000 estabelecimentos de varejo, a maior parte independentes, pequenas boutiques e lojas especializadas. (. ). Leegin afirma que, pelo menos para os seus produtos, os pequenos varejistas tratam melhor os clientes, prestam mais serviços e tomam a sua experiência de compra mais satisfatória do que os maiores varejistas impessoais. Kohl explicou: . Nós queremos que os consumidores tenham uma experiência diferente do que entrar no Sams Club ou no Wal-Mart. E você não consegue obter esse tipo de experiência ou de apoio ou de serviço ao cliente em uma loja como a Wal-Mart. O Reclamado, PSKS, Inc.

(PSKS), opera a Kays Kioset, uma loja de vestuário feminino em Lewisville, Texas. A Kays Kioset comprava de aproximadamente 75 fabricantes diferentes e, ao mesmo tempo, vendia a marca Brighton. A PSKS começou a comprar bens de Leegin Brighton em 1995. (. ) A Brighton foi a marca mais importante da PSKS, uma vez que esta respondia por 40 a 50 por cento dos seus lucros. Em 1997, a Leegin Brighton instituiu uma política de promoção de preços de varejo. Seguindo a política, a Leegin se recusou a vender a varejistas que revendiam os produtos da Brighton abaixo dos preços sugeridos. A política continha uma exceção para os produtos que não vendiam bem e que o vendedor não tinha planos de reordenamento. Na carta aos varejistas quanto à sua política de preços, Leegin declarou: . Nesta época de mega lojas como Maey s, Bloomingdales, May Co. e outros, os consumidores estão perplexos com promessas de qualidade e suporte de produto que nós acreditamos que estão faltando nessas lojas grandes. Os consumidores estão mais confusos com a venda sempre popular, venda, venda, etc. Na Leegin, optamos por romper com este padrão através da venda nas lojas especializadas. Lojas especializadas podem oferecer ao cliente mercadorias de grande qualidade, um serviço excelente, além de suporte por 365 dias por ano, de forma consistente.

Sabemos que metade da equação refere-se à produção da Leegin e a outra metade é você, nosso revendedor, criando grandes lojas à procura de vendas dos nossos produtos com qualidade. A Leegin adotou a política de dar aos seus revendedores margens suficientes para fornecer aos clientes o serviço central de sua estratégia de distribuição. Ela também expressou preocupação de que o desconto prejudica a imagem da Brighton como marca de reputação. Um ano depois de instituída a política de preços Leegin, a mesma introduziu uma estratégia de marketing conhecida como "Heart Store Program" (. ). Ela oferecia incentivos para os varejistas para se tomarem "lojas coração" e, em troca, os varejistas se comprometiam, entre outras coisas, a vender pelos preços da Leegin. A Kay s Kioset tomou-se uma loja Coração logo após a Leegin ter criado o programa. Depois, uni empregado da Leegin visitou a loja e não a achou atraente. As partes parecem ter concordado que a Kay s Kloset não seria uma loja de Coração para além de 1998. Apesar de perder esse status, a Kay s Kioset continuou a aumentar suas vendas de Brighton. Em dezembro 16 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.901271/2001-44 / pg. 829 E/\ tZ. 7Jfrs. de 2002, a Leegin descobriu que a Kay s Kioset tinha dado descontos da linha inteira da Brighton em até 20 por cento.

A Kay s Kioset alegou que os produtos colocados à venda da Brighton neste patamar se justificavam para competir com os varejistas próximos que também subcotavam os preços sugeridos da Leegin. A Leegin, no entanto, solicitou novamente que a Kay s Kioset cessasse o desconto. O seu pedido foi recusado, motivo pelo qual a Leegin parou de vender para a referida loja. A perda da marca Brighton teve um impacto negativo considerável na receita das vendas da Kay s KJoset. Por este motivo, a PSKS processou a Leegin na United States District Court do Distrito Leste do Texas. Alegou, entre outras questões, que a Leegin tinha violado as leis antitruste. Entrou em acordos com os varejistas para cobrar apenas os preços fixados pela Leegin. A Leegin introduziu testemunho de especialistas que descreveram os efeitos favoráveis à concorrência da sua política de preços. O Tribunal de Justiça do Distrito, invocou a regra PER SE criada pelo precedente de Dr. Miles. A PSKS, no julgamento, argumentou que o programa relativo à lojas Coração teria, entre outras coisas, demonstrado que a Leegin e os seus revendedores combinaram em fixar os preços de revenda. (. ) O júri concordou com PSKS e concedeu indenização de US$ 1.2 milhões. Em conformidade com 15 USC § 15 (a), o Tribunal Distrital triplicou os danos e reembolso PSKS pelos honorários advocatícios e pelas custas processuais. (. ). O Tribunal de Apelações do Quinto Circuito afirmou a referida decisão. 171 Fed. Appx. 464 (2006) (per curiam).

Em recurso, Leegin não contestou que havia entrado em fixação vertical de preços com seus revendedores. Em vez disso, sustentou que a regra da razão deveria ter sido aplicada a esses acordos. A Corte de Apelações rejeitou esse argumento, chegando a referida discussão à Suprema Corte Norte-Americana. É apenas de posse destes dados históricos factuais que se consegue discutir, minimamente, o mérito da decisão da Suprema Corte Norte-Americana no caso Leegin. De um lado, a maioria dos Ministros da referida casa, capitaneados pelo Ministro Kennedy, compreenderam que a regra da razão deveria ser aplicada ao caso concreto.11 Por outra perspectiva, os Ministros Breyer, Stevens, Souter e Ginsburg afirmaram claramente que tinham dúvidas sobre a revisão de Dr.Miles, conforme se verifica a seguir. Neste sentido, abaixo serão simplesmente relatados os argumentos da posição da Suprema Corte, especificamente sobre o caráter pragmático da referida questão, sem adentrar no mérito formal, se há ou não stare decisis em relação à Dr. Miles, ou seja, se este precedente constitui uma regra de caráter irrevogável- 11 Verificou-se uma revisão da regra PER SE, no âmbito da fixação de preços mínimos de revenda, de forma muito parecida ao que se verificou com a revisão da regra PER SE no âmbito da fixação de preços máximo de revenda, com o caso State 0i1 Company v. Bakat U. Khan Andkhan & Associates. 17 Volume de Processo 4(0030380) SEI 08012.001271/20fl11i r.

Teoria favorável à flexibilização de Dr.Miles REGRA DA RAZÃO RÍGIDA A maioria vencedora na Suprema Corte norte-americana, capitaneada pelo Ministro Kennedy, fez uma avaliação muito minuciosa sobre a questão das práticas de verticalização de mercado. Inicialmente, argumentou-se que a Seção 1 do Sherman Act proíbe "todo contrato, combinação em forma de truste ou de outra forma, ou conspiração, em restrição ao comércio entre os Estados." Todavia, pela interpretação atual, apenas as restrições que não são razoáveis é que são proibidas pelo referido instituto, conforme State 011 Co. v. Khan, 522 U. S. 3, 10 (1997). Assim, a "regra da razão" é aceita como um standard para testar se uma prática restringe o comércio em violação à Lei Concorrencial. Por meio da referida regra, o analista pondera todas as circunstâncias do caso ao decidir se uma prática restritiva deve ser proibida, fazendo, deste modo, um juízo relativo à probabilidade de danos concorrenciais - conforme Continental T. V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U. S. 36, 49 (1977). Vários são os fatores que devem ser considerados em tal ponderação, como as informações relevantes do negócio e o histórico da restrição, sua natureza e seus efeitos. Por exemplo, geralmente, se avalia qual o poder de mercado das partes envolvidas em uma restrição (especialmente vertical), para fins de análise antitruste (conforme Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp., 467 U. S. 752, 768 - 1984).

Por meio desta sistemática, distinguem-se as restrições com efeitos anticompetitivos, que retiram o bem estar das pessoas, das restrições que estimulam a competição e são boas para os interesses dos consumidores e da sociedade em geral. Todavia, a Suprema Corte compreendeu que a regra da razão não deve ser aplicada em todo e qualquer tipo de restrição. Com efeito, há, também, restrições que por si só (PER SE) já podem ser consideradas como categorias ilícitas, ou seja, que prescindem da avaliação sobre a razoabilidade da conduta, já que tais práticas sempre ou na grande maioria das vezes restringem a Concorrência (como fixação horizontal de preços). Sobre o caso Dr. Miles, a Corte entendeu que o mesmo estava baseado em regras formalísticas da Common Law e não na avaliação dos efeitos econômicos da conduta. A decisão de Dr. Miles teria sido baseada em uma regra estipulada em 1628, sobre Propriedade Real, que não levou em conta as discussões de caráter pragmático sobre restrição vertical de preços. Compreendeu-se, nesta linha argumentativa, que a restrição vertical de preços - FPR 18 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 0501.001271100-44/ pg. 831 pode ter vários efeitos positivos, dependendo das condições de mercado, coiiIirme estabelecido em uma vasta literatura especializada (citou-se ABA Section of Antitrust Law, Antitrust Law and Economics of Product Distribution 76 - 2006; H. Hovenkamp, The Antitrust Enterprise: Principie and Execution 184.191 - 2005; R.

Bork, The Antitrust Paradox 288.291 - 1978; F.M. Scherer & D. Ross, Industrial Market Structure and Economie Performance 558, 3d ed. - 1990; T. Overstreet, Resale Price Maíntenance: Economic Theories and Empirical Evidence 170 - 1983; Ippolito, Resale Price Maintenance: Empirical Evidence From Litigation, 34 J. Law & Econ. 263, 292.293 - 1991). Kennedy entendeu que as justificativas para restrições verticais de preço são similares às justificativas das restrições verticais em sentido amplo. Para esta corrente, a prática restritiva vertical de preços pode estimular a competição intermarcas, ao reduzir a competição intramarca, dado que a mesma tem o potencial de encorajar distribuidores e varejistas a investir em serviços tangíveis ou intangíveis ou mesmo a auxiliar nos esforços promocionais do fabricante do upstream, posicionando o produto de forma diferenciada em relação aos seus rivais. Tal diferenciação de serviços daria aos consumidores mais opções, entre preços baixos e com atendimento de pouca qualidade ou preços elevados e com elevado grau de qualidade no atendimento ao consumidor. Para tanto, segundo a Suprema Corte, deveria ser enfrentado o problema dos free-riders (traduzindo-se, ainda que de forma imperfeita, como aproveitadores).

Esta questão se verifica quando algumas lojas investem em showrooms muito caros, oferecendo demonstrações aos consumidores e/ou melhor treinamento de funcionários para demonstrar as qualidades do produto em questão, enquanto outras lojas atuariam apenas por descontos e se apropriariam, indevidamente, do investimento realizado na imagem ou na marca dos produtos ofertados, como ocorreu em Leegin (citou-se Posner, Antitrust Law 172.173- 2ded. 2001). Do ponto de vista da competição intermarcas, a restrição vertical de preços, de acordo com alguns doutrinadores, poderia encorajar o fornecimento de serviços que não existiriam sem a referida margem pré-estabelecida (citou-se Mathewson & Winter, The Law and Economics of Resale Price Maintenance, 13 Rev. Indus. Org. 57, 74.75 - 1998; Klein & Murphy, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms, 31 J. Law & Econ. 265, 19 Prcesso (0039380) SEI 08012001271(2001-44 1 pg. 832 _) 5- 295 - 1988; Deneckere, Marvel, & Peck, Demand Uncertainty, Inventories, and Resale Price Maintenance, 111 Q. J. Econ. 885, 911 - 1996). Reconheceu-se, por outro lado, que este tipo de restrição pode ter efeitos anticompetitivos, como o incentivo à cartelização de um setor competitivo varejista. Um grupo de distribuidores pode entrar em um conluio para fixar preços e, posteriormente, compelir o fabricante no upstream a auxiliar o acordo ilícito com a política de manutenção de preços de revenda.

Não haveria, assim, um interesse em estimular serviços ou promover a marca, mas dar vantagens a varejistas ineficientes. Os varejistas com melhores sistemas de distribuição e estruturas de baixo custo podem não querer cobrar os preços mais baixos, em razão de um acordo de FPR. (foi citado Marvel & McCafferty, The Welfare Effects of Resale Price Maintenance, 28 J. Law & Econ. 363, 373 - 1985). Mencionou-se que um cartel horizontal entre fabricantes ou entre os varejistas competidores que diminua a quantidade produzida, para aumentar preços é, e deve ser, uma prática ilícita per se (citou-se Texaco, 547 U. S., at 5; GTE Sylvania, 433 U. S., at 58, n. 28). Fez-se menção à hipótese de que um produtor ou um varejista com elevado poder de mercado no upstream pode ter interesse em impedir inovação na distribuição e poderá se utilizar da fixação vertical de preços para tanto. Também, a Corte alegou ser possível que um produtor do upstream seja coagido pelos distribuidores para fixar preços de revenda, caso o mesmo queira ganhar espaço na rede de distribuição, podendo tal coação ter efeitos perversos sobre a Concorrência.

Outro alegado efeito anticompetitivo mencionado pela Corte diz respeito à hipótese de um fabricante do upstream, com poder de mercado, usar a fixação de preços de revenda para dar aos varejistas um incentivo a não revender os produtos de outros fabricantes menores do upstream ou para entrantes no upstream, tendo, como consequência uma espécie de fechamento do mercado de distribuição e uma diminuição da rivalidade no upstream. Considerando estes efeitos contraditórios e simultâneos entre potenciais resultados pró e anticompetitivos, a maioria da Suprema Corte entendeu que a estipulação de preços de revenda, em alguns cenários, pode ser justificada, motivo pelo qual a regra da razão deve ser utilizada na referida análise. Todavia, os referidos Ministros da Suprema Corte fizeram uma ressalva importante, qual seja, a de que - neste tipo de conduta - "as conseqüências potencialmente anticompetitivas da restrição vertical de preços não podem ser ignoradas ou Vnh me de Processo 4 (0039380) SEI 08012.00127112001-44 1 pg. 833 />\ : t mesmo subestimadas". Aliás, aparentemente, criou-se uma regra da razão diferenciada e mais rígida que a regra da razão comum, visto que se entendeu haver sérios perigos econômicos com a fixação de preço de revenda, devendo as cortes serem extremamente diligentes ao analisarem os impactos anticompetitivos da referida conduta.

Assim, por meio deste entendimento, deve haver um "escrutínio mais cauteloso" se (i) houver outros produtores do upstream que adotem a prática de FPR ou (ii) que tendam à colusão. Ademais, a Suprema Corte expressamente afirmou que se a iniciativa da fixação de preços se originar dos revendedores e não do fabricante, há uma chance muito grande da mesma ser anticompetitiva: "The source of the restraint may also be an importanr consideration. Ifthere is evidence retailers were the impetus for a vertical price restraint, there is a greater likeiihood that the reslraintfacilitates a retailer cartel or supports a dominant, inefficient retailer. See Brieffor William S. Comanor et ai. as Amici Curiae 7.8. If, by con/rast, a manufacturer adopted the policy independent of retailer pressure, the restraint is less iikeiy to promote anticompetitive conduct. Cf Posner 177 (It makes ali the dfference whether minimum retailprices are imposed by the manufacturer in order to evoke point-of-sale services or by the dealers in order to obtain monopoly proflts). A manufacturer also has an incentive to protest inefficient retailer-inducedprice restraints because they can harm its competitive position".

Considerando que, no presente caso, os revendedores sugeriram à SKF que fosse montado um sistema de fixação de margens de revenda, assim, mesmo pela aplicação da regra da razão rígida, ter-se-ia, de antemão, uma desconfiança expressa a respeito do caráter benéfico da aludida prática, caso o precedente Leegin seja utilizado, pelas autoridades brasileiras, como base analítica. Teoria contrária à flexibilização de Dr.Miles REGRA PER SE Em que pese a posição majoritária anteriormente mencionada, a Conselheira do FTC Pamela Jones Harbour 2 fez uma carta aberta à Suprema Corte em defesa da regra PER SE para casos de M. 12 Tem-se noticia que esta foi uma iniciativa isolada, já que o FTC e o DOJ no apoiaram este ponto de vista, conforme se verifica na manifestação do Reino Unido na OCDE "Both the Department of Justice (DoJ) and the Federal Trade Commission (FTC) filed amicus bríefs supporting a role of reason approach. The two agencies argued that per se treatment should be reserved for behaviour that always, or almost always, reduces competition and reduces output and consunier welfare. Since the effects of RPM may be pro- or anti.competitive (as discussed below), they argued that per se treatment is inappropriate". 21 Volume de RP 7 fli77 7Ç.fli_1/1, 7 r . Para a referida Conselheira, o que se buscou em Leegin era permitir a troca de lucros extras por serviços adicionais na revenda, por meio da conduta mencionada, que seria chancelada pela regra da razão em alguns casos.

Todavia, ao afirmar que em alguns casos o cliente prefere trocar os seus descontos por serviços mais caros, a Corte estaria declarando que as preferências dos consumidores são falhas de mercado. Também, não seria correto o argumento de que alguns revendedores seriam "knaves" ou "free-riders" (citou-se Frederic M. SCHERER & David ROSS, Industrial Market Structure and Economic Performance, 554 - 3d ed. 1990). Tais revendedores podem ter melhores localizações para vendas, podem prestar serviços de boa qualidade e informações, se forem eficientes e oferecerem produtos a preços de mercado. A fixação de preços mínimos iria impedir o aumento deste tipo de eficiências. Seguindo entendimento similar, o Ministro Breyer, juntamente com os Ministros Stevens, Souter e Gisburg apresentaram uma decisão contrária à da maioria, ou seja, uma opinião dissidente, específica sobre o caso Leegin. Os Ministros citaram os potenciais perniciosos efeitos que podem decorrer deste tipo de prática, quando há revendedores que lidam tanto com uma marca ou com multimarcas. Ao ter este tipo de conduta, impede-se que os consumidores usufruam preços mais baixos, por descontos na revenda. (citou-se Areeda & Hovenkamp ¶1632c, at 319.321; Steiner, The Evolution and Applications of Dual-Stage Thinking, 49 Mie Antitrust Bulietin 877, 899.900 - 2004; Comanor, Vertical Price-Fixing, Vertical Market Restrictions, and the New Antitrust Policy, 98 Harv. L. Rev. 983, 990.1000 - 1985).

Além disto, há a possibilidade de que a fixação de preços reforce padrões de ek comportamento que inibem a concorrência, facilitando a colusão tácita entre os agentes do mercado. (citou-se Areeda & Hovenkamp ¶1632d, at 321.323; P. Areeda & L. Kaplow, Antitrust Analysis ¶11231.233, pp. 276.283 (4th ed. 1988) (hereinafter Areeda & Kaplow). Cf. United States v. Container Corp. of America, 393 U. S. 333 (1969); Areeda & Kaplow 111247.253, at 327.348). Breyer citou um estudo muito interessante sobre o tema, trazendo evidências empíricas de quão problemática pode ser a aceitação da fixação vertical de preços. Do ponto de vista empírico, o FTC analisou dados antes e após o Consumer Goods Pricing Act de 1975. O referido instrumento legislativo revogou o Miller-Tydings Fair Trade Act e o McGuire Act, impedindo, de vez, a possibilidade de fixação de preços mínimos nos 22 \ oLime de Processo 4(O1)39380) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 83, !& \/E/, 4 L estados. Antes de 1975, alguns estados podiam escolher autorizar a fixação de preços mínimos de revenda. Todavia, os 36 Estados que tinham a referida autorização possuíam preços de 19% a 27% superiores em relação aos 14 Estados que consideravam a prática como um ilícito PER SE. (citou-se o Bureau of Economics Staif Report to the FTC, T. Overstreet, Resale Price Maintenance: Economic Theories and Empirical Evidence, 160 - 1983). Por outro lado, os supostos beneficios da referida conduta são:

(i) a facilitação de novas entradas e (ii) a melhoria do problema dos free-riders. Quanto à facilitação de entrada, a mesma diz respeito ao fato de que um fabricante pode contar com a rede de distribuição para criar novos produtos (repartindo o risco) e posteriormente dividirá parte do lucro do novo produto, permitindo a recuperação do investimento. O resultado pode ser um aumento da competição entremarcas, trazendo mais beneficios ao consumidor. Quanto aos free-riders, argumentou-se que é possível haver casos em que o fabricante apenas consegue sucesso se os varejistas de sua rede também investirem em lojas de qualidade, boa apresentação, criação de imagem, etc. Assim, alguns varejistas podem tomar carona nestes investimentos, poupando dinheiro e conseguindo mais lucros com isto. Os economistas sugerem que há casos em que os preços de venda podem ser maléficos e outras vezes podem ser benéficos. Neste diapasão, os referidos Ministros questionam: "antes de concluir pela aplicação da regra da razão, eu perguntaria tais questões da seguinte forma, quão freqüente são os prejuízos e os maleflcios de tal ocorrência? A discussão econômica, como estudos apresentados à Corte, podem auxiliar a prover respostas a tais questões, e ao fazer isto, a Ciência Econômica pode, e deve, contribuir com o Direito Antitruste. Porém, o Direito Antitruste não pode, e não deve, replicar, nos precisos termos, as visões ("algumas vezes" conflitantes) dos economistas.

Isto ocorre porque o Direito, ao contrário da Economia, é um sistema administrativo cujos efeitos dependem de regras e precedentes apenas, considerando que são aplicados por juizes e júris nas cortes ou por advogados que advertem seus clientes. E este fato significa que as cortes irão julgar, do ponto de vista administrativo, utilizando-se, algumas vezes, de regras per se sobre a ilicitude de prática, mesmo quando estas produzam beneficios (citou-se F.M. Scherer & D. Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance - 3d ed. 1990, no qual os autores alegam que alguns acordos de fixação de preços horizontais podem ser mais benéficos à sociedade do que maléficos à Volume de Processo 4 (003380) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 836 Concorrência, mas que considerando os potenciais custos de se modificar uma proibição per se pela regra da razão, tal prejuízo pode ser socialmente aceitável). Em consonância com Breyer, a FPR causa males com freqüência e regularidade, mas não há certeza de quão comuns são os beneficios encontrados na referida prática. Aliás, Breyer entende que o argumento de free-rider não é um problema sério em muitas ocasiões. As pessoas, ao viajarem para uma certa cidade, podem se aproveitar (ou pegar carona), muitas vezes gratuitamente, das paisagens dos lugares onde passam ou mesmo da própria avenida que as leva ao destino final.

Também, a comunidade inteira se beneficia livremente, por exemplo, de uma ampla gama de idéias, como a idéia da pessoa que criou o primeiro supermercado. Este efeito carona é indesejável questiona o Ministro da Suprema Corte norte-americana? De forma mais específica, Breyer afirma que alguém pode até imaginar um negociante que se recusa a prover serviços pré-vendas, não informando como o produto funciona ou não apresentando uma atmosfera própria para a venda (com lojas perfumadas, por exemplo), mas, nesta situação, o Ministro sustenta: "deixem o consumidor usar tais serviços gratuitos" (de free-riders), se beneficiando de um ambiente de um varejista que provê o referido beneficio psicológico e mantém os preços altos, mas compra de um varejista com preços baixos. Tal avaliação estaria embasada em um ponto de vista pragmático, que verifica uma série de problemas de implementação da regra da razão ao caso concreto, que consiga distinguir como se dá o efeito carona (ou free-rider): All this is to say that the ultimate question is not whether, but how much, .free riding. of this sort takes place. And, afier reading the briefs, 1 must answer that question with an uncertain .sometimes. See, e.g., Brief for Wiiliain S. Comanor and Frederic M. Scherer as Amici Curiae 6.7 (noting .skepticism in the economic literature about how often [free riding] actually occurs.); (. ). How easily can courts identif instances in which the benefits are likely to outweigh potential harms?

My own answer is, not very easily. For one thing, it is often difficult to identif who, producer or dealer, is the moving force behind any given resale price maintenance agreement. Suppose, for example, severa! large multibrand retailers ali sell resale-price-maintained products. Suppose further that small producers set retaii prices because they fear that, otherwise, the large retailers will favor (say, by allocating better shelf-space) the goods of other producers who practice resale price maintenance. Who initiated this practice, the retailers hoping for considerable insulation from retail competition, or the producers, who simply seek to deal best with the circumstances they fmd? For another thing, as 1 just said, it is difficult to determine just when, and where, the free riding. Problem is serious enough to warrant legal protection. 1 recognize that scholars bave sought to develop check lists and sets of questions that will help courts separate instances where 24 Volume de Processo (0039380) SEI 08012.001271(2001-44 1 pg. 837 anticompetitive harms are more likely from instances where only benefits are likely to be found. (. ). But applying these criteria in court is often easier said than done. The Court s invitation to consider the existence of market power, for example, ante, at 18, invites lengthy time consuming argument among competing experts, as they seek to apply abstract, highly technical, criteria to often ilI-defined markets.

And resale price maintenance cases, unlike a major merger or monopoly case, are likely to prove numerous and involve only private parties. One cannot fairly expect judges and juries in such cases to apply complex economic criteria without making a considerable number ofmistakes, which themselves may impose serious costs. A partir desta reflexão, o Ministro Breyer compreendeu que não deveria escolher naquele momento se a regra VER SE deveria ser abandonada, sendo necessário refletir um pouco mais sobre a questão. EUA DEPOIS DE LEEGIN: Foi construída uma regra clara ou há a volta deMiles? Muitos foram os que fizeram objeções à revisão do caso Dr Miles. Do ponto de vista de Projetos de Lei, faço referência que, em 30 de julho de 2009, o House Judiciary Conimittee s Courts and Competition Policy Subcommittee aprovou a HR 3190, podendo, talvez, tomar a prática de FPR, novamente, ilícita PER SE nos Estados Unidos. Aliás, o senador Herb Kohl, de Wisconsin, havia, anteriormente, introduzido a S. 148, Discount Pricing Consumer Protection Act, no mesmo sentido. Tanto a Câmara como Senado, recentemente convocaram audiências para discutir especificamente esta matéria. Também, o presidente da FTC, Leibowitz e Christine Varney, da divisão antitruste do DOJ,. indicados por Obama, aparentemente, manifestaram o seu apoio à tentativa de revisão legislativa de Leegin13.

Em 2007, 35 procuradores gerais do estado apoiaram que se fosse revisto o mérito do caso Leegin e, em 14 de abril de 2009, Maryland aprovou legislação expressamente ignorando a decisão Leegin no contexto estadual. Outra avaliação tormentosa ocorreu quando o FTC, no caso Federal Trade Commission (FTC) in the matter of Nine West Group Inc., buscou modificar uma decisão consensual no referido caso, adotando o standard de Leegin. Houve várias manifestações contrárias à revisão 13 Ver Richard Liebeskind and Joseph R. Tiffany Two Years After Leegin, Questions Remain on Lawfulness of Resale Price Maintenance De acordo o site, http: //www.pillsburvlaw,com/siteFiles/Publications/053986E 1 3BCE687E8E0CA54E89372048.pdf. verifcado em 19 de janeiro de 2011 25 Volume de Processo 0039: 380) SEI 08012.001271i2001-44 1 pg. 838 do caso Nine West. Outros casos julgados pelo FTC como PolyGram Holdings; Specialty Physicians e Realcomp confirmam que a prática de FPR é "inerentemente suspeita" e que o padrão de prova para justificar a conduta deve ser muito robusto. 14 Portanto, não parece completa a idéia de que atualmente, após Leegin, a utilização da regra da razão (sem nenhum tipo de rigidez) seja uma questão totalmente pacificada, conforme sustentado pelos órgãos instrutórios. JPR NA UNIÃO EUROPÉIA Na União Européia, o art. 101 (1) do Tratado sobre o Funcionamento da União. Européia, estabelece que "1.

São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em: a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação; b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais; condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse fato, em desvantagem na concorrência; e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos. Ocorre que, conforme o artigo 101 (3), sempre é facultado as partes a apresentação de estudos que demonstrem que a prática em questão contribui para melhoria da produção ou da distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico, de forma a 14 Ver Bye Bye Bargains? Retail Price Fixing, lhe Leegin Decision, and lis Jmpact on Consumer Prices, Subcominittee on Courts and Competition Policy, House Judiciary Committee (April 29, 2008);

see also The Discount Pricing Consumar Protection Ac.- Do We Need to Restore the Ban on Vertical Price Fixing?, Subcommittee on Antitrust, Competition Policy and Consumer Rights, Senate Judiciary Committee (May 19, 2009). 1 8Ver Executive Nominations, Senate Judiciary Committee (March 10, 2009) (confirmation hearing for Christine Vamey), Disponível em http: //judiciary.senate.gov/hearings/hearing.cfin?id=3 700. Ver carta do State Attorneys General, para o Senators Patrick Leahy, Spector, Kohl, et. ai., Re: Support for the Discounl Pricing Consumer Protection Act (S. 2261) (May 14, 2008). 20 Alan M. Barr, Siate Chailenges to Vertical Price Fixing in the Post Leegin World, FTC Hearings on Resaie Price Maintenance, Federal Trade Comniission (May 21, 2009) at 3, Disponível em httpJ/www.ftc.gov/opp/workshops/rpmlmay09/docs/abarr.pdf. Md. Code Ann., Com. Law. § 11-204 (2009). Ver New York v. lierman Miliar, Inc., 08-CV-02977 (S.D.N.Y. March 25, 2008) 26 Vm r. Processo 4 0039380) SEI 08012.00127112001-44. 1 pg. 839 seguir parâmetros de equidade e de preservação da concorrência. Ou seja, mesmo em casos de cartéis, há a possibilidade de se utilizar a referida defesa.

(ver também o Guidelines de Restrições Verticais de 2000 e de 2010) Além desta abordagem de efeitos, há tanto a regra de minimis, que estabelece que práticas verticais levadas a cabo por empresas com market share baixo não serão condenadas no âmbito antitruste, como a técnica chamada exceção em bloco, prevista no Regulamento 2790/1999 da Comissão Européia [Biock Exemption Regulation, ou simplesmente BER], que cria um porto-seguro (safe harbour) em relação a práticas verticais nas quais as empresas possuam menos de 30% de participação de mercado cumulativamente no downstream e no upstream. Trata-se de uma espécie de presunção de licitude. Todavia, as restrições verticais "hardcore" são apresentadas em uma espécie de "lista negra", no art.4°. do BER, e não podem ser incluídas neste tipo de exceção de bloco, tendo, também, uma avaliação diferenciada a respeito da regra de minimis. Considerando tal sistemática, a FPR é o exemplo mais citado de prática vertical hardcore. Talvez, por isto, alguns autores consideram que a União Européia utiliza-se da regra PER SE para o julgamento de FPR, sendo expresso este entendimento tanto pelo antigo Green Paper on Vertical Restraints15 como pelo Secretariado da OCDE na mesa redonda que tratou deste tema em 2008.16 Não obstante este ponto, o Secretariado esclareceu, conforme já mencionado anteriormente, que, do ponto de vista técnico, sempre é possível pleitear a defesa de eficiências em qualquer tipo de conduta na Europa.

Todavia, na prática, no que diz respeito à conduta de FPR, as Cortes Européias são extremamente receosas em relação a tais defesas (foi citado KNEEPKENS, Mart Kneepkens, Resale Price Maintenance: Economics Cail for a More Balanced Approach, 28 European Competition Law Review 656, n. 3 e 4, 2007). Com efeito, a jurisprudência européia reconhece os efeitos perversos na fixação de preços de revenda, (ver decisão da Corte Européia em 1971 Deutsche Grammophonv v. Metro (Caso Ver Green Paper : "absolute territorial protection and Resale Price Maintenance (RPM which may affect frade between Member Siates will not only continue to fali per se within Article 85(1) bui are unlikely to be exempfed . 16 Ver OCDE - Policy Roundtable - 2008 - sobre Resale Price Mantainance - p. 48 em que o Secretariado da OCDE alegou que na Europa, "Selting minimum resale prices, however, is a practice that remains prohibited regardless ofmarket share. In effect, RPM is treated as a per se infringemenr, at least with respect to minimum prices". Já o representante da Holanda, neste mesmo evento, afirmou que não conseguia concluir com segurança se há ou não ilegalidade PER SE na União Européia no que diz respeito a RPM. 27 VoIt.fme de Processo 4 (0039380) SEI 08012.00127112001-44 1 pg. 840 78/70), em 1986, in SÃ Binon & Cie v. SÃ Agence et Messagerie de Ia. também Caso Pronuptia - OJ No L 13, 15.1.1987, p.39; Caso COMP.F.1/36.516 Nathan-Bricolux, 05/07/2000 - OJ L54/01; 23/02/2001;

COMP/37.975 P0/Yamaha, 16/07/2003; CEPSA Estaciones de Servido SA v. LV Tobar e Hos SL, caso C-279/06). Aliás, para a Comissão Européia é improvável que, individualmente, se configure a exceção prevista no art. 101(3) para FPR. Mais do que isto, a União Européia se posicionou no sentido de que as defesas relativas à FPR, com questões atinentes à melhoria das condições de entrada ou de free-riding, não são justificáveis no longo prazo ou, de forma mais ampla, em mercados já existentes e com marcas bem estabelecidas. Ao invés de prevenir a competição entre distribuidores, poder-se-ia, assim, pensar em formas diferenciadas de pagamento no que diz respeito à revenda, ou mesmo uma diferenciação de preços feita pelo fabricante aos revendedores mais eficientes e que investem mais. Não bastasse este rigoroso ponto de vista, deve-se avaliar que as legislações nacionais aparentam ter tratamento diferenciado nesta matéria. Assim, há quem sustente que na França [desde o Regulamento de 30 dejunho de 1945, alterado pela lei de 18 de junho de 1952] na Romênia [art. 5(1) da Lei de Concorrência] e na Espanha 18 a prática de FPR é ilícita PER SE. Também, na República Checa, (por meio da decisão da Corte Regional em Brno No. 62 Ca 14/2006-34 de 31. 1. 2007- Jizerské pekárny e No. 31 ca 71/2004-129 de 22. 11. 2005 - Oskar Mobil), considera-se irrefutável a presunção de que FPR é prejudicial à concorrência. Por 40 outro lado, em outros países, como na Itália [art.2°. e 40.

da Lei de Defesa da Concorrência Italia - Lei 287 de 10 de outubro de 1990], a referida conduta é analisada pela regra da razão. 19 No Reino Unido, após março de 2000, quando entrou em vigor o Competition Act de 1998, revogando o Resale Price Act de 1976, a principio, também, passa-se a admitir uma abordagem semelhante a da União Européia como um todo, ou seja, mais tendente a analisar os efeitos da conduta. 17 Ver Green Paper on vertical restraints iii EC Competition Policy 18 Ver COMISSÃO EUROPÉIA. XXVI Relatório sobre política de concorrência 1996 Green Paper on vertical restraints iii EC Competition Policy 19 Ver Green Paper on vertical restraints in EC Competition Policy 28 Volume de Processo 4 (0030380) SEI 08012.001271/200144 / pg. 841 No âmbito da Alemanha, de acordo com Priscila Brólio "o artigo 14 da GWB proíbe os contratos que limitam a liberdade da parte de fixar preços e outras condições comerciais, tratando as cláusulas de fixação de preços mínimos e máximos de revenda como ilícitas per se. 20 Todavia, não parece ser esta a postura alemã. Com efeito, tanto o Bundeskartellamt, da Alemanha, e o OFT, do Reino Unido, alegam que a União Européia está trilhando a interpretação mais aceitável em considerar a prática de FPR por intermédio de uma presunção de ilicitude iuris tantum (ou seja, pelo objeto), não se devendo aplicar uma presunção de licitude iuris tantum norte-americana (ou seja, pelo efeito), conforme se verifica nos trechos abaixo:

POSIÇÃO DO BUNDESKARTELLA1 4T - "In the wake ofthe Leeginjudgment, there are calis in Europe to stop regarding RPM as generaily anticompetitive and infroducing a rebuttable presumplion in favour of its legalily. The Bundeskarteliamt is of lhe opinion lisa! mis would be a step In lhe wronR direcilon. The abovementioned arguments in favour of and against RPM show that RPM may generate efficiencies but also make it very clear that these efficiencies are oflen not sufficient to outweigh lhe severe restrictions in price competition which it causes. Consequently, jurisdictions have to weigh lhe risks and benefits and find solutions that are practical and manageable for competition agencies. In this respect it needs to be stressed that the approach towards RPM under the European and German rules dffers considerably from lhe US per se approach that applied to RPM before the Leegin judgment. Under European law, it is pres umed that RPM is anticompetitive. However, if companies come forward with evidence that a vertical agreement generates efficiencies that mayfulfll the conditions of Article 81 (3) EC or § 2 ARC, the competition agency would have to make its case that lhe agreement is indeed anticompetitive. In view of the negative effects ofRPM mentioned above, it does not seem justWed to change this order of presenting evidence.

More specflcally, in the lighr of these effects, a (rebuttable) presumption in favour ofRPM s legali!y would impose too heavy a burden on a competition agency or a plaintjff to establish tuat a specflc RPM system has anticompetitive effects. Furthermore, given the limited resources available, cases of RPM that may meril being taken up under competition law would probably not be investigated. Moreover, a change does not seem justfled since the alleged pro-competitive effects of RPM oflen do not materialise in lhe real world. What is more, such effecrs can mostly be achieved by ineasures that are less restrictive of competition. Consequently, lhe negative effects resulting from eliminating intra-brand competition are normally not outweighed by alleged pro-competitive effects. The Bundeskartellamt is therefore of the opinion that the current rules under EC law (which are mirrored by German law) address the RPM issue in an appropriate manner. To successfully invoke an efflciency defence, the thresholds ofArticle 81(3) EC have to be mel".21 2000NÇALVEZ Priscila Brólio. : Fixação e Sugestão de Preços de Revenda em Contratos de Distribuição São Paulo: Singular, 2002.p.261. 21 Ver OCDE - Policy Roundtable 2008 - sobre Resale Price Mantainance - p. 146 29 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 0801.001271200-44/ pg. 842 "PosIçÃo DO OFT - li is not yet precisely clear how the rule ofreason approach will be applied in practice in the US.

In particular it is not clear whether there will effectively be a rebuttable presumption of iliegality (similar to EC object cases) or whether there will be a fuli rule of reason assessment (more similar to EC effect cases), It is also important to note that there is extensive private competition litigation in the US, with the DoJ and ETC bringing only a smallfraction of the total number of cases taken. This is in sharp contrast to the EC and UK where the administrative system means that, at present, the vast majority of cases are taken by DG COMP or the national competition authorities. (.) In lhe UK, as under EC Iaw, RPM is presumed to be anti-conwetlllve by object with no reguirement for an and-conwetisive effect to be demonstraled. There is little evidence from a UK casework perspective that would militate in favour of relaxing this presumptioa ofanti-competitive effect: While the economics literature on RPM highlights some efficiency benefits ofRPM our experience from UK book pubiishing has been that these efficiency benefits can be over-stared. As discussed above, this was one of the last sectors in the UK where RPM was legal. When RPM was removed, there were signjflcant concerns about whether the efficiency benefits associated with RPM would be lost. In practice, we have instead seen an increase in book saies, in number oftitles, in diversity ofshopping experience, and we expectfuture increases in productivity.

*At the same time, whilst accepting the argument that RPM need not always have anti-competitive effects, the facts of the OFT s cases against RPM on Replica Football Kits and Toys were clearly consistent with RPM having anti-competitive effects. There was a clear horizontal story of harm in both cases, and indeed in both cases the horizontal concerted practice was set out as a speciflc element of the case alongside the vertical RPM. (.) There may be occasions when RPM, viewed in the economic context, is not necessariiy harmful or is indispensable for the efflcient correction of incentiva misalignment between vertically d/ferentiatedfirms. The facr that RPM can be harmfui in some circumstances, and beneficial in others, implies that interventions can potentially give rise to Type 1 errors (whereby pro-comperitive and efficient activily is prohibited) and Type II errors (whereby there is too little enforcement and anti-competitive activity is insufficiently deterred).29 Both types of error can have serious and long-lasting effects both on markets directly affected, and on wider markets via the deterrent effect of interventions. It is important to think about these errors when choosing whether and where to intervene, and the OFT takes minimisation of Type 1 and Type II errors seriously. One way in which it does this is by applying a set ofprinciples for prioritising its work.

These focus on the impact and strategic signficance of cases, and weigh this against the associated resource cost and risks. Carrying out this assessment intrinsically requires the OFT to estabiish a plau.sible theory ofharm before takingforward any case, including RPM cases. 22 A Suíça23, por seu turno, apresenta uma espécie de regra da razão estruturada e rígida sobre a matéria, conforme o gráfico abaixo: 22 Ver OCDE - Policy Roundtable 2008 - sobre Resale Price Mantainance - p.204 23 Ver OCDE - Policy Roundtable - 2008 - sobre Resale Price Mantainance - p.190 30 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.001271i2001-44 1 pg. 843 Sep 1 Ç5 10 .a. 2 VA-Noic): Czi t c,tcafricí3bng íd berxite? Çt j Eoaabeielx51 si ybyuitiig 1sVÀNo&e): BPM Irt Stip (S&on ISpa. 3 ind4 VA-Nobce): Is th PM jtDfitd gro tiids ofecoac edicy? Assim, na Suíça, três passos são observados para investigar se a FPR é lícita ou não. Passo 1 - Inicialmente, há uma presunção de que acordos de FPR eliminam a concorrência efetiva, conforme Art.5 par. 4 LCart. Por outro lado, para afastar tal presunção, não basta alegar concorrência intermarcas (conforme Seção 10 par. 2 VA-Notice). É necessário que os preços não sejam transparentes, que não existam mecanismos de pressão, que seja uma lista de preços não vinculativa, dentre outras circunstâncias concretas, como por exemplo, justificativas sobre. qualidade do serviço 24; Não sendo possível afastar a presunção de ilicitude da FPR, a prática é considera ilícita.

Passo 2 - Por outro lado, se for possível afastar esta presunção, mesmo assim, entende-se que esta espécie de acordo é prejudicial independentemente do market 24 (ver artigo de Waiter A. Stoffel, 2008, Vertikalabsprachen und Marktabschottung Zur neuen Bekanntmachung der Wettbewerbskommission, presentation hold at the Geneva Conference Economic Experts in Competition Law. Available at http: //www.weko.admin.chlpubiikationcnloo27ó/VertBek_Redetxt_3.pdf?tang=dc. (Die Liste der Umstnde - Der Grundsatz ist verbunden mit einer Auflistung von fflnf konkreten Umstnden, die bei der Einzelfallbeurteilung in der Regel eine Rolie spielen. Die mnfUmstinde haben sich in der bisherigen Praxis des Sekretariates ais problematisch erwiesen, vor aliem wenn sie in der einen oder anderen Kombination vorkommen.Die Liste beginnt mit drei Umstãnden, die durch die Hersteiler und Lieferanten beeinflusst werden kinnen, und filgt diesen am Schiuss zwei Marktcharakteristika an, welche auf eine wettbewerbsbeschrnkende Wirkung der Preisempfehlung hindeuten eine nicht transparente Mitteilung der Empfehlung (1.), die Verwendung von Druck und Anreizen zur Durchsetzung (2)» und die fehlende Aussage Uber die Unverbindlichkeit der Empfehlung (3); sowie alsdann ein signifikant hSheres sehweizerischen Preisniveaus (4),. und die tatsch1ichen Befolgung der Empfehlung durch die Wiederverkiiufer (5). 31 me de Processo 4 (0039380) SEi 08012.001271/2001-44 / pg. 844 / _ \ share (Seção 10 par. 3 e Seção 12 lit.

a VA-Notice). Não é possível, portanto, aplicar a regra de minimis mie para FPR sob as leis Suíças. Passo 3 - Apenas, então, analisam-se os efeitos econômicos da conduta, com propósito de avaliar se as eficiências na distribuição que compensam os prejuízos da prática; Por exemplo, avalia-se se há proteção contra free-riders ou resolução de problemas de dupla margem. OUTRAS JURISDIÇÕES A China (por meio do art. 18 do Fair Trade Act), a Coréia do Sul (por meio do artigo 29 do Monopoly Regulation and Fair Trade Act of Korea MRFTA), segue a proibição PER SE contra a fixação de preços mínimos de revenda. Já, o México (por meio do Recurso de Revisão da Suprema Corte 2589/96, Grupo Warner Lambert México S.A de C.V. v. Federal Competition Commission, que interpretou o art. 10 da Lei de Concorrência Mexicana) se utiliza da regra da razão para qualquer conduta unilateral. Sabe-se que este debate internacional é muito grande e recente em uma série de outras jurisdições. SINALIZAÇÃO À SOCIEDADE BRASILEIRA Entende-se relevante sinalizar se a prática de FPR é tolerável ou não à sociedade. brasileira e, caso seja, em que medida há tolerância. Esta questão se toma mais interessante, levando em conta que o Conselheiro Cesar Mattos parece ter urna postura mais ousada que a experiência internacional, porque considera inexistir racionalidade econômica na conduta, in verbis: "Suponha um monopolista no mercado upsfream com vários revendedores (ou clientes de insumos no mercado downstream).

Qual o possível interesse anticoncorrencial desse monopolista em forçar os seus revendedores em vender o produto por um preço mínimo? j resposta é nenhum. Isso porque o vendedor no mercado upstream que possua poder de mercado em relação a seus revendedores sempre preferirá exercer o seu preço de monopólio. E, para isso, não há qualquer necessidade de fazer. um FPR [ou RIvIP] com preço mínimo. Na verdade, ao forçar um FPR de preço mínimo, o seu lucro cairá, enquanto o de seus 32 VoIt.fme de Processo 4 (0039380) SEI 08012.00127112001-44 1 pg. 845 revendedores aumentará, (. ) (A] única forma de a FPR de preço mínimo ter propósitos anticoncorrenciais é se o mesmo estiver associado a uma prática cartelizada. (.) os revendedores no mercado downstream pressionariam o monopolista no mercado upstream para servir de "maestro do cartel. O único problema desse raciocínio, no entanto, é a falta de interesse do monopolista no mercado upstream de viabilizar um cartel no mercado downstream, dado que o seu lucro cairá"25 Ou seja, há aqui quase que um argumento circular, em que só é possível FPR configurar um ilícito se houver facilitação de cartel na revenda com força suficiente para se impor contra o monopolista do upstream. Todavia, na referida hipótese, se os revendedores têm tanto poder para fazer tal imposição, isto significa que os mesmos já estão cartelizados e não necessitam da FPR como instrumento de facilitação do cartel.

Além disto, trata-se de uma infração teoricamente impossível, já que o monopolista não terá incentivos em ver seu lucro diminuir. Deste modo, quase que se retira do mundo jurídico a ilicitude da M. Ora, com tão rico e grande debate internacional sobre esta conduta, alguns considerando como prática inerentemente suspeita e outros como prática ilícita per se, talvez seja precipitado iniciar uma nova corrente que considera esta conduta como lícita, independentemente de qualquer circunstância. Aliás, a conduta de FPR pode ocorrer mesmo na ausência de um monopolista no upstream e pode, por exemplo, facilitar um cartel no próprio upstream. Assim, antes de categorizar a conduta, talvez seja interessante, em um contexto democrático, promover uma discussão ampla, transparente. No seio deste debate, poderá ser discutido como as diversas estratégias de verticalização podem ser tratadas pela autoridade de defesa da concorrência, a saber: contratos de franquia, contratos de exclusividade, FPR, dentre outras. No caso concreto, a prática de FPR está devidamente comprovada. Por enquanto, salvo melhor juízo, a postura européia, que versa sobre uma ilicitude pelo objeto parece ser mais adequada. Isto se dá porque a postura européia é mais cautelosa e conservadora, já que, ao mesmo tempo que reconhece a possibilidade de existir eficiência associadas a esta conduta vertical, também não representa uma mudança tão abrupta sobre a matéria, sem que se reflita, 254ç Cesar.

Fixação de Preços de Revenda (Resale-Price Maintenance - FPR): Elementos para um Roteiro de InvestigaçAo. Vol. s, no 4,2001. PP. 27/66. 33 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 03012i00127112001-44 1 pg. 846 minimamente, com a sociedade a respeito deste tema. Aliás, os Estados Unidos é criticado pelo resultado que suas grandes mudanças de interpretação acarretaram no âmbito das estruturas verticalizadas. Além disto, considerando o aspecto da regulação de risco anticompetitivos, entendo que - ao se inverter o ônus da prova - o representado terá que se preocupar, de forma muito mais aguerrida, em justificar a existência de concorrência intermarcas e de eficiências associadas. Ao CADE ou à sociedade em geral talvez possa ser difícil realizar este tipo de prova, já que é uma questão complexa, que demanda uma expertise setorial. Se a empresa realizou este tipo de prática tida como suspeita,, muito provavelmente, ela tem muito mais. condições técnicas para demonstrar o seu ponto de vista. O efeito imediato deste tipo de orientação é desincentivar aventuras de FPR sem unia justificativa muito firme e convincente e alegações frívolas no CADE. Serão aceitas como lícitas as FPR apenas excepcional e marginalmente. Assim, mesmo admitindo que exista alguma espécie de justificativa atrelada, considero que caberia à SKF o ônus probatório da inexistência de risco anticompetitivo da aludida prática. Sobre este aspecto, irei discorrer na próxima parte do meu voto.

2.3 - ANÁLISE DO RISCO ANTICOMPETIT1VO 2.3.1 - DEFINIÇÃO DE MERCADO RELEVANTE As práticas verticais, geralmente, possuem mercado relevante alvo e origem da conduta. Não obstante esta observação, não parece ter ocorrido uma definição precisa destes mercados até o momento. A princípio, alguém poderia argumentar que, quanto à dimensão produto, os mercados afetados com a prática seriam os de produção (origem) e de revenda (alvo) de (i) rolamentos, (ii) retentores, (iii) ferramentas para manutenção e (iv) equipamentos de monitoramento. Todavia, no AC n° 08012.002669/2002-89 O. 14.05.2003), entre NKS Ltd. e Timken, o então Relator Miguel Barrionuevo adotou o parecer da SEAE, definindo o mercado relevante como de rolamentos antifricção, subdivididos em rolamentos de esferas, cônicos e cilíndricos. A SKF sustenta que o mercado relevante de rolamentos deve ser subdividido em (i) rolamentos para a indústria automotiva; e (ii) rolamentos para outras aplicações industriais, 34 Processo 4 (0030380) SEI 08012.001271/2001-44 / p9. 847 visto que tal interpretação foi adotada pela Comissão Européia em uma série de casos (tais como INAIFAG, TimkenTlTorrington e a NTN/SNR). Ou seja, não parece haver uma delimitação do mercado, na dimensão produto, de forma consistente. Aliás, rolamentos podem ser segmentados das mais variadas formas, por exemplo: rolamentos de esferas ("Bali bearings")26; rolamentos de auto-alinhamento ("self-aligning rolier bearings");

rolamentos cônicos ("tapered rolier bearings"); rolamentos cilíndricos ("cylindrical rolier bearings"); rolamentos de agulha ("needie roller bearings"); dentre outros possíveis. Embora exista esta grande diversidade de formas de segmentação do mercado, não houve um estudo aprofundado sobre a matéria, sendo ônus da requerente demonstrar sua participação de mercado, já que a tese defensiva é centrada neste conceito. Veja que há uma série de problemas na forma como o mercado foi agregado. Por exemplo: No âmbito dos rolamentos esféricos de sulcos profundos (DGBB), as partes alegaram que se trata de uma "quase commodity". Todavia, ao verificar a tabela de preços imposta pela SKF, no dia 13 de junho de 2001, é possível verificar que na família DGBB há rolamentos que, sob o ICMS de 18%, como o 6004-Z, custavam R$ 8,00 (oito Reais) e outros como o 618/630-MA custavam R$ 38.287,60 (trinta e oito mil, duzentos e oitenta e sete Reais e sessenta centavos). Ambos pertencem aos rolamentos industriais. Aliás, o 23022 CC-C3/W33, da família SRB, tinha preço tabelado de 968,30 (novecentos e sessenta e Oito Reais. e trinta centavos). Por outro lado, o 23288-CAK-C3/W33, sob as mesmas condições, também da família SRB, estava tabelado com o preço de R$ 134.253,12 (cento e trinta e quatro mil, duzentos e cinqüenta e três Reais e doze centavos). Todas estas peças estão dispostas nas mesmas tabelas de preços. Verifica-se, desta forma, que tais tabelas se referem a bens extremamente heterogêneos.

Aliás, mesmo quando comparados, dentro da mesma "família" e dentro de peças industriais, é possível encontrar uma grande disparidade de preços. Tal disparidade na precificação também se verifica quando se comparam os rolamentos automotivos. 26 também rolamentos de sulcos profundos (deep groove Bali bearings); rolamentos de três e quatro pontos ("three-pointl four point contact bali bearings) e rolamentos de pressão ("thust ball bearings) 35 Volume de Processo 4 (003380) SEI 08012.001271/2001-44/ Para comprovar este argumento, abaixo foi possível elencar uma pequena amostra da longa tabela de preços: PARTE DA TABELA COM VALIDADE DE 25/06/2001 - PEÇAS INDUSTRIAIS 0907410 47,28 46,71 44,06 41,56 » S TRB 1008593 A 260,82 277,44 261,67 247.61 X Mancais, acessórios 1009030 A 294,16 29064 274; 13 259.39 X Mancals, acessôrios 1077589 1.658,13 1.636,15 1.545,0 1.462,03 X Klts Ferramentas. 1077589/2 3.744.16 3.699,07 3.486,89 3.301,33 X Ks, Fen amentas., 1077600 109,34 108,02 101,90 96,41 X Mancais, acessórios 1077600-1 38,83 38,36 36.16 34,24 X Mancals, acessórios 1077600-1A 32.60 32.21 30.37 28.73 X Mancais, acessórios itt, ,ou 1 1,1,10 fU.1 1 00, 1 0t,OZA tVttJIIÇt1t, UÇCtJIPJ 108 TN9.

48,25 47.67 44,95 42,53 $ SABB 11204 ETN9 89.92 88,84 83,79 79,29 s SABB 11205TN9 106,69 105,60 99,60 94,25 5 SAB6 11206TN9 115,56 11417 107,69 101,91 5 SAB6 11207TN9 150,25 148,44 140,01 132,48 S SABB 11209TN9 204.03 201,57 190,12 17989 S SABB 11212 TN9 346.75 342,57 323.10 305,73 5 SABB 11590/1152010 - 29,65 29,29 27,63 26.15 A TRB _11X30206ADB 88,14 87,08 82.14 77,72 8 TRB 1200 ETN9 38,65 38.38 36.20 34,25 6 SASB 1201 ETN9 38,83 38,36 38.18 34,24 6 SABB 1202 38,83 38,36 36,16 34,24 $ SABB 1202 ETN9 35T1 34,79 32,81 31,04 BSABB 1203 38,85 38,38 38,20 34,25 S SABB 1203 ETN9 38.85 38,38 36,20 34,25 6 SABB 1204 ETN9 48,58 47,99 45,27 42.83 A SABB 1205 EKTN9 48,60 48,01 45,29 42,85 S SABB 1205 EKTN9/C3 48,60 48,01 45,29 42,85 S SABB 1205 ETN9 * 48,60 48,01 45,29 42,85 A SABB 1205 ETN9/C3 48,60 48,01 45,29 42,65 S SABB 1206 EKTN9 58,28 57,58 54,31 51,39 A SABB 1206 EKTN9/C3 58,28 57,58 54,31 51,39 6 A86 - 1206 EM 245,61 242,65 226,86 216,57 S SAB8 1206 ETN9.

58,28 57,58 54,31 51,39 A SABB 1206 ETN9IG3 58,28 57,56 54,31 51.39 8 SABB - 1207 EKTN9 68106 6724 63,42 60,01 A SABB 1207 EKTF J91C3 - 68,06 67,24 63,42 60,01 A SABB 1207 ETN9 68,06 67,24 63,42 60.01 6 SABB 1208 EKTN9 80,66 79,69 75,16 71,12 A SABB 1208 EKTNL9IC3 80,66 79,69 75,16 71,12 A SABB 1208 ETN9 80,66 79,69 75.16 71.12 8 SABB 1209 EKTN9 91,96 90,87 65,71 81,10 A SABB 1209 EKTN9/C3 91.98 90,87 85,71 81,10 A SABB 1209 ETN9 91,98 90,87 85.71 81,10 6 SABB 1210 EKTN9 108,66 107,55 101,44 95,98 A SABB 1210 EKTN91C3 108,86 107,55 101,44 95,98 A 8A88 36 Voiumedi9 Processo 4(0039380) SEI 08012.001271/2001-44/pg. 849 k - PARTE DA TABELA COM VALIDADE DE 25/06/2001 - PEÇAS INDUSTRIAIS NA 22356CCK/W33 34.578,97 34162.36 32221,37 30.488,98 S SRB 225147M 20645 203,96 192,35 182 S TBB 226400 3.545,99 3.503,27 3.304,22 3.126,58 X KIts, Ferramentas. 227957 A 1.706,33 1.685,77 1.590,00 1.504,50 X Xlls, Ferramentas. 227956 A 1.678,85 1.658,62 1.564,40 1.460,28 X K4s, Ferramentas.

2301500 CNC08W509 44786,43 44.246,83 41.732.89 39.469,10 S SRB 230/500 CNC3WS3 41.078,00 - 40.583.08 38277,30 36.219,28 S 230/500 CAM33 41.07800 40.583,08 38.277,30 36.219.26 S SRB 230/500 CAKJC3W33 41.078.00 40.583,08 38.277.30 36.2l9,28 S SRB 23W500 CAKIW33 41.076,00 40.583.08 38.277.30 36.219,28 S SRB 230/530CAKTN33 52.796,17 52.160,07 49.19654 46.551,45 S SRB 2301560CA/C08W509 64.145,74 63.372,90 59.772,29 56.558,58 S SRB 230/550CAK/W33 62.571,73 61.817,85 58305,58 55.170,75 S SRB 2301600CNCOBW5O9 48.139,53 47.559,54 44.857,30 42.445,61 S SRB 2301630 CAWW33 5i37,21 58.128,33 54.825,59 51.877,96 5 SRB 230/670CAK/W33 116.748,58 115.341,97 108.788,66 102.939,56 5 SRB 2301.

2302 97,21 9604 90,58 85,71 S SABB 90,00 862 83,87 79,36 S SABB 2302 E-2RSITN9 97,21 96,04 90,58 85,71 " S SAB8 23022 CC/C3W33 968,30 956,63 902,28 853.77 5 SRB 23022 CC4W33 1.300,25 1.284,58 1.211,60 1.146,46 S SR8 23022 3 944,60 - 933,22 880,20 832,88 B SR8 23022 CCK1C3W83 944,62 933,24 880,22 832,69 S SRB 23024 CCJC3W33 1.046,13 1.033,53 974,81 922,39 8 SRB 23024 CC/C4W33 1.076,91 1.063,94 1.003,50 949,53 S SRB 23024 CCNIS3 1.046.13 1.033,53 974,81 922.39 8 SRB 23024CCK1C3W33 1.079,03 1.066,03 1.005,48 951,41 S SRB 23024CCK1W33 1.079903 1.066,03 1.005,48 951,41 5 SRB 23026 CCA3W33 1,30Z10 1286,41 1.213,32_ 1.146.10 8 - SRB 23026 CC4W33 1.356,25 1,339,91 1.263,78 1.195,83 S SRB 23026 CCAN33 1.358,26 1.341,92 1.265,66 1.197,62 8 SRB 23026 CCK/C3W33 1.400,78 1.383,90 1.305,29 1.235.10 S SRB 23026 CCK/W33 1.400,78 1383.90 1.305,29 1.235,10 s SRB 23028 CCIC3W33 1.489,93 1.471,98 1.388,34 1.313,71 S SRB 23028 CC/*33 1.444,85 1 .427,44 1.346,35 1273.95 5 SRB 23028 CCK/C3W33 1.442,71 1.425,33 1.344,34 1272,06 S SRB 23028 CCKIC4W33 1.567,93 1.549,04 1.461.02 1.382.47 5 SRB 23028CCKW33 1.442,71 1.425,33 1.344,34 1.272,06 S SRB 2303 87,45 86,40 81,49 77,11 S SABB 2303 E-2RSITN9.

130,47 128,90 121.58 115.04 S SAB8 23030CC/C2W33 1.842,02 1.819,63 1,716,43 1.624,16 5 SRB 23030 CCIC3W33 1.844,82 1.822,59 1,719,04 1.626.61 8 SRB 23030 CC/C4W33 1.642,03 1.819,84 1.716,44 1.624,17 5 SRB 23030CC/W33 1.844,82 1.822,59 1.719,04 1.626.61 B SRB 23030 CCKJC3W33 1.902,55 1.879,63 1.772,83 1.677,53 S SRB 37 de Processo 4 (0030380) SEI 08012.001271/200144 / pg. 850 PARTE DA TABELA COM VALIDADE DE 25/06/2001 - PEÇAS INDUSTRIAIS 23238 CCIC3W33 6.810,35 6.728,30 6.346,02 6.004,83 S SRB 23238 CCIW33 6.810.35 6.728,30 6.346,02 6.004,83 S SRB 23238 CCK/C3W33 6.81035 6.728,30 6.346,02 6.004,83 S SR 23238 CCK/W33 6.81 0,35 6.728,30 6.346,02 6.004,8 3 SRB 23240 CC/C3W33 8.264,66 8.165,09 7,701,17 7287,12 S SRB 23240 CCIW33 8.264,66 8.165,09 7.701,17 - .

1.287,12 S SRB 23240 CCK/C3W33 8.264,66 8.165,09 7.701.17 7287,12 8 SRB 23240 CCKfW35 8.264,66 8.165,09 7.701,17 7.287,12 S SRB 23244 CC/C3W33 11.090,16 10.956,54 10.334,04 9.778,42 S SRB 23244 CCN33 11.090,16 10.956,54 10.334,04 9.778,42 S SRB 23244 CCKFc3W33 11.090,16 10.956,54 10.334,04 9.778,42 S SRB 23244 CCK/W33 11,090,16 10.956,54 10.334,04 9.778,42 - S SRB 23248 CC/C3W33 14.529,55 14.354,50 13.538,92 12.810,99 S SRB 23248 CCK/C3W33 14.529,55 14.354,50 13.538,92 12.810,99 8 SRB 23248 CCK/W33 " 1.59,55 14.354,50 13.538.92 12.810,99 S SRB 23252 CAC/1V33 19.135,36 18.904,81 17.830,71 16.872,03 S SRB S 23252 CACKR3W33 - 19.135.36 18,904,81 17.830,71 16.872,03 S SR8 23252 CACKJW33 19.135,36 18.90481 17.830,71 16.872,03 5 SRB 23256 CAC1C3W33 22234,86 21.966,97 20.718,89 19.604,92 5 SRB 23256 CAC/W33 22.234,86 21.966,97 20.718.89 19.60492 9 SRB 23256 CACK/C3W33 22.234,87 21.966,98 20J 18,90 19.604,93 6 SRB 23260 CAC1c3WS3 28.845,30 28.497,77 26.878,65 25.433,48 S SRB 23260 CAC/W33 28.84529 28.497,76 26.878.64 25.433,47 S SRB 23260 CACK/C3W33 28.845,30 28.497,77 26.878,65 25.433,48 S SRB 23260 CACK/W33 28.845,30 28.497,77 26.878,65 25.433,48 S SRB 23264 CAC/C3W33 36.011,44 35.577,57 33.556,18 31.752,01 S SRB 23264 CACK/C3W33 34.573,40 34.156,85 32.216,18 30.484,06 S SRB 23264 CACKMI33 34.573,41 34.156,86 32.216.19 30.484,08 S SRB 23268 CNW33 44.757,35 44.218,10 41.705,80 38.463,45 3 SRB 23268 CA}(/C3W33 44.757,35 44.218,10 41.705,80 39.463,45 S SRB 23268CAK1W33 44.757,35 44218,10 41.705,80 39.463,45 S SRB 23276CAK/C3W33 40.116,28 39.632,95 37.381,07 35.371,34 S SRB 23280 CAKJWW33 73.455,70 72.580,57 68.456.81 64.776,17 S SR 23280 CAKJW33 73.465,70 72.580,57 68.456,81 64.776,17 8 .SRB 23288 CAKJC3W33 134.253,12 132.535,61 125.099.73 118.373.67 S SRB 2344088M11SP 1,796,91 1.775,26 1.674,38 1.584,37 S TBB 234409 BM1/SP 1.892,29 1.869149 1.763,27 1.668,47 S T68 234410 SM1/SP - 1.951,11 1.927,60 1.818,08 1.720,34 S T88 234413 8M1/SP.

2.267,27 2239,95 2.112,69 1.999,10 S TBB 234414 TN9/SP 2.587,55 2.556,37 2.411,14 2.281.51 S TBB 234417 BM1JSP 2.899.88 2.864,94 2.702,18 2.556,88 S TBB 234418 TNSISP 3.322,87 3.282,84 3.096.31 2.929,83 S TBB 234420 BM1/SP 3593,91 3.550,61 3.348,86 3.168.81 S TBB 234428 BMIISP 8.547,81 8.543,62 8.058,21 7.624,95 S 788 235013 D 2.267.99 2.240,66 2.113,37 1.999,72 S CRB Certamente que a comparação de preços, por si só, não é suficiente para definir o mercado relevante. Não obstante tal fato, em ambientes com elevada disparidade de preços, é muito provável que não exista substitutibilidade da demanda a ponto de justificar um mercado relevante único, independentemente da aplicação de testes mais sofisticados, para cada tipo de peça. Em outras palavras, ou há um prêmio de qualidade ao consumidor tão grande que justifique tamanha disparidade de preços (que por si só dificulta a utilização do teste do 38 eso4(003938O) SEI OO12.00127i/2OO1-44/pQ. 851 monopolista hipotético) ou, simplesmente, são equipamentos diferenciados não intercambiáveis pelo consumidor (o que é mais provável). Também, quanto à substitutibilidade pelo lado da oferta, há indícios de que o mercado possa ser segmentado de forma bem estrita, o que poderia acarretar um redimensionamento da força da SKF no âmbito de rolamentos ou de peças específicas.

Por exemplo, a Comissão Européia, no Ato de Concentração envolvendo as empresas INA AIO e NSFA, definiu o mercado relevante como sendo de rolamentos esféricos angulares para máquinas-ferramenta na Europa Ocidental. Além disso, no referido caso, entendeu-se que não haveria substitutibilidade pelo lado da oferta suficiente para aprovar a referida fusão, conforme Comunicação de Objeções apresentada pela Comissão. Ou seja, outros órgãos de defesa da concorrência tiveram grandes suspeitas ao agregar o mercado relevante analisado apenas pela ótica da oferta. Ao ser indagada a este respeito, a empresa não apresentou qualquer estudo que pudesse ratificar o seu ponto de vista ou mesmo apresentar como se daria a substitutibilidade de oferta para seus tão diversificados produtos. Assim, qualquer menção ao argumento de que a empresa não possui "participação de mercado" elevada deve ser lida com extrema cautela, visto que tal afirmação se baseia em uma definição de mercado apriorística e não muito trabalhada, que pode tomar homogêneas mercadorias que não são substituíveis entre si, tanto pela oferta como pela demanda. Assim, deixa-se em aberto a definição precisa do mercado relevante produto. Por outro lado, serão utilizadas, a título informativo, como simples Proxy, as informações constantes nos autos de market share, sem que exista um comprometimento do Conselho a este respeito.

Quanto à definição geográfica dos mercados, o CADE em duas vezes o definiu como internacional (AC entre SKF e Timken - 08012.000294/2001-31 e AC 08012.002669/2002-89 entre NSK e Timken), visto que as importações de rolamentos atingiam aproximadamente cerca de 43% do total comercializado no mercado brasileiro. Para o Conselheiro Relator Cesar Mattos, todavia, tais importações não são independentes, mas, sim, feitas pelas próprias empresas já estabelecidas no mercado nacional, o que justificaria restringir a abrangência do mercado relevante ao âmbito nacional. 39 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.001271/2001-44 / po. 852 Sobre este aspecto, novamente, talvez fosse interessante explorar um pouco mais a definição geográfica do mercado, visto que a inexistência de custos ou de barreiras à importação pode, quiçá, justificar uma análise do mercado como mundial, mesmo na ausência de importações independentes, ou seja, dando uma dimensão mais ampla no que tange ao mercado de origem. Todavia, considerando questões relativas ao ônus da prova, entendo que (i) a representada acatou a definição geográfica nacional e (ii) caso houvesse qualquer divergência sobre este aspecto, ainda assim, as conclusões deste processo não seriam modificadas, conforme será verificado a seguir.

232 - PODER UNILATERAL Os fundamentos do voto do Conselheiro e dos pareceres da SDE, da Procuradoria do CADE e do MPF, no que tange à possibilidade da conduta, estão direcionados para os seguintes pontos nevrálgicos, quais sejam: (i) A SKF não possui market share suficiente para lhe conferir poder de mercado unilateral suficiente para criar risco anticompetitivo; e (ii) É impossível haver poder de mercado coordenado, considerando a elevada rivalidade do mercado. Assim, considerou-se tratar-se a FPR como crime [ou seja, infração] impossível. Tal conclusão baseia-se no art. 17 do Código Penal, que considera não ser punível "a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime". Aplicando tal conceito ao Direito Concorrencial, o crime ou infração concorrencial ocorre, sempre quando os efeitos do art.20 da Lei 8.884/94 puderem ocorrer, ou seja, em última análise se está aqui falando se é ou se não é possível que urna conduta (seja ela horizontal ou vertical) consiga aumentar os preços dos produtos. A respeito de impossibilidade de aumento de preços, é possível pensar no modelo teórico hipotético de concorrência perfeita, no qual toda e qualquer prática horizontal ou vertical é - por concepção - impossível, em razão de uma série de fatores que acontecem de forma simultânea.

Veja que no âmbito da concorrência perfeita, há uma infinidade de consumidores e de produtores, que 40 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.0012712001-44 / pg. 853 transacionam um bem homogêneo, não havendo nenhum agente com poder de mercado. Posto de outra forma, tem-se, neste cenário, uma elasticidade da demanda infinita, na qual o menor aumento de preços é respondido com a total perda da quantidade vendida. Mais do que isto, não há dificuldades de entrada no mercado, sendo que também não há qualquer custo afundado. Portanto, é extremamente fácil a entrada e a saída do mercado. Mais do que isto, as partes, tanto produtores como consumidores, no modelo teórico de concorrência perfeita, têm conhecimento perfeito, absoluto, de tudo o que acontece no âmbito das preferências pessoais e dos termos de troca. É nesta sociedade, hipotética, de seres racionais e oniscientes, em que cartel é impossível por concepção, seja porque (i) a estrutura de oferta é extremamente dispersa/fragmentada, havendo grandes custos de unificá-la sob uma estrutura horizontal e (ii), mesmo que formado o referido acordo ilícito, que eleve minimamente os preços, este será prontamente detectado e haverá, seguramente, alguma espécie de entrada fácil, provável, tempestiva e suficiente, que inibirá a elevação dos preços dos produtos.

Veja que pensar sobre possibilidade da consecução da infração levando em consideração a estrutura do mercado é diferente de pensar a possibilidade de obtenção de um resultado de um crime olhando-se para questões de natureza fisica (falta de lesividade de um revólver de brinquedo), química (falta de perigo em substância que não é tóxica, mas a pessoa erroneamente pensa administrar veneno) ou até mesmo biológica (se a vítima está ou não morta). Todas estas são questões empíricas facilmente verificáveis. Pensemos em um homicídio por arma de fogo. O revólver (e o tiro proferido pelo mesmo), certamente, é o meio pelo qual se obtém o resultado criminoso. Um revólver sem balas ou de brinquedo, portanto, diz respeito a um meio ineficaz para matar uma pessoa, não havendo qualquer possibilidade de existir tentativa de homicídio, se o próprio homicídio não poderia ser levado a cabo, mesmo em teoria, por este meio. Já, por outra perspectiva, o objeto é relevante, já que para que o homicídio aconteça é necessário que a pessoa esteja viva. Atirar em pessoas que estão mortas pode talvez representar outra figura criminosa (como vilipêndio a cadáver), mas para o propósito de homicídio, certamente, se verifica uma absoluta impropriedade do objeto. Se a diferença é clara entre o meio utilizado para o crime e o objeto que pode ser afetado em um homicídio [no caso, uma pessoa viva], a mesma coisa não ocorre em uma 41 Voiurnediz Processo 4 (0039380) SEI 05012.001271/2001-44/ pg. 854 Fs.

n-%ln conduta anticompetitiva. Se pensarmos em um ambiente de concorrência perfeita, na tentativa cartelizante há, ao mesmo tempo, ineficácia absolta do meio utilizado (já que, como pressuposto do modelo, um agente isolado ou mesmo alguns agentes não tem poder de mercado para elevar o preço do produto, em razão da elevada elasticidade da demanda) e absoluta impropriedade do objeto (visto que a estrutura de oferta, em si, e por concepção, contesta, via participação de agentes externos do mercado, a subida dos preços, mesmo na eventualidade de uma improvável coordenação dos agentes internos do mercado). Em outras palavras, agente e objeto se confundem. Claro que para fins antitruste talvez fosse o caso de se questionar se a definição de. mercado relevante está correta, visto que pelo teste do monopolista hipotético se espera que em um mercado seja possível que um monopolista consiga - de forma bem sucedida - alcançar um aumento de preço não transitório e significativo, o que não é possível alcançar sem relaxar as hipóteses do modelo de concorrência perfeita, em especial, a que diz respeito à contestabilidade do mercado. Ou seja, como bem explicitado, este é um modelo hipotético que não consegue utilizar a terminologia antitruste de mercado relevante. Portanto, qualquer consideração sobre market share neste modelo é totalmente descabida e sem sentido prático. A questão importante que cabe levantar é:

e, no mundo real, um market share elevado é condição necessária ou mesmo suficiente para elevar preços? Esta consideração decorre da constatação de que uma prática apenas ganha relevância pública se o agente que a realiza tem oforça o suficiente para modificar preços. Para Cesar Mattos: "se dois motoristas de táxi do ponto mais próximo ao CADE resolverem combinar não dar descontos aos clientes, dificilmente poderia ser considerado um ilícito anticoncorrencial, dada a total falta de capacidade de impor preços, coordenadamente, desses agentes ao mercado". (voto Processo Administrativo 08012.004484/2005-5 1).27 27 No mesmo sentido, é interessante avaliar o seguinte trecho escrito por HOVENKAMP: "The widespread appiication of the per se mie to agreements among competitors has often blinded courts to some of these economies. For example, it is not generaily a defense to a price fixing charge that the cartel members did not hold enough market power to reduce output profitabiy. If an urban market contains 50 similar grocers and three of them jointly rim a newspaper advertisement quoting retail prices, the arrangement wouId reduce advertising costs for each of the three. Furthermore, three grocers out of 50 could not piausibly fix prices - customers wouid respond to their price increase by buying from the other 47. In such a case the inference that the 42 Volume de Processo 4 (0030380) SEI 08012.001271/2001-44 / pg.

855 Por outro lado, se homens de negócio (no exemplo taxistas) combinam preço entre si, muito provavelmente, há uma justificativa para tanto, visto que são agentes supostamente racionais que maximizam seu bem estar. Talvez, por isto, este tipo de prática seja considerada ilícita PER SE, ao menos em alguns países. Além disto, se estes taxistas, mesmo com baixo poder de mercado, conseguirem convencer outros agentes a realizar divisões territoriais ou mesmo a formar o referido cartel de preços, ainda assim, este seria um crime impossível? É crime impossível, por impropriedade absoluta do objeto, que agentes com pouco market share busquem colusão em um ambiente mercadológico específico, independentemente das características do mercado? E mesmo que tais características sejam dadas, e se saiba de antemão que a tentativa de colusão se deu em um ambiente mercadológico contestável, mas tal contestabilidade pode ser modificada a depender das expectativas dos agentes econômicos e/ou de outras variáveis que podem ser controladas e modificadas pelas ações dos mesmos? Como ponderar os riscos associados a estas práticas, sabendo que a autoridade concorrencial, também, pode cometer erros tanto em sub como em supervalorizar o que é possível e impossível no âmbito mercadológico? Estas não parecem ser questões triviais, já que o mercado é interpretado, sempre, pela lente de um viés teórico econômico. Além disto, ele é parte de uma criação social.

Do ponto de vista ontológico, utilizando os ensinamentos de Pierre Bourdieu, temos que, por meio de um processo de reflexividade, estruturas sociais são, ao mesmo tempo, estruturadas e estruturantes. De todo modo, temos que a estrutura de mercado não é decorrente de um dado. empírico (físico, químico ou biológico), o que dificulta a analogia com a maioria dos exemplos penais de crime impossível, mas, pelo contrário, é decorrente de um processo reflexivo em que o agente interfere na natureza do objeto, podendo modificá-la, tomando o que a princípio era uma estrutura de elevada concorrência, na qual a prática anticompetitiva era - a princípio - improvável, em uma estrutura diferente que passa a ser potencial alvo de ilícitos competitivos como ilícitos possíveis, pela modificação de estruturas sociais. Daí que é dificil saber o que significa, a priori, impropriedade absoluta do objeto ou ineficácia absoluta arrangement creates efficiency is very strong, while the inference of price fixing is very weak. Nevertheless, a court might hold that the per se rule prevents it from considering both the argument that the defendants had no market power and that their agreement produced cost reductions that would benefit consumers" (HOVENKAMP, Herbert. "Economics and Federal Antitrust Law", West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1985, págs. 110/111). 43 Volume de Processo 4 (0030380) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 856 ct-.

(D Fs.j4 A do meio em um tipo de infração concorrencial, que diz respeito a relações humanas e estruturas de ofertas que se modificam e que possuem uma certa plasticidade peculiar. Daí a pertinência de a Lei 8884 ter mencionado como condutas anticompetitivas não só as de abuso de poder econômico, como também as tendentes à dominação de mercado. Deste modo, agentes com baixa participação de mercado, às vezes, podem infligir dano concorrencial, sim. Não parece ser impossível - do ponto de vista teórico - que agentes menores criem barreiras de entrada artificiais, via óbices formais e materiais ao desenvolvimento de concorrentes com elevada participação de mercado, pelas mais diversificadas estratégias de elevação de custos dos rivais. Também, foros que favorecem. trocas de informações, criados por agentes pequenos podem, talvez, em determinados cenários, propiciar a colusão tácita entre todos os participantes do mercado. Assim como agentes com baixa participação de mercado podem realizar um convite à cartelização de todos os outros entes empresarias, o que poderia modificar o caráter improvável da conduta. Soma-se a este já complexo cenário a seguinte questão: O novo guia de atos de concentração norte-americano reconhece que mesmo concentrações entre empresas com baixo market share podem gerar aumento de preço ao consumidor final, já que este conceito pode não refletir o ambiente competitivo28:

"Market shares may not fully reflect the competitive significance of firms in the market or the impact of a merger. They are used in conjunction with other evidence of competitive effects". Tal questão é muito saliente no que diz respeito a fusões entre os agentes mais eficientes do mercado que teriam maior capacidade a adquirir market share futuro (em especial em leilões), ou mesmo quando se tem uma análise de bens diferenciados.29 Eis o que se 2$ (e serem mais danosas que outras concentrações com participação de mercado superior mas menor elasticidade cruzada) 29 Sobre a análise de efeitos unilaterais em produtos diferenciados, o Guia de 2010 afirma que "In differentiated product industries, some products can be very dose substitutos and compete strongly with each other, whiie other products are more distant substitutos and compete less strongly. (.)Adverse unilateral price effects can arise when the merger gives the merged entity an incentive to raise the price of a product previously sold by one merging firm and thereby divert saies to products previousiy sold by the other merging firm, boosting the profits on the latter products. Taking as given other prices and product offerings, that boost to proflts is equal to the value to the merged firm of the saies diverted to those products. The value of saies diverted to a product is equal to the number of units diverted to that product multiplied by the margin between price and incremental cost 011 that product.

In some cases, where sufflcient information is avaiiable, the Agencies assess the value of diverted saies, which can serve as an indicator of the upward pricing pressure on the first product resulting from the 44 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.001271/2001-44 /pg. 357 DEy O fls depreende da leitura de Joseph Farreli and Cari Shapiro (2010) "Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Economic Altemative to Market Definition," The B.E. Joumal of Theoretical Economics: Vol. 10: Iss. 1 (Policies perspectives), Article 9. p.4: "The DOJ and the FTC have perhaps the world s iargest concentrations of Ph.D. industrial organization economists, and they do not mechanicallv rely ou concentration and market shares, but seek flexibly to understand the economics of the industry. Economic analysis of unilateral effects, in particular, has advanced greatiy in recent decades, but the (hiidelines begin by deseribing au approach to defining relevant markets, and stress market concentration as a primary signal of competitive effects. This approach does not aiways work well in the large class of mergers in which the merging firais seu differentiated products and the agencies must weigh concems about unilateral effects.

Product differentiation can make defining the relevant market probiematic, notably because products must be ruied "ia" or "out", creating a risk that the outcome of a merger investigation or case may turn on an inevitably artificial line-drawing exercise" oPara ilustrar estes problemas, digamos que a fusão entre duas empresas hipotéticas, que vendem produtos de luxo, eleve o preço destes produtos diferenciados a 4%. Assim, com este resultado, a linha premium não representa, por si só, um mercado relevante pelo teste do monopolista hipotético (já que geralmente exige-se um aumento superior a 5% para definir um mercado antitruste). Então, é razoável que nesta hipótese se incluam no mercado todos os produtos populares (que possuem menos elasticidade cruzada com os de luxo), o que pode diluir (e muito) a participação das empresas de luxo. Todavia, dizer que uma concentração que gera 4% de aumento de preços é irrelevante, porque os market shares dos produtos no agregado mascara ou esconde a grande elasticidade cruzada verificada é, certamente, uma visão míope da concorrência. Aliás, é em razão deste tipo de questão, que os métodos de. simulação de efeitos de fusão deixam de lado uma avaliação exclusivamente das estruturas da oferta em termos de participação de mercado percentuais (e acrescentam outras variáveis importantes à análise).

E se isto é correto para fusões, também pode-se fazer a mesma afirmação no que diz respeito a condutas, podendo se ter um papel extremamente relativizado do market share no âmbito de infrações concorrenciais, para determinar o que é ou não uma "ineficácia absoluta do meio" ou mesmo "impropriedade absoluta do objeto", caso estes conceitos consigam ser utilizados no antitruste. merger. Diaviosing unilateral price effects based on the value of diverted saies need not rely ou market definition or the calculation of market shares and concentration. The Agencies rely much more on the value of diverted saies than on the level of the HHI for diagnosing unilateral price effects ia markets with differentiated products. If the value of diverted saies is proportionately small, significant unilateral price effects are unhikely" 45 TI: de Processo 4 (0039380) SEI 08012.001271/2001-44 /pg. 858 7\ 6Z\ 1) Soma-se a todos estes problemas teóricos o fato de a Autoridade de Concorrência Suíça, por exemplo, considerar que market share não é sequer relevante para configurar a ilicitude de FPR, dado o caráter nocivo desta conduta. No mesmo sentido, nos termos dos Guidelines preparados pelo Office of Fair Trading, quando a soma das quotas de mercado dos intervenientes num acordo não exceda 25% do mercado relevante, considera-se que tal acordo não terá, em princípio, "an appreciable effect on competition" - mas entre as exceções está a fixação de FPR:

"The Director General appears to regard such agreements as having ais appreciable effect whatever their market share."30 Enfim, parece ser equivocado considerar poder de mercado como sinônimo de market share. Mesmo assim, e fazendo todos estes descontos às análises anteriores, segundo levantamento da SDE, a SKF teria (i) 2% de participação no mercado de retentores; (ii) 15% de participação no mercado de peças para manutenção; (iii) 20% do mercado nacional de equipamentos de monitoramento; e (iv) 28% participação no mercado de rolamentos. Portanto, no âmbito do mercado de rolamento, de acordo com Cesar Mattos, a SKF teria um market share próximo a 30%, superior aos 20% da presunção legal do nosso ordenamento jurídico, "mas sem indícios adicionais de poder de mercado". Neste sentido, Mattos compreendeu que a SKF é uma das quatro maiores empresas do setor, extremamente competitivas, e que garantem rivalidade ao mercado: NSK INAi FAG TIMKEN Deste modo, para o Relator, seria impossível que a fixação de preços de revenda, de forma unilateral, fosse uma prática que trouxesse algum prejuízo ao mercado. Sobre este respeito, discordo que (i) seja impossível realizar prática anticompetitiva em razão de baixo 30CALVETE, Victor J. Op. Cit. 46 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.0012712001-44 / pg. 859 market share e (ii) que não existem indícios de poder de mercado, seja unilateral ou coordenado, suficiente para condenar a representada.

Inicialmente, verifico que não há mensuração separada do mercado alvo em relação ao mercado origem da prática. Sobre o mercado alvo, a SKF alegou existir tanto distribuidores exclusivos como multimarcas. De todo modo, quanto ao poder de mercado unilateral, novamente, lembro que na Suíça as condenação por FPR ocorrem de forma independente do market share das empresas envolvidas. Também, na União Européia, esta conduta não estaria protegida pela exceção em bloco, dado o caráter hardcore da conduta, nem pela regra de minimis, que considera haver uma presunção de licitude a condutas verticais quando os. representados possuem menos de 10 ou 15% de participação em um mercado relevante. Em outras palavras, o market share não serviria de escudo protetor à representada na Europa. Olhando-se apenas para "participação de mercado" e utilizando-se a analogia com outras condutas verticais verificadas nos Estados Unidos, não há, também, um porto seguro para se determinar o quantum de market share é suficiente para causar dano em uma prática vertical .31 Pode-se citar o caso Twin City Sportservice, Inc. v. Charles O. Finley & Co., 676 F. 31 De acordo com GONÇALVES, Priscila Brólio. A obrigatoriedade de contratar no Direito Antilruste. Ed. singular. P. 117 - "Segundo a ABA SECTION OF ANTITRUST LÁ W, o percentual de 20% de fechamento de mercado abaixo do qual um contrato de exclusividade de compra estaria resguardado (safe harbour), existe desde o início dos anos 1970.

Porém, com a decisâo Jefferson Parish, tal percentual passou a ser de 30%. Abaixo desse patamar, as cortes tenderão a desde logo descartar a ilicitude da prática, sem maior aprofundamento da análise (Antitrust law developments, cit., p. 217)". Por outro lado, esta questão já foi tratada no voto do ex-Conselheiro Rigato no caso do P.A. 53500.000502/2001. Embora Rigato tenha sido vencido, pelo S voto de qualidade da Presidente Elizabeth Farina - que questionou a definição do mercado relevante de distribuição de celulares, seu posicionamento foi aceito no que diz respeito ao fundamento que afastou esta presunção da ABA mencionada por Priscila BrÓlio Gonçalves. Seu voto está escrito da seguinte forma: "Muito embora a representada tenha reconhecido que o direito norte-americano faz uma análise qualitativa das cláusulas de exclusividade, afirmou-se também que: "Em caso de fechamento de mercado de até 40%, a Jurisprudência, rotineiramente, sustenta a legalidade do contrato de exclusividade" 07.1512) Para justificar a existência da referida zona de segurança a representada citou diversos casos norte americanos, dentre eles o caso Jefferson Parish. De acordo com a CRT, o caso Jefferson Parish Hospital. District n.2 vs. Hyde foi um marco para a Suprema Corte Norte-Americana, pois, a partir de então, passou-se a "considerar lícitas as cláusulas de exclusividade que não provocassem fechamento de "parcela substancial do mercado ", fixada em torno de 30 a 40% do mercado ". (HOVEWKAMP.

Federal Antitrust Policy, p. 437, 1989. Cffl. 1414 dos autos). Todavia, cumpre esclarecer que o caso Jefferson Parish Hospital District n.2 vs. Hyde versava sobre a venda casada de serviços hospitalares e de anestesia. No referido caso, entendeu-se que, como o Hospital representado possuía apenas 30% de market share, não seria possível aplicar a regra que considerava a venda casada como um ilícito PER SE (o que não significa que seja ou não seja um ilícito sob a regra da razão). Além disto, entendeu-se no referido caso que os pacientes não conseguiam diferenciar os serviços ofertados por anestesiologistas, o que dificultava caracterizar qualquer espécie de coação na venda conjunta dos serviços médicos e de anestesia. Assim, a conclusão do caso Jefferson Parish não é uma autorização récita para qualquer contrato de exclusividade que afete até 30% do mercado relevante como alegou a representada. Além 47 Volume de Processo 4 (0030380) SEI 08012.001271/2001-44/ p9. 860 _-5: - / - 2d 1291, 1301-02 (9°. Circuito), de 1984, em que se entendeu que o fechamento de 24% do mercado relevante de revenda deveria ser considerado uma prática ilícita. Também, no caso Minnesota Mining & Mfg. Co. v. Appleton Papers, Inc. 35 F. Supp. 2d 1138 (D.Minn), julgado em 1999, considerou-se que o fechamento de cerca de 30% da revenda significava fechamento ilícito do mercado.

Em todos estes casos as partes tinham participações unilaterais próximas a 30% (de forma semelhante à SK1F) e entendeu-se não só que a infração era possível como se condenou a prática. De todo modo, parece-me que fazer um juízo do quantum de participação de mercado é suficiente (ou não) à condenação de uma prática vertical pode significar, na realidade, um reducionismo da análise antitruste ao instrumental de participação de mercado (em especial no ambiente específico deste caso, em que há extrema heterogeneidade de produtos e razoáveis dúvidas sobre a validade da definição de mercado traçada pela requerente). Sobre este assunto, eu recordo meu Despacho 03/2010, no qual entendi ser relevante avaliar outras variáveis, como as elasticidades (própria e cruzadas); a margem de lucro unitária (que permite disto, não há uma regra - expressa - permitindo um ou outro valor. Por exemplo, os Estados Unidos já entenderam, no caso Standard Oil Company of California (Standard Sialions) vs. United States, que o fechamento de 6,7% do mercado poderia, em mercados com elevadas barreiras à entrada, significar uma prática ilícita. Por outro lado, a representada alega que esta regra foi revista no caso Tampa Eletric Co. v. Nashville Coa! Co (1961) e, principalmente, no caso Jefferson Parish (1984), sendo que - após 1984, as cláusulas fixadas até o limite de 40% seriam, naturalmente, consideradas lícitas.

De fato, há uma série de casos que aceitaram o limite de até 20% de fechamento de mercado como razoável, tais como: Caso Satel!iie Television & Associated Resources, (com fechamento de 8916); caso American Motor Inns v. Holiday Inns (com fechamento de 14,7%); Cornweli Quality Tools Co. v. C. T.S. Co, (fechamento de 10-15%); Kidd v. Bass Hoteis & Resorts, Inc (venda exclusiva de móveis para hotel que representa menos de 9% dos quartos de hotéis dos Estados Unidos); TAM Inc. v. GulfOil Corp. (com fechamento de 7% das vendas e 5%); Bepeo. Inc. v. Ailied-Signa!, Inc. (fechamento de mercado entre 18,5% e 21,5%, estando um pouco abaixo do que é substancial); Caso Beltone Elecs. Corp., (fechamento de 7 a 8% dos pontos de venda e 16% das vendas líquidas). Contudo, não é correto afirmar que a jurisprudência norte-americana tenha definido um valor fixo para restrições verticais como LICITO PER SE, independente das variáveis de mercado ou das barreiras à entrada. Para demonstrar este argumento, pode-se citar o caso Twin City Sportservice. Inc. v. Charles O. Finley & Co., 676 F. 2d 1291, 1301-02 (90V Circuito), de 1984, em que se entendeu que o fechamento de 24% do mercado relevante era considerado uma prática ilícita. Também, no caso Minnesota Mining & Mfg. Co. v. Appleton Papers, Inc. 35 F. Supp. 2d 1138 (D.Minn), julgado em 1999, considerou-se que o fechamento de 30 a 40% signflcava o fechamento do mercado" ilícito.

Assim, ao contrário do que a representada alega, em geral, a jurisprudência norte-americana tem considerado que a clausulas de exclusividade acima de 40% não estão em conformidade com as regras concorrenciais. Também, o fechamento de mercado acima de 50% tem sido considerado - em regra - como conduta ilícita [ver Kohler Co. v. Briggs & Stratlon Corp. (envolvendo o fechamento de 62% do mercado); United States v. Dairymen, Inc. (considerando como ilícito o contrato de exclusividade em que o réu possuía 59,5% do mercado e os contratos afetavam 50% do mercado); OItz v. St. Peter s Cmty. Hosp. (em que 84% de participação do mercado)]. Não se desconhece que existam exceç5es e que o direito norte-americano prefere uma análise casuistica. Porém, com certeza, não existe uma zona de segurança antitruste pacífica no direito norte-americano abaixo de 40% do mercado, como argumenta a representada". Após, também, foram feitas considerações interessantes sobre o caso europeu Oscar Bronner/Mediaprint. 48 V!r d Pro: so 0039: 380) SEI 08012.00127112001-44 1 pg. 861 o cálculo do índice de Lerner) e o contexto econômico inerente, com o propósito de avaliar o que, de fato, significa poder de mercado. Todas estas questões fáticas fazem parte do ônus probatório de quem realiza uma conduta arriscada como FPR, sendo que a SKF não conseguiu trazer aos autos provas robustas de sua falta de poder de mercado.

Lembro, também, que a presente prática de FPR é diversa das demais práticas verticais, sendo atualmente considerada como inerentemente suspeita, conforme o recente caso Realcomp32 do FTC. Em razão disto, conforme explicita Meyer, a ilicitude de FPR, ao menos nos Estados Unidos, se daria de forma independente do market share das partes envolvidas33 e apenas em casos extremos se admitiria a possibilidade da licitude da mesma. De todo modo, mesmo admitindo, por motivos eminentemente retóricos, que, sob o ponto de vista unilateral, a representada não tivesse poder de mercado suficiente para causar risco anticompetitivo, compreendo, ao contrário do Conselheiro Relator, que existe, sim, diversos elementos palpáveis, neste caso, que possibilitam afirmar a existência de elevado "poder coordenado" entre as empresas de rolamentos, o que gera impactos, inclusive, na própria racionalidade da conduta. 23.3 - PODER COORDENADO Não se busca aqui avaliar se existe ou não cartel entre empresas, como uma prática ilícita, repudiada pelo ordenamento pátrio, visto que, para tanto, seria necessário que se percorresse um rito próprio, com investigação específica. Todavia, outra questão diz respeito. às características estruturais da indústria. Em outras palavras, busca-se verificar se há condições objetivas para que empresas se coordenem ou tenham uma colusão tácita, como estratégia racional, no upstream, em razão da M.

A avaliação da possibilidade de colusão na indústria, mesmo que tácita, é relevante para saber se e em que medida uma FPR é prejudicial no mercado afetado, visto que, como já largamente argumentado, quando não há concorrência intermarcas, mesmo que por questões estruturais, tal prática vertical tende a causar prejuízos sociais, mantendo a estabilidade do acordo tácito. 32Realcomp II Ltd., FTC Docket No. 9320, op. (Oct. 30, 2009), available aI http: //Www.ftc.gov/os/adjpro/d9320/091102realcompopinion.pdf 33David Meyer, em seu artigo The FTC s New "Rule ofRearon : Realcomp and lhe Expanding Scope of "Inherently Suspecl" Analyris, 49 VnIm-n,ç1 dc, Processo (0039380) SEI 08012001271(2001-44 1 pg. 862 Há três espécies de provas que serão estudados, atinente às condições objetivas relativas à colusão tácita, a saber: (i) evidências societárias, (ii) evidências econômicas e (ii) evidências históricas da indústria. EVIDÊNCIAS SOCIETÁRIAS A primeira questão que salta aos olhos do analista é que há uma série de relações societárias entre estas empresas tidas como concorrentes. Digo isto, porque, no caso analisado pelo ex-Conselheiro Afonso Arinos de Mello Franco Neto (AC n° 08012.000294/2001-31 G. 06.03.2002), as empresas SKF do Brasil e Timken do Brasil Ltda., constituíram uma joint-venture, por meio da empresa Intemational Component Supply Ltda, para produzir anéis usinados sem tratamento térmico (machine Green rings), matéria-prima para produção de rolamentos.

Como justificativa desta joint venture as partes alegaram à época que pretendiam combinar ativos existentes e apropriados em um prédio existente da SKF localizado em Cajamar para organizar e instalar a International Component Supply Ltda. com a fmalidade de obter economias de escala. As requerentes visavam custos menores na produção de anéis de alta qualidade sem tratamento térmico e outros componentes a partir da matéria-prima fornecida pelas partes e por terceiros, conforme previsto no Contrato Principal datado de 22 de dezembro de 2000. Alegou-se, também, que a SKF já possuía uma relação vertical com a Timkem e fornecia anéis à mesma. Esclareceram, também, que a maioria das empresas que produzem anéis forjados, cônicos e usinados para fabricação de rolamentos cônicos ("anéis" ou "produto relevante") não os comercializam, urna vez que, em tal mercado, a integração vertical é uma característica dessa indústria. Já no AC n° 08012.002669/2002-89 O. 14.05.2003), o então Relator Miguel Barrionuevo analisou uma joint venture entre NSK e TIMKEN para a constituição de uma joint venture para a construção de uma planta industrial próxima à cidade de Shangai, na República Popular da China (a "Fábrica de Suzhou"), que deveria produzir determinados rolamentos anti-fricção ("anti-friction bearings"), especificamente rolamentos cônicos ("tapered rolier bearings").

A NSK e a TIMKEN deveriam controlar, cada urna, 50% (cinqüenta porcento) do capital social da "joint venture", denominada Timnken-NSK Bearings 50 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.001271/2001-44 / po. 863 (Suzhou) Co. Ltd. As empresas solicitaram permissão para transacionar, no Brasil, os produtos desta joint-venture. Ou seja, Timken tem relação com a SKF para produzir o insumo de rolamentos e ao mesmo tempo possui uma joint-venture com a NSK para produzir rolamentos conjuntamente. Tais empresas (SKF, Timken e NSK) possuíam, conjuntamente, à época da conduta, 57% do mercado de rolamentos. Não obstante esta evidente constatação, a representada foi chamada a se pronunciar, em instrução complementar feita em meu gabinete a respeito do mencionado vínculo societário e se este vínculo não teria como diminuir a rivalidade no setor. A resposta que obtive foi a seguinte: "as joint ventures acima mencionadas cuja constituição foi notificada ao CADE em 2001 e 2002 (Atos de Concentração 08012.000294/01-31 e 08012.002669/2002-89) iik tinham suas atividades atreladas à fabricação de rolamentos e, sim, eram voltadas a fabricação de produtos periféricos tais quais componentes que podem ser fornecidos por qualquer fabricante atuante neste segmento.

Desta forma, estas joint ventures não seriam instrumentos hábeis a facilitar o exercício de poder coordenado no mercado de rolamentos." Todavia, não se concorda com o referido argumento (i) porque, ao contrário do que foi argumentado pelas requerentes, as joint-ventures são, sim, específicas para produção de rolamentos e de seus insumos ou (ii) porque os insumos de rolamentos mencionados no caso SKF/TIMKEN não podem ser fornecidos por qualquer fabricante, já que a referida produção ode anéis usinados, como afirmado acima, é em grande parte verticalizada. Aliás, será aberto um auto de infração específico para avaliar se a referida resposta pode ou não estar sujeita à multa de enganosidade. De todo modo, independentemente do mérito da referida apuração, do ponto de vista objetivo, é possível alegar, sim, que existem joint-ventures, no setor de rolamentos, que tendem a diminuir a rivalidade entre os principais concorrentes do mercado brasileiro. EVIDÊNCIAS ECONÔMICAS Não bastassem as relações societárias sólidas entre os supostos concorrentes, o mercado de rolamentos também possui algumas características que me levam a duvidar de que exista uma rivalidade intensa que impeça a colusão, ainda que tácita, entre os referidos membros. 51 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.001271/2001-44 / p. 864 [J1 F. A primeira variável, obviamente, é o interesse societário conjunto.

A Timkem lucra tanto com os rolamentos da SKF vendidos no Brasil como com os rolamentos vendidos pela NSK, o que tende a diminuir a rivalidade do mercado. Existem vários fatores que demonstram haver pouca rivalidade no mercado. Considero que as condições para colusão tácita são em sua grande maioria excelentes para colusão tácita ou muito próximas de excelente, conforme quadro abaixo Tabela - Condições de rivalidade nos aplicativos empresariais Condições Mercado Motivação Atributo Relevante Difícil: 4, Excelente Possivel Al analisado Coalizão tcita Cartel Rivalidade Número de Muito poucas Diversas Muitas Muito poucas empresas Custo da Tipo do Padronizado Comparável Diferenciado Comparável __produto Negociação Mudanças Nenhuma Media Intensa Media tecnológicas Concentração Alta Média Baixa Alta Possibilidade Frequência de Alta Media Pequena Alta vendas de retaliação. Transparência Grande - Média Ausente Grande do mercado Ganhos de Crescimento Baixo Médio Intenso Baixo do mercado _____ não cooperação - Elasticidade Baixa Media T Alta Baixa da Demanda ___________ Fonte: Elaboração própria, com base na metodologia de analise ae nvanaaae em outros sewres. rara imiiur detalhamento sobre cada variável ver AZEVEDO, P.F., DIAZ, M.D.M., GREMAUD, A.P., TONETO JUNIOR, R. Introdução à Economia. São Paulo: Editora Atlas, 2007, cap. 10.

Olhando-se apenas para o mercado nacional, também, nos últimos anos, é possível verificar não apenas que houve simetria nos market shares das empresas supostamente rivais (o que aumenta o incentivo ao conluio tácito), mas também se verifica uma grande estabilidade nas referidas participações de mercado. 52 Volurne de Processo 4 (0039380) SEI 0S012.001271/2001-44/ pg. 865 Market share - Rolamentos 100% 90% EM OUTROS - 50/a 40/o NSK 30% W FAG/INA 20% 2 SKF 10% 0% UTfllff 2000 2004 2008 A referida estabilidade de market shares verifica-se tanto no âmbito de rolamentos industriais como no de rolamentos automotivos, conforme gráficos abaixo transcritos: Rolamentos industriais - share 2000 M 2008 23% °h 24% 28%28.00% ILL OUTROS 3 SKF NSK INA/FAG TIMKEN 53 rfme de Processo 4 (0030380) SEI 08012.001271/200144 / pg. 866 o Rolamentos automotivos - share 2000 2008 43% SKF NSK INA/FAG TIMKEN OUTROS Outro dado, extremamente ilustrativo a respeito da possível falta de rivalidade no mercado diz respeito ao comportamento da participação dos preços e das quantidades ofertadas. CONFIDENCIAL Levando em consideração o market share da SKF em rolamentos, é possível inferir que houve retração do mercado durante o período de 2004 a 2008, conforme tabela abaixo.

DIMINUIÇÃO DO MERCADO EM TERMOS ABSOLUTOS 2004(*) 2008 Volume de peças automotivas confidencial confidencial Volume de peças industriais confidencial confidencial Total da SKF confidencial confidencial Participação % da SKF (agregado) 24% 23% Total do mercado confidencial confidencial Confidencial Ao ser questionada sobre qual seria o motivo pelo qual o preço dos produtos aumentou enquanto que o total vendido diminuiu, a SKF alegou que "o aumento do preço atribuídos aos rolamentos, sejam eles de aplicação industrial ou automotiva, tem por justificativa econômica principal o aumento do preço dos materiais utilizados na fabricação de seus componentes". 54 o Volume de Processo 4(0039380) SEI 08012.001271/2001-44/ pg. 867 1 Alegou-se que o preço do aço longo aumentou 178% e 235% entre janeiro de 2 O e dezembro de 2004. Na categoria de aços planos este aumento foi de 151% a 279%. Além disto, em meados de 2004, o preço do aço passou a sofrer aumentos sucessivos, impulsionados pelo aumento do preço de suas principais matérias-primas, quais sejam o minério de ferro e o carvão. O que é intrigante é que o impacto nos preços dos rolamentos automotivos CONFIDENCIAL foi mais acentuado que no setor de rolamentos industriais CONFIDENCIAL, sendo que ambos utilizam o mesmo insumo aço. Assim, certamente que os insumos impactaram no preço, mas deve ter outra justificativa em relação a este aumento, que não é controlada por insumos comuns.

Quanto à diminuição da demanda, a SKF atribui à crise que ocorreu em 2008. Todavia, ainda assim, parece esta ser uma resposta apenas parcial destes dados. Claro que estas informações isoladas não querem dizer muita coisa, mas demonstram que ao mesmo tempo em que os preços de rolamentos automotivos aumentaram, o mercado de rolamentos, como um todo, diminuiu bruscamente, o que representa uma evidência econômica contrária à existência de elevada concorrência intermarcas. Assim, após verificar estas avaliações numéricas do mercado brasileiro, não consigo encontrar quaisquer evidências que apontem para a suposta rivalidade mencionada pelo Conselheiro Relator (guerra de preços, instabilidade de market shares, elevado crescimento da demanda, grande elasticidade preço da demanda, dentre outros). Pelo contrário, todos estes fatores indicam não existir rivalidade elevada intermarcas. Ocorre que ao contrário de um cálculo matemático, estritamente delimitado, que consiga avaliar como se dá a rivalidade no mercado, tal conclusão é, necessariamente, de ordem subjetiva, sendo necessário verificar, também, o histórico das relações entre empresas. EVIDÊNCIAS HISTÓRICAS EM OUTRAS JURISDIÇÕES O histórico do relacionamento interempresarial (incluindo movimentos em outras jurisdições) é relevante para considerar a rivalidade na indústria.

Tal questão ganha ainda contornos maiores, tendo em vista que os votos dos Atos de Concentração 08012.000294/01-31 e 08012.002669/2002-89 consideraram que o mercado relevante de rolamentos possui escopo internacional. 55 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.0012712001-44 / pg. 868 Considerando que um mercado relevante é um todo homogêneo, o que acontece em uma parte do mercado relevante tende a se propagar para as outras partes com a mesma intensidade. Assim como em vasos comunicantes, um líquido em equilibro apresenta, na mesma altura,, pressão semelhante, uma conduta, dentro de um mercado relevante internacional, também, tende a apresentar efeitos similares, mesmo em países diferentes. Sabendo disto, as empresas que estão no Brasil (e vendem rolamentos) tidas como fortes rivais, entraram em acordos ilícitos, na França, para cartelizar o seu sistema de distribuição. Caso o mercado de rolamentos seja definido como internacional, é muito improvável que este acordo horizontal tenha racionalidade apenas e exclusivamente na França. As partes apresentaram defesa, contra-argumentando que: "não existe possibilidade de exercício de poder coordenado entre os principais fabricantes de rolamentos, visto tratar-se de um mercado altamente fragmentado, com empresas que se dedicam a este ramo de atividade detentoras de vultosas fatias do mercado.

Existem centenas de empresas atuantes no mercado mundial de rolamentos, algumas delas especializadas em apenas um tipo, outras em uma ampla gama de espécies de rolamentos. Aproximadamente dez empresas são vistas de forma geral como fornecedoras internacionais de todos os tipos de rolamentos, concorrendo em escala global, e, em conjunto, sendo responsáveis por suprir aproximadamente 75% da demanda mundial de rolamentos. Além disso, uma grande quantidade de fabricantes de rolamentos chineses têm recentemente entrado no mercado mundial de rolamentos o que tem intensificado a concorrência neste setor. Outro fato que impede o exercício de poder coordenado é o grande poder de barganha dos consumidores que também impede qualquer exercício unilateral e coordenado de poder de mercado por parte dos fornecedores. Em relação ao cartel internacional condenado pelas autoridades antitruste francesas, deve-se ter em mente que o efeito da sentença se estendeu somente ao território nacional e não gerou qualquer impacto sobre as subsidiárias da SKF fora da França. Desta forma, esta prática não gerou qualquer efeito internacional." Inicialmente, é equivocado alegar que há muitas empresas com poder de mercado no âmbito de rolamento ou que as estruturas de mercado no mundo, no Brasil e na França são 56 Volume de Processo 4 (003930) Ffl Pi 7fl 1 Tflfl11. extremamente diferentes.

Pelo contrário, as grandes empresas brasileiras são as mesmas grandes empresas mundiais e as mesmas cartelizadas francesas. MARKET SHÀRE ROLAMENTOS (AGREGADO) MUNDO (99) BRASIL (00-01) FRANÇA (99) SKF 20,6% 28% 25% NSK 19,4% 23% 100/0 3% NTN 13,3% TIMKEN 10,0% 9% 8% FAG-INA 1 9,4% 1 18% 1 22% SNR - --- - --- 24% OUTROS 27,3% 19% 11% Além disto, não se está aqui julgado o referido cartel que ocorreu na França entre estas empresas. A grande questão é saber se existe a possibilidade das empresas que estão no Brasil entrarem em conluio, ainda que tácito, que lhes permita alguma espécie de poder coordenado e, assim, torne racional a hipótese de que a FPR gere risco à concorrência. Quando se fala em risco, não se está aqui falando necessariamente em dano à concorrência, mas apenas na probabilidade abstrata, objetivamente quantificável, de que um estado de coisas viabilize um maior dano à coletividade, decorrente da diminuição dos incentivos concorrenciais. Sabendo que as empresas que fizeram o referido cartel na França são dos mesmos grupos transnacionais que as empresas brasileiras, questiona-se: É possível que grupos societários combinem preços em um país mas sejam rivais ferrenhos em outro país? Certamente, que tal hipótese é possível, mas, à primeira vista, parece improvável que os efeitos de combinações transnacionais e empresariais não consigam transbordar para outras fronteiras. Não é demais repetir:

Aqui não se está julgando a prática específica do cartel que ocorreu na França, mas, simplesmente, avaliando uma variável histórica, comportamental, dos mesmos grupos empresariais que atuam no Brasil, no mesmo setor, sobre a mesma conduta, e próximo do período de tempo analisado da FPR brasileira. É com este propósito que o CADE deve voltar sua atenção à França. Na Décision n° 02-D-57 de 19 setembro de 2002, relative à des pratiques dans le secteur des roulements à bules et assimiles, o Conseil de Ia Concurrence, a Autoridade Antitruste da França, investigou e puniu uma prática relativa a alguns acordos de distribuição que grandes empresas fabricantes de rolamentos possuíam à época. 57 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 370 o o O quadro abaixo explicita quais eram as empresas que pertenciam ao mercado de rolamentos Francês, a saber: MERCADO DE ROLAMENTOS - FRANÇA 99 - AGREGADO EMPRESA Market share SKF (empresa sueca) 25% SNR (empresa francesa) 24% INA (empresa alemã) 17% NSK-RHP, NTN, Koyo. (Empresas japonesas) 10% TIMKEN (empresa americana) 8% FAG (empresa alemã) 5% Nadeila (American Franco) 4% Outras 7% A maioria delas possuía fábricas na França, exceto para as montadoras japonesas e alemãs da FAG. A SKF France controlava a empresa de rolamentos Brie, a RKS empresa e da Companhia de rolamento Vendée, estando presente em rolamentos de esferas (25%); rolamentos de rolos cilíndricos (15 a 20%); Rolamentos de rolo afilado (10%);

rolamentos autocompensadores de rolos (15%); e várias peças e acessórios (20 a 25%). Compreendeu-se que o mercado poderia ser analisado de forma diferenciada, dependendo da destinação do rolamento ou do porte do cliente atendido. Verificou-se existir, na França, cerca de 250 distribuidores de rolamentos. Durante a última década, se verificou uma redução do seu número e da formação de grupos nacionais. Também, foi possível observar o surgimento de grupos varejistas, como Doucet, Loudet, Martin Belaysoud e Binnetruy, Orefi, Trumel e Efrapo; dentre outros. Especificamente quanto ao processo, compreendeu-se que haveria, de forma combinada entre as referidas empresas, a fixação de preços, descontos e bônus no âmbito dos distribuidores. Isto ocorria da seguinte forma. Cada fabricante publicava um catálogo de produtos com um preço unitário, que variava dependendo da quantidade encomendada. Estes catálogos eram identificados de diferentes formas, dependendo da empresa: FAG-France : liste de prix nets distribution au 08 juin 1998, NTN : tarif 951, INA : tarif 95/01 O), SKF : barème d achata des distributeurs agréés industrie, SNR: liste de prix LP794. 58 1 Tfl\ fl7 T . v - 11 111, E*\ Tais listas possuíam uma sistemática de como se daria a precificação por parte da distribuição das referidas empresas. Além disto, houve aumentos de preços de referência fabricantes aplicados em 1993/1994, 1995 e 1998.

Os documentos juntados no referido processo revelam quatro ondas de um aumento paralelo das taxas definidas pelos fabricantes para a atenção dos distribuidores: 3% no último trimestre de 1993, 4,5% no segundo trimestre de 1994, 4,5% no primeiro semestre de 1995 3,5% em 1998. PourINA: L agence Sonotec, distributeur à Dijon, a communiqu6 un courrier du 07/12/93 émanant de La société INA Roulements faisant état d une hausse de 3 % applicable à partir du 17/01194 (cote 28). CRD, distributeur à Grenoble, a communiqué une lettre de Ia société INA, en date du 23/06/94, l informant d une hausse de 4,50 % à compter du O 1/07/94(cote 40). Par courrier du 27/02/95, INA informe Sonotec d une hausse de 4,50 % de son tarif distribution GL 94 pour toute commande à compter du 03/04/95 (cote 49). INA fait état dans une note interne du 23/12/97 d une hausse de 3 % prévue pour mais 1998 (cote 63). o PourSNR: SNR a annoncé à l agence Sonotec, par courrier du 4 novembre 1993, une hausse moyenne pondérée de 3 %, à compter du 3/1/94 (cote 27). Par courrier du 17/06/94, elie informe Ia société IMA d une hausse de 4,5 % à compter du 11 juillet 1994 (cote 35). Le 01/02/95, elie annonce par courrier circulaire une hausse de 4,50 % à compter du ler mais 1995 cote 52). Un document saisi dans le bureau de M.

Pinchon, directeur marketing SNR, daté du 29/09/97, fait état des dates d annonce et d effet d une hausse de 3,5 % des tarifs des principaux concurrents de Ia société SNR., et, pour cette société, indique que cette hausse sera annoncée le 15/12/97, avec effet au 01/02/98 (cote 76). o PourFAG: Deux circulaires de FAG, datées du 11/10/93, indiquent "nous avons entrepris depuis deux ans, une harmonisation européenne de nos prix ei Ia dernière é: ape naus amène à appliquer, à compter du 2 novembre 1993, une hausse moyennepondérée de: ", concluant pour Pune, à une hausse de 3 %, et pour l autre, à une hausse de 4,5 % (cotes 25 et 26). FAG a adressé à l ensemble de ses distributeurs un courrier daté du 8/6/94 annonçant une hausse des tarifs de 4,50 % à partir du ler juillet 1994 (cote 41). Le 31/01/95, elie a adressé un courrier type à ses distributeurs les informant d une hausse tarifaire de 4,50 % sur toutes les livraisons à partir du 20 février 1995 (cote 50). Par courrier du 27/09/95, FAG anuonce une hausse linéaire de 5 % sur toutes ses livraisons à compter du 06/11/95 (cote 54). Une lettre circulaire de FAG aux distributeurs annonce le 20/10/97 une hausse linéaire de 3,5 % à compter des livraisons au 20/1/98 (cote 60). PourSKF: Par courrier du 20/10/95, SKF a récapitulé les hausses de tarifã distributeurs qu elles a annoncées au cours de Ia période :

une hausse de 3,2% le 01/01/93, une hausse de 3 % le 15/11/93, une hausse de 4,5 % te 20/06/94 et une hausse de 4,5 % le 06/02/95 (cote 56). Une Iettre du 07/10/97 annonce cette derniére hausse (cote 44). La hausse du 20/06/94 est mentionnée dans un courrier du 31/05/95 (cote 34). Une lettre circulaire de SKF aux distributeurs annonce le 1/10/97 une hausse linéaire de 3,5 % linéaire à compter des livraisons au 1/1/98 (cote 57). 59 1 2Oí) SEI 05012.001271/2001-44 / pg. 872 PourNTN: NTN a annoncé, le 20 juin 1994, le re1vement de sou tarif 932 distributeur" de 4,50 %, hausse entrant eu vigueur au 11/7/94 (cote 31). Une lettre circulaire de NTN aux distributeurs annouce le 17/12/97 une hausse linaire de 3,5 % linaire à compter des livraisons au 16/2/98 (cote 62). AUMENTOS DOS PREÇOS DE REVENDA NA FRANÇA 1 Tarif Date d annonce Date d effet 1 Hausse notifiée FAC3 f IlI103 0/1iY93 13,0% SNRLP 194 04/11/3 ,. - /Q11 4. FAG 1/9Á 20/02/95 1 SNR 01102/95 01/03/95 4,5% SKF 07110/94 06/02/95 4,5% NA 27/02/95 03/04/95 4,5 % FAO 27/09195 06/11/95 5,0% SKF 01/10/97 01/01/98 3,5% FAG 20/10/97 20/01/98 SNR 2 101102/98, 3,5% NA 23/12/97 03/98 3% NTN 17/12/97 16/02/98 3,5% Diversas declarações e documentos obtidos pela Autoridade Francesa indicavam a vontade de harmonizar as tarifas entre concessionários de diferentes fabricantes. Tal prática ocorria com a disponibilidade de troca de informação prévia para anúncios de aumentos dos diferentes distribuidores.

Para comprovar este tipo de afirmação, a Autoridade Francesa juntou as declarações feitas em 05 de janeiro de 1999, pelo Sr. Le Dosseur, CEO de rolamentos NA, no sentido de que compreendia correto haver uma normalização das taxas para fabricantes de rolamentos. Também, citou-se um documento manuscrito, datado de 09/06/1993, preparado por MP Kempf, diretor da empresa SNR França, apreendido nas instalações da SNR em 26 de marco de 1998. Tal documento, marcado como "Confidencial", estava escrito da seguinte forma: 60 Volume de Processo 4(0039380) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 873 "Tarf 94 K France (lire SKF FRANCE) a reçu des instruction de Suède: - hausse au 1. 10.93 de +3 % minimum Décision K France - application au 1. 11.93 - réserves sur le niveau de 3 % eu égard à Ia faible inflation en France - établissement des documents suivants: 1. 1 tarif confidentiel pour ses distributeurs (.) 2. 1 tarif publié à difftision restreinte (. ) 3. 1 barème d achat à l usage des distributeurs (8000 références) avec prix nets calculés avec des remises de 56 % si Q mini faible ou xion respectée ou 60 % remise générale ou 64 % pour les prof En fait, Ia "fameuse" remise de 65,6 % devient remise 60 % et les + 10 % accordés aux prof->64 % - Au 1.1.94, avec Ia suppression des aides, K fera bénéficier ses distributeurs 1 amélioration de 10 % sur.

ses superstandard ce qui mettra Les prof à 67,6 % et les autres à 64 % Décision FAG FRANCE - suit Ia méthode K en souhaitant - un rendement net de 3 % mini (. ) - une harmonisation commune des super standard Ce que nous demandent K et FAG être les premiers à sortir 1 tarif au 1/11/93 (surtout FAG) en prenant comme référence te tarif allemand et en appliquant les mames remise qu eux cad 60 % sur remise générale 64 % sur les prof." É possível verificar que havia uma comunicação explícita entre as referidas empresas para estabelecer taxas/tarifas de distribuição semelhantes. Também, Paulo Bordeaux, diretor comercial da SNR e Paulo Kempf, já referido, declararam, em relatório datado de 02 de dezembro de 1998, que fizeram reuni5es em cafés parisienses para discutir este tipo de questão, tendo participação específica da SKP: "Les fabricants de roulements NSK, Koyo, FAG, SKF et nous-mêmes se sont rencontrés le 17 décembre 1993. Cetre réunion a eu ileu dans un café de Ia région parisienne dont on ne se rappelle plus 1 adresse,. lors de certe réunion, SKF a remis à l ensemble des participants présents des grilles de remises maximums qu il aimerait bien voir appliquer par les participants. le représenrant FAG a remis une grilie de remises établie par sa maison-mère en Aliemagne, suggérant aux participants de s en inspirer. Foram citadas uma série de outras provas e documentos, como uma nota manuscrita do Sr. Pinchin, diretor de marketing SNR, confirmando encontros neste sentido.

O Depoimento de Rey, Diretor de uma agência de rolamentos e da FAG e SKF no seguinte sentido: "No início de 1998, houve aumentos similares de nossos fornecedores FAG e SKF. Tenho certeza que houve um acordo entre duas empresas para definir um preço equivalente no mercado. 61 Volume de Processo 0039: 380) SEI 08012.001271i2001-44 / pg. 874 Para uma referência dada, há o mesmo preço da FAG e SKF". Uni ex-gerente de compras em Pechiney, Sr. Verstraete disse: "Um aumento de 9% sobre os produtos, de cunho padrão, tem sido cumprido em Julho de 2000 para os distribuidores e os departamentos de compras da Pechiney. Os principais autores deste aumento são FAG, SKF e W. Esta combinação aumenta, juntamente com resultados a longo desde 1994, sendo demasiado evidente para ser considerado aleatório ou inocente." Verificou-se, também, no mencionado processo, que as empresas SKF, FAG, e SNR tinham regras muito bem estabelecidas entre as empresas produtoras de rolamentos e seus respectivos distribuidores. Sobre a SNR, há diversos relatos a respeito da criação de zonas de influência destes distribuidores, a saber: De acordo com declarações recolhidas, não havia contrato escrito que formalizasse a relação comercial entre SNR e seus distribuidores. Mr. Thi, gerente de compras Estabelecimentos Guiffray disse: ". não há acordo de distribuição formal entre nós e SNR ." Da mesma forma, Guy Rivas, a sociedade CMTPI confirmou que: ". não existe contrato escrito entre SNR e nós .".

Todavia, os distribuidores da SNR se beneficiavam de uma exclusividade de venda sobre em um território. Vários relatos confirmavam a natureza absoluta da referida exclusividade, sendo que os fabricantes retiravam do distribuidor todo suporte técnico e / ou comercial quando este ousasse realizar uma venda fora de sua área de influência. O Sr. Michel Bricotte, CEO da SONOTEC, disse em um relatório datado de 19 de outubro de 1995: ".,. nós temos uma área geográfica que respeitamos. Para SNR, temos o território da Côte d"Or. evitamos sair porque, em caso de problemas técnicos, o fabricante não irá prestar assistência técnica. ". Mr. Thi, citado acima, também afirmou o seguinte: ". Somos um distribuidor autorizado da SNR. nossa área fica a leste do Isêre e algumas cidades vizinhas de Loire, Rhône e Drôme. Se um cliente fora da zona decide abrir uma conta para comprar da SNR, nós sempre indicamos um distribuidor SNR local. A exclusividade territorial é reforçada pelo fato da SNR retirar a sua assistência técnica para um cliente fora da área." (c.160). Todas as demais empresas também tinham uma certa divisão do território de suas próprias redes de distribuição. No caso específico da SKF, os seus distribuidores 62 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.00127112001-44 1 pg. 875 formalizaram um contrato chamado "Passeport pour 1 avenir". O referido contrato previa explicitamente a exclusividade de venda sobre um território, sendo esta prática adotada por todas as empresas do setor.

A SKF foi punida em 7.900.000 euros pela Autoridade Francesa por ter feito a referida combinação de taxas de preço na distribuição de rolamentos. RIVALIDADE INTERMARCAS Sabendo que há fortes vínculos societários entre as referidas empresas, que todas as variáveis econômicas demonstram condições excelentes para o estabelecimento de colusão tácita no setor, tendo conhecimento que as mesmas empresas que atuam no Brasil já realizaram acordos restritivos à concorrência em outros países (envolvendo FPR), tem-se aqui uma dificuldade muito grande em aceitar o argumento de que o risco à concorrência é nulo pelo estabelecimento de preços de revenda, seja porque (i) há poder coordenado entre as empresas e (ii) há racionalidade na facilitação de possível cartel na produção de rolamentos. Se tal prática é considerada per se ilícita ou se a mesma deve ser analisada por uma regra da razão rígida, em ambas hipóteses, independentemente da memorável discussão teórica, tal conduta certamente está à margem da legalidade. Aqui não há condições objetivas para afirmar, com razoável grau de certeza, que a concorrência intermarcas consegue, por si só, afastar o risco concorrencial que foi assumido pela representada. 23.4 - DA PRÁTICA ESPECÍFICA Não bastasse todo o debate já travado, de acordo com Mattos, a prática de FPR não foi seguida pelos revendedores.

É verdade que alguns países exigem a observância específica por parte da revenda destes preços, a exemplo do teste francês da "application significative" em que há necessidade de se ter algum impacto nos preços ou mesmo nos níveis de dispersão da revenda (antes e após a prática de FPR). No presente caso, não houve uma mensuração dos níveis de dispersão de preços de revenda. Todavia, no Brasil, aparte da discussão já travada sobre crime impossível, havendo risco anticoncorrencial, o art. 20 da Lei 8.884 é explícito ao dispor que a efetiva obtenção do efeito 34 Sobre este aspecto, a França exige, para considerar FPR ilícita, que os preços sejam conhecidos pela revenda "évocation des prix", que exista uma política de preços específica com possíveis sanções aos desviantes "police des prix" e que exista uma observância significativa dos preços de revenda"application significative" (ver 06-D-04). Ocorre que quando não há uma observância significativa busca-se avaliar se o nível de dispersão de preços de revenda antes da prática é diferente do nível de dispersão de preços após a prática. 63 \": tr - 44 / pg. 876 SEI 05012.001271/2001 anticompetitivo de uma possível conduta é irrelevante para caracterização da infração. Neste âmbito, cabe questionar, apenas, se havia, à época da conduta, ou não, o risco do que aconteceu na França ser replicado no Brasil, tendo conseqüências indesejáveis. Sobre este aspecto, entendo que o risco não só era grande como era proibitivo.

Ora, a SKF conhecia as variáveis do mercado, tinha participado de esquemas semelhantes que restringiram a concorrência em outros países, no âmbito da distribuição, e, mesmo assim, concordou em fixar mark-ups na distribuição de rolamentos no mercado nacional. Tal conclusão é independente da aplicação efetiva dos preços tabelados pelos revendedores. Outrossim, no que diz respeito à defesa da conduta com base em argumentos de eficiência, não creio que se deva concordar com a mesma por dois motivos simples: Primeiro: Se eficiências existiam, não haveria sentido da prática de FPR ter durado tão pouco tempo, como alegado pela SKF. Ora, após sete meses de conduta o atendimento pré-venda deixou de ser essencial? A representada alega que o monitoramento da prática foi custoso demais. Por outro lado, isto por si só demonstra que a FPR não era "essencial" como único meio para garantir a diferenciação do atendimento na revenda. Se houve uma limitação da concorrência em troca de uma eficiência que poderia ter sido obtida por outro meio, então, é muito provável que as eficiências não sejam uma defesa correta a ser apresentada à autoridade concorrencial. Segundo: De todo modo, assumindo o standard europeu, da ilicitude pelo objeto, compreendo que a SKF não se desincumbiu do ônus de demonstrar as eficiências de sua conduta. Assim, ouso discordar dos órgãos instrutórios e do Conselheiro Relator e entendo que a empresa deva ser punida pela referida prática de fixação de preços de revenda.

3 llWWIDIJALIZAçÁo DA PENA Uma vez verificada a existência de ilícito concorrencial, passa-se a analisar e individualizar a pena. Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.0012712001-44 / pg. 877 DA DOSIMETRIA DA PENA Como não houve quantificação da vantagem auferida pela representada, em consonância com o art.23, 1, da Lei 8.884/94, a pena em abstrato deve ser a de "multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos". Quanto aos incisos do art.27, da lei 8.884/94, deve-se levar em consideração que a infração é de elevada gravidade (conforme art.27, 1 da Lei 8.884/94). Estamos julgando uma prática unilateral, assim, por não se tratar de uma societa sceleris, cartel, cuja reprovabilidade tende a ser maior, tal fator deve ser levado em consideração. Não se tem notícia de qualquer vantagem auferida ilícita, conforme dispõe o art.27, III, da Lei Concorrencial. A infração foi consumada, mesmo que tenha tido alguma dificuldade em sua implementação (art. 27, IV, da Lei Concorrencial). Houve um risco de lesão concorrencial, objetivamente determinado conforme exposto ao longo do voto (art.27, V, da Lei Concorrencial), por outro lado, não é possível alegar que tenham ocorrido, necessariamente, efeitos econômicos negativos no mercado (art.27, VI, da Lei 8.884/94). Sabe-se que o infrator é empresa já estabelecida no mercado e de porte razoável (art. 27, VII da Lei 8.884/94).

Como fatores atenuantes adicionais, não se verificou nenhum tipo de reincidência, bem como a prática durou apenas 7 meses. Assim, compreendo que a representada deva ser multada em 1% do seu faturamento do ano anterior à abertura deste processo administrativo. A SKF esclareceu que a AB SKF é a empresa controladora do Grupo SKF e uma empresa holding e, dessa forma, não está envolvida de qualquer forma com as atividades da SKF do Brasil Ltda. ou com quaisquer outras subsidiarias do Grupo SKF localizadas na Suécia ou em outras jurisdições. Em 2000, a SKF do Brasil registrou um faturamento bruto de CONFIDENCIAL Para efeito de cálculo da multa, nos termos do art. 11 da Lei n° 9.021/95 será considerado o faturamento do estabelecimento no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso, até a data do recolhimento da respectiva multa. (ver 65 \; k.rne de Processo 4 (0039380) SEI 0801200127112001-44 / pq 878 E; http: //www.receita.fazenda.gov.br/Pagamentos/irselic.htm). CONFIDENCIAL. Poianto, valor da multa de 1% deste faturamento atualizado corresponde a CONFIDENCIAL. 4- DA CONCLUSÃO Por todo o exposto, considero a Representada como incursa do art. 20 e 21, IV e V, ambos da Lei 8.884/94, e determino: 1. O pagamento de multa, nos termos do art. 23, inciso 1 da Lei 8.884/94, no valor acima mencionado, qual seja, a CONFIDENCIAL..

2 - A Representada deverá comprovar o cumprimento da decisão no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação desta decisão. É como voto. W. MÁ 4 66 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 0801200127112001-44 1 pg. 879