Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44

a % V Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia PROCESSO ADMINISTRATIVO no. 08012.001271/2001-44 Representada: SKF do Brasil Ltda. Advogados: Marcelo Procópio Calliari; Rogério Domene; André Luiz Bündchen; e outros Relator: Conselheiro César Mattos Voto-Vista: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia VOTO-VISTA I. Introdução: delimitação da análise 1. Trata-se de processo administrativo que investiga a prática de fixação de preços de revenda (FPR) por parte da SKF do Brasil Ltda ("SKF"). 2. Após o voto do Conselheiro-Relator César Mattos, que concordava com parecer da Secretaria de Direito Econômico (SDE) no sentido do arquivamento do processo, votaram pela condenação da Representada os Conselheiros Vinícius Marques de Carvalho e Ricardo Ruiz. 3. Como já abordado pelo voto-relator e pelos votos-vista, a FPR é objeto de intensas disputas na jurisprudência e na doutrina antitruste, sendo inúmeros os refinamentos teóricos que opodem ser dados à conduta e aos seus potenciais efeitos sobre o mercado. 4. Como tal tarefa já foi em grande parte realizada pelos Conselheiros que me antecederam, destina-se o presente voto a jogar luz sobre particularidades do caso concreto que, à sombra dos interessantes debates teóricos sobre os possíveis efeitos pró e anti-competitivos da FPR, podem por vezes passar despercebidas. 5.

A controvérsia dá-se sobre a implementação, pela SKF, de política de fixação de preços mínimos de revenda por meio de edição de documento intitulado "Medidas Preventivas", datado de 19/10/2000, que ao mesmo tempo estabelecia "mark-up mínimo" para toda a linha de produtos SKF (rolamentos, retentores, graxas, lubrificantes, ferramentas, equipamentos de Volume de Processo 4(0039380) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 93 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00127112001-44 1 VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CHINAGLIA monitoramento) e previa penalidades para os distribuidores que vendessem abaixo dos preços acordados. 6. Os três votos já apresentados reconhecem a possibilidade de a fixação de preços mínimos de revenda configurar uma infração à ordem econômica, divergindo, no entanto, quanto às condições necessárias para a caracterização do ilícito antitruste e quanto à existência nos autos de um conjunto suficiente de indícios capaz de configurar a prática de um ilícito antitruste por parte da SKF. 7. O Conselheiro-Relator não vislumbrou nos autos elementos que indicassem que a conduta da SKF teria afetado negativamente a ordem concorrencial, uma vez que (i) as provas coletadas indicam ausência de poder de barganha por parte dos revendedores, (ii) inexistem evidências de que os preços fixados tenham sido seguidos, (iii) os concorrentes da SKF afirmaram desconhecer a prática e (iv) não há indício de que a Representada teria poder de mercado. 8.

Os Conselheiros Vinícius Marques e Ricardo Ruiz, por outro lado, entenderam que os efeitos negativos da prática investigada estavam consubstanciados na própria edição do documento "Medidas Preventivas", ao passo que a SKF não teria se desincumbido de comprovar eventuais eficiências ou efeitos positivos oriundos da conduta, o que levaria à conclusão pela configuração do ilícito. 9. Os votos pela condenação da Representada diferenciam-se nos elementos tidos por configuradores da infração: enquanto o Conselheiro Ricardo Ruiz divergiu da SDE e do Conselheiro-Relator por entender que a conduta investigada representava um exercício abusivo do poder de mercado por parte da Representada, o Conselheiro Vinícius Carvalho inovou ao vincular a ilicitude da prática à (i) existência de poder coordenado entre as empresas atuantes nos mercados upstream e (ii) presença de racionalidade anticompetitiva na facilitação de possível cartel no mercado de fabricação de rolamentos. 10. O próximo tópico analisa se a conduta investigada configura ou não um abuso unilateral de posição dominante, conforme debatido pelos Conselheiros César Mattos e Ricardo Ruiz. O 2 %w_ Volume de Processo 0039: 380) SEI 08012.00127112001-44 / pg. 939 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001271/2001-44 VOTO VISTA CONS.

OLAVO ZAGO CHINAGLIA tópico III, por sua vez, destina-se a examinar as considerações trazidas pelo Conselheiro Vinícius Carvalho a respeito da perniciosidade da conduta em um suposto contexto de poder coordenado. II. A conduta investigada como abuso de posição dominante 11. É de se notar, inicialmente, as várias observações relativas à ausência de racionalidade anticompetitiva na fixação de preços mínimos de revenda por parte da SKF enquanto exercício abusivo de posição dominante. No voto do Cons. Ruiz, há o reconhecimento expresso de que a prática de FPR por parte da SKF não atenderia, nas condições de mercado enfrentadas pela o empresa, a uma racionalidade econômica: No presente caso temos análises que argumentam que tal procedimento (preços mínimos sem eficiências mínimas) seria irracional do ponto de vista da SKF. De fato, talvez sela uma estratégia irracional, mas ela foi implementada e não há registros da existência de eficiências econômicas vinculadas a essa conduta ou mesmo de acirramento da concorrência na dimensão serviços ao consumidor. (. ) Em algumas análises noto afirmações de que seria irracional supor que a SKF tivesse o objetivo de promover um cartel de distribuidores, pois isso reduziria as-quantidades vendidas e reduziria os lucros dos fabricantes. Tendo a concordar com esse argumento e talvez ele também explique a pouca duração das "medidas preventivas". Contudo, o que importa é que a conduta foi implementada pela empresa.

É esse o fato sobre o qual paira a identificação do ilícito concorrencial e não sobre a racionalidade ou irracionalidade da conduta. (fl. 897, grifos nossos) 12. A SDE e o Conselheiro César Mattos também não vislumbraram uma racionalidade anticompetitiva na fixação de preços mínimos por parte da Representada. 13. Assim, descartada a existência de uma racionalidade econômica anticompetitiva na prática de FPR pela Representada, resta saber se a seus atos, da forma como configurados nos autos, pode ser atribuído um efeito líquido negativo, já que - como observou o Cons. Ruiz - este é o principal critério para o exame da configuração ou não do ilícito concorrencial. 14. Após examinar com mais cuidado o processo, tenho a convicção de que a atribuição de tal efeito negativo à conduta investigada não é possível. 3 mo- VI!mO de Processo 4 (0039380) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 940 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.001271/2001-44 VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CIIINAGLIA 15. Tal impossibilidade deve-se, em primeira instância, à precariedade do conjunto de elementos obtidos pela instrução processual, que se limitou apenas a oficiar a Representada e seus concorrentes com o intuito de identificar (i) a existência de poder de mercado por parte da SKF nos mercados relevantes afetados pela conduta e (ii) a extensão e os contornos da prática de FPR levada a cabo pela Representada. 16. Sobre o primeiro item, a SDE concluiu (fls.

537-540) que foram quatro os mercados afetados pela prática, todos de abrangência nacional: retentores, ferramentas para manutenção, equipamentos de monitoramento e rolamentos. Segundo a instrução da Secretaria, em apenas dois desses mercados a Representada deteria participações superiores a 20%: equipamentos de rnonitoramento (20%-30%) e rolamentos (22%-28%). 17. Quanto ao segundo ponto, relativo aos contornos da conduta investigada, as respostas aos ofícios indicam basicamente (a) que a adoção de FPR pela SKF deu-se a pedido dos distribuidores autorizados da SKF, (b) que a prática foi descontinuada por iniciativa da própria SKF sete meses após sua adoção, (c) que nenhum dos concorrentes da SKF tinha conhecimento da prática e (d) que nenhum dos oficiados se sentiu prejudicado pela prática. 18. São evidentes as várias lacunas existentes no conjunto probatório para que se possa formar um juízo conclusivo sobre a ilicitude da conduta investigada. Salta aos olhos, por exemplo, a inexistência de informações que permitam analisar melhor a estrutura e o funcionamento dos setores supostamente afetados pela conduta, em especial no que toca às relações verticais entre fabricantes e distribuidores.

Com efeito, não é possível constatar, a partir dos elementos dos autos, quais os padrões de concorrência nos mercados de distribuição dos produtos fabricados pela SKF, sendo impossível inferir se as estratégias de distribuição nos mercados afetados contemplam ou não relações de exclusividade, se delimitam geograficamente a atuação dos distribuidores, se investem na qualidade de atendimento ao consumidor etc. 19. De forma semelhante, há uma carência crônica de informações a respeito da política de preços levada a cabo pela Representada e pelas suas concorrentes nos mercados a montante, bem como sobre as margens praticadas pelas distribuidoras. É sintomático da incompletude da instrução que, num feito destinado a averiguar a repercussão de uma conduta de FPR, inexista IN w w Volume de Processo 4 (0039380) SEI 0801.001271200-44/ pg. 941 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.001271/2001-44 VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CHINAGLIA qualquer dado relativo às margens que a referida conduta teria eventualmente alterado. Nesse sentido, não houve esforço probatório algum destinado a averiguar os níveis de dispersão dos preços de revenda, seja antes, durante ou depois da conduta. 20. Nota-se também uma séria falta de elementos capazes de subsidiar o exame das relações de interdependência entre fabricantes e distribuidores nos setores supostamente afetados.

Dos autos, não é possível sequer se cogitar do grau de dependência dos distribuidores em relação aos fabricantes, ou destes em relação aos primeiros, já que nenhuma diligência sobre a questão foi realizada. Nesse sentido, a afirmação de que a SKF deteria poder de coação sobre sua rede de distribuidores parece-me desacompanhada de base probatória, ainda que indiciária. A narrativa dos fatos leva, pelo contrário, a crer que a Representada é que temia algum tipo de represália por parte dos seus distribuidores, já que aquiesceu a uma demanda deles que era reconhecidamente contrária a seus interesses econômicos. 21. Por causa de tais lacunas, resta altamente prejudicada a análise das relações de competição entre a SKF e os seus concorrentes nos mercados upstream, bem como queda inviabilizado o exame do padrão de concorrência nos mercados de distribuição supostamente afetados pela prática. Sem tais informações, não é possível compreender de forma adequada as dinâmicas competitivas intramarcas e intermarcas existentes nos mercados afetados, cujo entendimento é essencial para um juízo adequado sobre os efeitos - ainda que potenciais - da oconduta. 22. Na ausência dessas informações, e diante da inexistência de quaisquer indícios processuais sobre possíveis efeitos negativos oriundos da prática investigada, a condenação da Representada por abuso de poder de mercado deve passar por três etapas: (i) a presunção de poder de mercado da SKF com base nos market shares calculados pela SDE;

(ii) a presunção de efeitos negativos oriundos da mera edição do documento "Medidas Preventivas" pela Representada; (iii) a atribuição à SKF do ônus de comprovar efeitos positivos que superem os efeitos negativos descritos em (ii). ki \ olume de Processo 4 (003380) SEI 080 12.fY T71 Pfl 1 - : 1; rr 012 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001271/2001-44 VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CHINAGLIA 23. A análise dos autos revela que, no presente caso, nenhuma dessas etapas pode ser superada sem que apareçam dúvidas insanáveis e problemas insolúveis. 11.1. Poder de mercado 24. Sobre o tema da existência de poder de mercado, a instrução processual indica que a Representada detinha participações pouco superiores a 20% em dois dos mercados relevantes afetados: equipamentos de monitoramento (20%-30%) e rolamentos (22%-28%). A respeito da questão, teceu a SDE as seguintes considerações (fi. 540): 76. Em relação ao mercado de equipamentos de monitoramento, observa-se que, não obstante a SKF possuísse participação de mais de 20%, no período de duração da prática, ela não era líder de mercado e sofria forte concorrência da GE, que detinha 60% de participação - dado esse confirmado pela própria GE. A representada não possuía, portanto, poder de mercado que lhe permitisse adotar uma prática vertical com o objetivo de auferir lucros monopolistas. 77.

Já em relação ao mercado de rolamentos, ainda que a participação de 22 a 28%, por si só, não seja suficiente para conferir poder de mercado à SKF, dada a ausência de informações precisas sobre a estrutura do mercado, opta-se pelo prosseguimento da análise (.,) 25. O Conselheiro César Mattos observou, por sua vez, que "em momento algum, houve sinal de que as representadas deteriam poder de mercado (. ) embora não sejam precisos, os dados de market share que a SDE conseguiu angariar são suficientes para indicar que a SKF do Brasil não poderia, sem concertar-se com concorrentes, infligir qualquer ônus à concorrência" (fi. 637). 26. É sabido que a participação de mercado é uma proxy grosseira utilizada para a constatação da existência de poder de mercado. Como bem notou o Conselheiro Vinícius Carvalho (fi. 852), "fazer um juízo do quantum de participação de mercado é suficiente (ou não) à condenação de uma prática vertical pode significar, na realidade, um reducionismo da análise antitruste ao instrumental de participação de mercado (em especial no ambiente específico deste caso, em que há extrema heterogeneidade de produtos e razoáveis dúvidas sobre a validade da definição de mercado traçada pela requerente)." - 1 rri r o PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001271/2001-44 VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CHINAGLIA 27. No presente processo, contudo, inexistem outras informações relevantes para o enfrentamento adequado da questão.

Aliás, as parcas informações que constam dos autos depõem contra a tese de existência de poder de mercado por parte da SKF. Veja-se, por exemplo, que os agentes econômicos oficiados pela SDE confirmaram a inexistência de barreiras à entrada nos mercados em questão, como se depreende de várias respostas: Não há barreiras, a concorrência no mercado nacional é dada pelo melhor preço, melhor prazo de entrega e melhor qualidade. (Timken, fl. 365, a respeito do mercado de rolamentos) Desconhecemos qualquer barreira. (Schaeffler, fl. 375, a respeito do mercado de rolamentos) A empresa acredita que não há barreiras há entrada de novos agentes, até porque ela própria adentrou neste mercado há relativamente pouco tempo, e hoje ocupa seu espaço normalmente junto aos consumidores. (01db, fI. 372, a respeito do mercado de equipamentos de monitoramerito) Não acredita que há barreiras a entrada (GE, fl. 401, a respeito do mercado de equipamentos de monitoramento) 28. Diferentes respostas também levam a crer que as importações são uma alternativa viável para a contestação de eventual tentativa de exercício de poder de mercado no setor: Não há barreiras (à importação), e com a relação dólar x real = R$2,13 tem favorecido substancialmente a importação de rolamentos em detrimentos dos rolamentos fabricados nacionalmente, notamos que nos últimos anos existe um aumento significativo de rolamentos de fabricação chinesa com preços abaixo do praticado no mercado, inviabilizando o mercado local.

(Timken, fl. 365, a respeito do mercado de rolamentos) 29, Além do mais, análises anteriores do SBDC sobre o setor de rolamentos tornam ainda mais questionável a existência do poder de mercado por parte SKF nesse setor. Veja-se, por exemplo, o exame do mercado de rolamentos feito pela SEAE no âmbito do AC Ia,Ip,I,I*IsT,i#sIJBIr IV.1 Rolamentos em geral O quadro abaixo mostra a participação de mercado das principais empresas produtoras de rolamentos em geral do Brasil: Quadro V - Estrutura do Mercado Nacional de Rolamentos - Ano 2000 (Setor Original e de Reposição de Peças) Empresa Participação INA 15,5% FAG 30,5% Subtotal 30,5% SKF do Brasil 16% NSK Brasil LTDA 11,5% Timken do Brasil 10,5% 7 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.001271i2001-44 / pg. 944 o PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001271/2001-44 VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CHINAGLIA Koyo 5% Importação Independente 10,6% Outros 15,9% IV.2 Rolamentos para o Setor Automotivo O quadro VI mostra a participação das principais empresas que atuam no mercado brasileiro de rolamentos para o setor automotivo (setor original e de reposição de peças):

Quadro VI - Estrutura do Mercado Nacional de Rolamentos para o Setor Automotivo Ano 2000 (Setor Original e de Reposição de Peças) Empresa Participação ]NA 12,8% FAG 11,5% Subtotal 24,3% SKF doBrasil 12.5% NSI< Brasil LTDA 3% Tinkem do Brasil 7,5% Koyo 1% Outros 51,7% lV.3 Rolamentos para a Indústria em Geral O quadro Vil mostra a estrutura de mercado (nacional) das empresas produtoras de rolamentos para indústria em geral: Quadro VII - Estrutura do Mercado Nacional de Rolamentos para a Indústria em Geral - Ano 2000 (Setor Original e de Reposição de Peças) Empresa Participação NA 2,2% FAG 4% Subtotal 6,2% SKF do Brasil NSK Brasil LTDA 8,5% Tinkem do Brasil 3% Koyo 4% Outros 74,8% (Parecer n° 1 27/CONDU/COGPI/SEAE/RJ emitido no AC 08012.006306/2001-31, de interesse das empresas Ina KG e FAG AG, aprovado sem restrições na 255 SO, grifos nossos) 30. Assim, a se considerar os market shares calculados pela SEAE no ano de realização da conduta investigada (2000), a Representada sequer superaria o limite de 20% de participação no mercado de rolamentos. 31. Dessa forma, ainda que se reconheça que os poucos elementos processuais colhidos pela instrução não permitem uma conclusão segura sobre a existência ou não de poder de mercado 8 M Volume de Processo 4(0039380) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 94F PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00127112001-44 VOTO VISTA CONS.

OLAVO ZAGO CHINAGLIA por parte da Representada, é inegável que os indícios existentes nos autos são suficientes para tornarem questionável a aplicação irrefletida da presunção de posição dominante prevista no art. 20, § 30 do diploma antitruste. 11.2. Potencialidade de criação de efeitos negativos 32. A segunda etapa do raciocínio condenatório, relativa à atribuição de efeitos negativos á mera edição do documento "Medidas Preventivas" pela SKF, parece-me ainda mais problemática, já que a instrução processual não foi capaz de colher qualquer informação significativa a esse respeito. 33. Pelo contrário, todas elementos colhidos depõem contra a existência de efeitos deletérios oriundos da prática investigada. Não há nos autos qualquer reclamação, queixa ou sequer consideração sobre algum tipo de prejuízo gerado pela conduta da SKF, notando-se, ao revés, várias afirmações no sentido de sua irrelevância para as relações de concorrência no mercado: No conhece nenhuma prática de fixação de preços ou fatores de comercialização impostos pela SKF e os preços praticados no mercado são competitivos e no afetam nossas vendas (Timken, fl. 180) Desconhecemos tal prática, atuamos no mercado brasileiro sem qualquer efeito para os nossos negócios neste sentido (Schaeffler, fI. 182) A NSK desconhece a existência da prática de fixação de preços de revenda por parte da SKF, ou ainda por parte de outras empresas atuantes no mercado de rolamento.

No entanto, caso exista esta prática, a mesma no prejudica a atuação da NSK no mercado (NSK, fl. 187-88) 34. Também não foi realizada nenhuma diligência a fim de verificar o impacto da prática investigada nos mercados supostamente afetados, inexistindo, por exemplo, qualquer tentativa de mensurar o padrão de dispersão de preços de revenda praticados pelos distribuidores. Assim, é impossível fazer qualquer ilação sobre a real influência do documento editado pela SKF no mercado, já que nenhuma medida instrutória para esclarecer a questão foi realizada. 3. Ao longo de mais sete anos de percurso processual, não se vislumbra nos autos elemento que indique a perniciosidade da conduta investigada nas condições de mercado vigentes á época da prática. Como estas também estão extremamente mal delineadas no processo, a atribuição de mo- Volume de Processo 4 (0039380) SEI 05012.001271/2001-44 / pg. 94 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00127112001-44 VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CHINAGLIA efeitos negativos à conduta deve se fundamentar exclusivamente pelo fato de o documento "Medidas Preventivas" editado pela Representada estabelecer preços mínimos de revenda. 36.

A adoção da tal presunção, que já seria por si só questionável dado o caráter reconhecidamente ambíguo dos efeitos de políticas de FPR sobre o bem-estar social, parece-me particularmente inadequada para o caso em tela, já que (i) não está configurada nos autos a existência de poder de mercado por parte da Representada, como já exposto anteriormente e (ii) todos os elementos colhidos ao longo da instrução apontam para a irrelevância da prática investigada nas relações de concorrência nos mercados supostamente afetados. o11.3. Atribuição à Requerente do ônus de comprovação das eficiências associadas à conduta 37. Por fim, tenho que a atribuição à SKF do ônus de provar as eficiências oriundas da implementação da política de FPR mostra-se, pelo menos da forma como proposta, inadequada diante das particularidades do caso concreto. Sobre a questão, afirmou o Cons. Ruiz: Como dito, os efeitos negativos estão claramente sintetizados nas "Medidas Preventivas", entretanto, não encontrei tal precisão na definição dos serviços aos consumidores; os esperados efeitos positivos. As denominadas regras de precificação definem a rentabilidade, mas não há contrapartida explícita em uma maior eficiência na rede distribuidora. As eficiências econômicas são citadas pela SKF logo na fl. 20 dos autos. Contudo, no decorrer de mais de 800 páginas, não noto qualquer especificação do que se entende ser eficiência econômica na rede distribuidora.

Também não encontro registro de como as eficiências estariam relacionadas aos preços mínimos indicados pela empresa. (fl. 893). Na ausência de efeitos positivos (eficiências econômicas) vinculados a conduta de fixação de preços de revenda, concluo que restariam somente os efeitos negativos, ou seja, uma coordenação de preços patrocinada pela SKF na sua rede de distribuidores. Considerando os elevados markups mínimos e o poder de coação da SKF sobre sua rede de revendedores, entendo que a conduta tinha a capacidade de transferir renda dos consumidores para os revendedores de forma abusiva. Em outros termos, a conduta seria capaz de produzir impactos concorrenciais e, dado o efeito líquido anotado, avalio que foi configurado um ilícito concorrencial com potencial lesivo aos consumidores SKF. (fI. 897) 38. No presente caso, contudo, é de se notar que os elementos colhidos ao longo da instrução apontam para a inocuidade da conduta investigada, seja no que se refere à alteração do comportamento dos distribuidores, seja no que toca à modificação do padrão de concorrência intermarcas: lo Volume de Processo 4 0039380) SEI 08012.00127112001-44 1 PC. 9.7 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.001271/2001-44 VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CHINAGLIA i) todos concorrentes oficiados informaram desconhecer a política de FPR da SKF;

ii) a única revendedora que informou conhecer a conduta investigada (Sueca Rolamentos) afirmou que nunca recebeu punição ou advertência da SKF e que a Representada descontinuou rapidamente a sua política de FPR, apesar das solicitações dos distribuidores para que a mesma fosse mantida; iii) a SKF aparentemente não detinha poder de mercado que lhe permitisse elevar os seus preços a níveis supracompetitivos; iv) a Representada tampouco parecia dispor de poder de coação sobre seus revendedores 49 que tornasse crivei uma ameaça de punição. A narrativa dos fatos indica, pelo contrário, possível dependência da SKF em relação a seus distribuidores; v) a curta duração da prática (7 meses), descontinuada voluntariamente pela Representada muito antes do início das investigações pela SDE, reforça a tese de incapacidade da conduta em influenciar o comportamento dos revendedores a quem se direcionava. 39. Nesse quadro, entender que a única forma de estabelecimento da licitude da prática seria a comprovação, por parte da SKF, de eficiências econômicas superiores aos danos aferidos por meio de presunções significa, na verdade, despir a Representada de qualquer possibilidade de defesa. 40.

Ora, num feito em que o que se sobressai dos autos é justamente a incapacidade da prática investigada de alterar o funcionamento usual do mercado e, por conseqüência, de gerar qualquer efeito digno de nota do ponto de vista antitruste, condicionar o arquivamento do processo à comprovação pela Representada de eficiências econômicas cria cenário muito semelhante àquilo que a teoria processual habituou-se a denominar de prova diabólica. 41. Não fosse isso suficiente, a atribuição à SKF do ônus de provar a licitude da conduta implica reconhecer que todos os elementos colhidos ao longo de sete anos de transcurso processual - e que invariavelmente apontam para o arquivamento do processo, seja pela aparente ausência de poder de mercado por parte da Representada, seja pela irrelevância da conduta para as relações de concorrência, seja ainda pela ausência de racionalidade anticompetitiva na política de FPR intentada - não possuíam desde o início qualquer importância, já que a única defesa possível à Representada era a comprovação de eficiências econômicas superiores aos supostos 11 4 ffir--- Volume de Processo 4 (0039380) SEI 080i2.00127i/20O1; 11; r. PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.001271/2001-44 VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CHINAGLIA efeitos negativos da conduta, efeitos estes aferidos por meio de presunções cuja aplicação ao caso concreto é problemática, como já exposto anteriormente. 11.4. Ausência de indícios comprobatórios de exercício abusivo de posição dominante 42.

Pelo exposto nos tópicos anteriores, resta-me de todo claro que, ao contrário do proposto pelo Cons. Ruiz, não é possível se atribuir à conduta investigada a produção, ainda que potencial, de efeito líquido negativo sobre o bem-estar social. 43. A caracterização de tal efeito - e a conseqüente conclusão pela configuração do ilícito S concorrencial - certamente exige das autoridades antitruste esforço probatório muito maior do aquele realizado no presente feito. Nas sempre claras palavras do saudoso ex-Conselheiro Luis Fernando Schuartz: (. ) a prova da infração "em razão dos efeitos esperados" associados à conduta investigada exige a rigorosa aplicação da metodologia convencional de análise utilizada pelas autoridades de defesa da concorrência para identificação de seus custos e benefícios esperados (definição precisa do mercado relevante, cálculo das participações dos agentes envolvidos, verificação das demais condições estruturais do mercado para a produção de um resultado prejudicial ao bem-estar social e identificação dos possíveis ganhos de eficiência da conduta) (AC n°08012.005669/2002-31, Rei.: Cons. Luis Fernando Schuart; 410a SO, 21111/2007) 44.

No processo sob exame, em que (i) se reconhece a ausência de racionalidade anticompetitiva na adoção da conduta pela Representada, (ii) inexistem informações precisas acerca dos padrões de concorrência nos mercados afetados, (iii) a existência de poder de mercado da SKF não restou configurada e (iv) não há nenhum indício, consideração ou reclamação de qualquer sorte acerca de possível efeito anticompetitivo, tenho que o padrão de prova necessário para a configuração de infração anticompetitiva restou longe de ser alcançado. 45. Dada a evidente lacunosidade do conjunto probatório, a superação de um standard probatório mínimo só pode se alcançada no presente caso por meio do recurso indiscriminado a presunções, relativas tanto à existência de poder de mercado como à potencialidade lesiva da conduta. 12 Volume de Processo 4 (0039389) T! 3fl 2. 1771!?flfll no. /y E/ PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.001271/2001-44 VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CHINAGLIA 46. É certo que a operacionalização do direito da concorrência demanda a utilização de variadas formas de presunções, sem as quais a aplicação das normas antitruste seria inviabilizada na prática e relegada a um segundo plano social devido a sua falta de efetividade. Por outro lado, a utilização descuidada desses mecanismos pode levar a conclusões distantes da realidade fática investigada, aferida por meio dos elementos colhidos ao longo da instrução processual. Parece-me ser justamente esta a situação do caso sob análise. III.

A conduta investigada em um suposto contexto de poder coordenado 47. Segundo o Cons. Vinícius Carvalho, ainda que se admitisse que a Representada não detinha poder de mercado unilateral suficiente para causar risco anticompetitivo, existiriam diversos elementos processuais a indicar a existência de elevado poder coordenador entre as fabricantes de rolamentos, fato este que seria relevante para o exame da licitude da conduta investigada, dada a possibilidade de utilização de políticas de FPR para manutenção da estabilidade de acordos tácitos entre concorrentes. 48. Para o Cons. Vinícius Carvalho, três espécies de provas evidenciariam as condições objetivas para efetivação da colusão tácita no mercado de rolamentos: a) evidências societárias, referentes à existência dejoint venture entre a Representada e a Timken do Brasil para produção de anéis usinados e dejoint venture entre NSK e Timken do Brasil para fabricação de rolamentos anti-fricção na China; b) evidências econômicas, como a estabilidade dos market shares no mercado de rolamento e o aumento de preços dos rolamentos em contraposição à redução na demanda, que apontariam para inexistência de elevada rivalidade intermarcas. c) evidências histórias da indústria, relativa à decisão adotada em 2002 pela autoridade antitruste francesa condenando várias fabricantes de rolamentos - dentre elas a SKF francesa - por formação de cartel. 13 Volume de Processo 4 (0039380) OF! flfli ) fl L i Ofl 1 - 1/1 fno.

PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00127112001-44 VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CHINAGLIA Ç) 49. Em tal cenário, a conduta da Representada traria, na visão do Cons. Vinícius Carvalho, riscos anticompetitivos proibitivos, já que existiria uma racionalidade na utilização da fixação de preços de revenda como mecanismo de facilitação de conluio entre as fabricantes de rolamentos: Sabendo que há fortes vínculos societários entre as referidas empresas, que todas as variáveis econômicas demonstram condições excelentes para o estabelecimento de colusão tácita no setor, tendo conhecimento que as mesmas empresas que atuam no Brasil já realizaram acordos restritivos à concorrência em outros países (envolvendo FPR), tem-se aqui uma dificuldade muito grande em aceitar o argumento de que o risco à concorrência é nulo pelo estabelecimento de preços de revenda, seja porque (i) há poder coordenado entre as empresas e (ii) há racionalidade na facilitação de possível cartel na produção de rolamento 50. À análise empreendida pelo Cons. Vinícius Carvalho poderiam ser levantadas diversas objeções, como, por exemplo, a dificuldade em se utilizar a existência de joini venlures internacionais como critério para constatação de poder coordenado no mercado brasileiro de rolamentos. 51. Tenho, contudo, que a simples percepção de que a tese defendida pelo Cons.

Vinícius Carvalho contraria frontalmente o quadro fático que se extrai dos autos é suficiente para descartar a validade de sua utilização no presente caso. 52. Com efeito, os elementos processuais indicam que a política de FPR intentada pela SKF teve origem em um pleito dos seus distribuidores e teve fim, apenas sete meses depois, por iniciativa da própria Representada, a despeito dos pedidos dos distribuidores para sua manutenção. Esse ponto já foi ressaltado-com enfoques distintos-pelos Conselheiros que já analisaram o caso, como se extrai do voto do Cons. Ruiz: "(. ) se existisse tal associação entre rentabilidade do distribuidor e melhor atendimenLo, o movimento seria da empresa em direção aos seus distribuidores. Entretanto, como registrado nos autos e notado pelos Conselheiros Mattos e Carvalho, o movimento é no sentido inverso: dos distribuidores para a empresa, então requisitada como mediadora ou juiz de uma acirrada disputa na rede distribuidora." (fl. 894) 14 1 Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.001271i2001-44 1 pg. 951 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001271/2001-44 VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CHINAGLIA 53. Nesse cenário, parece-me de dificil compreensão que uma política de FPR demandada pelos distribuidores e implementada por um período muito curto pela Representada possa ter qualquer relação com a facilitação de eventual conluio entre as fabricantes de rolamentos. 54. A tese defendida pelo Cons.

Vinícius Carvalho torna-se ainda menos verossímil quando se nota que o documento intitulado "Medidas Preventivas" editado pela SKF previa mark-ups mínimos para todos os produtos SKF, e não apenas para a linha de rolamentos. Ora, como coadunar tal informação com a alegada racionalidade de utilização da política de FPR para facilitação de cartel no mercado upstream? É de se supor que o intuito da SKF com a edição do referido documento era simplificar a formação de conluios com concorrentes em todos os mercados em que a empresa atua (retentores, ferramentas para manutenção, equipamentos de monitorarnento e rolamentos)? 55. Diante das incongruências da tese aventada pelo Cons. Vinícius Carvalho com os elementos dos autos, além da ausência no processo de evidências mais robustas sobre possível poder coordenado no mercado nacional de rolamentos, também aqui devo reconhecer a ausência, na conduta investigada, de intuito ou potencial anticompetitivo. IV. Conclusão 56. São notórias a indeterminação e a amplitude que caracterizam o conceito de infração à. ordem econômica, conforme prevista na Lei 8.884/94 e desenvolvida na doutrina e jurisprudência nacionais. Tal abertura conceitual, contudo, não pode dar azo a análises e conclusões que se mostrem por completo desapegadas das condições específicas do caso concreto, condições estas delineadas pela instrução processual. 57.

Nesse sentido, a conclusão pela configuração de ilícito anti competitivo, ainda que dispense a comprovação da efetiva realização dos efeitos da conduta, exige o enfrentamento pelas autoridades antitruste de um percurso argumentativo mínimo, capaz de sustentar de forma fundamentada que a hipótese de existência de potencialidade danosa à concorrência é, na situação específica de mercado examinada, mais plausível do que a hipótese de ausência de prejuízos concorrenciais. 15 Volume de Processo 4 (0039380) F! 0fl2 00! 971 2001 - - Itt - PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00127112001-44 f j) & VOTO VISTA CONS. OLAVO ZAGO CHINAGLIA 58. Como exposto ao longo do voto, tenho que tal percurso não foi realizado no presente processo, razão pela qual voto pelo seu arquivamento. É o voto. Brasília, 31 de agosto de 2011. O CHINAGLI Conselheiro ÍU o Volume de Processo 4 (0039380) SEI 08012.001271i2001-44 1 pg. 953