Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44

Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo 0 08012.001271/2001-44 Representante: Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania/PROCON-SP Representado(s): SKF e SKF do Brasil Ltda. Advogado(s): Marcelo Procópio Cailiari, Rogério Domene e outros Relator: Conselheiro César Costa Alves de Mattos VOTO EMENTA: Pmcesso Administrativo. Mercados nacionais de (a) rolamentos (industriais e automotivos), (b) retentores (industriais e automotivos), (c) graxas e lubrificantes, (d) ferramentas para manutenção e (e) equipamentos de monitoramento. Fixação de preço de revenda (art. 21, XI da Lei no 8.884/94). Regra da razão. Ausência de poder de mercado. Arquivamento. 1. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo ("PA") instaurado em face da SKF e da SKF do Brasil Ltda. ("SKF do Brasil") em função de documentação recebida, anonimamente, pela Fundação PROCON/SP, denunciando cartel entre as distribuidoras autorizadas da SKF e SKF do Brasil. A aludida documentação corresponde a documento apócrifo (juntado às fls. 03/05 dos autos), intitulado "Medidas Preventivas", de alegada autoria da SKF do Brasil, no qual se verificam os seguintes elementos: I. A rede de distribuição autorizada vinha perdendo, consideravelmente, a sua lucratividade nas vendas, por conta de práticas reputadas predatórias por parte da própria rede autorizada;

A análise técnica e a redação do relatório e voto contaram com o inestimável suporte do assessor Roberto Domingos Taufick, neste caso. Os erros ou imprecisões porventura remanescentes são, naturalmente, de exclusiva responsabilidade do relator. Volume de Proces F! Pfl1 7Ofl177 7f)fl_1. 7 pc. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001 2. A aludida prática teria sido detectada e denunciada pela própria rede de distribuição à SKF do Brasil; çJii, 3. O documento, datado de 19 de outubro de 2000, faz menção a debate Fls.T2 envolvendo todos os distribuidores e as representadas, com o objetivo de - ------. proteger a viabilidade do negócio pela prática de "preço justo de mercado", zelando pelo bom atendimento dos clientes e pela saúde financeira dos investimentos; 4. A primeira medida consensual foi a estipulação de um inark-up para todos os produtos da linha SKF, incluindo "rolamentos2, retentores3, graxas, lubrificantes e afins, ferramentas em geral, equipamentos de monitoramento, etc."; 5. A existência de mecanismo de monitoramento, a ser feito pela própria rede de. distribuição, com garantia de sigilo; 6. A previsão de penalidades: Tabela 1 Ocorrência Penalidade 111 Advertência formal péla SKF do Brasil. 2" Aumento de 5% no preço de venda SKF sobre todos os itens durante 60 dias. 3a Aumento de 10% no preço de venda SKF sobre todos os itens durante 60 dias.

Havendo sobreposição de ocorrências, o aumento seria cumulativo. 2 A THK (http: //www.thk.com.br/technology/gijyutsushi2_pt.html. Acesso em 04.11.2009) traz um conceito bastante acessível de rolamento: "Quando movemos um objeto pesado, por exemplo, um metal, por deslizamento, o chão e o objeto terão muita superfície de contato no plano horizontal. Isso causa uma tremenda resistência de atrito e reque que uma força grande mova o objeto. Para solucionar o problema, o conceito de rolamento foi concebido. Ao utilizar um mecanismo de rolamento, a resistência ao atrito que ocorre quando movemos um objeto cai assustadoramente, em poucas palavras, a força necessária para fazer este movimento pode ser reduzida." Segundo o sítio da Rite-Hite (httm//www.ritehite.com.br/ark/portuweb/rhnews,nsf/vContenEntriesfWhat+is+a+Vehicle+RestrajntlQp enDocument. Acesso em 04.11.2009), retentores de veículo são equipamentos que prendem o reboque do caminhão para evitar que esses se separem da doca de carga durante a operação de carga e descarga. 2 Volume de Processo 3(0039378) SEI 08012.00127112001-44 / pg. 607 Conselho Administrativo de Defesa EconSmica - CAD E Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattoà Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001 W 4a Aumento de 15% no preço de venda SKF sobre todos os itens durante 60 dias. Havendo sobreposição de ocorrências, o aumento seria cumulativo. 50 Perda da distribuição autorizada (irreversível). Fonte: Elaboração própria, a partir do doc.

às fls. 03/05 7. A vigência é assegurada a contar de 1 de novembro de 2000. Notificada (fls. 07, verso), a SKF do Brasil apresentou os seguintes esclarecimentos (fis.. 16/24): 1. Não teria havido imposição de preço mínimo de revenda, mas a colaboração com os representantes da rede distribuidora, ao longo de sete meses (entre novembro de 2000 e maio de 2001), no sentido de disciplinar o funcionamento da rede e assegurar a sustentabilidade econômica dos distribuidores, estimulando a melhoria da qualidade dos serviços prestados e permitindo maior vitalidade na concorrência com outras marcas; 2. A colaboração teria sido encerrada por sua iniciativa; 3. Em nenhum momento teria definido mark-ups mínimos, tendo apenas concordado com a razoabilidade daqueles calculados pela rede de distribuidores; 4. Houve a imposição de sanções ("restrições comerciais") a alguns poucos agentes em função de reiteradas solicitações da rede de distribuidores; 5. A prática descrita no art. 21, XI da Lei n° 8.884194 só seria capaz de gerar efeitos negativos sobre o mercado e, portanto, a conduta só poderia ser considerada infração à ordem econômica se o agente detivesse poder de mercado; 6.

A fixação de preços de revenda, feita a pedido dos próprios revendedores, foi aceita pela SKF do Brasil como forma de preservar a viabilidade e a vitalidade da rede de distribuição, torná-la mais eficiente e estimular a melhoria do atendimento aos consumidores finais - o que, segundo a representada, não vinha acontecendo pelo ambiente de disputa acirrada entre os distribuidores de uma mesma marca. Além disso, a adoção de tais práticas visava consolidar a presença da marca SKF e fomentar a concorrência intermarcas nos mercados relevantes em que a empresa atua; "[I]mpor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros." 3 (OEí4k. F s ) Vokirne de Processa 3 (0039378) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 608 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n9 08012. 001271/2001-44 7. O modo com que a prática foi estruturada pela rede implicaria a redução de custos/5s, de distribuição, viabilizando economias de escala e aumentando a eficiência d 6ô rede; impediria a atuação de free riders; evitaria a concentração, de forma a nãfr s----- permitir que os mais agressivos acabassem por incorporar outros; e permitiria - - - manutenção do equilíbrio concorrencial no mercado; 8.

Citando Hovenkamp5, defende que a fixação de preços de revenda só seria anticoncorrencial se o produtor fosse monopolista ou detivesse participação de( mercado extremamente elevada, ou se a fixação fosse praticada por todos ou quasec todos os fornecedores e distribuidores do mercado; 9. Na análise do AC n° 08012.00029412001-31, entre SKF do Brasil e Timken do Brasil Ltda., apurou-se que a SKF detinha 20,6% do mercado nacional de rolamentos, seguida de perto pela NSK, com 19,4%, e pela NTN, com 13,3%. Essa. estrutura de mercado foi alterada pela operação entre NSK LTD. e The Timken Company, analisada sob o AC n° 08012.00266912002-89, que elevou a participação da NSK para 25,7%, no mercado nacional de rolamentos. Em ambas as operações, a SEAE constatou que o mercado apresenta elevado grau de competitividade, impossibilitando o exercício unilateral de poder de mercado e tornando extremamente improvável a cooperação entre os concorrentes; 10. A sua participação de mercado seria baixa e não deteria poder de mercado; 11. A imposição de preço de revenda para viabilizar a formação de cartel de distribuidores estaria desprovida de racionalidade econômica, dada a dupla marginalização; 12. A concordância com o pleito dos distribuidores teve como fim conter disputas predatórias e as suas consequências, como o enfraquecimento da marca, a perda dos incentivos para investimento em serviços e em divulgação.

Essas medidas de fortalecimento da marca e da rede justificavam-se em face do acirramento da concorrência entre as diversas marcas de produtos e da abertura do mercado a importações. Em 06 de julho de 2004, o então Secretário de Direito Econômico determinou a instauração de Averiguação Preliminar (despacho de fls. 32). Às fis 38/53, a SKF do Brasil apresentou petição, na qual responde a quesitos formulados pela SDE (fis. 35 e seguintes). Primeiramente, traz o market share para os seus mercados de atuação: Antitrust. West Publishing, St. Paul, 1993, pp. 180. 4 Vokirne de Processa 3 (0039378) SEI 08012.001271/200144 / pg. 609 11 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Tabela 2 Rolamentos INAIFAG Processo Administrativo ng 08012. 00127112001-44 (r ft3 33% SKF do Brasil 24% NSK 23% Timken 10% Fonte: SKF do Brasil Tabela 3 Retentores SABÓ 80% Vedabrás 15% SKF do Brasil 1% Fonte: SKF do Brasil Tabela 4 Ferramentas de manutenção Gedore 30% Perma 10% NSK 3% FAG 5% SKF do Brasil 1% Fonte: SKF do Brasil 5 V!mede, Processo 3(0039378) SEI 08012.001271/2001-44/pg. 610 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo ng 08012. 001 271/2OO( Tabela 5 Equipamentos de monitoramento (F. SKF doBrasil 30% CSI 30% 01DB 15% Fonte:

SKF do Brasil A represeiltada informou que, no segmento de graxas e lubrificantes, em função da sua elevada pulverização, o seu market share é de apenas 1%, embora não consiga precisar aquele dos demais concorrentes. Ademais, argumentou que os mercados relevantes dos produtos identificados são nacionais. Com relação à informação anteriormente prestada de que teria havido "restrições comerciais" a distribuidores em função do descumprimento do mark-up, a representada esclareceu nunca ter havido outra restrição comercial ou penalidade que a mera advertência formal, realizada por meio de cartas e sem qualquer implicação de outra natureza. Pelo contrário, ao citar a Sueca Rolamentos, afirma que, quando da segunda advertência, mesmo em casos nos quais houve mais de uma infração à determinação, a punição limitou-se ao envio de um expediente alertando sobre o desvio. Aliás, relata que a distribuidora propôs que a própria SKF analisasse as suas notas fiscais para determinar de que modo ela deveria se adequar ao mark-up mínimo - o que a representada se recusou a fazer, permitindo que aquela continuasse a fixar os preços livremente. Narra, outrossim, que o monitoramento do preço de revenda se mostrou de difícil aplicação e, principalmente, ineficaz - especialmente em função do elevado número de agentes a serem fiscalizados. Em nenhum momento teria a representada recorrido a auditores ou utilizado outros expedientes para monitoramento.

Pelo contrário, embora tivesse conhecimento de desvios de conduta, não implementou qualquer forma de intervenção. Em parecer juntado às fls. 54/68, a SDE dá término à instrução e sugere o arquivamento da Averiguação Preliminar, pelos seguintes motivos: 1. A fixação de preços mínimos de revenda só produziria efeitos anticompetitivos se as representadas, juntamente com os seus distribuidores, controlassem parcela considerável do mercado, "permitindo, portanto, o exercício do poder de monopólio dos mesmos" (fls. 61) - o que, segundo os autos, não seria verossímil; 2. Não se constatou que qualquer outro fornecedor concorrente das representadas fixasse preços mínimos de revenda; 1 Volume de Processo 3 (0039373) SEI 03012i00127112001-44 1 pg. 611 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001 - 3. A racionalidade econômica aponta que, no presente caso, a fim de evitar a dupla marginalização, não haveria interesse, por parte do fornecedor, na viabilização de um cartel entre os distribuidores. Contudo, a uniformização entre o distribuidores costuma ser justificável no sentido de evitar a perda dê credibilidade e de prestígio, além de atrair novos distribuidores pela manutenção\ de margens mínimas; 4. A fixação de preços mínimos ainda ajuda a eliminar o problema do carona e a promover, por subsequente, a pré-venda.

Desse modo, conclui o parecer que, embora tivesse sido constatada a prática de fixação de preço mínimo de revenda, ela não poderia, nas condições apontadas nos autos, ser considerada anticoncorrencial. A ProCADE exarou o parecer de fls. 72/76, no qual discorda do arquivamento proposto por entender estarem ausentes instrumentos de instrução processual que demonstrassem a relação mantida entre as representadas e os seus distribuidores. Segundo a Procuradoria-Geral, a SDE não realizou a análise do mercado relevante e concluiu a instrução com base em dados trazidos aos autos, exclusivamente, por uma das representadas. Nesse sentido, sugeriu que fosse dada continuidade à instrução com o escopo de: 1. Delimitar o mercado relevante; 2. Apurar a participação de mercado dos concorrentes das representadas; 3. Colher manifestações de concorrentes, inclusive a respeito da sua forma de atuação junto aos seus distribuidores; 4. Proceder-se à juntada dos contratos da representada com os distribuidores; S5. Verificar se há barreiras à entrada nos mercados afetados pela conduta. O MPF exarou o parecer de fls. 79/82, no qual segue a recomendação de diligências complementares proposta pela ProCADE. A SKF do Brasil apresentou memoriais (fis. 86/95), onde defendeu que: 1. Os mercados relevantes foram definidos pela SDE; 2. Apurou-se a participação de mercado dos concorrentes das representadas; 3. Houve a devida análise quanto às características dos mercados relevantes; 4.

Com relação às recomendações de colher manifestações dos concorrentes e proceder à juntada dos contratos da representada com os distribuidores, a representada afirma tratar-se de solicitações desnecessárias e onerosas - de tal forma a ir de encontro ao princípio da economia processual; 7 Vakirne de Processa 3 (0039378) SEI 08012.001271200144 / pg. 612 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 0012711200" S. A própria PROCADE defendeu que a racionalidade econômica da conduta conduz ao raciocínio de que a decisão foi guiada pela busca de incremento da eficiência. Consta às fls. 99/104 o relatório do Conselheiro-Relator da Averiguação Preliminar. Às fls. 105/107, encontra-se o voto condutor do ex-Conselheiro Luiz Alberto Scaloppe, segundo o qual: 1. As conclusões da SDE baseiam-se em dados apresentados, tão-somente, pela representada SKF do Brasil; 2. Há market share de 30% no segmento de equipamentos para monitoramento, mercado no qual a SDE não procedeu à devida análise; 3. Os pareceres da SEAE em Atos de Concentração passados citados pela representada SKF do Brasil e nos quais se fundamenta a SDE só abordaram o segmento de rolamentos, ao passo que o presente feito envolve, também, outros mercados relevantes; 4. Não há, nos autos, análise de mercado relevante ou outros elementos que produzam prova, inclusive quanto à relação desenvolvida entre a fornecedora e os seus distribuidores.

Desse modo, determinou a instauração de Processo Administrativo, com as recomendações da ProCADE - acrescidas da determinação de que fossem consultados consumidores específicos, como revendedores e oficinas mecânicas. Às fls. 126, foi juntado o despacho do então Secretário de Direito Econômico instaurando o Processo Administrativo. À5 fls. 135/159, a SKF do Brasil apresentou nova manifestação, reiterando os argumentos apresentados previamente. Dando prosseguimento à investigação determinada no acórdão do Conselho, a SDE deu andamento à instrução complementar. Oficiadas, as seguintes sociedades apresentaram respostas dignas de nota: 1. Gedore (fls. 179): líder no mercado de manutenção industrial e automotiva. O monitoramento dos seus distribuidores ocorre por meio de relatórios históricos, por região e por estado. A Gedore não reconhece a concorrência oferecida pela SKF no segmento; 2. Timken (fis. 180): o seu market share no segmento de rolamento é de 7% no Brasil. A Timken não exerce qualquer forma de monitoramento de preços junto aos seus representantes, assim como desconhece qualquer prática de fixação de preços ou fatores de comercialização impostos pela SKF; 3. Schaeffler (INAIFAG, fls. 182): os seus market shares no segmento de rolamentos, no Brasil, são de 23% (marca FAG) e 20% (marca INA). O q7l SEI 08012.001271200i44 ipg. 61? Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves dê Mattos Processo Administrativo n2 08012.

001271/2001-4 monitoramento dos distribuidores ocorre por meio do histórico de vendas e pela carteira de pedidos por cliente. A Schaeffler desconhece a prática de fixação de preços de revenda por parte da SKF; 4. NSK (fis. 187/188): estima a sua participação no mercado de rolamentos entrk. 10% e 15%. A forma de monitoramento das suas vendas junto aos distribuidores ocorre por meio de software da NSK, que abrange todo o ciclo de vendas, ou seja, do recebimento do pedido até o faturamento e entrega ao distribuidor. Desconhece a prática de fixação de preços de revenda por parte da SKF ou qualquer outra empresa atuante no segmento rolamenteiro; S. Sabó (fis. 230): o seu market share em retentores, no Brasil, é de 43%. O monitoramento das suas vendas junto aos distribuidores ocorre por meio de indicadores de desempenho mensais/anuais. A Sabó desconhece qualquer. política de preços de revenda da SKF; 6. IEC (Perma, fls. 244): acredita que a sua participação de mercado seja muito pequena no mercado brasileiro de ferramentas de manutenção, de tal forma a desconhecê-la. A Perma não trabalha com distribuidores. Desconhece a política de preços da SKF; 7. Vedabrás (fis. 245): o segmento de retentores é composto de retentores automotivos e industriais, havendo, nesse último, subsegmentos de montagem, reposição e manutenção industrial - segmento em que atua e no qual o seu market share poderia ser estimado em torno de 12%.

O distribuidor só pode atender a clientes sediados no seu território e há limites à majoração de preços, que não pode prejudicar as vendas no território. Afirma que houve relacionamento com a SKF entre 2002 e 2003 para lançar uma marca de retentor, mas, em 2003, a SKF expressou desinteresse ante a falta de oportunidades de negócio durante a parceria; . 8. 01DB (fis. 248/250): estima a sua participação em equipamentos para monitoramento em torno de 10% do mercado e afirma não possuir distribuidores ou representantes comerciais. Em razão de ter começado as suas atividades no ano 2000 e por ter, à época, market share irrisório, não soube precisar se houve a fixação de preços revenda por parte da SKF naquela época - prática, porém, de que não tomou conhecimento; 9. Emerson (CSI, fls. 272): a participação da CSI no segmento de equipamentos para monitoramento, incluindo produtos online e offline, seria de 7%, em 2005, no Brasil. Por sua vez, não faz uso de distribuidores. Afirma não possuir dados referentes a novembro de 2000 e que o seu único funcionário a ter trabalhado entre 2000 e 2002 foi imediatamente contratado pela SKF, em 2002, ao deixar a CSI, de tal modo a não ter dados para falar sobre a aludida prática de fixação de preços da SKF que teria ocorrido naqueles anos. A SKF do Brasil juntou resposta a ofício da SDE (fis. 1891229), em que traz documentos e afirma que há contrato padrão com os seus distribuidores (juntado em - 44/pg.

614 039378) SEI 08012.001271/2001 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001 - 4 apartado confidencial). Às lis. 286/292, junta novas respostas a respeito dos mercados relevantes: 1. Os mercados relevantes seriam os mercados nacionais de (a) rolamentos, (b) retentores, (c) graxas e lubrificantes, (d) ferramentas para manutenção, (e) equipamentos de monitoramento; 2. Os distribuidores SKF podem vender para qualquer lugar do território nacional, não havendo limitação territorial e o frete é relativamente barato em comparação aos produtos; 3. São apresentadas novas tabelas da estrutura de mercado para o período das condutas (segundo informação de lis. 387, os dados são baseados em informações de 2002), com a ressalva de que as vendas de rolamentos correspondem a 95% de todas as vendas no país e que, dada a natureza complementar dos demais negócios, não teria acesso a fonte de informação confiável sobre o tamanho desses mercados: Tabela 6 Rolamentos SKF do Brasil 28% NSK 23% INA/FAG 18% rrimken 9% NTN 3% Outros 19% Fonte: SKF do Brasil Tabela 7 Retentores SABÓ 70% Vedabrás 23% .SKF do Brasil 2% 10 3 (0039378) SEI 08012.001271i2001-44/ p9. 615 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CAD E Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo ng 08012. 001271/2001 - Outros 5% Fonte:

SKF do Brasil Tabela 8 Ferramentas de manutenção Gedore 40% SKF do Brasil 15% Perma 10% 4 NSK 1% Tirnken 1% FAG 1% Outros 32% Fonte: SKF do Brasil Tabela 9 Equipamentos de inonitoramento SGE 60% SKF do Brasil 20% CSI /Emerson 7% Outros 13% Fonte: SKF do Brasil 4. As importações independentes representam cerca de 10% dos mercados acima por meio de trading companies; 5. A concorrência nesses mercados dá-se, especialmente, por preço; 6. Os mercados são pouco concentrados e há alta rivalidade. Às fls. 347, a SKF do Brasil apresenta a média do market share no mercado de brasileiro de rolamentos entre o período de 2002 a 2004 dados esses que refletem, 11 Voiurnede Processo 3 (0039378) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 61 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves 1e Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001 precisamente, a primeira estrutura de mercado apresentada à SDE quando do início das investigações, ainda em sede de Averiguação Preliminar: Tabela 10 Rolamentos INAJFAG 33% SKF do Brasil 24% NSK 23% 9 Timken 10% Outros 10% Fonte: SKF do Brasil Às fls. 348, apresenta estimativa média para os anos de 2000 e 2001: Tabela 11 Rolamentos INA/FAG 27% SKF do Brasil 22% NSK 18% Timken 7% Outros 26% Fonte: SKF do Brasil Às fls.

353/356, a NTN juntou informações sobre as suas vendas em rolamentos, no Brasil, explicando que os seus produtos são importados, mas não fabricados no Brasil, e teriam alcançado, em 2001, 3,13% do total de importações (em dólares) e 1,1% do total de peças importadas. Informou que desconhece práticas de fixação de preços de revenda no mercado e que os padrões de concorrência são (1) qualidade, (2) preço, (3) prazo de entrega e (4) assistência prestada pela vendedora. Às fls. 3601361, a Sabó juntou novos dados: que a sua participação de mercado em retentores, no Brasil, em 2001, era de 65%; e que desconhecia quaisquer barreiras ao 12 Volume de Processo 3(0039378) SEI 08012.001271i2001-44 / pg. 617 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001-44 crescimento de importações e à entrada de novos agentes no mercado nacional, bem como à prática de fixação de preços na rede de distribuição por parte da SKF. Às fls. 362 e seguintes seguem informações complementares: 1. A NSK (fis. 362/364) informou que, em 2001, não atuava, ainda, no mercado de ferramentas para manutenção; que desconhece práticas de fixação de preços de revenda no mercado; e que a concorrência em ferramentas para manutenção é definida por suas características técnicas, mas que não há barreiras à entrada ou ao crescimento das importações; 2. A Timken (fis.

365) afirma que, em 2004, alcançou 7% do mercado brasileiro de rolamentos (informação já prestada às fls. 180). A informação mais relevante está nas barreiras à entrada: segundo a concorrente, não há barreiras ao. crescimento da importação e, com o real valorizado, há crescimento das importações, especialmente a chinesa, que traz produtos mais baratos que os - nacionais. Ademais, afirma que a concorrência no mercado nacional ocorre pelo melhor preço, melhor prazo de entrega e melhor qualidade; 3. A Vedabrás (fis. 367) afirma não haver barreiras à entrada e confirma que o principal vetor de concorrência em retentores é o fator preço; 4. A 01DB (fis. 372/374) estima que a sua participação na data de resposta ao ofício (novembro de 2006) era de 10% em equipamentos para monitoramento (resposta já dada às fls. 248/250). Acresce que os seus equipamentos são importados da matriz europeia, mas que não há barreiras à entrada. Prova seria a sua entrada no mercado, que, embora bastante recente, não impediu que hoje ocupasse papel de destaque junto aos consumidores; 5. A Schaeffler (INAJFAG, fls. 375/378) informa não dispor de informações para o ano de 2001 para o segmento de rolamentos e que o mercado está aberto a importações e à entrada de novos agentes. Oficiada, a SKF do Brasil esclarece incongruências encontradas entre as informações por ela apresentadas e aquelas trazidas por concorrentes (fis. 387/390).

Desse modo, embora NSK, Timken e FAG tenham afirmado não terem concorrido com a SKF em ferramentas de manutenção no ano de 2001, pondera que a atuação da Timken, nesse segmento, dá-se com ferramentas de montagem e desmontagem de rolamentos, lubrificantes e lubrificadores automáticos. Quanto à NSK, ela não atuava em 2001, mas hoje atua com ferramentas destinadas à montagem e desmontagem de rolamentos. Nesse sentido, apenas a informação com relação à FAG deveria ser retificada. De todo modo, como as participações conjuntas dos três players são pequenas no mercado afetado, o impacto da alteração é pequena e não compromete a estrutura de mercado já desenhada. Às fls. 410/412, a SKF do Brasil foi instada a manifestar-se uma vez mais, oportunidade na qual defendeu fazer sentido segmentar o mercado de rolamentos em rolamentos industriais e em rolamentos automotivos, inclusive em função da necessidade de presença de técnicos e vendedores nos clientes finais no primeiro caso (rolamentos industriais). Nesse caso, as participações de mercado seriam as seguintes: 13 Volume de Proces 1 1 7()fll_1.1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo ng 08012. 001271/2001 Tabela 12 Rolamentos Industriais è. SKF do Brasil 23% NSK 22% INAIFAG 16% Timken 11% Outros 28% Fonte: SKF do Brasil Tabela 13 Rolamentos Automotivos INAIFAG 43% SKF do Brasil 27% Timken 9% NSK 7% Outros 14% Fonte:

SKF do Brasil A partir da resposta da SKF do Brasil, foram coletadas informações acerca da necessidade de atendimento especializado por parte dos clientes de rolamentos industriais: Às fls. 437/438, a Votorantim Cimentos Brasil Ltda. afirma prescindir de atendimento especializado dos revendedores no ato da compra, sendo as dúvidas técnicas direcionadas, diretamente, ao fabricante. Às fls. 441, a Voith Paper Máquinas e Equipamentos Ltda. respondeu adquirir rolamentos, principalmente, por meio de importação direta e que, caso precise de suporte técnico, ele é solicitado diretamente aos fabricantes. 14 Vokirne de Processa 3 (0039378) SEI 08012.001271/2001-44 / pg. 619 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alvos de Mattos Processo AdminIstrativo 02108012, 001271/2001 - Às Es. 444, consta resposta da Votorantim Celulose e Papel S/A, que informa que, para a maioria dos rolamentos adquiridos, o atendimento especializado é solicitado no momento da montagem, e não na compra. / Às Es. 452, consta resposta da Gerdau, em que confirma o entendimento de que os adquirentes precisam de consultoria técnica, disponibilizada pelos fornecedores, principalmente para especificar o rolamento adequado para cada aplicação. Por sua vez, conforme consta às Es. 453, a Sew Eurodrive afirma prescindir desse atendimento. Às Es.

457/458, a Companhia Vale do Rio Doce ("CVRD") esclarece que, ao adquirir rolamentos para o segmento ferroviário, não precisa de atendimento especializado - o qual, em algumas operações especiais do segmento industrializado, é necessário antes da compra. Nesse sentido, o revendedor precisaria especificar rolamentos componentes de alguns equipamentos dos quais a CVRD não tem a relação de partnumber de reposição: tais peças devem ter as suas dimensões, composição, montagem e demais características avaliadas por agente especializado antes da definição da compra. Ademais, a CVRD precisa da avaliação da possibilidade de recondicionamento da peça avariada e quanto às suas condições de garantia. É importante observar que, em geral, cada cliente de rolamentos respondeu ter mais de um fornecedor. Às Es. 465/467, foi juntado relatório de visita de servidores da SDE a duas revendedoras de rolamentos da SKF do Brasil. Em suma, em visita à revendedora Primeira Linha Comercial de Rolamentos Ltda. (rolamentos SKF para a indústria alimentícia e para a indústria cimenteira), verificou-se que a maior parte das vendas de rolamentos é feita sem atendimento especializado, pois os clientes que compram rolamentos com habitualidade já conhecem o tipo de rolamento de que necessitam.

No entanto, a primeira venda feita a um cliente deveria, necessariamente, ser feita com atendimento especializado, pois, devido à grande variedade e especificidade de rolamentos, é necessário verificar o tipo, o tamanho, a folga e outras características do rolamento que melhor se adéquem às necessidades do cliente. Em visita à revendedora Comando Autopeças Ltda. (rolamentos automotivos da SKF e de outras marcas), verificou-se que há prestação de serviços pré-venda pela Comando e por praticamente todos os concorrentes. Por sua vez, a SDE constatou junto à Primeira Linha que a tabela de preços SKF (com preços em dólar, variáveis de acordo com o ICMS de cada estado) era sugerida, mas acabava sendo seguida por todos os distribuidores. Já a Comando, que não é revendedora exclusiva, afirmou ter autonomia para vender os rolamentos SKF ao preço que quiser. A SDE apresentou nota técnica de Es. 468/499, seguida pelo despacho de Es. 500, decidindo pelo encerramento da instrução. As Es. 503/512, foram apresentados memoriais. Às Es. 513/545, foi juntado o parecer da SDE decidindo pelo arquivamento e recorrendo de ofício ao CADE. A ProCADE e o MPF juntaram manifestações (Es. I1 \f PF080i277flfl1 7(1 1 r Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CAD E Gabinete do Conselheiro César Costa Aves de Mattos Processo Administrativo flQ 08012. 001271/2001-44 560/567 e fls. 569/571, respectivamente), em que seguem o entendimento apresentado no parecer da SDE. Às fls.

572/577, contam ofício expedido pelo meu gabinete e resposta da Sueca Rolamentos acerca da prática de fixação de preço de revenda (ou, em inglês, retail price maintenance - RPM) pelas representadas. 2. MÉRITO Explica a SDE (fis. 532 e seguintes) que o RPM Constitui modalidade de restrição vertical por meio da qual o fabricante de determinado produto controla os preços que serão cobrados pelos agentes do mercado downstream (revendedores ou distribuidores) na revenda para terceiros. Ademais, segundo o entendimento dessa Secretaria, a. imposição de sanção ao revendedor que não respeite o preço fixado seria elemento essencial da prática. A prática de RPM seria, então, tríplice: (i) fixação de preço mínimo de revenda; (ii) fixação de preço máximo de revenda; (iii) fixação de preço de revenda fixo. No presente caso, a SDE classificou a prática dentro dos preços de revenda mínimos. De modo geral, os efeitos do RPM sobre o bem-estar são considerados aj_______ Os seus efeitos negativos estariam relacionados à eliminação da concorrência intramarca, ao incentivo à organização de cartéis no mercado de fornecedores, à organização de cartéis no mercado de distribuidores, ao aumento unilateral de poder de mercado, à elevação de barreiras à entrada e à discriminação de preços com vistas ao exercício do poder de monopólio.

Já os seus efeitos positivos estariam associados à eliminação do problema da dupla marginalização, à eliminação do efeito carona, à preservação da imagem do produto, ao fortalecimento da concorrência intermarcas, ao incentivo à entrada de novos concorrentes nos mercados upstream e downstream, ao aumento da lealdade e cooperação dos distribuidores com os fornecedores e ao aumento da capacidade do fornecedor em fazer frente ao poder de compra dos grandes estabelecimentos varejistas que comercializam diversas marcas, inclusive próprias. Essa dificuldade, explica a SDE, teria sido central na longeva manutenção da regra per se para RPM por parte da Suprema Corte e do Congresso dos Estados Unidos - especialmente em razão da dificuldade em quantificar as eficiências face à redução da concorrência via preço. Em 20086 (sic), porém, com o julgamento do caso Leegin Creative Lecither Products, Inc. v. Psks, Inc., Bbs Kay s Kioset, a Suprema Corte reviu o seu posicionamento adotado em Dr. Míles Medica] Co. v. John D. Park & Sons Co. (1911), o qual estabelecia a ilegalidade per se da prática de fixação de preço mínimo de revenda. Aponta a SDE que a nova decisão reconheceu que a fixação de preço mínimo de revenda, em determinadas circunstâncias, ao contrario de gerar efeitos negativos, pode levar ao aumento da concorrência e da qualidade dos serviços, devendo, portanto, ser analisada caso a caso, a partir da regra da razão. 6A decisão é, na verdade, de 2007.

16 Vokirne de Processa 3 (0039378) SEI 08012.001271200144 / pg. 621 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo nG 08012. 001271/2001-44 Partindo para a análise dos elementos de prova trazidos aos autos, a SDE observa que os motivos que teriam ensejado a adoção da política de preços mínimos teriam sido a perda de lucrativiclade nas vendas, o aumento da rede de distribuidores de rolamentos e o surgimento de prática predatória de preços no mercado por parte da distribuição autorizada. A partir da leitura de Hovenkamp7, a SDE conclui que apenas um agente com poder de mercado seria capaz de auferir lucros de monopólio, especialmente pela redução da concorrência em preços entre os seus revendedores - dado que, quanto maior a concorrência entre os seus distribuidores, menores os preços de revenda, maiores as vendas e, consequentemente, maiores os seus lucros. Exceção a essa conclusão estaria em as restrições serem usadas para facilitar o conluio entre fornecedores e/ou distribuidores. Casos congêneres seriam, entrementes, pouco. prováveis, dado que, além de haver formas menos custosas de coordenação, haveria a necessidade de que todos os quase todos os players lograssem êxito na adoção dessas restrições. No presente caso, a SDE não encontrou provas de que essa prática seja difundida nos mercados analisados.

A Secretaria também analisou se a SKF do Brasil detinha poder de mercado nos segmentos analisados e se, constatado esse poder, os efeitos anticompetitivos teriam sido compensados por eficiências decorrentes do RPM. Nesse sentido, a Secretaria destaca, inicialmente, que, apesar de o documento intitulado "Medidas Preventivas" fazer referência aos mercados de graxas e lubrificantes, a SKF do Brasil informou ter iniciado as suas atividades nesses mercados, apenas, em 2006 - posteriormente à duração da prática. Essa informação foi confirmada recorrendo-se à instrução realizada pela SEAE por ocasião da análise do AC n° 08012.005539/2004-60, referente ao ano de 2003. $ Com relação aos demais mercados (rolamentos, retentores, ferramentas para manutenção e equipamentos de monitoramento), os agentes consultados teriam respondido que a abrangência era nacional e que não havia significativas barreiras à entrada de novos agentes e ao aumento de importações. Aliás, a leitura do voto condutor do ex-Conselheiro Afonso Arinos de Mello Franco Neto no AC n° 08012.000294/2001- 31 (j.

06.03.2002), em que foram requerentes SKF do Brasil e Timken do Brasil Ltda., aponta que "[o}s dados da SEAE revelam que as importações de rolamentos atingem aproximadamente 50% do total comercializado no mercado brasileiro, o que seria suficiente para caracterizar a abrangência geográfica do mercado como internacional" - o que, entrementes, não veio a ser feito, entre outros motivos, em função de as maiores importadoras de rolamentos serem, justamente, as então requerentes. Já no AC n° 08012.002669/2002-89 U. 14.05.2003), em que foram requerentes NKS Ltd. e The Timken Company, o então Relator Miguel Barrionuevo adotou o parecer da SEAE, que definiu o mercado relevante como mercado internacional de rolamentos anti-fricção, subdivididos em rolamentos de esferas, cônicos e cilíndricos. Op. cit. 17 Volume de Pre flfl SEI 08012.001271í200144 / pg. 622 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE FIF.j Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo flQ 08012. 001271/2001 - A despeito das divergências de estimativas de market share, a SDE também constatou que a SKF do Brasil tinha participação acima de 20% tão-somente nos segmentos de li) rolamentos e equipamentos de monitoramento. Segundo observado, a SKF do Brasil detinha entre 20% e 30% de participação no mercado de equipamentos de monitoramento e entre 22% e 28% no mercado de rolamentos, segundo dados da própria SKF do Brasil.

Com relação a equipamentos de monitoramento, embora a participação fosse superior a 20%, a líder do mercado era a GE, com 60% de participação - dado confirmado pela própria GE. A representada não possuiria, portanto, sozinha, poder de mercado que lhe permitisse adotar prática vertical com o objetivo de auferir lucros de monopólio. Por Outro lado, os autos não trazem quaisquer indícios de concertação entre GE e SKF do Brasil que permitam inferir poder de mercado conjunto. O Com relação ao mercado de rolamentos, a SDE trabalha com as alegações da SKF do Brasil de que a fixação de preços mínimos de revenda teve como objetivo a eliminação do efeito carona e da competição intramarca agresiva via preços, tendo em vista a necessidade de garantir um atendimento de qualidade nos serviços pré e pós-venda8 prestados pelos seus distribuidores - essenciais para que os produtos SKF possam concorrer com outras marcas. Nesse sentido, a Secretaria sustenta-se na premissa de que o consumidor valoriza, relativamente, mais a qualidade do atendimento do que preços menores9, pelo menos para aquela combinação específica preço-qualidade. Essa linha argumentativa encontra respaldo em algumas respostas juntadas por clientes da SKF do Brasil, que confirmam a importância da prestação de serviços especializados no momento da venda de rolamentos por parte dos revendedores.

Em visita não anunciada à distribuidora Primeira Linha Comercial de Rolamentos Ltda., a própria SDE pode verificar, in loco, haver serviço de atendimento especializado agregado à venda de rolamentos, haja vista, inclusive, os investimentos em infra-estrutura e capacitação técnica que a distribuidora da SKF do Brasil precisou fazer. Desse modo, a SDE conclui que, embora a fixação de preços de revenda tenha reduzido a concorrência intramarcas via preços °"teve como efeito líquido o aumento de eficiência da rede de distribuição, gerado pela ampliação da concorrência intramari dimensão qualidade de atendimento, pela eliminação do efeito carona e pelo consequente fortalecimento da concorrência intermarcas1. A respeito do entendimento da SDE, acredito necessário tecer, ah initio, duas observações. Primeiro, quanto à necessidade de que haja mecanismos de coação para que a prática de fixação de preços de revenda seja efetivamente imposta aos 8 V. mais abaixo discussão a respeito dessa distinção para efeito dofree.riding. V. mais abaixo apontamentos do professor Calixto Salomão Filho. V. mais abaixo que, a meu ver, não há nada nos autos que comprove que a margem tabelada tenha sido seguida. hI Essas conclusões são, também, precipitadas, dado não haver dados conclusivos nesse sentido, tampouco. V. mais abaixo apontamentos do professor Calixto Salomão Filho.

18 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Manos Processo Administrativo n2 08012. 001271f revendedores. Esse entendimento é nevrálgico à própria diferenciação entre preços sugeridos e preços fixados. E nesse sentido que Areeda e Hovenkamp12 esclarecem que: "A sugestão de preços de varejo pura e simples não cria um acordo, ainda quando todos ou quase todos os varejistas o sigam. (.) Pelo lado negativo, &-- preços sugeridos podem trazer maior uniformidade de preços e, portanto, facilitar a colusão tácita entre produtores, ou podem tomar-se ponto focal para o preço a ser praticado pelos varejistas, facilitando, assim, a coordenação de preços entre eles. Contudo, a probabilidade de que preços sugeridos gerem efeitos colaterais horizontais é menor do que aquela associada a um sistema de imposição de preços mínimos de revenda: sugestões que não sejam acompanhadas de mecanismos de coerção têm baixa probabilidade de evitar a prática de preços mais baixos por varejistas que desejem aumentar os seus lucros desrespeitando os preços sugeridos., A legalidade dos preços sugeridos levou a que os tribunais distinguissem sugestão e persuasão de ameaças e coerção . Embora ameaças, coerção ou - condições anunciadas não criem, necessariamente, um acordo, a sua ausência encerra de vez a procura por acordos indiretos ou implícitos. (.

) Tampouco o envio de listas de preços para os varejistas é, por si só, suficiente para estabelecer qualquer acordo, dado que uma lista de preços, isoladamente, não é mais que uma sugestão. (. )" (tradução nossa) A distinção entre preços sugeridos e fixados, embora pareça, à primeira vista, tênue, foi suficiente para ensejar o tratamento dos primeiros sob a regra da razão e dos preços fixados, até recentemente, pela regra per se. Por outro lado, a regra da razão não se equipara à legalidade per se das tabelas meramente sugestivas as quais, segundo apontam os autores no trecho acima, podem servir de ponto focal a agentes que, conjuntamente, detenham poder de mercado. O segundo ponto diz respeito a estimativas de market share para as quais não há fonte fidedigna. E bastante ilustrativa a própria condição do segmento de equipamentos de monitoramento. Segundo a SKF do Brasil, os market shares da CSI seriam de 7% (2001) e 30% (2004). Já a estimativa da própria CSI para 2005 é de 7%, o que nos permite indagar o que levaria a que a participação de mercado dessa concorrente oscilasse tanto. 12 The mere suggestion of resale prices creates no agreement, even when ali or most deaiersfollow them. (. ) on the negative side, a suggested resale price may bring about greater retail price untformity and thereby facilitate tacit coliusion among manufacturers, or inay become a focal point for the price of dealers and therebyfacilitate price coordination among them.

Still, Lhe iikelihood that a suggested resale price produces such horizontal side effects is very much less than that associated with a system of enforced minimum resale prices: unenforced price suggestions are uniikely to prevent lower prices by dealers who expect to increase theirprofits by departingfrom the suggested levei. Legality for suggested prices has forced couris to distinguish suggestion and persuasion from threats and coercion . Airhough threats, coercion, or announced conditions do not necessariiy create an agreemeni, their absence ends the search for indirect or implied agreements. (. ) Nor is sending suggested retail price lists to dealers enough to establish any agreement, for a price list standing alone is nothing more than a suggestion. [AREEDA, Philhip E,IHOVENKAMP, Herbert, Antitrust Law - an Analysis of Antitrust PrincipIes and Their Application. Aspen. 2004, vol. Vifi, pp. 23312341 19 Vokirne de Processa 3 (0039378) SEI 08012.001271í200144 / pr 74 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alvas de Mattos Processo Administrativo ng 08012. 001271/2001 Algo semelhante acontece em retentores, onde as estimativas da SKF do Brasil para a Sabo são de 70% (2001) e 70% (2006), ao passo que a Sabo informa 65010 (2001) e 43% - (2006). O mesmo acontece com a Vedabrás, que informa share de 12% (2001), em 61 comparação com os 23% estimados pela SKF do Brasil.

) Por outro lado, essas informações podem servir, ao menos, como referência, dado que as discrepâncias entre os dados sugeridos pela representada SKF do Brasil e pelas concorrentes existem ou no segmento no qual a participação da SKF do Brasil é reconhecidamente 13 muito baixa (em retentores, chega a 2%, apenas), ou onde há outro líder com elevada participação de mercado (em equipamentos de monitoramento, a participação de mercado da GB é apontada como 60% pela SKF do Brasil, informação que foi confirmada pela própria GE). Isso posto, parece-me necessário verificar, preliminarmente, se as investigações foram amplas o suficiente para abranger todas as condutas potencialmente nocivas no presente caso. Do apurado nos autos, há indícios de três possíveis infrações concorrenciais. A primeira infração corresponde a possível cartel entre os distribuidores dos diferentes produtos SKF. Essa prática se evidencia ante a alegação da representada SKF do Brasil de que a fixação de preços de revenda foi demanda dos próprios revendedores - afirmação essa confirmada junto ao meu gabinete pela Sueca Rolamentos (fis. 576/577). ) AL9SOLV Há, porém, três sãlvas com relação a apuração dessa prática. Primeiramente, foge ao objeto do presente Processo Administrativo, que visa apurar a imposição de rnark up pelo fornecedor, nos termos do art. 21, XI c/c art. 20, 1 e II da Lei n° 8.884/94 e da própria representação, formalizada, tão-somente, em face das fornecedoras SKF e SKF do Brasil.

Em segundo lugar, as provas apontam no sentido de que as representadas não tinham poder de mercado, o que tomaria o crime impossível. Em terceiro lugar, o fato de os distribuidores procurarem o próprio fornecedor para arquitetar o paralelismo de preços sugere, claramente, a incapacidade de esses mesmos distribuidores se % coordenarem de maneira independente. Em quarto lugar, na mesma linha do item 3 acima, não há provas de que a prática tenha conseguido, em qualquer momento, alcançar os seus objetivos. Aliás, nesse sentido oficiei a Sueca Rolamentos, única sociedade que a representada SKF do Brasil confirma ter notificado por descumprir o mark isp mínimo fixado e obtive como resposta a confirmação de que, em momento algum, teria recebido qualquer punição ou advertência de parte da SKF. Aliás, é válido observar que a Sueca Rolamentos afirma ser distribuidora autorizada de dez marcas internacionais e líder de mercado (fis. 576/577). A segunda possível infração está na sugestão de preços, que também foge ao escopo de instauração do presente Processo Administrativo. Essa conduta demanda, porém, que os seguidores do preço sugerido (não necessariamente revendedores da marca SKF) tenham, conjuntamente, poder de mercado. No presente caso, seria necessário que o Segundo respostas dos próprios concorrentes, que, por vezes, não reconhecem na SKF um concorrente - como a Gedore, no segmento de manutenção (fis. 179). 20 Vahjrne de Processa 3 (0039378) SEI 08012.001271rn - lil no.

$6 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE F Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n9 08012. 001271I201-44 share conjunto dos distribuidores que seguissem o preço sugerido fosse representativo, .00 independentemente de representarem a marca SKF ou marca concorrente. Ess/,. observação se faz necessária porque os preços sugeridos poderiam servir de ponto foc4l seja para os distribuidores SKF, quanto para distribuidores de outra marca que tivessen%ç tomado conhecimento do mark up sugerido. As provas coletadas pela SDE apontam, porém, para a ausência de poder de mercado por parte da SKF do Brasil, para o desconhecimento de qualquer fixação de preços por parte dos concorrentes e para o próprio desrespeito às regras estipuladas pela SKF do Brasil por parte dos seus distribuidores - confirmado pela Sueca Rolamentos. A terceira possível infração concorrencial consiste, propriamente, na fixação de preços de revenda. Elhauge e Geradin 4 relembram que as doutrinas legais preocupadas com restrições, verticais costumam apontar o entendimento de que o agente a montante engajado na conduta vertical não tem incentivos para reduzir a concorrência a jusante na distribuição dos seus produtos. Ao revés, o seu interesse está em reduzir a margem do distribuidor. Os autores trazem, então, um interessante exemplo do sustentado:

"Suponham, por exemplo, que um fabricante tenha um produto que comercializa no atacado por 80 dólares e que é revendido a 100 dólares, com markup de 20 dólares. Se o produtor puder reduzir a margem dos retalhistas para 10 dólares pelo aumento da concorrência entre esses varejistas, ele poderá aumentar o seu preço para 90 dólares e, mesmo assim, vender a mesma quantidade porque os consumidores finais estarão pagando, ainda, 100 dólares. Ou o produtor poderá aumentar o preço de atacado para 85 dólares, resultando em preço de revenda de 95 dólares e aumento de vendas por conta da queda do preço pago pelo consumidor. Isoladamente, uma margem reduzida para os varejistas deveria beneficiar o produtor com a combinação de preços superiores de atacado e aumento de vendas." A crítica continua no sentido de que, caso o agente a montante tenha concordado em restringir a concorrência a jusante, ele deve acreditar que o aumento da margem no varejo é compensado por alguma melhora na eficiência de distribuição, como a redução do efeito carona no serviço ou na publicidade entre os varejistas. Os incentivos do produtor indicariam, assim, que restrições verticais com algum efeito anticompetitivo no mercado a jusante devem ser compensadas por justificativas pró-competitivas. Desse modo, tais condutas deveriam ser reputadas legais per se ou, ao menos, presumidamente justificáveis. As críticas a esse posicionamento seriam, porém de quatro naturezas.

Em primeiro lugar, a restrição pode levar a efeitos anticompetitivos a montante - facilitando, por exemplo, coordenação oligopolística entre os produtores, dado que o monitoramento dos preços de revenda dos demais é mais fácil de ser alcançado do que aquele dos preços de atacado. Contudo, essa teoria exigiria que se provasse que o mercado em questão é oligopolístico, que todos os oligopolistas fizeram uso de acordos similares ELHAUGE, Einer/GERADIN, Damien. Global Competition Law and &onomics. Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2007. PP. 637/650. 21 Voiurnedi9 Processo 3 (0039378) SEI 05012.001271/2001-44 / pg. 62 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo ng 08012. 00127112001-44 com os revendedores e que tais acordos com os revendedores facilitaram a coordenação. Nesse caso, seria mais adequado fazer uso de ferramentas de detecção e punição de (, cartéis. - Em segundo lugar, a restrição vertical pode refletir o poder de mercado de um cartel ou agente a jusante, de tal modo que o acordo é imposto ao agente a montante. Contudo, essa teoria exigiria prova de que houve acordo horizontal ou um agente com poder de barganha suficientemente alto para impor o acordo ao agente a montante. Também nesse caso, seria mais adequado fazer uso de ferramentas de detecção e punição de cartéis.

Em terceiro lugar, restrições verticais podem ser criadas para levar os revendedores a "empurrar" a sua marca, independentemente dos méritos. Por exemplo, o produtor pode impor elevados preços de revenda para todos os seus distribuidores, de tal modo que o elevado preço sirva de incentivo a que os produtos desse fabricante sejam oferecidos prioritariamente, em detrimento dos produtos dos concorrentes com quem esses revendedores também comerciem. Esse "empurrar" dos produtos de determinado produtor pode tomar a forma de explícitas recomendações de compra aos fregueses ou formas menos acintosas, como a disposição da marca favorecida nas prateleiras a que os consumidores ficam mais atentos (aquelas dispostas à altura dos olhos ou nas extremidades dos corredores). Essa hipótese seria aplicável, apenas, a revendedores não exclusivos e, apenas, no caso de os revendedores terem condições de influenciar a compra do cliente e evitar que os fabricantes concorrentes não sigam a mesma estratégia - o que levaria a que nenhum dos agentes conseguisse vantagens, mas sofresse os problemas de margens de revenda excessivas e preços de revenda pouco chamativos. Nesses termos, se o consumidor não estiver sendo ludibriado, os autores apontam que seria, apenas, uma estratégia legítima de promoção do produto. Por outro lado, caso o consumidor esteja sendo ludibriado, os autores identificam a possibilidade de que essa situação recaia para o campo da defesa do consumidor, e não da concorrência.

De todo modo, não há nada nos autos que nos leve a concluir que essa seja a hipótese estudada até mesmo pela dimensão dos seus clientes corporativos e de a política de mark ups ser válida para revendedores exclusivos e não exclusivos. Em quarto lugar, restrições verticais podem ser criadas para facilitar a discriminação de preços em face dos consumidores. Os dados apresentados nos autos tampouco sugerem que seja essa a hipótese, dado não haver patamares diferenciados de mark ups ou, segundo contrato padrão juntado aos apartados confidenciais, restrições territoriais nas relações contratuais firmadas entre a SKF e os seus distribuidores 15. Mesmo considerados os possíveis efeitos anticompetitivos das restrições verticais, defende-se que tais efeitos sejam compensados por justificativas pró-competitivas, como a prevenção do efeito carona. Contudo, alguns estudiosos defendem que os alegados efeitos pró-competitivos não são favorecidos por esses acordos - ao menos, não nos mesmos patamares que alternativas menos restritivas alcançariam. Desse modo, afirmam que o efeito carona em serviços é pouco plausível para muitos produtos e que, 15 Nesse ultimo caso, a discriminação de preços seria feita entre territórios diferentes. Provavelmente, as elasticidades-preço da demanda seriam distintas entre os territórios. 22 fl039378) SEI 0S012.001271/2001-44/pg.

627 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n 08012. 001271/20O44 quando ele ocorre, o próprio fabricante poderia arcar com tais serviços. Caso haja convicção suficiente nesse argumento, pode-se concluir que a ausência de justificativa f verdadeiramente competitiva significa que, na verdade, apenas uma conduta - anticompetitiva explica a conduta. - A leitura de Elhauge e Geradin traz o entendimento de que, embora houvesse crítica generalizada quanto ao uso da regra per se para preços mínimos verticais, a sua adoção remanescia como regra em função de o Congresso ter indicado, algumas vezes, a sua disposição em editar norma que a restabelecesse caso fosse, algum dia, afastada judicialmente. A regra per se em questão - que já não se aplicava a preços máximos de revenda ou a preços sugeridos, que estão sujeitos à regra da razão - porém, não é tão rígida quanto parece, à primeira vista. Por exemplo, acordos ambíguos16 são, em geral, classificados comorestrições verticais não preço (non price) e sujeitam-se à regra da razão. Isso inclui, entre outros, acordos que prevejam a rescisão com o revendedor em caso de redução de preço. Do mesmo modo, há jurisprudência no sentido de não haver RPM se o fornecedor exige, unilateralmente, que os revendedores adiram a preços mínimos de revenda e aqueles concordam, seguindo os preços mínimos de revenda 7.

Além de menos rígida, a regra per se já era menos seguida do que aparenta. As agências concorrenciais dos Estados Unidos já vinham sendo persuadidas pela crítica exposta pela doutrina concorrencial e, portanto, praticamente não investigavam casos de fixação de preços mínimos. Os maiores interessados em investigar a prática seriam os fabricantes ou revendedores rivais, mas eles não poderiam comprovar danos concorrenciais em função de apenas se beneficiarem da eventualidade de existirem acordos de preços que levassem outros fabricantes ou revendedores a cobrar preços mais elevados. Com relação ao interesse dos consumidores, embora eles pudessem valer-se da regra per se na apuração da responsabilidade, a prova de danos exige a demonstração de efeito líquido contrário à concorrência - o que acaba por determinar a aplicação da regra da razão. O resultado de tudo isso está em que a regra per se acabava por ser invocada pelos próprios revendedores, seja para contestar a resilição pelo fornecedor nos casos em que o revendedor não seguiu o parâmetro fixado, seja para afastar a necessidade de que esse parâmetro fosse seguido. Contudo, por razões óbvias, essa solução tende a não ser invocada nos casos nos quais os revendedores são participantes voluntários.

Observo, ainda, que esses casos são justamente aqueles que os estudiosos afirmaram contar com substancial jurisprudência pela aplicação da regra da razão, por se encaixarem como acordos ambíguos e, portanto, como restrições que só recaem mediata ou indiretamente sobre os preços. 16 Os autores definem a ambiguidade pela dificuldade em caracterizar um acordo coma acordo de preço ou acordo no preço (non price). È7 Os autores concluem: "Thus, a supplier who wants to engage in resale price maintenance can generally do so through such unilateral demand.s and terminarions of nonconplying dealers and thus avoid noz only the per se rule buz even lhe rule of reason scruziny". (op. cit., pp. 645) 23 Volume de Processo 3 (0039378) 19fl1Ti flfl1 ii Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE c_I Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n° 08012. 001271/200 M._ - 1 Com relação à União Europeia, os professores de Harvard e Tilburg fazem referência ao artigo 4(a) do Regulamento 2790/1999 da Comissão Europeia, que excetua as isenções f do art. 2° dessa mesma norma em casos de RPM - ressaltando, porém, que, por RPM, entendem-se, apenas, a fixação de preços de revenda ou a fixação de preços mínimos de \ revenda - não equiparando a RPM os casos de fixação de preços máximos de revenda ou de sugestão de preços de revenda18. Ou seja, enquanto RPM máximo recai na isenção, o RPM mínimo deve ser analisado caso a caso.

Contudo, observam que os preços mínimos de revenda podem ser alcançados por meios indiretos, como a fixação de margens de revenda, descontos máximos para um preço dado, o próprio condicionamento de descontos à observância de um preço dado, a associação dos preços de revenda ao preço praticado na concorrência, ameaças, intimidação, notificações, penalidades, atrasos ou suspensão de entregas, bem como resilições contratuais pela desobediência dos níveis de preço fixados. Essas formas de RPMsão mais efetivas quando acompanhadas de formas de monitoramento de agentes que desviem da conduta imposta e que reduzam os incentivos que levem a que o revendedor baixe o preço de revenda. Nesse segundo grupo estariam a emissão de tabelas de preços sugeridos diretamente no produto ou obrigação imposta pelo fornecedor ao comprador para que esse aplique cláusula de cliente-mais-favorecido. A mesma técnica pode ser usada para converter preços máximos ou recomendados em RPM. Contudo, não se considera que o fornecimento de lista de preços sugeridos ou máximos por parte do fornecedor ao revendedor leve, per se, a preços fixos ou mínimos de revenda. Os autores concluem que outros países, como Austrália, Canadá, África do Sul e Coreia do Sul têm regras per se contra a fixação de preços mínimos de revenda.

A lei japonesa proscreve preços mínimos de revenda enquanto prática ilegal de comércio caso tendam a impedir a livre concorrência e estejam desprovidos de justificativas - exceção feita às isenções feitas pela Japan Fair Trade Commission. Embora haja traço de regra da razão, os autores acreditam que a lei japonesa traga características mais próximas da regra per se. Phillip Areeda 9 aponta que a condenação por RPM, no caso Dr. Miles (1911), repousa em seis pontos, sendo os dois últimos os mais relevantes. Primeiro, entendeu-se que, embora o fabricante tenha o inquestionável direito de não produzir ou vender determinado produto, ele não tem o direito de restringir a sua revenda. Segundo, acordos prevendo essa forma de controle restringem o comércio e somente podem ser sustentados se forem razoáveis aos interesses público e privado envolvidos. Terceiro, o interesse público é, em geral, materializado pela concorrência entre fabricantes, intermediários e revendedores. Quarto, a restrição à liberdade dos revendedores é indesejável, a não ser que justificada. Quinto, o RPM desenhado para proteger o nível 18 The exemption provided for in Articie 2 shail noz appiy to vertical agreements which, directly or indirectiy, in isolation or in combination with otherfactors under lhe control of the parties, have as their object:

(a) the restriction of the buyer s ability to determine ils saie price, without prejudice to lhe possibilisy of the suppiier s imposing a maximum saie price or reconmending a saie price, provided that they do not a?nount to afixed or minimum saie price as a resuli ofpressurefrom, or incentives offered by, any of the parties; (artigo 4(a) do Regulamento 2790/1999 da Comissão Europeia) 90p. cit., pp. 206/339. 24 Vakirne de Processa 3 (0030378) SEI 08012.001271200144 / pr 070 fcJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADEf Fl.: Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n 08012. 001271/2001 dos lucros do revendedor visa, em primeiro lugar, ao benefício dos revendedores e, portanto, não traz vantagens ao fabricante que possam torná-lo razoável. Sexto, como os / c7 ; revendedores, e não os fabricantes, são os beneficiários diretos da prática, a fixação vertical de preços não pode ser mais desejável que o acordo horizontal de preços entre. os revendedores. .". ,_. Sobre o primeiro ponto, avalia o autor que, caso os direitos de propriedade fossem extensíveis à etapa seguinte da cadeia produtiva, não apenas o contrato restritivo entre produtor e comprador seria desnecessário, como o RPM não restringiria a concorrência mais do que o próprio direito de propriedade. Observam que essa relação já havia sido rejeitada há séculos pela common law of chattels (direito de posses).

Com relação ao segundo e o terceiro pontos, não haveria dúvidas quanto à sua razoabilidade. O quarto ponto, por sua vez, não foi determinante. A Suprema Corte, em nenhum momento, enfatizou a liberdade do revendedor ou elucubrou por que restrições a preços de revenda seriam mais onerosas ou ofensivas à noção de liberdade de revenda que as restrições sobre os clientes ou territórios de atuação do revendedor, que eram julgadas segundo a regra da razão, ou restrições acerca do horário mínimo de funcionamento, publicidade, métodos de negócio, ou semelhantes, as quais eram, quase que universalmente, entendidas como razoáveis segundo as normas federais antitruste. Desse modo, as críticas a Dr. Miles centraram-se nos quinto e sexto pontos, segundo os quais o RPM protege, em primeiro lugar, os lucros dos revendedores e, por esse motivo, ao não cuidar dos interesses do fabricante, não diferiria de um acordo horizontal de fixação de preços entre revendedores. Areeda confronta esse posicionamento, ressaltando que a fixação vertical de preços nem sempre surte os mesmos efeitos de um cartel de revenda e que pode servir a atender interesses legítimos dos fabricantes. Aponta que, de todo modo, qualquer que seja a leitura que se deva extrair de Dr. Miles, a Suprema Corte passou a, consistentemente, julgar, a contar de 1911, no sentido de que acordos de fixação de preços de revenda eram ilegais per se, tendo assim se posicionado sem maiores justificativas. Partindo da premissa de que Dr.

Miles repousa sobre as falsas constatações de que o RPM nunca beneficia o fabricante e sempre se equipara a um cartel ilegal de fornecedores, fala-se de uma regra que exigia o reexame que a Suprema Corte se negava a fazer. Areeda aponta que os defensores da reforma do entendimento acerca do RPM apresentavam dois posicionamentos centrais. O primeiro, pugnando pela adoção de uma legalidade per se; o segundo, alocando os casos de RPM para a regra da razão, tal como aconteceu com os preços máximos de revenda em 1997, a partir do caso Kahn20. O pleito pela aceitação da fixação do RPM repousa, segundo o autor, em sete pontos. Primeiro, os fabricantes não têm incentivo apriorístico para restringir a concorrência entre os seus revendedores. Segundo, o fabricante racional só restringe a concorrência intramarca onde essa prática puder levar ao incremento dos seus lucros. Terceiro, o fabricante, ainda que o faça de maneira equivocada, está em melhores condições de °Kahn v. State Ou, 522 U.S. 3 (1997) 25 Volume de Processo 3(0039378) SEI 08012.001271/2001-44 /pg. 630 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE As.: 1 Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001-4 ___________ - , /. - /.? .\ avaliar os seus próprios interesses que juízes e jurados. Os seus erros serão comgidos 1. pelo próprio mercado e a proteção dos agentes frente aos seus próprios erros não é função das normas concorrenciais.

Quarto, embora o RPM possa servir de contrapartida \ç - ----a outra forma de restrição, como venda casada ou exclusividade, essas formas podem ser avaliadas e condenadas de forma independente, sem que se tenha de recorrer a preços mínimos de revenda. Quinto, embora o RPM possa levar a que um fabricante aumente os seus lucros facilitando a colusão horizontal entre fabricantes concorrentes, trata-se de situação improvável que, caso ocorra, deve ser corrigida por regras referentes às colusões horizontais. Sexto, embora o RPM possa resultar da pressão anticoncorrencial de revendedores poderosos ou de um cartel de revenda, essa forma de pressão, se não for rara, é absolutamente controlável por regras concorrenciais que governam monopólios ou cartéis de revenda. Sétimo, uma vez que os pontos 3 a 6 são aceitos e eliminados, o RPM torna-se pró-competitivo, dado que um fabricante somente o adotaria para facilitar atividades de revenda que aumentem a satisfação do consumidor S com o produto. Segundo Areeda, porém, a consistência dos argumentos 5 a 7 seria questionável, de tal modo a que a defesa pela legalidade per se, pelo menos, ficaria prejudicada. Também podemos indagar por que um grupo de revendedores é capaz de se coordenar para impor ao fornecedor um resultado de cartel downstream que este não deseja, mas o mesmo grupo não é capaz de uma coordenação para cartel sem o apoio do fornecedor.

Por outro lado, o autor apresenta quatro justificativas utilizadas pelos defensores da manutenção da regra per se. Primeiro, em função da longevidade da regra (jurisprudência ou stare decisis). Segundo, em função de a regra per se para RPM ser consistente com o julgamento de restrições não preço (non price) pela regra da razão. Em terceiro lugar estão as dúvidas acerca dos benefícios do RPM, que poderiam ser alcançados por meios menos restritivos e mais eficientes. Ademais, os seus defensores falham em apresentar dados históricos que comprovem os seus benefícios e a administração de exceções à regra per se poderia ser muito custosa. Em quarto lugar, a fixação de preços de revenda teria caráter marcadamente nocivo, alegadamente comprovado por dados históricos, e o seu banimento levaria à queda de preços e ao funcionamento das operações de revenda em escala alegadamente mais eficiente. Desse modo, as restrições aos preços mínimos de revenda podem ser facilmente admitidas onde sirvam a interesse legítimo do fabricante e caso as circunstâncias comumente associadas a efeitos negativos estejam ausentes. Essas circunstâncias incluem, primeiro, que a concentração entre os fabricantes (vendas no atacado e, até mesmo, no varejo) chegue a market shares significativos alcançando Hill igual ou superior a 1200 pontos. Sem tal concentração, o receio de que o RPM leve à coordenação entre fabricantes é muito baixo.

Em segundo lugar, a concentração entre revendedores cria o perigo de que o RPM, de fato, facilite a coordenação entre os revendedores. Em terceiro lugar, o mesmo perigo surge quando a prática de RPM é difundida no varejo o que leva a que os consumidores enfrentem dificuldades em escapar das consequências da restrição pela simples troca de marca, reduzindo a concorrência intermarcas e, quando houver o envolvimento de revendedores não exclusivos, pode permitir que a restrição seja usada de maneira pouco eficiente e que leve a que uma marca seja "empurrada" em detrimento de outra. Segundo o autor, a 26 Volume de Processo 3 (0039378) SEI 08012.001271 2001-44 1 pg. 631 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n 08012. 001271/2001- .) prática é considerada difundida no mercado quando estiver na média de 50% do respectivo segmento. Em quarto lugar, uma marca que detenha 30% ou mais deI 425 determinado mercado de revenda pode ter suficiente poder de mercado para criar incentivo para que todos os revendedores ganhem com a eliminação da concorrência entre eles. Quinto, quando um revendedor com poder de mercado (presumidamente, responsável por mais de 30% das vendas da marca de determinado fabricante) ou os revendedores, em conjunto, pedem ou exigem a adoção de RPM, há perigo substancial de que o fabricante se renda à vontade imposta pela rede de distribuição.

Sexto, a prática de RPM em apenas alguns dos mercados de atuação do fabricante pode indicar capacidade de discriminação de preços, a qual pressupõe certo poder de mercado do fabricante. Em sétimo lugar, quando a restrição se dá entre produtos homogêneos, existe uma grande dificuldade em justificara restrição21. Nesse sentido, ausentes essas circunstâncias e presentes propósitos legítimos do fabricante,o RPM não representa ameaça significativa à concorrência. Levando as circunstâncias acima para o caso em pauta, restaria indagar se os revendedores teriam conseguido impor RPM à SKF do Brasil. Não há, nos autos, provas de conluio entre os fabricantes, tampouco entre os revendedores dos demais fabricantes. Não se comprovou haver poder de mercado por parte das representadas (o segmento de ferramentas para manutenção tem liderança inconteste da GE e o segmento de rolamentos já foi definido, anteriormente, pelo CADE como contestável) e há provas da relevância dos serviços prestados pelos revendedores no mercado de rolamentos, o que conta a favor da hipótese da influência do efeito carona. Ademais, os autos confirmam a existência de revendedores multimarcas Sueca sendo de observar que nao quaisquer indícios de que os produtos da SKF dorasil sejam "empurrados" aos consumidores, seja por eles apresentarem margens maiores por causa do RPM, seja por qualquer outra razão.

Com relação à possibilidade de que a restrição vertical tenha vindo de baixo para cima, as manifestações da SKF do Brasil são no sentido de que, embora houvesse solicitação por parte dos seus revendedores, a prática restritiva foi adotada por iniciativa sua o que, a meu ver, também afasta essa hipótese. Herbert Hovenkamp, no suplemento anual (200922) de Antitrust Law an Analysis of Antitrust Principies and Their Application, relata que a decisão da Suprema Corte em Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp,. 485 U.S. 717 (1988) estreitou o conceito de acordo vertical sobre preços com o fito de restringir a regra per se de Dr. Miles. A fim de enquadra-se na regra per se, não seria bastante que o acordo afetasse preços de revenda; antes, teria de ser um acordo explícito sobre preços ou níveis de preço. Desse modo, conforme já adiantado, mesmo a resilição operada contra um revendedor que baixasse preços, embora fosse produto de um acordo com outro agente, não se enquadrava, automaticamente, na proibição per se. Em 2007, a decisão Leegin superou Dr. Miles e passou a exigir a regra da razão para RPM. 21 Aparentemente, Areeda acredita que a utilidade das restrições verticais associa-se ao fornecimento de informações sobre as diferenças entre os produtos.

Desse modo, se os produtos/serviços providos pelos revendedores forem homogêneos, faria maior sentido que os custos dos serviços pré-venda fossem incorridos pelo fabricante - que desejará diferenciar o seu produto das demais marcas. 22 PP. 243/244. 27 Volume de Processo 3(0039378) SEI 08012.001271i2001-44 1 pg. 632 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo nO 08012. 00127112001\ /D A regra da razão, aponta Hovenkamp, procura identificar práticas que visam aumentar of 6 ( \ preço pela redução do produto (output). A verificação dessa premissa raramente exig4 que haja acordo específico de preços ou níveis de preço. Por exemplo, acordos\--.-.-.--/ horizontais diretos (naked) são ilegais, ainda que só afetem os preços. N A pergunta relevante em Leegin consiste, portanto, em saber se a breve adoção de RPM já consiste em ameaça à concorrência. O autor cita o exemplo de um revendedor que exige que o seu fornecedor, por sua vez, exija dos seus demais revendedores que cobrem preços de revenda mais elevados a fim de manter as margens mais altas daquele revendedor com poder de mercado. Nesse caso, o que importa é que o impacto da restrição é elevar preços que não se explicam por nada além do desejo do revendedor em alcançar lucros de monopólio.

A Suprema Corte respondeu, em Business Electronics, ser injustificável o receio de que a aplicação da regra da razão levaria a que revendedores com poder de barganha (powerful dealers) extraíssem lucros de monopólio pela eliminação da concorrência dos revendedores que praticassem preços mais baixos. Segundo o tribunal, o aludido receio não justificaria a adoção de uma regra per se, já que poder de mercado no varejo é raro e há concorrência intermarcas. Desse modo, ao invés de presumido, o poder de mercado no varejo deve ser provado. O resultado de Leegin foi que casos análogos serão escrutinados segundo a regra da razão e o poder de mercado do revendedor que influenciou o fornecedor terá de ser provado. Ademais, o tribunal terá de examinar os efeitos de preços mais elevados de revenda praticados por esse powerful dealer. No Direito Comunitário, Bellamy e Child23 explicam que a jurisprudência dos tribunais europeus tende- a distinguir as restrições que constituem claramente condutas anticompetitivas, tais como a fixação de preços e divisão de mercados, de outras formas de restrição. A primeira categoria, às vezes denominada de restrições graves (hardcore), está sujeita aos requisitos de subsunção (regra de minimis) para se enquadrar na regra do art. 81(1). Muitos dos casos envolveram acordos clássicos de cartel para fixar preços ou dividir mercados, considerados per se (by their nature) restrições ao art. 81(1).

Observe-se, porém, que restrições per se, na UE, podem ser beneficiadas pela regra de minimis e sujeitar-se à regra do art. 81(3), que excetua a aplicação do art. 81(1) do Tratado caso sejam preenchidas, concomitantemente, quatro condições: ganhos de eficiência, parte dos ganhos seja repassada aos consumidores, as restrições sejam indispensáveis e a concorrência não seja eliminada24. Em suma, não há, efetivamente, uma regra per se para o RPM no Direito Comunitário. Segundo os autores, a busca por acordos de distribuição eficientes aumentou com a aplicação da tecnologia da informação e métodos de fornecimento just-in-time. Sem a proteção de uma restrição sobre o fornecedor ou o comprador, pode haver desincentivo para que a outra parte em um acordo realize investimentos por receio do efeito carona ou dos denominados hold ups. Determinadas restrições verticais que gerem redução da concorrência intramarca podem-se fazer necessárias para promover a concorrência 23European Community Law of Competition, 6 edição. Oxford, 2008. PP. 142/143, 406/409,433/436. 24http: //europa.eu/legislation_summaries/competitionlfirmsfl26j 14_en.htm. Disponível em 29.10.2009. 28 Vokirne de Processa 3 (0030378) SEI 08012.001271/200144 / pg. 63? Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001- intermarcas.

Contudo, restrições verticais podem provocar efeitos anticompetitivos pelo fechamento do acesso a determinados mercados e por evitar a competição intramarca. Embora a abordagem desses acordos sob o art. 81(1) seja definida caso a caso, Bellaxny e Child observam que, desde o novo regime introduzido em 2000 (quando a Comissão abandonou a perspectiva maximalista, onde a maioria das restrições era considerada potencialmente anticoncorrencial e devia ser analisada pelo art. 81(1)), acordos que não envolvam agentes com significativo market share são considerados irrelevantes. Segundo a Nota de 2001 (De Minimis Notice), acordos entre não concorrentes não afetam a concorrência caso o market share dos agentes envolvidos não exceda 15% em cada mercado relevante - contudo, essa presunção não se aplica a acordos com restrições graves, como os de RPM. O novo regime, de todo modo, reflete o pensamento econômico contemporâneo de que 01 restrições verticais não são per se anticompetitivas. Antes, o impacto sobre a concorrência depende, em grande parte, do contexto do mercado e das barreiras à entrada. Nesses termos, as Diretrizes da Comissão trazem que25, para a maioria das restrições verticais, as preocupações concorrenciais somente ocorrem quando a concorrência intermarcas é fraca, ou seja, se há certo grau de poder de mercado por parte do fornecedor ou do revendedor, ou em ambos.

Caso a concorrência intermarcas seja fraca, a proteção, tanto da concorrência intramarca quanto da intermarcas, toma-se essencial. Bellamy e Child acrescem que, caso a participação de mercado do fornecedor seja superior a 30%, nos termos do Regulamento 2.790/99, a Comissão presumirá poder de mercado e procederá à avaliação individual, nos termos do art. 81(3). Contudo, a relevância da participação de mercado varia conforme a natureza do mercado. Concluem que, embora a fixação de preços mínimos de revenda seja tratada como restrição grave, nos termos da De Minimis Notice - - afastando-a, portanto, dos benefícios daquele instrumento normativo - , onde a participação de mercado do fornecedor seja pouco relevante, a Comissão não avaliará potenciais efeitos anticoncorrenciais e a aludida conduta não se subsumirá à hipótese do art. 81(1) do Tratado. Whish26 afirma, categoricamente, não haver dúvidas de que acordos horizontais para fixar preços e limitar a produção devam ser banidos, pois, nessa situação, os concorrentes usam o seu poder de mercado conjunto para o seu próprio benefício. Acordos verticais, porém, em geral, não envolvem a possibilidade de combinar poder de mercado e só podem gerar efeito negativo sobre a concorrência quando aquele que impõe a restrição vertical já detém poder de mercado. Nesses casos, a concorrência dentro da própria marca (ou intramarca) pode ser limitada; como resultado, é desejável 25 Guidelines 0/2 Vertical Resiraints:

"For most vertical restraints, competition concern.s can only arise if there is insufficient inter-brand competition, ie ifthere is some degree of market power at the levei of the supplier or the buyer or at both leveis. Ifthere is insufficient inter-brand competition, the protection of inter- and intra-brand coinpetition becomes important" (. ) "The loss of intra-brand competition can only beproblematic IF inter-brand competition is limited." Competition Law, 6 edição, Oxford, 2009. PP. 613/671. 29 v i: rcesSo 3 (0039378) SEI 08012.001271/2001-44 /pg. 634 I1? Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo a2 08012. que haja competição entre distribuidores e revendedores com relação aos produtos do agente que detiver poder de mercado, ou seja, competição intermarcas. De forma geral, afirma o professor do King s Coilege London, a lei concorrencial está menos preocupada com restrições intramarca do que com restrições intermarcas: restrições do primeiro gênero só costumam despertar preocupações concorrenciais onde a concorrência intermarcas for frágil. Na Comunidade Europeia há, ainda, preocupação adicional com a integridade do Mercado Comum Europeu - preocupação que foge ao nosso escopo. O parágrafo 107 das Vertical Guidelines da Comissão traz quatro possíveis efeitos negativos decorrentes de restrições verticais que a lei concorrencial europeia visa afastar:

(i) aumento das barreiras à entrada de novos fornecedores ou revendedores; (ii) redução da concorrência intermarcas, incluindo a facilitação das colusões explícita e I tácita; (iii) redução da concorrência intramarca entre distribuidores; e (iv) criação de barreiras à integração do mercado (preocupação que também foge ao nosso escopo). O parágrafo 104 dessas mesmas diretrizes sugere o agrupamento dos acordos verticais em quatro categorias: (i) imposição da exclusividade de marca ao distribuidor (redução da concorrência intermarcas); (ii) restrições à quantidade de distribuidores ou manutenção de distribuidor único (redução da concorrência intramarca); (iii) RPM; e (iv) divisão de mercados - residindo o nosso interesse no terceiro grupo que, segundo o autor, tem como principais problemas a redução da concorrência intramarca e o aumento da transparência de preços, que pode facilitar a colusão entre fabricantes ou entre distribuidores. Reafirma Whish que, no seu entender, o posicionamento mais realista sobre restrições verticais estaria em só haver necessidade de investigação onde o fabricante tiver poder de mercado.

Ademais, o parágrafo 115 das diretrizes esclarece que as restrições verticais têm, em geral, efeitos positivos, em particular por meio da promoção da concorrência sobre outros fatores além do preço e melhorias na qualidade do serviço, O % parágrafo 116 traz oito situações (não exaustivas) nas quais as restrições verticais podem promover eficiências e o desenvolvimento de novos mercados: (i) O.ro1iem4efeito carona: esse problema decorre de um revendedor aproveitar-se dos investimentos de outro revendedor, os quais deslocariam a curva de demanda para cima. Segundo a Comissão, o efeito carona entre distribuidores pode ocorrer apenas nos serviços preliminares à compra (pre-sales services), e não no after market. Ademais, o efeito carona só representa problema onde o produto for relativamente novo, ou complexo e de valor elevado; (ii) Abertura e entrada em novos mercados: trata-se de caso especial de efeito carona. Quando um fabricante tenta entrar em novo mercado e o distribuidor precisa fazer o seu primeiro investimento, pode ser necessário conferir certa exclusividade para um revendedor que incorra em sunk costs para garantir o retomo do investimento pela cobrança temporária de preços mais elevados; Volume de Processo 3 (003937B) SEI 08012.00127112001-44 1 pg. 635 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Manos Processo Administrativo 0108012. 001271/2001- (iii) O problema do efeito carona em casos de certificação:

alguns varejistas têm af - reputação de estocar apenas "produtos de qualidade" e, nesse caso, para evitar que os seus produtos sejam alijados desse mercado, o fabricante pode conferir a exclusividadeY - da venda de determinado produto a esse revendedor; (iv) O problema do hold up: ocorre quando determinado fornecedor ou distribuidor faz investimentos específicos para determinada clientela, mas depende da conclusão de acordos de distribuição específicos para que possa comprometer-se. Nesse caso, o investidor pode exigir um contrato de longa duração para que possa garantir os seus investimentos ou, até mesmo, a exclusividade; (v) hold up e know how: a transferência de know how pode tornar necessário impor restrições concorrenciais para evitar que esse conhecimento seja compartilhado com o concorrente; IR(vi) economias de escala na distribuição: podem levar a preços de revenda mais baixos. Acordos verticais podem instrumentalizar a exclusividade na distribuição; (vii) imperfeições do mercado de capitais: em casos nos quais as relações entre fornecedor e revendedor incluem o financiamento da atividade de um pelo outro, pode ser exigida como condição para esse mesmo financiamento a imposição de exclusividade; (viii) uniformidade e qualidade da padronização:

restrições verticais podem ajudar a promover a imagem da marca e aumentar a atratividade do produto ao consumidor pela promoção da uniformidade e da qualidade da padronização por todos os revendedorescujo maior exemplo é o sistema de franquia. Nesse caso, ocorrem externalidades entre os revendedores que só poderão ser internalizadas pela introdução da restrição vertical Whish observa, em comentário ao já citado Regulamento 2790/99, que o fato de determinada operação não se beneficiar da isenção em bloco (biock exemprion) não % implica que há, necessariamente, infração ao art. 81(1). Nos casos de restrições graves (de que já tratei acima), por exemplo, que incluem RPM, faz-se mister uma avaliação individual do caso. Por outro lado, a Comissão costuma entender que há posição dominante a partir do market share de 40%, havendo presunção a partir de 50%. Segundo o professor, acordos que envolvam restrições graves, como RPM, provavelmente não preencherão os já assinalados requisitos do art. 81(3). Desse modo, a avaliação de acordos verticais segundo os arts. 81(1) e 81(3) do Tratado é relativamente rara, sendo mais provável em casos nos quais o market share ultrapassa 30%, mas não há posição dominante, no sentido do art. 8227. Nessa mesma linha, observa que mesmo restrições graves podem, legalmente, estar fora do art.

8 1(1) onde se constatar que essas restrições podem não ter efeitos apreciáveis na concorrência ou no comércio entre 27 "Isfollows that individual examination of vertical agreements under Article 81 (1) and Articie 81(3) is likely to be relatively rare: it is most likely to be necessary where lhe supplier lias a market share in excess of 30 per cent but does not have a dominant position in lhe sense ofArticle 82." (Op. cit., p. 619) 31 Volume de Processo 3(0039378) SEI 0012.001271/2001-44 / p. 636 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001-44 estados-membros28. Essa conclusão deve casar-se com a análise do autor no sentido de que, a partir das Vertical Guidelines, a Comissão tem nutrido maior interesse em adotar posição mais flexível para a aplicação do art. 81(1). No caso em análise, a SKF do Brasil tem market share próximo a 30%, superior aos 20% da presunção legal do nosso. - - - - ordenamento jurídico, m e1in D&dicionais deptd"rf]e na4j. Seguindo a mesma linha, a análise das diretrizes do Office of Fair Trading sobre restrições verticais 29 considera necessária a presença de poder de mercado, seja individual, seja coletivo. Aliás, as diretrizes Vertical Restraints30 do OFT são ainda mais claras ao retratar que o primeiro passo na análise de uma restrição vertical é, propriamente, a verificação da existência de poder de mercado por parte de um dos agentes.

Esse é argumento a que mesmo autores avessos ao neoclassicismo, como Calixto S Salomão Filho, chegam. No Brasil, esse autor31 aponta, no mesmo sentido, que, na ausência de efetiva concorrência intermarcas, a concorrência intramarcas assume extrema relevância: "Tomemos o caso dos supermercados, por exemplo. Sua tendência natural é arrefecer a concorrência intermarcas. Para maximizar seu resultado, esses tendem a elevar os preços de todos os produtos semelhantes para próximo do produto mais caro. Essa é uma forma de reverter parte (a maior possível) do resultado das vendas para o setor da distribuição e/ou revenda. Se o revendedor não alçasse os preços nada mais faria do que respeitar as margens negociadas com os produtores. Elevando os preços dos produtos a ele oferecidos pelos produtores por preços mais reduzidos e vendendo, consequentemente, todos os produtos similares a preços semelhantes, homogeiniza a demanda e maximiza 28 "Recital 10 o! the Regulation states that vertical agreemenrs containing certain types of severely anti-competitive restrictions such as minimum and flxed resale prices, as well as certain types of territorial protection, shouid be excluded from the benefit of the biock exemprion . Even hard-core restrictions might, as a ,natter o! Law, fali outside Article 81(1) where : hey could no: have an appreciable effect on competition or on interstate trade.

However the Cominission s Notice on Agreements of Minor Importance provides that, even below the 15 per cent threshol4, it cannot be ruled out that vertical agreemenis that have as their object or effect to fix resale prices or to confer territorial protection on the undertakings or third undertakings miglu infringe Article 81(1): the point is repeated in paragraph 10 of the Vertical guidelines." (Op. cit., p. 652) 29 There are many contracts between manufacturers and retailers which place some restriction on the commercial freedom of one or borh parties, but mos: will not raise competition concerns because they relate to undertakings which do not have market power, either individually or collectively. 7.4 Generally, for a vertical agreement to raise competition concerns, one or more parties to the agreement mus: have market power, or obtain market power as a resul: of the agreement. 22 Even where none of the undertakings parly to a vertical agreemenípossesses market Power individually, there may be a series of similar agreements which cover a group of undertakings that collec: ively possess market power. Such networks of agreemenis may raise competition concerns. (http: //www.oftgov.uk/shared_oftlbusiness_leaflets/ca98_guidelinesfoft4 19.pdf. Acesso em 30 de outubro de 2009) 30 The important issue is generaily not the form of Lhe vertical restraint bzst its effect on competition.

Usually, thefirst step in the analysis of a vertical restraini is to assess whether one or more parties to the agreement has market power. (Ibidem) Direito Concorrencial - as condutas, ia edição, 2 tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007. PP. 305/306, 311/312, 32 Vakirne de Processa 3 (0030378) SEI 08012.001271í2001-44 / pg. 637 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 00127112001 / seu lucro total (sua receita sobe em especial em relação aos produtos a ele/ " vendidos por preços mais baratos). Nada mais faz do que promover um cart4 (involuntário) entre os produtores., Ora, é bastante evidente, nessa hipótese, que a concorrência relevante passa a ser entre os distribuidores, que é nada mais, nada menos, que a concorrência intramarca. Mais do que isso. A própria concorrência intermarcas dependerá da concorrência intramarca. Só sendo possível aos distribuidores concorrer entre si é que será viável que os produtores concorram. Imagine-se, nessa hipótese, o que ocorreria em caso de imposição de preço uniforme de revenda. Eliminada a concorrência entre distribuidores e reduzida a concorrência entre produtos pela ação dos próprios distribuidores, desapareceria em absoluto a escolha para o consumidor.

O mercado como um todo se comportaria como um grande cartel tácito, não punível como tal (já que acordo Ihorizontal não há), mas também francamente anticoncorrencial." O professor titular do Largo de São Francisco mostra-se, ainda, bastante cético com relação às eficiências invocadas para as restrições verticais. Segundo Salomão Filho 32: "Para o consumidor inframarginal pouca diferença faz uma campanha publicitária ou serviço de promoção de vendas, seja ela direcionada a passar informação verdadeira ou não sobre o produto. Ele é um consumidor que dá alto valor ao produto (a utilidade marginal para ele em muito supera o custo marginal do produto) e é bastante bem-informado. Real utilidade para esse consumidor só teria a redução de preços. Desse modo, para esse consumidor a restrição vertical, na medida em que elimina a concorrência em preço e estimula a concorrência em serviços (sobretudo de vendas), é uma sensível desutilidade. Há, portanto, uma perda, e não um ganho de eficiência alocativa. (. ) A essa insegurança de resultados soma-se uma outra crítica que pode ser feita às restrições verticais como forma de proteção contra o free-riding. Existem muitas outras maneiras, tão eficientes quanto as restrições verticais, para atingir o mesmo objetivo. Como visto, o free-riding só pode ocorrer naquelas situações em que existem vários serviços conjugados, pagos em conjunto e sempre pelo consumidor.

Não há indício algum de que eles sejam vistos pelo consumidor como um cluster, isto é, como um produto único. Evidências existem - isso, sim - no sentido contrário. Muito mais certo seria separar os vários produtos oferecidos e permitir que o distribuidor recebesse separadamente por cada um deles." Contudo, mesmo esse autor reconhece a necessidade de certo poder de mercado para que a restrição seja reputada anticoncorrencial. Por outro lado, seguindo o raciocínio apresentado no exemplo dos supermercados acima transcrito, confere maior potencial de dano à concorrência em casos envolvendo distribuidores multimarcas 33 : 320p. Cit., pp. 302/304. O. cit., pp. 311/312. 33 Volurne de Processo 3 (0039378) SEI 05012.001271/2001-44/ pg. 638 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Césàr costa Alves de Mattos Processo Administrativo n9 08012. 00127112001-44 "Para que isso ocorra a imposição de preços ou condições de revenda deve ser qualificada pelo objetivo e pela efetiva possibilidade de dominar o mercado. - O que foi dito supra sugere uma diferenciação inicial entre distribuidores. exclusivos e distribuidores multimarca. Relativamente aos últimos a crítica à análise neoclássica demonstrou que as restrições verticais têm um alto potencial anticoncorrencial. Não só representam um si uma restrição à concorrência, como convidam a mais restrições. Imagine-se a hipótese de imposição de um preço de revenda único.

Há um verdadeiro convite à padronização pelos distribuidores de todos os produtos concorrentes com base no preço ou nas condições fixadas para o produto sujeito às restrições. (. ) Tratando-se de distribuidores exclusivos, a vis atractiva da restrição intramarca em relação à restrição intermarca é menor. Inexiste a possibilidade de o distribuidor/revendedor padronizar preços dos vários produtos. Isso não significa que não exista risco à concorrência. Toda vez que o produtor detiver poder de mercado, em conjunto ou separadamente com outros produtores, o risco está presente. Em caso de oligopólio, além da restrição direta de escolha, há o convite ao comportamento idêntico dos demais produtores - exatamente por trazer uma vantagem concorrencial inequívoca, tende a ser visto como estratégia a ser seguida pelos demais agentes econômicos. Uma vez difundida essa estratégia no mercado, e eliminada a concorrência intramarca, haverá um grande incentivo à eliminação da concorrência intennarcas. Com efeito, é muito mais fácil controlar um cartel entre produtores quando a defecção interna (concorrência entre marcas) não é possível. Nessas hipóteses demonstra-se, portanto, mais uma vez, a interdependência entre concorrência intramarca e intermarcas.

Eliminada a primeira, grande é o estímulo para o desaparecimento da segunda." No Brasil, destaca-se, ainda, a obra de Priscila Brólio GonçalveO, onde há importante análise jurisprudencial brasileira em matéria de preços mínimos, máximos e sugeridos de revenda. Partindo do caso Kibon (PA n° 148/94, j. 1°/10/1997) e passando por outros relevantes35, a autora comprova ter o CADE concluído que o ordenamento jurídico brasileiro não acolheu a regra per se. Desse modo, a apuração da verdade material teria levado a que diversas denúncias de fixação de preços terminassem por ser caracterizadas como meras sugestões de preços - as quais, nessa qualidade, não seriam punidas. Houve, porém, casos nos quais a prática de fixação de preços de revenda foi demonstrada. No PA no 89/92, em que foram representadas Koerich S/A Comércio de Automóveis, Amauri Peças e Veículos Ltda. e Volkswagen do Brasil Ltda., o Conselho (por meio dos votos dos então Conselheiros Mércio Felsky e Lúcia Helena Salgado) concordou que a manutenção de preços de revenda pode estar associada tanto a 34 Fixação e Sugestão de Preços de Revenda em Contratos de Distribuição - análise dos aspectos concorrenciais. São Paulo: Singular, 2002. PP. 278/293. 35 Consulta n° 20197, em que foi consulente a Ferrero do Brasil Ind. Doceria e Alimentar Ltda.; Consulta n° 14/96, em que foi consulente a Warner Lambert Indústria e Comércio Ltda.;

PA n° 08000.018299/96-86, em que foram representadas Editora Ática S/A e Livraria Eldorado Brasflia; PA n° 91/92 e PA n° 103/92, envolvendo o mercado de cimento. 34 Vakirne de Processa 3 (0039378) SEI 08012.001271/200144 / pg. 639 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001-44 impactos anticompetitivos, quanto à produção de eficiências e reconheceram que, no caso em tela, o processo deveria ser arquivado por falta de provas. - No PA no 08000.017766/95-33, em que se analisaram a manutenção de preços d& revenda nos contratos de concessão comercial celebrados entre Fiat do Brasil S/A e a sua rede de distribuição, o Conselho, com fundamento no voto da Conselheira Lúcia Helena Salgado, concluiu que a prática seria, em princípio, anticompetitiva, por não existirem eficiências ao consumidor que decorressem da conduta. "Na acepção da relatora, além de estar preso à marca, o consumidor tem necessidade periódica de realizar revisões e aquisições de determinadas peças de reposição. No entanto, a própria Conselheira reconheceu a impossibilidade de condenar a FIATpor tal conduta, uma vez que a mesma, a despeito de constar da denúncia original, não havia sido investigada e a empresa não tinha tido a oportunidade de defender-se com relação a esse aspecto.

Ao analisarmos as decisões proferidas nos Processos Administrativos 89/92 e 08000.017766/95-33, só nos resta concluir que as autoridades brasileiras de defesa da concorrência perderam excelente oportunidade de estudar mais a fundo os efeitos pró e anticompetitivos da manutenção de preços de revenda no setor de distribuição de automóveis e peças de reposição. Salta aos olhos, especialmente, o fato de que sequer houve uma tentativa de se distinguir entre a fixação de preços máximos e a fixação de preços mínimos de revenda, práticas que, a essa altura, já recebiam tratamento diferenciado pela jurisprudência norte-americana e europeia." No PA no 08000.000146/96-55, em que foi representada a Companhia Cervejaria Brahma, foi acolhido o parecer da SEAE, segundo o qual, em virtude da ausência de competição entre os distribuidores (que atuam, com exclusividade, nas suas respectivas regiões), não havia que se falar em eliminação da concorrência via preços entre eles. "Acolhendo integralmente os pareceres da SEAB e da SDE, o Conselheiro-Relator Ruy SANTACRUZ considerou que não havia indícios de infração à ordem econômica e determinou o arquivamento do processo.

Do voto proferido, destacamos o trecho onde o Conselheiro afirma que não cabe ao CADE avaliar a existência de descumprimento de relação contratual que não gere como consequência um prejuízo à ordem econômica e à defesa da concorrência, ou mesmo a existência de exercício abusivo de uma prerrogativa contratual, como o direito de fixar preços de revenda conferido à representada, se este não interferir nas relações de concorrência no mercado." Já no AC n° 58/95, o Conselho aprovou a joint venture entre a Companhia Cervejaria Brahma e a Miller Brewing Company, sob a condição de que houvesse a exclusão de todas as referências aos preços dos produtos. Nesse caso, havia várias cláusulas prevendo que o preço de revenda da Milier Genuine Draft deveria exceder o preço da Brahma em, no mínimo, 15% para latas e 25% para garrafas. Segundo Gonçalves, a análise do CADE foi realizada levando em conta, apenas, o ponto de vista horizontal: 35 Volume de Processo 3(0039378) SEI 08012.001271/2001-44 / po. 640 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE / 4 Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001-44- "Tendo em vista que as Requerentes são ambas fabricantes de cerveja (muito ,( - embora a MilIer não atuasse diretamente no mercado brasileiro), o CADE entendeu que a referida cláusula tinha um caráter de conluio;

ou seja, ao combinarem critérios para a fixação dos preços dos produtos, as Requerentes - - - ---- suprimiam completamente a concorrência entre elas, em prejuízo da - -._--- independência possível de ser mantida pelos participantes de alianças como esta ." Como bem aponta Gonçalves, decisão semelhante foi tomada no AC no 122/97, em que foram requerentes as Cervejarias Reunidas Skol-Caracu S.A. e Carlsberg AIS. Os contratos previam que os preços dos produtos da marca Carlsberg deveriam superar em, no mínimo, 15% os preços cobrados pelos produtos da Skol. O CADE aprovou a operação, determinando, porém, a eliminação da cláusula móvel. Segundo o ex-Conselheiro Ruy Santacruz, porém, que foi voto vencido, a cláusula não tinha teor S anticoncorrencial. Antes, ela refletia a estratégia de estabelecer a marca Carlsberg em mercado com faixas de preço superiores, cujos consumidores estariam em uma faixa de renda mais alta. Desse modo, reconhecida a sua marca, no futuro, por essa faixa de consumidor de renda mais alta, a cláusula torna-se importante instrumento de entrada e de operação individual no país - portanto, com efeitos benéficos à concorrência.

"Enquanto que a posição majoritária analisou a cláusula em questão como uma exigência da Skol, a fim de evitar que os produtos de sua fabricação sofressem a concorrência direta dos produtos da marca Carlsberg, o voto vencido focalizou a conduta - no nosso entender de forma mais acertada - sob o prisma dos benefícios a serem auferidos pela Carlsberg e pelos consumidores aos quais estavam direcionados os seus produtos. No nosso entendimento, em ambos os casos BrahmalMiller e Skol/Carlsberg faltou uma análise das cláusulas questionadas sob a ótica vertical, ou seja, com base nos possíveis efeitos anticompetitivos e eficiências associados a uma situação típica de fixação de preços de revenda." Com relação a decisões judiciais: "Até o momento, não existem decisões definitivas das cortes superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal e Justiça) tratando da fixação e da sugestão de preços nos contratos de distribuição. O que há são algumas causas em trâmite perante as instâncias inferiores. Temos conhecimento, por exemplo, de uma demanda promovida pela Sidibel - Silvestre Distribuidora de Bebidas Ltda. - em face da Indústria de Bebidas Antarctica do Norte Nordeste S/A, em que a primeira questiona a política de imposição de preços de revenda por parte da segunda. A Sidibel obteve uma medida liminar junto ao Juízo da 2 Vara Cível da Comarca de Garanhuns, estado de Pernambuco, impedindo a Antarctica de impor preços de revenda e margens de lucro, entre outras determinações.

A Antarctica recorreu, mas o Tribunal de Justiça de Pernambuco manteve a liminar." E conclui: Volume de Processo 3(0039378) SEI 08012.001271i2001-44 1 pg. 641 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001-44 "A lição que essa análise superficial de casos concretos nos permite tirar é que a fixação e a sugestão de preços de revenda podem ter diversas explicações, assim como efeitos sobre o mercado e os consumidores. Nesse contexto, insistimos, f. qualquer investigação sob a ótica concorrencial que despreze essas variáveis - não pode ser considerada adequada às finalidades perseguidas pelas normas que - . tutelam a ordem econômica." Em artigo publicado na Revista do IBRAC36, tive a oportunidade de elaborar roteiro para a investigação de RPM que foi instrumentalizada pela SDE no seu parecer. Naquela ocasião, pude observar que, à luz dos elementos mais modernos da teoria econômica, os efeitos do RPM sobre o bem-estar, bem como das restrições verticais não-preço, são ambíguos - mesmo para o fornecedor que detenha poder de mercado. Assim, concluí que uma premissa básica para um roteiro de investigação de RPM, no Brasil, é que ele não pode ser tratado, na prática, de forma per se37. "Suponhaum monopolista no mercado upstream com vários revendedores (ou clientes de insumos no mercado downstream).

Qual o possível interesse anti-concorrencial desse monopolista em forçar os seus revendedores em vender o produto por um preço mínimo? A resposta é nenhum. Isso porque o vendedor no mercado upstream que possua poder de mercado em relação a seus revendedores sempre preferirá exercer o seu preço de monopólio. E, para isso, não há qualquer necessidade de fazer um FPR [ou RMP] com preço mínimo. Na verdade, ao forçar um FPR de preço mínimá, o seu lucro cairá, enquanto o de seus revendedores aumentará." E, citando Tirole38, concluo que esse descolamento ocorre porque o varejista não toma o lucro marginal do fabricante em consideração para a escolha do preço de revenda. Trata-se de uma extemalidade não internalizada na relação fornecedor-revendedor. Desse modo, destaco que a fixação de preço mínimo de revenda existe, no mundo real, como instrumento de facilitação de cartéis, seja no mercado a jusante, seja a montante. Ou seja: "[A] única forma de o FPR de preço mínimo ter propósitos anticoncorrenciais é se o mesmo estiver associado a uma prática cartelizada. (. ) São basicamente duas as razões para a utilização do FPR de preço mínimo como um facilitador de cartel no mercado upstream: i) Os vendedores podem não conseguir ou ter dificuldades em observar os preços recíprocos, mas podem conseguir ou ter mais facilidade de observar o preço dos seus revendedores como meio de coordenação entre si; 36 Fixação de Preços de Revenda (Resale-Price Maintenance - FPR):

Elementos para um Roteiro de Investigação. Vol. 8, n°4,2001. PP. 27/66. 37 Op. cit., PP. 32/33. 38The Theory o! Industrial Organization. The MIT Press, 1988. pp. 174/176 37 Volume de Processo 3(0039378) SEI 0801.001271200-44/ pg. 642 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001 - ii) Os revendedores podem temer que guerras de preços entre seus revendedores encorajem cada vendedor individualmente a reduzir se,--. preços, sem que o outro perceba, destruindo o cartel. O FPR prevenifia: essas guerras de preços. Há uma razão principal para que o FPR de preço mínimo seja motivado para promover um cartel de revendedores: quando os mesmos, agindo coletivamente, possuem poder de mercado, mas acreditam não conseguir o grau de coordenação suficiente sozinhos, sem uma ajuda externa. Assim, o monopolista vencedor ou o cartel de vendedores se constituiriam na ajuda externa mais óbvia dado: i) A sua própria posição de monopolista do empresário ou do cartel frente aos revendedores; ii)Que o vendedor monopolista ou cartelizado detém muito mais informação sobre cada um dos seus revendedores, tendo em vista que está, frequentemente, transacionando com eles (o que não ocorre normalmente entre os revendedores). Dessa forma, os revendedores no mercado downstream pressionariam o monopolista no mercado upstream para servir de maestro do cartel.

O único problema desse raciocínio, no entanto, é a falta de interesse do monopolista no mercado upstream de viabilizar um cartel no mercado downstream, dado que o seu lucro cairá, conforme demonstrado no anexo 1 [anexo matemático do artigo]. Assim, é preciso supor que o conjunto de revendedores tenha um poder de barganha razoável sobre o vendedor. A variável mais importante para definir esse pode de barganha deve ser, provavelmente, o custo de saída da relação do vendedor e o(s) revendedor(es). E esse custo de saída deve ser diretamente proporcional ao volume de ativos específicos empregados por cada agente como proporção do seu capital total [hold up]. De qualquer forma, o mais importante é que sem haver razoável poder de barganha, não há como os revendedores obrigarem o vendedor a aplicar o FPR de preço mínimo para viabilizar o seu próprio cartel de revenda. Na prática, a falta de poder de barganha do revendedor compreende a grande maioria dos casos de relações entre vendedor e revendedor, onde poderia haver uma acusação de FPR. Note-se que a única justificativa para os revendedores forçarem os vendedores a lhes impor um FPR para que se cartelizem é a falta de capacidade de coordenação entre si. Mas se os revendedores não são coordenados, normalmente, têm pouco poder de barganha conjunto.

De outro lado, se houver essa capacidade de coordenação para pressionar o monopolista ou o cartel no mercado upstream, deve ser presumivelmente mais fácil organizar diretamente o cartel do que fazê-lo via FPR com o monopolista upstream como intermediário 39." 31 Op. cit. p. 33/35. Volume de Processo 3(0039378) SEI 08012.001271i2001-44 1 pg. 643 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n2 08012. 001271/2001 - O presente caso, conforme já fiz constar mais acima, não traz indícios suficientes par . T . constatar o uso do RPM como meio de facilitação de cartéis, seja a montante, seja (a, jusante. Antes, seguindo a linha do raciocínio desenvolvido no trecho citado acima, o - encerramento da colaboração das representadas com a prática solicitada pelo, distribuidores representa forte indício de que os revendedores não tinham, de fato, poder. de barganha conjunto frente à fornecedora SKF do Brasil, que confirma tanto ter engajado na promoção de margens mínimas, como ter deixado de incentivar a prática de maneira voluntária - embora incentivada pela rede de distribuidores. Tenho ressalvas, porém, em relação ao parecer da SDE, quanto à segurança com que se aponta para a presença de eficiências nas restrições verticais investigadas e quanto à baixa preocupação com a possível instrumentalização do RPM para a promoção de cartel entre os distribuidores.

O parecer da Secretaria, embora aborde as eficiências que podem justificar a imposição de preços mínimos de revenda, não adentrou a discussão acercada possibilidade de cobrar pela prestação dos serviços pré-venda de forma separada ou da assunção dos seus custos pelas próprias representadas. Não há, efetivamente, dados que comprovem a eficiência da restrição vertical que teria sido, eventualmente, imposta aos distribuidores. Não obstante, as provas juntadas no sentido de que a fixação de preços mínimos teria sido promovida de baixo para cima tampouco ensejaram investigação mais profunda acerca do poder de barganha dos distribuidores junto às representadas. Por outro lado, como pude demonstrar, ao longo do presente voto, as provas coletadas apontam no sentido da ausência de poder de barganha por parte dos revendedores e que a prática teria sido, apenas, incentivada pelos distribuidores, tendo a SKF do Brasil decidido quando apoiar a política de preços mínimos e quando se afastar dela. Não há, ademais, provas conclusivas no sentido de que a prática tenha sido efetivamente seguida - seja pelos distribuidores SKF, seja fora da própria rede.

Nesse sentido, vale observar que o relato da distribuidora Primeira Linha, no sentido de que preços sugeridos pela SKF do Brasil eram, de fato, seguidos por todas as distribuidoras, está em contradição com os relatos da Comando e da Sueca Rolamentos em sentido inverso, assim como dos próprios concorrentes das representadas, que afirmaram desconhecer a prática. Não houve, tampouco, manifestação de qualquer concorrente no sentido de conhecer prática de fixação de preços mínimos de revenda por parte das representadas. Acresça-se a isso que, em momento algum, houve sinal de que as representadas deteriam poder de mercado. Ademais, embora não sejam precisos, os dados de market share que a SDE conseguiu angariar são suficientes para identificar que a SKF do Brasil não poderia, sem concertar-se com concorrentes, infligir qualquer ônus à concorrência. Desse modo, ausentes provas que tomem consistente a hipótese de fixação de margens mínimas com o intuito de promover a coordenação upstream ou downstream, assim como inexistindo provas de que os mark ups tenham sido, efetivamente, seguidos ou impostos, concordo com a conclusão do parecer da SDE, que pugna pelo arquivamento do Processo Administrativo. 39 Volume de Processo 3(0039378) SEI 08012.001271i2001-44 1 pg. 644 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro César Costa Alves de Mattos Processo Administrativo n 08012. 001271/2001-41 \, 3.

CONCLUSÃO Nesses termos, por entender insuficientes as provas juntadas aos autos, voto, em / consonância com os pareceres da SDE, da ProCADE e do MPF, pelo arquivamento do 6.L presente PA. \ 1 E o voto. Brasília, 11 de novembro de 2009. CÉSAR COSTA ALVES DE MATTOS Conselheiro a .1$ 40 Volume de Processo 3(0039378) SEI 0801.001271200-44/ pg. 645