Processo Administrativo nº 08012.005524/2010-40

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Processo Administrativo n.º 08012.005524/2010-40 CADEMM) Representante: Smart Rio Academia de Ginástica Ltda. fe Ativogado: Matcio de Carvalho Silveira Bueno, Luis Cláudio Nagalli Guedes de Camargo e outros. Representados: Sindicato das Academias do Estado do Rio de Janeiro SINDACADY/RJ e Ricardo Marques de Abreu. Advogados: Marcel Medon Santos, Jackson de Freitas Ferreira e outros. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de imposição de dificuldades ao funcionamento de empresa concorrente. Infração ao art. 20, inciso I, e art. 21, incisos V e X, da Lei 8.884/94, Mercado de , academias, estúdios e escolas de ginástica, musculação e outras atividades físicas no Estado do Rio de Janeiro. : Cláusula anticompetitiva em Convenção Coletiva de Trabalho. Manifestação da SDE, ProCADE e MPF pela condenação. Proposição de celebração de TCC. Celebração de TCC não se mostrou conveniente e oportuna. Condenação por infração à ordem econômica. Aplicação de Multa. Palavras-chave: multa, TCC, recusa, contribuição insuficiente. voTO LDA REPRESENTAÇÃO 1. A Smart Rio Academia de Ginástica Ltda. encaminhou à Secretaria de Direito Econôrhico do Ministério da Justiça representação com pedido de medida preventiva, contra o Sindicato das Academias do Estado do Rio de Janeiro - SINDACAD/R]J e seu Diretor- Presidepte, Senhor Ricardo Marques de Abreu.! 2.

A Smart Fit Rio informou que adota um modelo de negócio que utiliza equipamentos de alta; tecnologia e equipes enxutas o que possibilita a cobrança de mensalidades competitivas que variam de R$ 49,00 a R$ 99,00. Descreveu que o modelo, também chamado no , Represehtação datada de 26 de maio de 2010, autos públicos, folhas OI a 10. | Página 1 de 20Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Çonselheiro Ricardo Machado Ruiz de low cost, low fare (baixo custo, baixa tarifa), oferece aos clientes uma variedade mend dk atividades, concentrando-se nos equipamentos para exercícios cardiovasculares e de musculação, não ofertando aulas de ginástica em grupo, natação e dança. Relatou ainda que o modelo de academia adotado pela Smart Fit é amplamente difundido nos Estados Unidos, e tem tido elevados índices de aceitação também no Brasil. 3. A Representante alegou que o Senhor Ricardo Abreu, Diretor-Presidente do y SINDACADYR] e proprietário de academia, deu início a diversas ações com o objetivo de restringir a instalação e o regular funcionamento de academias no modelo low cost, low fare, visando claramente prejudicar a livre concorrência. 4. * Constam nos autos cópias da convocação? e ata da Assembleia-Geral Extraordinária do Sindicato das Academias do Rio de Janeiro, datada de 29 de abril de 2010, na qual se 1 realizou debate acerca do modelo adotado pela academia Smart Fit, aprovando-se a inserção na Chnvenção Coletiva de Trabalho de cláusula com o seguinte texto:

C) Os profissionais de Educação Física empregados não podem ter sob a sua supervisão mais de 50 clientes dentro de um mesmo estabelecimento, no mesmo horário, com exceção das aulas coletivas, em razão da sua responsabilidade profissional pela saúde dos clientes os quais supervisiona, sob pena do empregador pagar multa ao empregado equivalente a remuneração que faz jus no mês em que ocorrer a infração, ressalvada as exceções tratadas diretamente em acordos coletivos. fed A apuração dessa infração poderá ser feita por fiscal do Sindicato Laboral ou do Ministério do Trabalho, e a reincidência poderá ocasionar nova multa em dobro no mês em que ocorrer a infração, destinada ao empregado, além da interdição do estabelecimento. CP 5. A Representante afirmou que o Senhor Ricardo Abreu induziu os membros do SINDAPADIRI a crer que, ao adotar mensalidade abaixo da média do mercado, a Smart Fit Rio estria praticando um ilícito concorrencial. Dessa forma, justificaria a aprovação da QN 2 Autos públicos, folha 23. ? Autos púplicos, folha 24 a 27. Página 2 de 20gonselho Administrativo de Defesa Econômica CADE onselheiro Ricardo Machado Ruiz inclusão de cláusula na Convenção Coletiva de Trabalho com o objetivo de inviabilizar o modelo dg academias de baixo custo. 6.;

De acordo com a Smart Fit Rio, o Sindicato estaria cometendo infração à ordgm ecpnômica, tal como tipificado nos artigos 20, inciso Ie 21, incisos V e X da Lei nº 8.884/ aoj fixar o número mínimo de profissionais que as academias devem contratar para atender seús clientes. Ressalta ainda que não há qualquer tipo de regulação acerca do assunto por paije das autoridades competentes, havendo apenas exigência do Conselho Federal de Edijcação Física de um profissional formado em Educação Física e inscrito no CONFEF corho responsável técnico em cada estabelecimento. 7. * A Representante aduziu que, a partir da assinatura da nova Convenção Coletiva de Trabalho, a Smart Fit e qualquer outra academia que adotasse modelo de atuação similar estakiam sujeitas a penalidades e responsabilidades trabalhistas que poderiam impedir o regular desenvolvimento de seus negócios, podendo causar lesões de difícil reparação ao merdado e aos consumidores, razão pela qual se faria imprescindível a imediata adoção de medida preventiva no sentido de determinar ao SINDACAD/R]J que se abstivesse de firmar Conyenção Coletiva de Trabalho estabelecendo o número de profissionais que as academias devefiam manter à disposição dos clientes. 8. Por fim, a Smart Fit Rio requer a adoção de medida preventiva, a instauração de 1 ; E Processo Administrativo contra o SINDACADY/R] e o Senhor Ricardo Abreu e a condenação dos Representados. IL. + DA INSTRUÇÃO NO ÂMBITO DA SDE 9.

O DPDE/SDE informou ao SINDACADY/RJ acerca da instauração do procedimento administrativo, requisitando manifestação sobre os fatos suscitados*. Em decorrência de notificação realizada pela SDE, houve manifestação por parte do SINDACAD/RJ alegando a inocorfência de infração à ordem econômica e sugerindo apuração da prática de dumping predatârio por parte da Smart Fit. 10. (Na manifestação, alegou-se primeiramente que o Presidente do SINDACAD/RJ não praticoy em nome próprio qualquer ato jurídico objeto da representação, portanto seria ) * Ofício t 3586/2010/DPDE/CGSI, datado de 27 de maio de 2010, autos públicos, folhas 28 e 29. 5 Manifestação datada de 31 de maio de 2010, autos públicos, folhas 66 a 74. I Página 3 de 20 cADEMM)Fere ho Administrativo de Defesa Econômica - CADE onselheiro Ricardo Machado Ruiz = ilegítima a presença deste no polo passivo da denúncia. Os Representados destacarai tafnbém que, caso se pretendesse impedir a inserção de cláusula em Convenção Coletiva da categoria, deveria estar igualmente presente no polo passivo o Sindicato dos Empregados e; Clubes e Academias - SINDECLUBES, dado que o SINDACAD/RJ não celebra Convenção Sa sem a presença do Sindicato Laboral. 4 Os Representados afirmaram ainda que a Smart Fit pratica ilegalidades, violando o Código de Defesa do Consumidor e afetando os concorrentes que trabalham dentro dos parâmetros legais.

Tais práticas seriam a cobrança de multa de 20% em caso de atraso do cliepte na mensalidade (enquanto o máximo previsto seria 2%) e a exclusão de responsabilidade quanto a acidentes dentro de seu estabelecimento. Além disso, ressaltam que o Cbntrato de Adesão da Representante tem como objeto a disponibilização de espaço e , equipamento quando sua atividade fim seria a de uma prestadora de serviços. t 12. | Os Representados anexaram à manifestação reportagem publicada na Revista do Consplho Federal de Educação Física na qual consta o seguinte trecho: E) O CONFEF entende que a proposta da Smart Fit, além de colocar em risco a saúde dos clientes, está banalizando a importância da intervenção do Profissional de Educação Física, bem como dando a entender à sociedade, equivocadamente, não ser necessária a presença destes Profissionais durante a realização das atividades físicas no interior de uma academia. CC 13 A Representada alegou que a cláusula inserida na Convenção Coletiva de Trabalho não é dseionada a nenhuma empresa específica, sendo uma norma genérica para preservar à segurariça do profissional de Educação Física empregado pelas academias. (o) SINDACADIRI declarou ainda que a Convenção Coletiva 2010/2011 já havia sido firmada em maio de 2010 com a jnserção da cláusula em referência, tendo sido inclusive registrada no Ministério do Trabalho e Emprego, de modo que a medida preventiva teria perdido o seu objeto. 14.

p SINDACAD/R] reforçou que não estaria criando qualquer óbice à empresa Smart Fit desbjando apenas que esta trabalhasse na legalidade, enquanto a mesma por sua vez teria objetivds claros de aniquilar com a concorrência e estabelecer monopólio. Página 4 de 20Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE X Sonselheiro Ricardo Machado Ruiz q y 16. Ao final, o SINDACAD/RJ requereu o não acolhimento da medida preventiva, a apuração de eventual prática de dumping predatório praticado pela Smart Fit, o . .. . DE/) indeferimento do pedido de condenação do Sindicato de Academias do Estado do Rio de (oia sm Fis Lo. Te E Jateiro e a requisição de informações ao Conselho Federal de Educação Física - CONFEF e aol Conselho Regional de Educação Física da 1º Região CREFI/RJ-ES em referência à clápsula inserida na Convenção Coletiva da categoria. 16. O DPDE/SDE emitiu Nota Técnica sugerindo a instauração de Processo Administrativo em desfavor do Sindicato das Academias do Estado do Rio de Janeiro e seu nai Senhor Ricardo Marques de Abreu, a fim de ser investigada conduta passível de enquadramento no artigo 20, I, c/c artigo 21, V e X, ambos da Lei nº 8.884/94. 17. | Na análise, a SDE definiu preliminarmente o mercado relevante sob a ótica do produto comb as academias, estúdios e escolas de ginástica e outras atividades físicas. No âmbito geográfico, o mercado relevante afetado pela conduta investigada foi definido como cada um dos tfunicípios do Estado do Rio de Janeiro. 18.

4 A SDE afirmou que os documentos apresentados pela Representante (convocação para Assedibleia constando a pauta de deliberação e a ata da referida reunião) trazem fortes indíclos de que o objetivo principal do SINDACAD/R], ao buscar a inserção da cláusula em discufsão na convenção coletiva de trabalho, seja o de proteger a categoria de um modelo de serviçhs que representa uma concorrência mais vigorosa via preços. Destacou trechos dos docuntentos que deixariam clara a determinação do SINDACAD/R] de impedir a disseminação do modelo low cost, low fare. ). x 19. 1A SDE ressaltou ainda que, em um mercado em que vigora a livre concorrência, não t caberiá ao Sindicato de uma categoria estipular qual O modelo de negócio que os agentes econômicos devem adotar, sendo interessante para o consumidor ter o maior leque possível de escolhs de modo a poder escolher a academia de sua preferência. 20. 1A SDE observou que o Conselho Federal de Educação Física, autarquia à qual a União delegoly competência para normatizar e disciplinar o exercício das atividades relacionadas à educação física, jamais editou resolução que estabelecesse uma regra relativa ao número de profissionais de educação física que deveriam ser contratados pelas academias com base no númerd de clientes. T $ Nota enica datada de 15 de junho de 2010, folhas 147 a 157, sugerindo a instauração de Processo Administfativo. 1 Página 5 de 20Gonselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gonselheiro Ricardo Machado Ruiz 21.

A SDE ressaltou a indevida utilização do termo dumping por parte no SÍNDACADIRJ em denúncia contra a Smart Fit Rio, quando na verdade este acusa a Representante da prática de preços predatórios. Enfatizou não existirem indícios mínimo: apjos a justificar uma investigação no sentido de que a Smart Fit Rio estivesse praticandp preços abaixo de seus custos, visto que o modelo low cost, low fare adotado pelá Representante, por si só, é caracterizado por preços reduzidos em decorrência da redução de custos com a otimização do serviço e emprego de um menor número de profissionais. 22.: Por fim, a SDE considerou presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requisitos autorizadores da concessão de medida preventiva, entendendo pela necessidade de condessão da mesma para: (i) suspensão imediata dos efeitos da cláusula décima segunda da Conjenção Coletiva de Trabalho 2010/2011; (ii) determinação ao SINDACAD/RJ pela cominicação por escrito da suspensão da cláusula aos seus associados e ao Ministério do Trabálho e Emprego; (iii) fixação de multa, em caso de descumprimento da medida prev | tiva, no valor de R$ 50 mil por dia de descumprimento, até a decisão final do Processo Administrativo. t 23.

+ A Secretária de Direito Econômico acolheu o exposto na Nota Técnica/DPDE, determinando a instauração de Processo Administrativo em desfavor do Sindicato das Academias do Estado do Rio de Janeiro e de seu Presidente, Senhor Ricardo Marques de Abrent Tendo sido constatada a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação ao mercado ficou decidida a adoção de medida preventiva com base no artigo 52 da Lei nº 8 884/94! | à ópi ireci às academias 2. los Representados enviaram à SDE cópias das cartas direcionadas às ac: | e a SDE/M] filiadas a: havia determinado a suspen: Coletiva de Trabalho 2010/2011. o SINDACADY/RJ e ao Ministério do Trabalho, ambas informando qui são dos efeitos da cláusula décima segunda da Convenção 25 A Representante juntou aos autos DVD com declarações do Representado, Senhor Ricardd Marques de Abreu, realizada na campanha para eleição ao cargo de Diretor-Jurídico da Associação Brasileira de Academias ACAD, no qual afirmaria que o principal objetivo RE) no cargo seria combater o modelo Smart Fit. or meip de acho atado e, aut cos, folhas 147 a 157. P de De: º 450 16 de junho de 2010, autos públicos, spacho nº 450, datado de f 7 Documênto datado de 28 de junho de 2010, encaminhando cópias das cartas, autos públicos, folhas 186 e 192 º Documento datado de 12 de julho de 2010, 198 a 200. | Página 6 de 20Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE A nselheiro Ricardo Machado Ruiz 10 26.

Os Representados!º apresentaram nova defesa à SDE suscitando, em síntese, as, » seguintes preliminares: ! 1. incompetência do SBDC tendo em vista os dispositivos constitucionais e legaiy que asseguram o direito dos trabalhadores a negociações coletivas; ii.não demonstração quanto a existência de indícios suficientes para instauração de Processo Administrativo; iii. violação do princípio da isonomia pela não inclusão do SINDECLUBES/RJ no polo passivo da investigação tendo em vista que o SINDECLUBES/R] teria reivindicado a inclusão da cláusula em análise na Convenção Coletiva de Trabalho; iv.litisconsórcio passivo necessário tendo em vista que o SINDECLUBES/R]J deveria figurar no polo passivo da Representação juntamente com o SINDACADY/RJ, um vez que a Convenção Coletiva de Trabalho foi firmada entre as duas partes e não pode ser invalidada para apenas uma delas de modo a imputar responsabilidade apenas para parte dos envolvidos; v.Ilegitimidade passiva do Senhor Ricardo Abreu que não deveria figurar no polo passivo da Representação, pois não teria praticado qualquer ato em nome y E +. : N próprio, atuando apenas em nome da associação sindical que preside. 27.

No mérito, os Representados argumentaram que a discussão em torno da cláusula inseridá na Convenção Coletiva de Trabalho envolve interesses legítimos, tendo em vista o empenho do Sindicato dos Empregados em preservar o emprego e as condições de trabalho dos probissionais de educação física o que estaria baseado em cinco princípios norteadores: (i) o RT sea] do trabalho; (ii) a saúde pública; (iii) a defesa dos consumidores; (iv) a livre iniciativa; (v) a livre concorrência. 28. Re Representados citaram em sua defesa o artigo 6º do Manual de Orientações para Fiscalização Sanitária em Estabelecimentos Prestadores de Atividade Física e Afins! editado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA, no qual consta: (.) O responsável técnico deve garantir que durante os horários de atendimento à clientela, estejam em ativados no serviço, profissionais de Educação Física em número compatível com a 1 + O Manifestação datada de 13 de julho de 2010, autos públicos, folhas 203 a 247. o Anexadq aos autos públicos, folhas 275 a 313. Página 7 de 20Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Cpnselheiro Ricardo Machado Ruiz natureza das atividades prestadas (.). Dessa forma, defendem que estaria justificada à cl usula combatida pelo presente Processo Administrativo, dado o interesse legítimo de preservação da saúde pública.

294 Os Representados reafirmaram também que a Representante adotaria condutas qu violam o Código de Defesa do Consumidor, de modo a afetar os concorrentes que trabalha: dentro dos parâmetros legais. Por fim, frisaram que a conduta que indicaria infração à ordem econômica não envolve qualquer acordo sobre preços, tratando-se de restrição perfeitamente justificável por interesses legítimos. 30. Por fim, as Representadas enfatizaram que não haveria como se concluir pela caradterização de infração à ordem econômica devido ao fato de a SDE não ter delimitado as condições de mercado relevante para todos os municípios em que teria ocorrido infração à ordem econômica. 31. O DPDE/SDE indagou ao Conselho Federal de Educação Física - CONFEF se era compktência do Conselho a elaboração de regulação que estabelecesse número máximo de clientês sob supervisão de um profissional de educação física dentro de um mesmo estabejecimento em um mesmo horário e, em caso afirmativo, se existia alguma norma publicada pelo Conselho a esse respeito.!? | 32. | Em resposta ao ofício, o CONFEF afirmou não ser de sua responsabilidade o estabelecimento de quantidade máxima de clientes sob a supervisão de um mesmo profisskonal de educação física, cabendo ao Conselho apenas a fiscalização da qualidade dos serviços prestados. Ressaltou que, todavia, caso constatado que o número de clientes por ms profissional de educação física seja inadequado para à prestação de um serviço seguro e de :

13 qual idade, o estabelecimento pode ser orientado a ajustar essa relação. 33. A SDE requisitou ao Sindicato dos Empregados de Clubes, Estabelecimento de Cultura Física, Desportos e Similares do Estado do Rio de Janeiro - SINDECLUBES que se manifestasse acerca dos fatos suscitados e das alegações de participação do mesmo na : 4 condutá analisada." + 22 Ofício h.º 5075, datado de 30 de julho de 2010, autos públicos, folhas 316 e 317, 33 Autos públicos, folha 324.. 4 Ofício h.º 5103, folhas 319 e 320, datado de 30 de julho de 2010. Página 8 de 20onselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE onselheiro Ricardo Machado Ruiz 15 e : 34, O SINDECLUBES) afirmou ter recebido reclamações por parte dos profissionais de educação física acerca do modelo adotado pela rede Smart Fit, devido à redução direta no quadro de empregados, prejuízo às condições de trabalho dos profissionais e possíveis riscos, CDE) à paúde e segurança da população. Assim, buscou limitar o número de clientes po prqfissional na tentativa de minimizar tais riscos, visando preservar o emprego de sua catégoria e proteger o profissional, garantindo que as condições de trabalho sejam adequadas park a prestação de um serviço de qualidade. Afirmou ainda que a estipulação de tal norma mal: EE : A. não inviabilizaria o método implementado pela rede Smart Fit. 35., O DPDE emitiu Nota Técnica! refutando as preliminares suscitadas pelos Representados por falta de amparo legal.

A SDE acolheu a Nota Técnica emitida pelo DPDE, intimando os Representados a especificarem as provas que pretendiam produzir, arrolando os | noméçs das testemunhas se fosse o caso". 36. Consta manifestação!? dos Representados reiterando o pedido de suspensão do Procésso Administrativo, além de requerer oitiva de testemunhas, juntadas de documentos e tomada de depoimento pessoal. Houve deferimento pelo DPDE! dos seguintes pedidos: a) depoijnento pessoal de Ricardo Marques de Abreu, Presidente do SINDACADY/R]J; b) juntada de despachos e acórdãos judiciais, estudos e notícias referentes a academias de ginástica e ao mercallo em análise; c) oitiva das testemunhas Ernani Bevilaqua Contursi (profissional de elucaão física), Musa Morena Silva Dias (integrante da equipe que elaborou o Manual de Orientações Para Fiscalização Sanitária em Estabelecimentos Prestadores de Atividade Física e Afin$) e Jorge Steinhilber (Presidente do Conselho Federal de Educação Física). = 37. |O DPDE/SDE enviou ofícios? intimando as testemunhas para prestação de esclarebimentos: a) Musa Dias (funcionária da ANVISA); b) Presidente da Associação Brasilejra de Academias - ACAD; c) Presidente do Conselho Federal de Educação Física CONFÉF. Constam nos autos os Termos de Declaração do Senhor Jorge Steinhilber e da Senhorá Musa Morena Silva. Foi anexado aos autos documento com informações > !5 Autos públicos, folhas 325 a 328.. .

e Nota di nica/DPDE, datado de 31 de janeiro de 2011, autos públicos, folhas 397 a 411. Por mejo de Despacho nº 117, autos públicos, folhas 412e413. 18 Autos públicos, folhas 443 a 447. !º Autos Rúblicos, folhas 450 a 452. 2 Autos Rúblicos, folhas 462 a 469. 2 Autos públicos, folhas 476 a 481. Página 9 de 20nselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE yonselheiro Ricardo Machado Ruiz epcaminhadas pela Associação Brasileira de Academias- ACAD em relação ao mercado de agademias no Brasil?, ag. O DPDE/SDE intimou o Senhor Ricardo Marques de Abreu para Pres TND) Emmy) deboimento?. Os Representados informaram a desistência em relação a tomada de NR deboimento do Senhor Ricardo Marques de Abreu, a 394 O Secretário de Direito Econômico encerrou a instrução processual, acolhendo a Nota Técnica? elaborada pelo DPDE/SDE, determinando a intimação dos Representados para apresentação das alegações finais. t AIR Os Representados apresentaram petição com as alegações finais requerendo, entritanto, preliminarmente, o deferimento do pedido de produção de novas provas.?? 41. Os Representados apresentaram novamente a argumentação já refutada anteriormente pela EDE por completa ausência de amparo legal, além de questionar preliminarmente: (i) a ausêreia de motivação para a decisão de encerramento da fase instrutória; (ii) encerramento prematuro do Processo Administrativo sem que fossem incluídas provas documentais previgmente requeridas pelos Representados. 42.

No mérito, os Representados reforçaram nas alegações finais os interesses legítimos na inserção da cláusula na Convenção Coletiva de Trabalho, defendendo que, caso esta cláusu a pudesse produzir alguma restrição à concorrência, tal restrição seria plenamente lícita, ta vez que: (i) os objetivos de saúde e segurança devem prevalecer; (ii) as restrições são RR razoáveis e não eliminam o direito de prestação de serviços no mercado em ! tela. + 43. ps Representados aduziram que o mercado de academias possui baixíssimas barreiras à entrada, portanto, a restrição presente na cláusula não impediria ou restringiria a competição cabia preços nem por qualidade. Para demonstrar tal afirmação, destacaram que, ao início ah Representação, em maio de 2010, a rede Smart Fit possuía apenas quatro unidades no País. Tá em 09 de abril de 2012, constatou-se a existência de onze estabelecimentos da rede q 2 Autos públicos, folhas 483 a 487. 3 Por meio de ofício n.º 1402/2012, autos públicos, folhas, folha 512. 2 Autos públicos, folha 522. s als de Despacho n.º 301, datado de 29 de março de 2012, folhas 536 e 537. % Autos públicos, folhas 528 a 535. 2 Autos públicos, folhas 542 a 575. | Página 10 de 20Gonselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Oonselheiro Ricardo Machado Ruiz O apenas no Estado do Rio de Janeiro. Dessa forma concluíram que não haveria como imputar qualquer efeito anticoncorrencial, sequer potencial, à conduta adotada pelos Representados.

44 Por fim, ainda nas alegações finais, os Representados pleitearam: (a) a revogação do CADEMy) E Fado que encerra a fase instrutória do Processo Administrativo; (b) a concessão de prazo! ta a para apresentação de prova documental; (c) a intimação de Representante da Smart Fit para oitiya na condição de testemunha; (iv) expedição de ofícios. 45., Consta nos autos ofício encaminhado pelo Juízo da 23º Vara do Trabalho do Rio de Janéiro informando concessão da antecipação de tutela, suspendendo a decisão cautelar proferida pela SDE que havia suspendido os efeitos da Cláusula 12º da Convenção Coletiva de Trabalho. A Justiça do Trabalho considerou que somente o Poder Judiciário detinha a competência para impor a suspensão o que tornaria totalmente desprovida de efeitos a decisão administrativa proferida pelo CADE.* 46. | O DPDE/SDE reafirmou o entendimento pela existência de prática de infrações à orderh econômica previstas no artigo 20, I, c/c artigo 21, V e X da Lei nº 8.884/94 por parte dos Hepresentados SINDACADYR] e Ricardo Marques de Abreu, ressaltando a necessidade de extlusão da cláusula em discussão de qualquer Convenção Coletiva de Trabalho do setor, a fim de preservar as condições concorrenciais do mercado de academias de ginástica. 47. io DPDE decidiu pelo não acolhimento das preliminares levantadas pelos Reprefentados nas alegações finais, afirmando ter cumprido todos os procedimentos necessários para a garantia da ampla defesa dos mesmos.

Aduziu que a motivação para encerrár a fase processual é a existência de juízo acerca da suficiência dos elementos contidos Fá nos aulos, afirmando que os Representados tiveram tempo e oportunidades suficientes para produzlr as provas de seu próprio interesse. 48. No mérito, o DPDE ressaltou que a atuação do Sindicato enquanto representante da classe gtronal em convenções coletivas de trabalho é passível de produzir efeitos sobre todo o merchdo, dada a obrigatoriedade das academias de seguirem a Convenção Coletiva do SINDACAD/RI. 49. Q DPDE reafirmou a existência de fortes evidências de infração à ordem econômica, i indi ilizou-se do seu poder sindical para declarando que é notório que o Sindicato Representado utilizou-se do Pp! ojáusula em Convenção Coletiva de Trabalho com o objetivo de impedir que esse novo inserir 8 Autos Húbicos, folhas 576 a 578. P Nota Tfenica, autos públicos, folhas 579 a 604. i Página 11 de 20Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz modelo de negócio conseguisse prosperar. Entendeu ainda que a discussão no âmbito do Sindicato ultrapassou os limites legais de sua atuação, não se podendo admitir que uma E Convenção Coletiva seja usada pelo Sindicato para prejudicar a livre concorrência. CDE 150.

O DPDE transcreveu trechos de declarações do Representado, Senhor Ricarto E Marques Abreu, na campanha para eleição ao cargo de Diretor Jurídico da Associaçã Brasileira de Academias, os quais evidenciam a participação ativa do Representado na conduta investigada, bem como existência de motivação que ultrapassa os estritos limites do exercício no cargo de Presidente do SINDACADY/RJ. 51. O Secretário de Direito Econômico acolheu a Nota Técnica emitida pelo DPDE, concluindo que os Representados incorreram em infração à ordem econômica nos termos do artigo 20, I, c/c artigo 21, V e X, ambos da Lei nº 8.884/94, recomendando ao Conselho is pr ão 30 + Administrativo de Defesa Econômica a condenação. pu. MANIFESTAÇÃO DA ProCADE | 52. A ProCADE! opinou pelo não acolhimento das preliminares suscitadas pelos | Representados, em concordância com a Nota Técnica elaborada pelo DPDE/SDE. Analisando a possível presença de poder de mercado dos Representados, verificou que a existência legal, de entidade sindical representante da categoria econômica do empregador é suficiente para legitimá-la a celebrar Convenção Coletiva, estendendo seus efeitos a todas as empresas integrantes da respectiva atividade no âmbito territorial de atuação do Sindicato, independente de filiação. Dessa forma, conclui que se verificou a força vinculada dos atos praticados pelo Sindicato sobre o mercado relevante, evidenciando a presença das condições que propiciariam a configuração do poder de mercado. 53.

A ProCADE considerou que o modelo de negócios da Smart Fit baseado no baixo | custo, pouca variedade de serviços e um menor preço - foi frontalmente atingida pela norma I imposta na convenção coletiva, não sendo encontrado qualquer benefício na restrição do número máximo de clientes por profissional de modo que se justificasse sua consequente | restrição à concorrência. Salientou ainda que os Representados não obtiveram êxito em | justificar a validade da proporção entre alunos e profissionais eleita na referida cláusula. *º Por meio do Despacho n.º 468, datado de 17 de maio de 2012, autos públicos, folhas 605 e 606. + 3 Por meio do Parecer n.º 385/2012/AGU/PGF/PFECADE, datado de 10 de outubro de 2012, autos públicos, folhas 614 a 640. Página 12 de 20Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 54. Por fim, a ProCADE considerou que os Representados praticaram as infrações + previstas no artigo 20, I, c/c artigo 21, V e X, ambos da Lei n.º 8.884/94, opinando pela penalidade pecuniária nos termos do artigo 23, inciso III da Lei 8.884/94; b) a aplicação da: ! penas previstas no artigo 24, incisos I, II e inciso IV, alínea b, tanto à pessoa jurídica como à quantidade de alunos por profissional, devendo o SINDACAD/RJ se abster de futura | física; c) exclusão da disposição contida na Convenção Coletiva de Trabalho que limita a | celebração de ato normativo coletivo com redação semelhante. [IV. MANIFESTAÇÃO DO MPF ) | 55. O MPF?

manifestou-se pela condenação dos Representados, afirmando que os * documentos juntados aos autos demonstram claramente os desígnios e potencial anticompetitivos que norteariam os Representados na aprovação da inserção na Convenção + Coletiva de Trabalho da cláusula definidora do número máximo de clientes por profissional de educação física em cada estabelecimento. Ressaltou ainda que, em última análise, não | apenas as academias que adotam o modelo low cost low fare são prejudicadas pela prática, mas também os consumidores dos serviços de academias e de escolas de atividades físicas. V. PROPOSTA DE TCC 56. Houve apresentação de proposta de compromisso de cessação de prática formulada pelo Sindicato das Academias do Estado do Rio de Janeiro SINDACAD/R]J e pelo Senhor Ricardo Marques de Abreu referente ao Processo Administrativo n.º 08012.005524/2010- 40.8 57. Constituiu-se Comissão de Negociação com os servidores Agnaldo Gonçalves Pimenta, Andrey Vilas Boas de Freitas e Luiz Guilherme Ros. Houve deferimento de tratamento confidencial aos termos da proposta, ao andamento processual e ao processo de negociação, nos termos do art. 179, 83º do RICADE.* * Por meio do Parecer n.º 28 - LA/PRR/CADE 2012, datado de 19 de novembro de 2012, folhas 643 a 647. * Requerimento n.º 08700.004689/20 13-99, datado de 03 de junho de 2013, autos de acesso restrito, folhas 01 e 02. * Por meio do DESPACHO nº 46/RMR/2013, com base no art. 182, caput, do Regimento Interno do CADE (CRICADE).

Página 13 de 20Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 58. Tendo em vista que no período de 30 (trinta) dias não se constatou qualquer progressó | efetivo nas negociações, houve a finalização do período de negociação, sendo solicitada aos | Proponentes a apresentação da minuta final da proposta do TCC CADES 1 : x 59. Não se considerou oportuna e conveniente a celebração do TCC, nos term | apresentados pelos Proponentes, havendo, portanto a rejeição da proposta. NY | VI. | ANÁLISE DE MÉRITO | VII. Questões Preliminares Levantadas pela Representada | 60. As Representadas apresentaram uma série de questões preliminares tais como: a) | inexistência de indícios suficientes para instauração de Processo Administrativo; b) violação | do princípio da isonomia pela não inclusão do SINDECLUBES/RJ no polo passivo da investigação tendo em vista que o mesmo teria reivindicado a inclusão da cláusula em análise na Convenção Coletiva de Trabalho; c) existência de litisconsórcio passivo necessário tendo | em vista que o SINDECLUBES/RJ deveria figurar no polo passivo da Representação | juntamente com o SINDACAD/R]J, uma vez que a Convenção Coletiva de Trabalho foi firmada entre as duas partes e não pode ser invalidada para apenas uma delas de modo a imputar responsabilidade apenas para parte dos envolvidos; d) incompetência do SBDC tendo em vista os dispositivos constitucionais e legais que asseguram o direito dos trabalhadores a negociações coletivas;

e) ilegitimidade passiva do Senhor Ricardo Abreu que não deveria figurar no polo passivo da Representação, pois não teria praticado qualquer ato em nome próprio, atuando apenas em nome da associação sindical que preside. Todas estas questões preliminares já foram exaustivamente abordadas pela SDE, ProCADE e MPF, restando unânime conclusão quanto à completa improcedência das mesmas. 61. Além destas questões preliminares, as Representadas apresentaram uma série de acusações em relação a supostas infrações ao direito consumerista praticadas pela Smart Fit e, ainda, questões envolvendo a saúde dos usuários de academia que sofreriam riscos em decorrência do modelo de negócio contestado. Tais questões extrapolam a competência de atuação do SBDC, devendo ser encaminhadas as autoridades competentes pelas . Representadas. *5 Por meio do Despacho n.º 53/RMR/2013, em conformidade com o disposto no $4º do artigo 182 do RICADE. Página 14 de 20Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE, Conselheiro Ricardo Machado Ruiz | VI2. Caracterização da Infração Concorrencial 62. As informações encaminhadas pela ACAD permitem traçar um bom retrato do mercado de academias no Brasil. Em 2012, existiam mais de 18.000 academias no Brasil, ) sendo que, a maioria delas é considerada micro e pequena empresa. No que se refere ao modelo de academia, percebe-se que o preço cobrado depende muito dos serviços oferecidos. Trata-se de um mercado pulverizado com muitas academias com até 250 clientes.

As barreiras à entrada no mercado são bastante modestas tendo em vista que os investimentos necessários para abertura de uma academia não são relevantes, constituindo-se basicamente: a) aquisição de aparelhos; b) adaptação do local. E 63. A ACAD informa ainda que o modelo de baixo custo e baixa tarifa já é praticado pela grande maioria das academias do Brasil, que cobram até R$ 50,00/cliente, sendo que a cobrança de mensalidades altas acaba restrita a academias localizadas em regiões de alto poder aquisitivo. Destaca que existem muitas academias com preços inferiores aos praticados pela Smart Fit, dependendo de fatores tais como: valor de investimento inicial, custo de locação; localização geográfica, mão de obra, etc. A ACAD explicita, entretanto, que um número excessivo de alunos/clientes por profissional de educação física pode colocar em risco a saúde dos clientes/usuários de academia. 64. A Rede Smart Fit oferece um serviço focado basicamente na disponibilização de equipamentos para atividades de musculação, enquanto outras academias oferecem também aulas coletivas. As informações constantes nos autos levam a crer que a relação aluno/profissional de educação física nas academias da Rede Smart Fit é bastante elevada.

Não caberia, entretanto, ao SINDACADY/R]J realizar condutas com o objetivo de restringir ganhos de participação de mercado, obtidos em decorrência dos baixos preços possibilitados pelo modelo de negócios denominado low cost, low fare implementado pela Smart Fit. 65. Constam nos autos trechos de declarações do Presidente do SINDACADY/R]J, Senhor Ricardo Marques de Abreu, que deixam explícita a intenção de combater a difusão do modelo adotado pela Rede Smart Fit, temendo os efeitos que este teria sobre o mercado de academias, dado que muitas delas não seriam capazes de acompanhar a redução de seus preços. 66. Obviamente a afirmação realizada pelos Representados de que a Smart Fit praticaria preço predatório não tem qualquer possibilidade de prosperar, não encontrando qualquer 36 Autos públicos, folhas 483 e 489. Página 15 de 20Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz * respaldo no arcabouço conceitual pertinente à análise deste tipo de conduta. Nas | manifestações da SDE e ProCADE, já foi exaustivamente analisado esse equívoco contido em inúmeras manifestações dos Representados explicitadas nos autos. Não há espaço par: maiores divagações em relação a esta questão. 67.

A inserção de cláusula limitadora de alunos por profissionais de educação física em academias tem impacto visível sobre o modelo de atuação adotado pela Representante, visto que afeta diretamente os seus custos, tendo o potencial de tornar inviável o funcionamento de + academias no modelo low cost, low fare nos moldes da Smart Fit. Certamente, a conduta ; praticada pelo SINDACADY/RJ poderia levar a efeitos deletérios no mercado em questão, impedindo usuários de escolherem uma academia de baixo custo. Ou seja, os atos praticados pelo SINDACAD/RJ teriam o potencial de limitar/diminuir a opção dos cliente/usuários de academia. Portanto, o SINDACADY/RJ não poderia utilizar as prerrogativas sindicais para tentar influenciar se determinado modelo de negócios pode prosperar ou não. 68. Cabe observar que existem no mercado diferentes consumidores com preferências distintas, dentre os quais se têm aqueles que escolhem academias com base na diversidade de atividades oferecidas, ao passo que outros não consideram essencial a existência de aulas coletivas e prefeririam, por exemplo, academias como a Smart Fit. Ao consumidor, portanto, é claramente preferível dispor do maior leque de opções possível. 69. Os diferentes tipos de academia não competem diretamente pelos mesmos consumidores, dado que o modelo de empreendimento adotado por cada uma delas tem o potencial de atrair diferentes tipos de clientes.

Assim sendo, a competição vai além do nível de preços, sendo necessário considerar os níveis de qualidade e variedade de prestação de serviços. A instituição do modelo low cost, low fare não necessariamente implicaria em óbices ao funcionamento de uma parcela significativa do mercado de academias. 70. Não foram encontrados nos autos documentos que validem a proporção entre alunos e profissionais de educação física conforme exposto na cláusula inserida em Convenção Coletiva de Trabalho pelo SINDACADY/RJ. Apesar de alegarem o interesse legítimo de defesa da saúde pública, os Representados não apresentaram estudos que fundamentem ou comprovem qual seria o quantitativo ideal de alunos sob a supervisão de um mesmo profissional de educação física. Certamente, o SINDACAD/RJ não seria a instância competente para normatizar questões pertinentes à saúde e segurança dos usuários de academia. Página 16 de 20 ADE, au EM,Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE, Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 71. O número de 50 alunos por profissional de educação física, estabelecido na Convenção Coletiva de Trabalho, conforme informação da ACAD, é considerado um número excessivamente elevado, não sendo adotado pela maioria das academias apesar da Smart Fit, ao que parece, ultrapassar em muito este número por aluno.

Apesar de um número excessiva de alunos não parecer ser o mais indicado, não seria competência do SINDACAD/R normatizar tal relação, alegando ter como objetivo proteger a saúde dos usuários de academia. 72. Entende-se que, ainda que não tenha obtido êxito, a inserção de cláusula reguladora em Convenção Coletiva de Trabalho foi uma reação precipitada dos Representados com a intenção de prejudicar o regular funcionamento de academias que adotam o modelo low cost, low fare, buscando proteger interesses e empreendimentos particulares. VI3. Cálculo da multa 73. Já foi reiteradamente decidido pelo Plenário do CADE de que deve haver a aplicação da norma mais favorável ao administrado no caso de condenação por conduta anticoncorrencial. Deve-se destacar a manifestação da Conselheira Ana Frazão no | Julgamento do Processo Administrativo n.º 08012.009834/2006-57 em relação à regra geral de aplicação da lei mais favorável ao administrado: Cu) 7 Tal premissa a de admitir a aplicação da Lei 12.529/11 quando e somente quando esta se mostrar mais favorável a Representados em casos pendentes de julgamento - parece-me correta, uma vez que reconhece uma mudança nos padrões valorativos da sociedade na esfera do direito administrativo sancionador antitruste, sem afetar a segurança jurídica da res judicata administrativa. 6.) Por fim, vale salientar que a aplicação da lei posterior mais benéfica ao administrado no campo do direito antitruste sancionador, em processos !

pendentes de julgamento pelo CADE, encontra-se em consonância com os princípios da ordem constitucional de 1988, que indicam que a alteração dos pç Esse tema foi recentemente enfrentado pelo CADE no julgamento do Processo Administrativo n.º 08012.009834/2006-57. l Página 17 de 20Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz padrões valorativos da sociedade em relação à determinada conduta infrativa deve, quando for mais benéfica ao cidadão e quando o respectivo processo ainda não tiver sido julgado pela autoridade competente, repercutir na fixação da pena. Além disso, referida aplicação também está conectada, do ponto de vista axiológico, a outros princípios fundamentais para o exercício do direito b punitivo pelo Estado, tais como o da proporcionalidade, o da individualização da pena e o da reprovabilidade. (7 74. A lei mais favorável depende da qualidade do sujeito passivo, isso porque as ! mudanças da Lei 12.529/2011 não foram mais benéficas a todos as categorias de envolvidos | em infrações antitrustes: as exceções são associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial, bem como de pessoas naturais que não se enquadram na categoria de administrador .* 75. No caso da empresa e do administrador, aplica-se a Lei 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica ao administrado do que a lei anterior.

Já no caso de condenação de pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial, aplica-se o exposto na Lei 8.884/1994 para o cálculo da multa. 76. Portanto, no que tange à multa que seria cabível no caso em questão, deve-se ressaltar que, conforme antecedentes recentes do CADE, a multa deve ser calculada levando em consideração a norma mais favorável ao administrado, assim, para o SINDACAD/RJ em 40 questão, aplica-se a Lei 8.884/199 SINDACADYRI], aplica-se a Lei 12.529/2011*". » já para o administrador, no caso o Presidente do * Requerimento n.º 08700.001846/2012-23. Relator: Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça. *º Conforme explicitado no Processo Administrativo n.º 08012.009834/2006-57. º De acordo com o artigo 23 da Lei nº 8.884/94, a prática de infração da ordem econômica está sujeita à aplicação das seguintes penas: a) no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; b) no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinquenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador;

III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. *! De acordo com o artigo 37 da Lei nº 12.529/11, a prática de infração da ordem econômica está sujeita à aplicação das seguintes penas: a) no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por Página 18 de 20 ADE, ADE Fis.Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 77. Tanto a Lei 8.884/1994 quanto a Lei 12.529/2011 estipulam que, na aplicação da! penas estabelecidas, serão levados em consideração: a) gravidade da infração; b) a boa-fé do infrator; c) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; d) a consumação ou não da CADEA infração; e) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, ao: - Is consumidores, ou a terceiros; f) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; g) situação econômica do infrator; h) reincidência. 78.

No caso em questão, observa-se que, apesar de ser indubitável a ocorrência da infração, não se percebe impactos efetivos e/ou destacados no mercado, uma vez que não consta nos autos qualquer interrupção das atividades da rede de academias Smart Fit ou qualquer outra academia que adote modelo semelhante em decorrência da inclusão da cláusula na Convenção Coletiva de Trabalho. A Smart Fit inclusive aumentou o número de unidades desde a ocorrência da infração em 2010 até o presente momento. 79. | A situação econômica do Sindicato deve ser levada em consideração na dosimetria da pena. Deve-se ressaltar que o SINDACAD/RJ demonstrou ter uma receita decorrente de contribuição sindical relativamente modesta. VIL | CONCLUSÃO 80. Por todo o exposto, em conformidade com as manifestações da SDE, ProCADE e MPF, voto pela condenação dos Representados pela prática de condutas anticoncorrenciais tipificadas nos artigos 20, Ie 21, V e X da Lei nº 8.884/94, com aplicação das seguintes penas: a) pagamento de multa pelo Sindicato das Academias do Estado do Rio de Janeiro - SINDACAD/R] no valor de R$ 40.000,00 e pelo Senhor Ricardo Marques de Abreu no valor de R$ 6.000,00; cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

b) no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); c) no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, às pessoas jurídicas ou entidades. Página 19 de 20Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE CADEZ,; Conselheiro Ricardo Machado Ruiz é b) notícia sobre a condenação pelo CADE na página principal do website do Sindicato das Academias do Estado do Rio de Janeiro - SINDACADY/RJ pelo período de 60 dias; ORDEM 81. O recolhimento das multas ao Fundo de Direitos Difusos - FDD deve ocorrerkno. prazo de 30 dias a contar da data da publicação da decisão. A comprovação do O RD, das demais sanções deverá ocorrer no prazo de 60 dias a contar da data da publicação da decisão. É o voto. Brasília, 07 de agosto de 2013. CARDO MAÇHADO RUIZ Conselheire Relator Página 20 de 20