Processo Administrativo nº 08012.005524/2010-40

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA o CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA CADE ES Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Embargos de Declaração no Processo Administrativo n.º 08012.005524/2010-40 1 | Embargante Sindicato das Academias do Estado do Rio de Janeiro i SINDACADYR] e Ricardo Marques de Abreu. | Advogados: Marcel Medon Santos, Jackson de Freitas Ferreira e outros. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EMENTA: Embargos de Declaração interpostos face à decisão proferida pelo Plenário do CADE no Processo Administrativo n.º 08012.005524/2010-40. Conhecimento. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. Não Provimento. VOTO R + I. Da Decisão 1. Trata-se de embargos de declaração em face de decisão proferida em 28 de agosto 1 de 2013 e publicada no Diário Oficial da União em 03 de setembro de 2013 no âmbito do Processo Administrativo n.º 08012.005524/2010-40. 2. Nos termos da Decisão, o Plenário, por unanimidade, em conformidade com as manifestações da SDE, ProCADE e MPF, votou pela condenação dos Representados pela prática de condutas anticoncorrenciais tipificadas nos artigos 20, Ie 21, Ve X da Lei n.º 8.884/94, com aplicação das seguintes penas: a) pagamento de multa pelo Sindicato das Academias do Estado do Rio de Janeiro SINDACAD/RJ no valor de R$ 40.000,00 e pelo Senhor Ricardo Marques de Abreu no valor de R$ 6.000,00;

b) notícia sobre a condenação pelo CADE na página principal do website do Sindicato das Academias do Estado do Rio de Janeiro SINDACADY/R]J pelo período de 60 dias; Página 1 de 6+ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ! Conselheiro Ricardo Machado Ruiz H. 3. c) recolhimento das multas ao Fundo de Direitos Difusos - FDD no prazo de 30 dias além da comprovação do cumprimento das demais sanções no prazo de 60 DE, dias, a contar da data da publicação da decisão. f ta Do Conhecimento do Recurso A decisão embargada foi publicada em 03 de setembro de 2013, iniciando-se a à contagem do prazo recursal no dia seguinte e findando-se em 09 de setembro de 2013. Os embargos foram opostos em 09 de setembro de 2013, sendo, portanto, tempestivos. 4. | DE 5. Presentes os demais pressupostos recursais, deve-se conhecer dos embargos. Da Análise dos Embargos de Declaração Os Embargantes apresentaram os seguintes questionamentos em relação à decisão do Plenário do CADE: 6. a) Omissão quanto à prova de inexistência e impossibilidade de efeitos anticompetitivos da conduta investigada tendo em vista que o SINDACADY/RJ não representaria a categoria econômica da Smart Fit Rio Academia de Ginástica Ltda. b) Indevida abordagem quanto às supostas intenções dos Representados. c) Obscuridade e contradição quanto à avaliação minuciosa da atuação do investigado vis a vis possíveis efeitos gerados no mercado.

d) Obscuridade no que se refere à disciplina jurídica aplicada tendo em vista que toda fundamentação contida no voto-vista centra-se na análise da conduta dos investigados sob a ótica do abuso do direito, não fazendo referência consistente à legislação antitruste. Conforme enfaticamente exposto na decisão proferida pelo Plenário do CADE, a infração concorrencial foi caracterizada em decorrência dos atos praticados pelo Presidente do SINDACAD/RJ, Senhor Ricardo Marques de Abreu, que explicitam, conforme declarações do próprio Senhor Ricardo Marques, a intenção de combater a difusão do Página 2 de 6 SJConselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz ; modelo adotado pela Rede Smart Fit, temendo os efeitos que este teria sobre o mercadh d academias, dado que muitas delas não seriam capazes de acompanhar a redução de preços: 7. No que tange a alegação de omissão quanto à prova de inexistência e impossibilidade de efeitos anticompetitivos da conduta investigada tendo em vista que o SINDACADY/RJ não representaria a categoria econômica da Smart Fit Rio Academia de Ginástica Ltda., percebe-se total improcedência. 8. Na ação trabalhista mencionada, o SINDACAD/RJ buscou cobrar da Smart Fit contribuição patronal e contribuição assistencial. A Justiça Trabalhista decidiu que o SINDACADYRJ não representaria a categoria profissional da Smart Fit. 9.

Deve-se ressaltar que uma decisão no âmbito da Justiça do Trabalho não tem o condão de levar, por si só, a descaracterização de um ilícito concorrencial. A Smart Fit desfiliou-se do SINDACAD/RJ após o estabelecimento na Convenção Coletiva de Trabalho de cláusula com previsão do número máximo de SO alunos por profissional de educação física. 10. Tendo em vista que o mero potencial de causar problemas concorrenciais já caracteriza a infração, não há qualquer sentido as afirmações expostas no Embargo de que a decisão proferida pela Justiça Trabalhista descaracterizaria a existência de qualquer infração concorrencial. 11. Deve-se ressaltar ainda que foi em decorrência da representação da Smart Fit e averiguação realizada pela SDE que houve a decisão de retirar da Convenção Coletiva a cláusula em questão. A Representada expressamente explicita este procedimento em inúmeras manifestações anexadas aos autos. 12. O Plenário do CADE decidiu que não caberia ao SINDACAD/R] realizar condutas com o objetivo de restringir ganhos de participação de mercado obtidos em decorrência dos baixos preços possibilitados pelo modelo de negócios denominado low cost, low fare implementado pela Smart Fit. Não caberia ao SINDACAD a inserção de cláusula limitadora de alunos por profissionais de educação física em academias. 13. No que tange à afirmação de que teria ocorrido indevida abordagem quanto às supostas intenções dos Representados, os Embargos mostram-se também improcedentes.

Página 3 de 6Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz f 14. Deve-se ressaltar que aspectos subjetivos são subsidiários na análise antiti Além disso, a ausência de efetiva ocorrência de dano concorrencial também não descaracterizaria o escopo anticompetitivo e prejudicial de determinada conduta. 15. O CADE entendeu que a inserção de cláusula reguladora em Convenção Coletiva de Trabalho foi uma reação precipitada dos Representados na tentativa de prejudicar o regular funcionamento de academias que adotam o modelo low cost, low fare, buscando proteger interesses e empreendimentos particulares. Ainda que o êxito não tenha sido obtido, não haveria por essa razão a descaracterização do ilícito concorrencial. 16. Conforme já enfatizado no voto-condutor, não foram encontrados nos autos documentos que validem a proporção entre alunos e profissionais de educação física conforme exposto na cláusula inserida em Convenção Coletiva de Trabalho pelo SINDACADYR]. Apesar de alegarem o interesse legítimo de defesa da saúde pública, os Representantes não apresentaram estudos que fundamentem ou comprovem qual seria o quantitativo ideal de alunos sob a supervisão de um mesmo profissional de educação física. Certamente, o SINDACAD/RJ não seria a instância competente para normatizar questões pertinentes à saúde e segurança dos usuários de academia. 17.

Em relação à existência de obscuridade e contradição quanto à avaliação minuciosa da atuação do investigado vis a vis possíveis efeitos gerados no mercado, também não há possibilidade de prosperar. 18. Para os Embargantes, os fundamentos do voto-vista constituir-se-iam necessariamente, de uma dupla análise: (i) análise da atuação per se dos Representados; (ii) análise dos possíveis efeitos de mercado da atuação dos Representados. Consideram, entretanto, que toda análise subsequente encaminha-se para o instituto do abuso de direito e sua suposta verificação no caso concreto, sem que se identifiquem quaisquer efeitos propriamente ditos da suposta conduta abusiva. Por fim, concluem que, em face da completa impossibilidade de verificação dos efeitos da cláusula limitadora de alunos sob supervisão de um mesmo profissional de educação física, a dupla análise proposta no voto- vista da Conselheira Ana Frazão não pode conduzir à condenação dos Representados. 19. Em síntese, os Embargantes afirmam que não haveria como se concluir pela caracterização de infração à ordem econômica devido ao fato de não ter havido a delimitação dos possíveis efeitos no mercado relevante.

Deve-se ressaltar, conforme já Página 4 de 6Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz explicitado no voto-condutor, que a atuação do Sindicato enquanto representante da clasde patronal em convenções coletivas de trabalho é passível de produzir efeitos sobre todo o mercado, dada a obrigatoriedade das academias de seguirem a Convenção Coletiva do SINDACADIRI. 20. A existência legal de entidade sindical representante da categoria econômica do empregador é suficiente para legitimá-la a celebrar Convenção Coletiva, estendendo seus efeitos a todas as empresas integrantes da respectiva atividade no âmbito territorial de atuação do Sindicato, independente de filiação. A Smart Fit era filiada do SINDACAD no momento em que ocorreu O ilícito concorrencial. Dessa forma, verifica-se a força vinculada dos atos praticados pelo Sindicato sobre os mercados relevantes, evidenciando a presença das condições que propiciariam a configuração do poder de mercado. 21. A conduta praticada pelo SINDACAD/RJ poderia levar a efeitos deletérios no mercado em questão, impedindo usuários de escolherem uma academia de baixo custo. Ou seja, os atos praticados pelo SINDACAD/R] teriam o potencial de limitar/diminuir a opção dos cliente/usuários de academia. Portanto, o SINDACAD/RJ não poderia utilizar as prerrogativas sindicais para tentar influenciar se determinado modelo de negócios pode prosperar ou não. 22.

Em inumeráveis manifestações, as próprias Representadas argumentaram que a discussão em torno da cláusula inserida na Convenção Coletiva de Trabalho envolveria interesses legítimos, tendo em vista o empenho do Sindicato dos Empregados em preservar o emprego e as condições de trabalho dos profissionais de educação. 23. Conforme destacado no voto-condutor, apesar de ser indubitável a ocorrência da infração, não houve impactos efetivos e/ou destacados no mercado, uma vez que não foi constatada nos autos qualquer interrupção das atividades da rede de academias Smart Fit ou de qualquer outra academia que adota modelo semelhante em decorrência da inclusão da cláusula na Convenção Coletiva de Trabalho. Entretanto, os documentos juntados aos autos demonstraram claramente os desígnios e potencial anticompetitivos que norteariam os Representados na aprovação da inserção na Convenção Coletiva de Trabalho da cláusula definidora do número máximo de clientes por profissional de educação física em cada estabelecimento. A conduta penalizada tinha potencial de causar danos tanto às Página 5 de 6Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Conselheiro Ricardo Machado Ruiz POE PM. 1 academias que adotam o modelo low cost low fare como também aos consumidores dos: serviços de academias. 24.

A alegação de existência de obscuridade no que se refere à disciplina jurídica aplicada tendo em vista que toda fundamentação contida no voto-vista centra-se na análise da conduta dos investigados sob a ótica do abuso do direito, não fazendo referência consistente à legislação antitruste, não merece ser acolhida. 25. Os Embargantes tentam debater no recurso apresentado uma série de questões que já foram em muito ultrapassadas, além de tentar uma nova decisão favorável alegando obscuridade inexistente. O voto-vista, discordante do entendimento das Representadas, é atacado como se fosse devido e possível à Embargante delimitar a fundamentação plausível e adequada ao voto emitido pelos integrantes do Plenário do CADE. Não se observa qualquer obscuridade a ser sanada. 26. Os Embargantes repetem toda argumentação já debatida e exaurida nas manifestações da SDE, ProCADE, MPF, voto-condutor e voto-vista na busca de uma revisão na decisão proferida pelo Plenário do CADE. Portanto, a pretensão da Embargante ultrapassa em muito o escopo do Embargo de Declaração que objetiva, em síntese, elucidar contradições, obscuridades ou omissões constante na decisão proferida. A tentativa de utilizar os Embargos com objetivo de alcançar novo julgamento pelo Plenário do CADE não deve prosperar. IV. CONCLUSÃO 27. Por todo o exposto, voto pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo não provimento. É o voto. Brasília, 09 de outubro de 2013. RICARDO MACHADO RUIZ Conselhgizó Relator Página 6 de 6