Processo Administrativo nº 08012.005524/2010-40

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA o CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA CAD Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005524/2010-40 : Representantes: Smart Rio Academia de Ginástica Ltda. x Advogado: Márcio de Carvalho Silveira Bueno, Luis Cláudio Nagali Guedes Camargo e outros Representados: Sindicato das Academias do Estado do Rio de Janeiro SINDACAD/R] e Ricardo Marques de Abreu ! 1 Advogados: Marcel Medon Santos, Jackson de Freitas Ferreira e outros Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Voto-vista: Conselheira Ana Frazão VOTO-VISTA 7, NTRODUÇÃO 1. Pedi vista dos autos porque o caso concreto diz respeito a supostos efeitod anticompetitivos advindos de obrigações previstas em convenção coletiva di trabalho, tema que, além de ter contornos constitucionais, suscita a delicada! É relação entre o Direito Antitruste e o Direito do Trabalho. | 2. Com efeito, já no seu primeiro artigo, a Constituição prevê, como fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro os valores sociais do trabalho e da| livre iniciativa (inciso IV), lançando para o intérprete a complexa tarefa de | i harmonizar esses dois princípios em todas as áreas para as quais eles se | projetam. 1 1 Eb O desafio é reiterado na parte relativa à ordem econômica constitucional, " oportunidade em que o art.

170, caput, da Constituição, novamente explicita que o seu fundamento é a valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, defesa da livre da concorrência (inciso IV) como a busca do pleno emprego (inciso VII). l | prevendo, dentre os demais princípios orientadores da ordem econômica, tanto a | i 1 1 Como o Direito Antitruste trata de operacionalizar o primeiro princípio | i mencionado e o Direito do Trabalho o segundo, há que se partir da premissa deConselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão 1 1 que ambos fazem parte, juntamente com os demais princípios elencados no art 170, da Constituição, de um todo constitucional que precisa ser unitário é E EM) coerente. 14 Ha 5. Dessa maneira, é inequívoco que, pelo menos ao meu ver, a proteção da id N JE iniciativa e da livre concorrência, que é realizada prioritariamente pelo Direito) Antitruste, deve dialogar com os demais princípios, tais como o da valorização: do trabalho e o da busca do pleno emprego, o que é realizado prioritariamente! pelo Direito do Trabalho. 1 1 6. A dificuldade é como fazer esse diálogo, o que se projeta também sobre outras] searas com as quais o Direito Antitruste necessariamente tem que conviver.

Em, casos como esses, é necessária uma reflexão acurada sobre quais são as] competências específicas da autoridade antitruste, bem como sobre as, peculiaridades dos outros ramos jurídicos postos em conflito e as competências É das autoridades responsáveis pela estruturação destes. l 7. É exatamente isso que me preocupa no caso concreto, em que o objeto diz | respeito a convenção coletiva de trabalho, que, longe de ser um contrato privado | como outro qualquer, é um dos institutos mais importantes do Direito do ! Trabalho, na medida em que reforça o protagonismo e a autonomia privada das entidades de classe para que, em conjunto, normatizem as relações entre empregadores e empregados. 8. Nesse sentido, as convenções coletivas são, por excelência, contratos normativos, que gozam de proteção constitucional expressa e apresentam força de lei entre as partes. Não é sem razão que o art. 7º, da Constituição, ao tratar dos direitos essenciais dos trabalhadores, prevê, no inciso XXVI, o | reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. 1 9. Todas essas circunstâncias condicionam a atuação da autoridade antitruste, ao meu ver, de pelo menos dois modos: (i) restringem o alcance material do controle do conteúdo de convenções coletivas e (ii) restringem os instrumentos | de controle típicos do Direito Antitruste. àJ.

No que diz respeito ao alcance material do controle, quando se está diante de uma convenção coletiva, a presunção é a de que o seu conteúdo é legítimo e temConselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Aba 12. IE 14. 15. 16. força de lei entre as partes. Assim, admite-se que mesmo eventuais restrições à | ] 1 livre concorrência podem ser realizadas em benefício dos empregados. Sob esse aspecto, não é demais ressaltar que os direitos sociais sempre oneram a atividade empresarial e, nesse sentido, sempre restringem, ainda que reflexamente, a livre concorrência. Ao aumentarem os custos da empresa, tais direitos muitas vezes inviabilizam ou dificultam sobremaneira alguns modelos de negócio. Todavia, não há nada de errado com isso. L Na verdade, uma das razões de ser da convenção coletiva de trabalho é ? no nn ! exatamente a de possibilitar a ampliação dos direitos dos trabalhadores para além dos direitos indisponíveis já reconhecidos pela Constituição, pela Consolidação dos Direitos Trabalhistas CLT e pelas leis específicas. Dessa maneira, o simples fato de as obrigações previstas na convenção coletiva dificultarem ou mesmo impossibilitarem determinados modelos de negócio não | pode ser visto como algo anormal ou ilícito, mas sim como o resultado da « necessária convivência entre os princípios da livre iniciativa e da livre | concorrência e os princípios da proteção ao trabalho e da busca do pleno emprego.

Caso a cláusula que restrinja a concorrência seja estabelecida em favor da tutela dos empregados ou dos empregadores, mostre-se consentânea com os propósitos do Direito do Trabalho e resulte de negociação estruturada pela boa-fé objetiva de ambas as partes, não há espaço, ao meu ver, para a intervenção antitruste. Todavia, se comprovado que as partes agiram contrariamente à boa-fé objetiva e | aos propósitos específicos do Direito do Trabalho, buscando utilizar esse | 1 importante instrumento - a convenção coletiva - para objetivos anticoncorrenciais, não tenho dúvidas de que a intervenção antitruste não apenas | é possível, como é necessária. Nesse caso, estaríamos diante de manifesto desvio das finalidades sociais e econômicas da convenção coletiva, que poderia ser facilmente considerado abuso de direito, mesmo sob os critérios previstos pelo art. 187, do Código Civil. Sob a ótica do Código Civil, mesmo cláusulas de convenção coletiva seriam consideradas nulas caso se comprovasse que o motivo determinante, comum aConselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão ambas as partes, fosse a prática do ilícito anticoncorrencial (CC, art. 166, II) ou caso se comprovasse que o objetivo da convenção fosse fraudar a lei anticoncorrencial, que é imperativa (CC, art. 166, VI). 17.

| O que importa destacar é que, para se chegar a essa constatação, a autoridada antitruste não pode se restringir ao texto da cláusula, mas deve analisar o contexto em que ela foi inserida, perquirindo os fins e os motivos das partes da negociação, bem como os seus efeitos sobre o mercado. São esses parâmetros que possibilitarão avaliar se houve ou não abuso para fins concorrenciais. São esses parâmetros que poderão avaliar, inclusive se ambas as partes praticaram o ilícito anticoncorrencial ou somente uma o fez. 18. Existe, portanto, espaço de atuação da autoridade antitruste no exame de convenções coletivas. Ocorre que, mesmo nesse caso, 0 diálogo entre as fontes precisa ser observado igualmente no que diz respeito ao remédio. 19. No caso específico da convenção coletiva, só pode haver interferência direta sobre o conteúdo de suas cláusulas - seja para o fim de determinar a anulação ou a nulidade - por meio da cabível ação anulatória, proposta pelo Ministério Público do Trabalho e julgada pela Justiça do Trabalho. 20. Nesse sentido, após a Constituição de 1988, não se vem admitindo nem mesmo a possibilidade de interferência no conteúdo de convenções coletivas pela via do Ministério do Trabalho, em que pese a redação textual do art. 623, $ único, da CLT. Vale ressaltar as palavras de João de Lima Teixeira Filho (in: SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS VIANNA, LIMA | TEIXEIRA, Instituições de Direito do Trabalho, vol. 2, São Paulo: LTR, 2003, p. 1.204):

Pelo sistema vigente, os instrumentos normativos só podem ser declarados inválidos por decisão judicial, mediante provocação do Ministério Público do Trabalho em ação anulatória - de restritíssimo cabimento. Reforça-se, assim, a conclusão de ineficácia do art. 623 da CLT. 21. Acresce que a Lei Orgânica do Ministério Público da União deixa claro ser da competência do Ministério Público do Trabalho a propositura de ações cabíveisConselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão para declaração de nulidade de cláusula de contrato, acordo coletivo ou convenção coletiva (art. 83, IV). 22. Ainda que haja discussão doutrinária sobre a possibilidade de outros legitimado: para a propositura da referida ação anulatória, o fato é que, em qualquer caso! deve a nulidade ou anulabilidade ser declarada ou reconhecida pelo Poder Judiciário, sendo a Justiça do Trabalho a competente para tal. 23. Feitos esses esclarecimentos introdutórios, passo para a análise do caso. II. DA CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO CONCORRENCIAL NO CASO EM EXAME 24. Conforme se afirmou anteriormente, a análise de uma acusação nos moldes da realizada pela Representante passa pela avaliação minuciosa da atuação do investigado e dos possíveis efeitos por ela gerados no mercado. Apenas a partir dessa avaliação é que é possível se diferenciar, no presente caso, a atuação sindical legítima da predação de concorrentes por meio do desvirtuamento de institutos jurídicos do Direito do Trabalho. 25.

A esse respeito, são válidas as observações do ex-Conselheiro Olavo Chinaglia quando do julgamento do Processo Administrativo nº. 08012.004484/2005-51, que analisava a possível ocorrência de abuso do direito de ação para fins anticompetitivos (também chamada sham litigation): A difícil distinção entre o normal acionamento do Judiciário para a defesa de direitos individuais e a utilização maliciosa do processo jurisdicional para criação de dificuldades a concorrentes depende da constatação de um padrão antijurídico de atuação por parte do respectivo autor que possa ser explicado por um desígnio de lesar a parte adversária e, consegiientemente, a dinâmica concorrencial. 26. Feita a advertência, é importante lembrar que a cláusula que deu margem a todas as discussões do caso é a seguinte: Os profissionais de Educação Física empregados não podem ter sob sua supervisão mais de SO clientes dentro de um mesmo estabelecimento, no mesmo horário, com exceção das aulas coletivas, em razão da sua responsabilidade profissional pela saúde dos clientes os quais supervisiona, sob pena do empregador pagar multa ao empregado equivalente a remuneração a que faz juiz no mês em que ocorrer a infração, ressalvada as exceções tratadas diretamente em acordos coletivos.Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão 27. 28. 29. 30. 31.

Tal cláusula, por si só, não poderia ser considerada, pelo menos ao meu ver, como um ilícito anticoncorrencial, já que poderia atender a interesses legítimos, concernentes à criação de postos de emprego e à manutenção de condiçõés adequadas de trabalho para os profissionais de educação física, objetivas próprios, típicos e legítimos de uma convenção coletiva, além de totalmente consentâneos com a sistemática do Direito do Trabalho. O problema com o qual nos deparamos diz respeito a saber se houve ou não abuso por parte dos Representados. Em outras palavras, precisamos saber se esta cláusula decorreu de negociação pautada pela boa-fé objetiva e pela busca dos propósitos que são próprios ao Direito do Trabalho - caso em que estaria resguardada do controle antitruste - ou se, pelo contrário, foi orientada para excluir um concorrente - caso em que passa a ser suscetível de controle antitruste. Daí a extrema importância de se analisar o contexto em que a cláusula foi proposta, negociada e inserida no texto na convenção, bem como o de se perquirir os reais motivos das partes contratantes. Após examinar detidamente os autos, tenho por comprovada a existência de um padrão de comportamento, por parte dos Representados, que se mostra completamente incompatível com a Lei Antitruste, dado o seu evidente desígnio e potencial anticompetitivo. Tal padrão pode ser identificado em diferentes elementos constantes do processo.

Inicialmente, observa-se que as declarações constantes da assembleia do SINDACAD/RIJ, realizada em abril de 2010, já denotam de forma clara que a inserção da referida cláusula por parte dos Representados está diretamente ligada a uma tentativa de obstruir a expansão de um novo modelo de negócio no ramo de academias, caracterizado pelos baixos custos e baixas mensalidades, conforme se depreende da seguinte passagem: O Sr. Presidente Dr. Ricardo Abreu, que é advogado militante, explicou aos presentes que, diante da solicitação de diversos proprietários de academias e da intenção do Sindicato Laboral em impedir a disseminação desse novo modelo de negócio, fez uma análise jurídica da legalidade do Modelo Smart Fit, uma vez que na atual crise que o mercado se encontra, o perigo desse modelo ser copiado, o que poderia gerar uma drástica redução do ticket médio geral, que quando comparado aos outros segmentos, ano após ano, já vem sofrendo reduções impactantes. Essa situação poderia causar o fechamento de diversas academias. (grifei, fls. 24/25) |Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão 32. 33. ta 34, tao 3. 36. É interessante notar que, ao longo de toda a assembleia, os debates relacionados às irregularidades do chamado Modelo Smart Fit foram conduzidos exclusivamente com base em argumentos concernentes à defesa das estruturas tradicionais do mercado, e nunca com fundamento em qualquer preocupação de natureza trabalhista.

Nesse sentido, a parte dispositiva da ata da assembleia acostada aos autos é de uma clareza impressionante: Após todo o debate, foi colocada em votação o posicionamento contrário do Sindacad/RJ contra o Modelo Smart Fit, por força das irregularidades detectadas e pelos danos que pode causar ao mercado, e foi aprovado por maioria a inserção na convenção coletiva da cláusula sugerida pelo Sindicato Laboral, contra o voto da própria Smart Fit. Frise-se que as irregularidades supostamente detectadas pelos participantes da assembleia referiam-se a cinco pontos, quais sejam: (1) a incompatibilidade com o Código de Defesa do Consumidor da estipulação contratual de cobrança de multa de 20% (vinte por cento), no atraso do cliente; (ii) a ilegalidade da cláusula do contrato da Smart Fit que a isentava de responsabilidade pelos acidentes ocorridos em seus estabelecimentos; (iii) a disparidade entre o real objeto social da Smart Fit e o objeto constante do seu contrato de adesão; (iv) a real composição societária da Smart Fit e (v) prática de concorrência desleal por parte da Smart Fit, a qual estaria oferecendo serviços abaixo do preço de custo. Como se nota, todas as preocupações externadas pelos participantes da assembleia do SINDACAD/RJ dizem respeito a questões de mercado que em nenhum momento guardam relação com possíveis questões trabalhistas legítimas.

É de se notar também que a inserção da investigada cláusula na Convenção Coletiva de Trabalho foi apenas uma medida de um leque mais amplo de ações deliberadas na assembleia com o escopo de obstruir o desenvolvimento do modelo de negócios da Smart fit. Dentre as outras ações definidas pelo | | | 1 | I IConselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão 37. 38. 39. SINDACAD/RJ com esse desígnio anticompetitivo constavam também as seguintes medidas: (i) denúncia ao Ministério Público do RJ sobre a multa de 20% constante do contrato da Smart Fit; (ii) denúncia ao Ministério do Trabalho para que este acompanhasse o cumprimento da nova norma inserida na Convenção Coletiva de Trabalho; (iii) denúncia à Vigilância Sanitária Estadual e Municipal, quanto à segurança dos clientes atendidos pela Smart Fit; (iv) denúncia ao Ministério Público Federal e à Receita Federal para a apuração do verdadeiro sócio da Smart Fit; (v) denúncia ao Conselho Federal de Educação Física (CONFEF) para que este editasse resolução sobre a limitação de clientes por profissional de educação física e (vi) denúncia ao CADE para apurar eventual prática de dumping. (fls.26/27) O conjunto de medidas aprovadas na assembleia deixa claro, portanto, o real escopo dos participantes da reunião, que não era o de resguardar legítimos interesses do trabalhador, mas sim intervir artificialmente no mercado, a fim de impedir a expansão de negócios de um concorrente.

Outro documento importante para a análise do caso concreto constitui-se na carta, acostada aos autos pela Representante (fl. 119), enviada pelo SINDACAD/RJ ao Conselho Regional de Educação Física da 1º Região (CREF1/RJ-ES), intitulada Pela união contra o Modelo Smart Fit. O conteúdo da carta corrobora o objetivo anticompetitivo da conduta dos Representados ao estatuir que: Em assembleia datada de 29 de abril do corrente ano, o Sindacad/RJ se posicionou oficialmente contra o Modelo Smart Fit de academia (.). Vale dizer que o perigo que o Modelo Smart Fit de academia representa para o mercado está acima das atuais divergências entre as entidades, uma vez que é inegável (sic) ocorrerá o desemprego dos profissionais de educação física e o fechamento de diversas academias. (£1.119) Nesse contexto, merece ser mencionado que não foi acostado aos autos qualquer tipo de documento técnico capaz de justificar a limitação de cliente por profissional inserida na Convenção Coletiva de Trabalho. Pelo contrário, o presidente do Conselho Federal de Educação Física (CONFEF), Sr. JorgeConselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão 40. 41. 42. Steinhilber, arrolado como testemunha pelos próprios Representados, deixou claro em seu depoimento que não conhecia pesquisa, nem possuía dados conclusivos, sobre a proporção adequada entre alunos e profissionais de educação física. (fl.

477) É inequívoco que a autonomia dos sindicatos envolvidos na convenção coletiva legitima a tomada de decisões com base na experiência comum e na barganha, sem que haja necessidade de se recorrer a dados técnicos. A ausência de dados técnicos, no caso sob análise, é somente uma evidência a mais do ilícito anticoncorrencial, diante de contexto probatório mais robusto, que comprova que o verdadeiro motivo da inserção da cláusula na convenção coletiva era tão somente excluir o chamado "modelo Smart Fit". Embora os elementos acima citados já sejam suficientes para configurar a infração, é de se ressaltar também a existência nos autos de gravação audiovisual (f.200) na qual o Representado Ricardo Marques de Abreu, realizando campanha para se eleger diretor jurídico da Associação Brasileira de Academias (ACAD), insurge-se contra o perigo para o mercado representado pelo modelo de negócio da Smart Fit. De fato, como bem transcrito no parecer da ProCADE, o Sr. Ricardo Marques deixou claro na ocasião seu escopo de dificultar o desenvolvimento dos negócios da Representante: É importante sobre esse aspecto a mobilização da ACAD, para a ACAD realmente poder continuar existindo e algo muito importante, que na verdade, isso bem foi falado pelo candidato a presidente, que, eu acho, é o grande diferencial entre as duas chapas e a grande polêmica hoje que existe no mercado de fitness. Por que hoje tem um monte de gente interessada? Você acha que é só por causa de eleição? Não!

Não é só por causa de eleição! Porque tem uma coisa que está na nossa frente, que está muito acima da eleição da ACAD, está muito acima dos nossos interesses pessoais; é algo que está envolvido dentro da rede do próprio mercado do fitness, e que não é um nome de uma academia específica, não; não é uma academia que se chama Smart Fit que vai mudar ou que vai fazer acontecer, não é? O problema não é a academia ou as pessoas que frequentam a academia. O problema é o modelo. Esse modelo é um perigo! Talvez as pessoas não tenham imaginado o que isso representa para o mercado, não só para O mercado dos empresários, como somos nós, como para o mercado da Educação Física (.). (livre transcrição) A análise das peculiaridades fáticas do caso realmente permite concluir que os Representados não agiram de modo legítimo na defesa das condições de 9Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão trabalho, procurando, na verdade, subverter o regime da livre concorrência por meio da criação de obstáculos ao funcionamento de concorrentes. 43. De fato, o que se constata a partir da análise detida do caso é a deturpação, por parte dos Representados, de um instituto legítimo do direito coletivo do trabalho, com o único intuito de combater um novo modelo de negócio representado pelo conceito low cost, low fare (baixo custo, baixa tarifa). 44.

No que diz respeito à potencialidade lesiva da conduta, é central observar que por se tratar de convenção coletiva de trabalho, nos termos do entendimento jurisprudencial sobre o art. 611 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o | acordo coletivo vincula toda categoria econômica representada pelo respectivo sindicato. Dessa maneira, considerando que o Sindicato Representado abrangia | todas as empresas do setor de academias no Estado do Rio de Janeiro, é evidente que a conduta perpetrada pelos Representados, ainda que não tenha produzido | efeitos concretos, tinha inequívoca aptidão para afetar negativamente a concorrência no mercado. 45. Noto, por fim, que a posição do Sindicato dos Empregados de Clubes, f Estabelecimento de Cultura Física, Desportos e Similares do Estado do Rio de Janeiro (SINDECLUBES/RJ) é bastante diferente da dos Representados. 1 46. De fato, a partir da análise da resposta do SINDECLUBES/RJ ao ofício da SDE (fls.325/328), observa-se que a atuação desse sindicato laboral restringiu-se aos 1 contornos legais estipulados para esse tipo de associação, visto que agiu com o 1 escopo legítimo de salvaguarda do emprego e das condições de trabalho dos seus | afiliados. Ora, nada mais legítimo que um sindicato laboral atuar na defesa de postos de trabalho ou de condições laborais dos profissionais que representa.

A | conduta dos Representados, ao contrário e como já analisado, é que não se | voltou a proteger interesses legítimos, mas tão somente a alcançar nítido objetivo anticoncorrencial. | HI. CONCLUSÃO Ê 47. Diante do exposto e com os acréscimos e ressalvas feitos no presente voto-vista, | acompanho o voto do Conselheiro Relator Ricardo Ruiz e voto pela condenação 4 10Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão dos Representados pela prática de infração à ordem econômica nos termos do art. 20, I c/co art. 21, Ve X, todos da Lei 8.884/94. 48. Todavia, tenho que duas das quatro penas impostas pelo Conselheiro-Relator" mostram-se, diante das circunstâncias do caso, inadequadas: e retirar da Convenção Coletiva de Trabalho de qualquer menção à exigência de determinada quantidade de monitores (item "b "); e encaminhar email e correspondência aos filiados do SINDACAD/RJ explicitando a retirada da Convenção Coletiva do Trabalho de qualquer menção à exigência de determinada quantidade de monitores (item "d"). 49. A razão da inadequação dos referidos comandos é dupla. Em primeiro lugar, porque a convenção coletiva em discussão já perdeu vigor, de forma que as medidas não teriam mais objeto.

Por outro lado, ainda que a convenção estivesse em vigor, considerando a necessidade de decisão judicial para anular ou declarar nulidade de suas disposições, a única alternativa cabível em tal situação seria oficiar o Ministério Público do Trabalho para que tomasse as providências cabíveis. 50. Dessa forma, na parte dispositiva, acompanho parcialmente o Relator, mantendo apenas as condenações constantes das alíneas "a" e "c" do seu voto. 51. Oficie-se o Ministério Público do Trabalho para tome as providências que entender cabíveis. É o voto. Brasília, 28 de agosto de 2013 ANA FRAZÃO Conselheira do CADE 1 As penas impostas pelo Conselheiro-Relator foram as seguintes: a) pagamento de multa pelo SINDACAD/RJ no valor de R$40.000,00 e pelo Senhor Ricardo Marques de Abreu no valor de R$6.000,00; b) retirada da Convenção Coletiva de Trabalho de qualquer menção à exigência de determinada quantidade de monitores; c) veicular notícia sobre a condenação pelo CADE em seu website por 60 dias; e envio de email e correspondência aos filiados do SINDACAD/RJ explicitando a retirada da Convenção Coletiva do Trabalho de qualquer menção à exigência de determinada quantidade de monitores. Ea!