Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02

1 17 Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÓMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz PROCESSO ADMINISTRATIVO N°08012.011027/2006-02 Representante: SDE er offlcio Representados: Deutsçhe Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AO, Swiss International Airlines, Ainerican Airlines, Inc., KLM - Companhia Real Holandesa de Aviação, Societé Air France, ABSA Aerolineas Brasileiras S.A., Varig Logística SA. - Varig Log, Alitalia Lince Aeree Itahane S.P.A,, linited Airlines Inc., Cleverton Holtz Vigiy, Vítor de Siqueira Manhães, Eduardo Nascimento Faria, Aluisio Damião da Silva Corrêa, Fernando Amaral, Derier José de Souza, Renata de Souza Branco, Paulo Jofily de Monteiro Lima, Javier Felipe Meyer de Pablo, Hernán Arturo Merino Figueroa, Norberto Maria Jochmann, José Roberto da Costa, Margareth de Almeida Faria, Luiz Fernando Costa e Marcelo Dei Padre. Advogados: Guilherme Favaro Corvo Ribas, Lidiane Neiva Martins Lago, Francisco Ribeiro Todorov, Maria Eugênia Novis, André Marques Gilberto, Andrea F. Hoffmann Formiga, Ricardo Bernardi, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Sérgio Vareila Bruna, Natalia S. Pinheiro da Silveira, Mário Roberto Vilianova Nogueira, Bruno de Luca Drago, José Carlos Magalhães Teixeira Filho, Alessandra Rita Agneili Marques dos Santos, Marcelo Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, Renata Saucedo Pontes Yazbek Leopoldo Eduardo Loureiro, Fabio Francisco Beraldi, Márcio de Carvalho Silveira Bueno e outros. Relator:

Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EMENTA: Processo Administrativo instaurado pela SDE para apuração de práticas coordenadas anticoncorrenciais relacionadas à cobrança do adicional de combustível por empresas prestadoras de serviço de frete aéreo para o exterior. Processo analisado pela Lei o. 8.884194. Pareceres da SDE, ProCADE e MPF pela condenação das Representadas, com exceção da United Airlines e Luiz Fernando Costa, visto que o MPF pediu o arquivamento quanto a estes. Existência de Preliminares. Autorização legal para trocas de informaçôes. Objeto da conduta não autorizado por Tratados Internacionais Legalidade do acordo de leniência. Legalidade da busca e apreensão. Liderança indefinida. Regularidade do procedimento. Ausência de cerceamento de defesa. Indícios para instauração de AP ou PA. Competência da SDE, Possibilidade de utilização de declarações de lenientes como indícios. Existência de questão concorrencial. Rejeição das preliminares. Mercado de serviços de frete aéreo. Poder de mercado das empresas Página 1 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 decorrente de conluio. Conduta anticoncorrencial. Trocas de NIDE ti informaçêes. Monitoramento de concorrentes. Existência de provas materiais e testemunhais sobre combinação de preços e de datas para implementação e majoração do adicional de combustível.

Arquivamento do processo quanto aos Representados United Airlines e Luiz Fernando Costa devido à ausência de provas. Condenação dos demais representados. Determinação de penas, conforme a lei concorrencial. Lei mais benéfica para definição da alíquota a ser aplicada na multa devida pelos condenados. Palavras-Chave Cartel, Colusão, Adicional de Combustível, Leniência, Transporte Aéreo de Carga. VOTO ÍPCBLICO1. Sumário 1, Da Representação e da Instauração do Processo.4 II. Do Andamento Processual.6 11.1. Dos Documentos nos Autos. 6 11.1 Dos Termos de Compromisso de Cessação. 12 III. Das Manifestações dos Beneficiários da Leniência. 13 111.1. Introdução. 13 111.2. Panorama do Setor (fis. 74-88). 16 111.3. Depoimentos dos Beneficiários da Leniência - Pessoas Físicas. 20 IV. Dos Elementos Materiais Juntados aos Autos pelos Beneficiários da Leniência ou obtidos nos procedimentos de busca e apreensão. 34 V. Das Testemunhas. 57 VI, Das Manifestações dos Representados (exceto Beneficiários da Leniência). 58 VI. 1. Marcelo SWISS (fis. 3574-3584). 59 VI.2. Margareth ALITALIA (fis. 3589-3601). 59 VI.3. Luiz IJNITED (fls. 3605-3609). .. 59 VI.4. Dener AA (3613-3626). 59 VI.5. Norberto ABSA (fis. 3647-3669). 60 VI.6. Javier ABSA (fis. 3673-3691).. 61 VI.7. Hernan ABSA (fis. 3695-3708). 62 VII. Dos Pareceres da SDE, da ProCADE e do MPF.. 62 VIL 1. Considerações no Parecer da SDE. 62 VII.2. Considerações no Parecer da Pr0CADE. 66 VI1.3. Considerações no Parecer do MPF.

68 VIILDa Defesa dos Representados. 69 VIII. 1. Defesas Comuns. 70 VIII. 1.1. Defesas Comuns no que tange a Preliminares. 70 V1II.1,2. Defesas comuns no que tange ao Mérito. 73 V11I.2. Defesa Alitalia 1 Margareth ALITALIA. 78 V1II.3. Defesa United Airlines e Luiz UNITED. 80 VIII.4. Defesa Marcelo SWISS. 81 VIfl.5. Defesa Variglog e José VRGL. 81 Página 2 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econõmic5 - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°09012-011027120-02 VHL6. Defesa ABSA, Norberto ABSA, Javier ABSA e Hernan ABSA .8 VTJI.7. Defesa AA e Dener AA.84 VIll.8. Defesa dos Beneficiários do Acordo de Lenjênçia. 87 IX. Da Análise .87 IX. l. Das Preliminares .87 IX.1.1. Da alegação de legalidade das trocas de informações .88 IX. 1.2. Da Alegação de Ilegalidade do Acordo de Leniência. 92 IX. 1. 3. Da Alegação de Inconstitucionalidade e ilegalidade do Mandado de Busca eApreensão .97 IX. 1.4. Da Alegação de Cerceamento de Defesa. 101 IX.1.5. Da Alegação de Ausência de Indícios para Instauração de AP ou PA. 102 IX. 1.6. Da Alegação de que Declarações dos Funcionários da Lufthansa/ Swiss não poderiam ser Utilizadas como Indícios. 103 IX, 1.7. Da Alegação de Ausência de Questão Concorrencial. 105 IX.2. Do Mérito. 106 IX.2. 1. Condutas Anticoncorrenciais em Transporte Aéreo de Cargas. 106 IX 2.2. Considerações sobre a Conduta Cartel. 110 IX 2.3. Do Mercado Relevante. 118 IX.2.4. Do Poder de Mercado. 125 IX.2.5. Da Participação das Representadas.

128 IX.2.6. Efeitos e Racionalidade da Conduta. 160 JX.2.7, Da Individualização das Condutas. 168 IX.2.9. Do Cálculo das Penas. 183 X. Conclusão. 204 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ) E/A Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruir Processo Administrativo if fJSO [2.0 [1027/2 - 91 L Da Representação e da Instauração do Processo 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar a prática de trocas de informações comercialmente sensíveis e fixação conjunta de valores, datas de implementação e reajuste do adicional de combustível ( fleI surcharge) no período compreendido entre julho de 2003 e outubro de 2005, passível de enquadramento no art. 20, 1, c/c art. 21, 1 e II, da Lei n° 8.884194. Vale destacar que essa prática não se confunde com reuniões e conversas entre empresas e associação com o objetivo de obter do órgão regulador - então o Departamento de Aviação Civil (DAC) - de autorização para a implementação do adicional de combustível ou reajuste do teto estabelecido. 2. As Representadas são empresas que prestam serviços de transporte aéreo de cargas, quais sejam, (i) Deutsche Lufthansa AG e Lufthansa Cargo AG ("Lufthansa"), (ii) Swiss International Airlines ("Swiss"), (iii) Varig Logística S.A. - Varig Log ("VarigLog"), (iv) Societá Air France ("Air France"), (v) KLM - Companhia Real Holandesa de Aviação ("KLM"), (vi) Americaii Airlines ("AA"), (vii) ABSA Aerolineas Brasileiras S.A. ("ABSA"), (Viii) Alitalia Lince Aeree Italiane S.P.A.

("Alitalia") e (ix) United Airlines, Inc. ("United"), bem como seus respectivos funcionários. 3. Para melhor compreensão, as quinze pessoas físicas representadas serão denominadas como se segue: Ci) Cleverton Holtz Vighy ("Cleverton LUFT"), (ii) Vítor de Siqueira Manhães ("Vitor LUFF"), (iii) Eduardo Nascimento Faria ("Eduardo LIJFT"), (iv) Aluisio Damião da Silva Corrêa ("Aluísio LUFT"), (v) Fernando Amaral ("Fernando LUFT"), (vi) Dener José de Souza ("Dener AA"), (vii) Renata de Souza Branco ("Renata KLM"), (viii) Paulo Jofily de Monteiro Lima ("Paulo FRANCE"), (ix) Javier Felipe Meyer de Pablo ("Javier ABSA"), (x) Hernán Arturo Merino Figueroa ("Hemnan ABSA"), (xi) Norberto Maria Jochmann ("Norberto ABSA"), (xii) José Roberto Rodrigues da Costa ("José VRGL"), (xiii) Margareth de Almeida Faria ("Margareth ALITALIA"), (xiv) Luiz Fernando Costa ("Luis UN1TED") e (Xv) Marcelo Dei Padre ("Marcelo SWISS"). 4. Dentre as pessoas físicas, vaie destacar que a Lufthansa teve como gerente regional de vendas até 2004 o Sr. Fernando Fetter, quando então foi substituído por Cleverton LUFT, que até então era funcionário da AA. Fernando Fettcr, segundo a SDE, teria Página 4 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.0] 1027/2006?02 participado das trocas de e-mail, sendo instaurado posteriormente o PA no 08012.000084/2010-34 para apurar sua conduta. S.

Quanto aos Representados Air France, KLM, Renata de Souza Branco e Paulo Jofily de Monteiro Lima, eles propuseram Termos de Cessação de Conduta que foram homologados pelo Tribunal do CADE e serão descritos abaixo- Com isso, as referências a estes Representados só serão feitas no que importa para a compreensão da conduta, sendo retiradas suas defesas específicas e julgamento de suas ações. 6. Feita essas considerações, a Tabela 1 indica os cargos das pessoas fisicas representadas à época dos fatos investigados: o Tabela 1 - Pessoas Físicas Representadas e Cargos Exercidos EmpreSa, .Y LIÀN CARGO1SyS Cleverton I-toltz Vighy Gerente de Vendas Vítor de Siqueira Manhães Funcionário do setor de Serviços aos Clientes Eduardo Nascimento Faria Analista lMercado e Vendas Responsável pelas atividades da Lufthansa Cargo no Aluísio Damido da Silva Corrêa Estado do Rio de Janeiro e nas Regiões Norte e Nordeste do país Fernando Amaral Gerente Regional de Carga do Brasil na Swiss - MEEcÁN RLIHES . / Dener de Souza Gerente Regional de Carga KLM CARGO Renata de Souza Branco Gerente de Vendas jÉ - NE CtRCO Paulo Lima Gerente de Vendas. - ; r 9: : ABACRCO f1rtr Javier Fetipe Meyer de Pablo Diretor de Vendas Hernan Artiiro Merino Figueroa 1 Diretor Administrativo - Norberto Maria Jochmanii J Presidente da ABSA em contatos a partir da Alemanha . . . :

IV4i1ôGF.,, José Roberto da Costa Gerente de Carga Internacional Cano Winfned Ucbele Diretor Comercial para Europa e África, com escritório em Frankfurt, Alemanha. Página 5 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo if 08012.01102712006- 2. - 11 - Margarcth Faria Gerente de Vendas Luis Fernando Costa Gerente deCarga Internacional - Marcelo dei Padre 1 Gerente de Carga Ponte: IlaboraÇao propria a partir de SLIP. H. Do Andamento Processual 11.1. Dos Documentos nos Autos 7. O Processo teve inicio com o pedido e a posterior assinatura de Acordo de Leniência2 por parte do Grupo Lufthansa (Deutsche Lufthansa AG Lufthansa Cargo AG e Swiss l.nternationa13) e seus respectivos executivos, de um lado, com a União, de outro, constando como interveniente-anuentes o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado de São Paulo (lis. 2-27). 8. Ás lis. 71-195 consta histórico da conduta ("Histórico da Conduta"), juntamente com diversos documentos apresentados pelos beneficiários da lenincia (com tabela de siglas e abreviaturas). Outras narrativas e documentos foram juntados às lis. 436-826 e às lis. 841-850 (volumes 3 e 4). Nas lis. 862-1008 foram juntados 16 conjuntos de e-maus trocados entre as Representadas, traduzidos de forma juramentada. 9. Em 17/01/2007, a Secretária Substituta de Direito Econômico, acolhendo a Nota Técnica do DPDE de lis.

196 a 212, determinou a promoção de Averiguação Preliminar de caráter confidencial em relação as empresas Lufthansa, Swiss, Variglog, Societé Air France, K.LM, American Airlines, ABSA, Alitalia e United Airlines, para investigar possível ocorrência de infração contra a ordem econômica no mercado nacional de transporte de carga aérea, consistindo em possíveis acordos entre concorrentes para fixação conjunta do valor e do momento do reajuste do adicional de combustível. No que diz com o adicional de combustível, este é um dos componentes de custo do serviço de transporte aéreo de carga tendo o Brasil como Neste tópico, reitero o relatório realizado pela SDE em sua Nota Técnica Final, folhas 4098 a 4212, no que couber. 2 Em 21/1212006. O Grupo Lufthansa adquiriu a Swiss em março de 2005. Página 6 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruía Processo Administrativo n 08012.01102712 J J - . L2L origem ou destino. Tal conduta e passivel de enquadramento no art. 20, 1, dc ari 1 1 e 11, ambos da Lei a° 8.884/94 ((is. 213). lo. À ti. 238 consta despacho solicitando à Advocacia-Geral da União (AGU), com base no artigo 35-A da Lei n° 8.884/94, o ajuizamento de Ação Cautelar de Busca e Apreensão ((is. 214/238) nas sedes das empresas Air France/KLM, American Airlines e Variglog para o fim de apreender documentos, computadores e arquivos magnéticos, no interesse da instrução processual deste feito administrativo.

Em 23/01/2007, em cumprimento aos mandados expedidos pela Justiça Federal, foram realizadas operações de busca e apreensão nos escritórios das companhias aéreas citadas. Os respectivos autos de busca, apreensão e depósito, bem como termos de. deslacre4, manifestações das Representadas quanto à confidencialidade e outros, encontram-se às (Is. 239-434 Às fls. 827-834, em 25/01/2008, a SDE defere parcialmente o pedido de confidencialidade, comunicando em seguida as empresas interessadas VRGL, AA, KLM e Air France. 11. Nos conjuntos de fls.1027-1295, 1463-1610 e 2735-2781 foram juntadas pelas Beneficiárias da Leniência cópias e traduções juramentadas dos Plea Agreemen: s firmados nos EUA, bem como outras notas envolvendo, respectivamente, (i) British Airways, Korean Airlines, Quantas Airways e Japan Airlines; (ii) Martinair Holland, Air France, Koninklijke Luchtvaart Maatschappij, SAS, Cathay Pacific Airways e Japan Airlines; e (iii) LAN Cargo e ABSA. 12. A Nota Técnica da SDE que motivou a instauração do presente Processo Administrativo consta nas folhas 1296 a 1309, acolhida pelo Despacho n° 304 da Secretária ((Is. 1310).

Considerando as provas encontradas, o processo administrativo foi instaurado em desfavor de Deutsche Lnfthansa AO, Lufthansa Cargo AO, Swiss Intemational Airlines Inc., Cleverton Holtz Vighy, Vítor de Siqueira Manhães, Eduardo Nascimento Faria, Aluízio Damião da Silva Corrêa e Fernando Amaral, bem como em desfavor das empresas American Airlines, Inc, KLM - Companhia Real Holandesa de Aviação, Societé Air France, ABSA Aerolineas Brasileiras S/A, Varig Logística S/A- Variglog, A!italia Lince Aeree Italiane S.P.A., United Airlines Inc. e das pessoas fisicas, Dener de Souza, Renata de Souza Branco ("Renata Branco"), Paulo Jofily de Monteiro Lima ( Paulo Lima"), 4 Os documentos apreendidos foram deslacrados na SDE, na presença dos representantes legais das empresas, conforme os termos de deslacre acostados às Os. 239/242, 246/247,251/252,2591265 e 323 dos autos. Página 7 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n"08012.01102712006 Javier Felipe Meyer de Pablo ("Felipe Meyer"), Heman Armro Merino Figuea ("Hernan Merino"), Norberto Maria Jochmann ("Norberto Jochmann"), José Robert da Costa, Cano Winfried Uebele, Margareth de Almeida Faria ("Margareth Faria"), Luiz Fernando Costa e Marcelo Dei Padre., Gerente de Vendas da Swiss, em virtude de indicios de crime contra à ordem econômica conforme os arts. 20, inciso 1, e 21, incisos 1 e II, ambos da Lei 8884/94. 13.

As Representadas foram notificadas para apresentação de defesas. Houve ciência dos Representados sobre a instauração do feito e oportunizada a apresentação de suas defesas5. A exceção foi quanto ao funcionário da VarigLog, Cano Winfnied Uebele, que se encontrava no exterior e que posteriormente se verificou o seu falecimento6. 14. Os beneficiários da leniência apresentaram defesas às lis. 1662-1679. 15. Renata KLM apresentou defesa em 07/01/2009 às lis. 1680-1694. Paulo FRANCE, às fls. 1695-1711. Air France e KLM apresentaram defesa às lis. 1712-1744. Há também manifestação às fls. 3230-3239 (em defesa destes Representados). 16, Alitaiia apresentou defesa às lis. 1751-1936. Também há manifestação às lis. 3214-3221 (Volume 15). Marganeth ITALIA apresentou defesa às lis. 1995-2035. 17. Norberto ABSA apresentou defesa às lis. 1939-1962 (Volume 10); Javier ABSA, às lis. 2067-2086; ABSA, às lis. 2089-2112; e Flernan ABSA às lis. 2115-2135. 18. United Airlines e Luiz UNIT13D apresentaram defesa às lis. 1963-1968. Consta também manifestação às fls. 3254-3256. 19. Marcelo SWISS apresentou defesa às lis. 1985-1990 e às lis. 3110-3113. 20. VarigLog apresentou defesa às lis. 2036-2066. 21. AA apresentou defesa às lis. 2146-2621 (Volumes li e 12). Há também manifestação às fIs 3225-3229 (Volume 15). Denen AA apresentou defesa às lis. 2622-1649. À ti.

1645 consta tabela elaborada pela SDE que contém a ciência pelo advogado ou AR assinado confinnando que todos os Representados tiveram ciência da instauração do feito, bem como da oportunidade para apresentação de defesa. Para este Representado, houve o julgamento e arquivamento do PA n° 08012.002094/2009-71 em que ele era Representado. Página 8 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n 08012.011027/2006-07 ÇL 22. Às fls. 2786-2847 (Volume 13) consta tabela apresentada pela ANAC com informações sobre as rotas regulares das empresas representadas para os anos de 2003 a 2005. 23. Às fls. 3041-3082, por meio do despacho a° 445, de 03107/2009, a Secretária de Direito Econômico Substituta, após avaliação, indefere todas as preliminares suscitadas. 24. Em atendimento a solicitação da SDE, apresentaram as rotas e frequência de voos entre 2003 e 2005, bem como datas de reajuste da sobretaxa de combustível nos anos de 2003 a2007: FRANCEeKLM(fls. 3115-3116 e 3193-3201 e 3196-3201), ABSA (fiz. 3117-3118 e 3222-3224), ALITALIA (fis. 3151-3152 e 3271-3273), LUFT (fis. 09 3153-3155e3170-3173),AA(fls. 3156-3162e3165-3167),SW1SS(fls. 3174-3179) e UNITED (fis. 3247-3253). 25. Às fls. 3122-3132 consta decisão da SDE acerca da confidencialidade de documentos. 26. À fl. 3207 consta intimação da SDE para que os Representados especificassem provas e testemunhas. Consta manifestação da ABSA (fis.

3259-3261), Javier ABSA (fis. 3262-3263), Air France, KLM e respectivos funcionários (fls. 3345-3349), Norberto ABSA (fls. 3274-3275), Hemán ABSA (fls. 3276-3277) e UNITED e Lula UNITED (fis. 3298-3299). 27. Às fls. 3351-3361, a SDE defere a tomada de depoimento pessoal das 15 pessoas fisicas representadas, bani como a oitiva de 12 das testemunhas arroladas, e 40 especifica forma, data e lugar (com alterações posteriores, conforme fiz. 3397-3407), Nas folhas seguintes foram juntadas as intimações. Os termos de oitivas das testemunhas, termos de declaração, e degravações de depoimentos foram juntados às lis. 3429-3450, fls. 3467-3474, lis, 3485-3514, lis. 3525-3544, lis. 3572-3632 e [Is. 3647-3711). houve renúncia de oitiva à fl. 3475 pela Au France e Paulo France. 28. Às fiz. 3560-3571 consta petição da Alitalia sobre o acordo "Sou: h America Sales Agreemeni berween Alitalia (Cargo) and Air France (Cargo)", que, segundo a Representada, justificaria contatos entre Air France e Alitalia. 29. Às lis. 3727-3764 constam dados do Anuário Estatístico do Transporte Aéreo (período 2003-2005). Página 9 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE c,PS) E/ Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Raiz Processo Administrativo e 08012.011027120 30, Em 11112/2009, às fls.3779-3812 (Volume 17), consta despacho encerrando a fase instrutória e notificando os Representados para apresentação de alegações fmais 31. Às fls.

3817-3818 consta explicação da ABSA sobre sua parceria com a Lufthansa no Brasil. 32. Às fis, 3821-3825 consta manifestação da ANAC, informando que em decorrência da substituição do DAC pela ANAC, a Agência não possuía registros sobre as datas de publicação do alterações dos tetos máximos de cobrança de adicional no período solicitado. A Agência apenas apresentou registro de 22108/2005, informando que o DAC passaria a promover as alterações de forma automática, seguindo tabela anexa à manifestação, com base em metodologia da lATA (Iniernational Air Transporr Association), 33. Constam Alegações Finais da AA às fls. 3826-3880 (incluindo um parecer econômico) e de Dener AA às fia. 3881-3892; da United e de Luiz IINITED às fia. 3893-3914; de Margareth ALITALIA às fis- 3915-3926; dos Beneficiários da Leniáncia às fls. 3927-3935 e às lis. 3976-3984; de Marcelo SWISS às lis. 3985-3991; da Air France, KLM e funcionários às lis. 3992-4003; da Alitalia às fia. 4004-4009; da ABSA seguida da de seus três funcionários às fie. 4025-4097. 34. Finalizada a instrução realizada, no Volume 18, às lis.

4098-4215, consta parecer final da SDE , acompanhada pelo Despacho da Secretária de Direito Econômico de no 1036, de 30 de dezembro de 2009, opinando pela não punição dos beneficiários do Acordo de Leniáncia, bem como pela condenação de todos os demais Representados, incluindo Marcelo Dei Padre, gerente de carga da Swiss que não chegou a assinar o acordo, A Secretaria decidiu ainda pela instauração de PA em face do Sr. Fernando Lázaro Fetter, por reconhecer indícios suficientes de participação na conduta. Por fim, sugeriram a instauração de procedimento de apuração de Ato de Concentração para analisar o acordo de cooperação econômica firmado entre Alitalia e Air Franco. 35. Autos remetidos ao CADE em janeiro de 2010 e distribuído para minha relatoria (lis. 4217-4225), consta nas folhas 4243-4326 parecer econômico apresentado pela ABSA. A SDE realizou um extenso trabalho de irutrução no presente feito, cujos autos principais tm mais de 20 volumes principais tendo em vista (i) a existência de mais de vinte integrantes no polo passivo (ii) ter havido adesão ao Programa de Leniáncia (iii) a realização de busca e apreenaso (iv) a SDE ter elaborado diversos Despachos e Notas Técnicas (v) os representados terem se manifestado diversas vezes, entre outros. Página 10 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.0 1027/2006-02 36. AA apresentou memorial às fls. 4329-4370;

parecer econômico sobre a definição do mercado relevante às fls. 4407-4458; manifestação quanto ao efetivo volume de carga transportado pela AA do Brasil para a Europa (sempre com conexões nos EUA), alegando que o mercado relevante Brasil-Estados Unidos seria diverso do Brasil-Europa, às fl. 4522-4524; nova defesa com considerações acerca do entendimento da Comissão Europeia a respeito da conduta, às fis- 4604-4626. 37. Às fls. 4468-4474 consta manifestação da United e Luiz UNITED para a Procuradoria do CADE. Apresentam ainda parecer jurídico às fls. 4644-4682. No Volume 21, às fls. 4988-5049, apresentaram memorial, incluindo parecer jurídico. 38. No volume 19, às fls. 4502-4504, Lufthansa se pronuncia quanto à confidencialidade IDde todos os volumes do processo, em resposta a oficio. 39. Às lis. 4525-4590 foi juntado o parecer da ProCADE. 40. Às lis. 4683-4699, Alitalia apresenta Memorial ao MPF. 41. As fls. 4716-4747 consta parecer doMPF. 42. No Volume 20, às lis. 4762-4900, Grupo Air France apresenta nova defesa contestando a Nota Técnica da SDE. 43. Às fls. 4906-4939 consta apresentação feita pela ABSA para o Conselheiro Relator, datada de 27/10/2011, abordando aspectos econômicos. Às lis. 4955-4981 consta apresentação abordando aspectos jurídicos. 44. No Volume 21, às lis. 5110-5135 constam oficios solicitando, de todos os Representados, considerações finais, bem como, das pessoas jurídicas, o faturamento detalhado e auditado no ano de 2007. 45.

Constam as ponderações finais da AliSA e seus funcionários às fls. 5155-5204; Margareth ITALIA, fls. 5219-5229; United Airlines e Luiz UNITED, fls. 5230-5236; Alitalia, lis, 5237-5258; American Airlines, fls. 5271-5350 e 5430-5494, incluindo pareceres econômicos; Paulo FRANCE, lis. 5361-5379; Air France e KLM, fis-5380-5407; Renata KLM, fls. 5408-5426; e Dener AA, fls 5585-5607. 46. À fl 5577, protocolada em 16 de outubro de 2012, consta renúncia dos procuradores da Varig Log, Srs Leopoldo Eduardo Loureiro e Cristiane R. Voltarefli. Página 11 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo e 08012.01102712006-0 47. As fls. 5647-5665, constam considerações da ABSA e seus funcionários sobre dosimetria da pena em caso de condenação dos mesmos. Em 26 de agosto de 2013, apresentaram considerações finais acerca de eventual aplicação de penalidades8. 11.2. Dos Termos de Compromisso de Cessação 48. Em 22 de janeiro de 2010 foi apresentado um requerimento para celebração de Termo de Cessação de Conduta ("TCC") proposto por ABSA, Javier ABSA, Heman ABSA e Norberto ABSA. 49. Depois do período de negociação, os Requerentes apresentaram uma proposta de TCC, com indicação de contribuição pecuniária para a ABSA e para as três pessoas 40 fisicas. 59. A ProCADE se manifestou sobre a legalidade da proposta, mas opinou pela rejeição do TCC. O MPF se posicionou contrário ao acordo nos termos da proposta final.

Ambos opinaram pela rejeição da proposta devido ao baixo valor da contribuição pecuniária, que deveria ter uma relação de equivalência com o valor da multa na condenação. No caso, os valores propostos estariam subdimensionados. 51. Em 7 de julho de 2010 o requerimento foi julgado pelo Tribunal do CADE. A proposta foi rejeitada. 52. Em 28 de novembro de 2012 foram apresentadas novas propostas de TCC. As propostas de TCC foram formuladas por Air France, KLM, Renata KLM e Paulo FRANCE. 53. Os Representados listados acima assumiram a existência de trocas de informações ilícitas entre empresas aéreas concorrentes no Brasil. A finalidade das trocas de informações era repassar valor do adicional de combustível aos preços em data então discutida pelos Representados, o que inclusive era pré-requisito para o inicio das discussões. 54. Os Representados também concordaram em fazer uma contribuição ao Fundo de Direitos Difusos no valor de R$ 13.806.475,18, cujo percentual estava cm consonância com a jurisprudência do CADE e adequada às particularidades do caso. Autos acesso restrito ao CADE e a ABSA. Página 12 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/2006-02 55. Em 20 de Fevereiro de 2013 a proposta de TCC foi homologada pelo Tribunal o CADE. Çu 111. Das Manifestações dos Beneficiários da Lenência 111.1. Introdução 56. Às fls.

21-27 consta o Acordo de Leniência, datado de 21/12/2006, pelo qual os beneficiários da leniência se comprometem a, entre outros, (1) expor de forma completa os fatos (.), descrevendo pormenorizadamente as suas condutas e detalhando o envolvimento dos Beneficiários na prática (cláusula 8.i); (ii) cooperar plena e permanentemente com as investigações da SDE e com os expedientes investigativos que porventura venham a ser instaurados pelo MPF/PR/SP e/ou pelo MPE/SP (8.iv); e (iii) portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações (&viii). Além disso, apresentariam uma série de documentos, tais como declaração completa e pormenorizada dos fatos (9.v) e relação de mensagens eletrônicas que corroborariam as declarações dos Beneficiários (9.vii), (iv) A prestação de quaisquer declarações ou informações falsas seria considerada descumprimento do acordo (10.vi), sendo que só fariam jus aos benefícios em caso de integral cumprimento das obrigações (10.vii). 57. O Acordo de Lenléncia foi apresentado (1) pela Deutsche Lufthansa AG, incluindo as subsidiárias Lufthansa Cargo AG e Swiss International Airlines Inc. e (ii) pelas pessoas fisicas Cleverton Hokz Vighy, Eduardo Nascimento Faria, Aluísio Damião da Silva Corrêa, Vitor de Siqueira Manhães e Fernando Amaral, com intervenção do Ministério Público Federal e do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Segundo as declarações dos beneficiários, o cartel teria o objetivo de fixar o adicional de combustível (/ie1 surcharge) em diversos países. 58. Conforme consta no acordo, desde setembro de 2001 até outubro de 2005, a Lufthansa leria mantido entendimentos com diversos concorrentes sobre a cobrança de diversas sobretaxas para serviços de transporte aéreo de carga, bem como sobre Corno melhor se verá a seguir, o adicional de combustivel é um dos componentes de custo do serviço de transporte aéreo de carga tendo o Brasil como origem ou destino. Seu valor é somado ao valor total das tarifas de frete e foi introduzido no Brasil a partir de autorização do antigo Departamento de Aviação Civil (DAC). Página 13 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE CNDE/41 Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ituiz Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-0 as tarifas de frete" (fi. 4). Para tanto, o acordo foi implementado conforme descrição a seguir: Pelas investigações internas da Lufthansa constatou-se a realização de contatos entre concorrentes no setor para discussão sobre criação e/ou aumento de valor relativamente às seguintes sobretaxas (O "sobretaxas de combustível", introduzidas pela maioria das companhias aéreas em fevereiro de 2000 e que variaram a partir desta ocasião dependendo dos níveis de preço dos combustiveis:

(4) "sobretaxas de segurança", introduzidas pela maioria das companhias aéreas em outubro de 2001 e para a maior parte aplicadas até a presente data; (iii) sobretaxas. introduzidas por um curto período na primeira metade de 2003 para cobrir custos adicionais resultantes da guerra do fraque (no caso da LCAG chamados de "sobretaxa de risco de guerra ): e (iv) sobretaxas introduzidas em agosto de 2004 para cobrir despesas alfandegárias dos EUA aplicadas até a presente data. Conforme constatado pela Lufthansa, há indícios de que em diversos casos a cobrança e/ou aumento de valor dessas sobretaxas foi precedida de intensas discussões entre as referidas empresas aéreas. A referida investigação interna da Lufthansa identificou também evidências de entendimentos e discussões entre funcionários da LCA G e de diversas outras companhias aéreas afim de fixar as tarifas de frete para transporte aéreo.

Algum desses contatos foram intermediados pela empresa de consultaria "aviainform GmbH por meio da realização de workshops sobre transporte aéreo de carga com a presença de diversos concorrentes do setor Como evidência das infrações mencionadas, além do testemunho de diversos funcionários durante a investigação, a Lufthansa possui em seu poder mensagens eletrônicas (e-maus), recados manuscritos, registros de telefone faro e de telefone celular, registros de reuniões com diretores de concorrentes, além do convite, programas e lista de participantes dos workshops promovidos pela empresa aviainform. "(fis. 5.6) Página 14 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Processo Administrativo n°08(12.01102712006-0 2J Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Assim que o DAC aprovou a adoção do adicional de combustível, em 2003, as empresas aéreas de carga começaram a discutir com seus concorrentes, de forma a aplicá-lo na mesma data e/ou no mesmo nível. Corno as empresas vinham mantendo contatos umas com as outras e com a JURGAJB afim de obter a aprovação do DAC, isso foi quase uma continuação desses contatos, como verificado nas comunicações dos funcionários da LGAG, os contatos precederam alguns aumentos nos níveis do adicional de combustível.

Com relação à LAN Cargo, além de diversos representantes desta empresa na Alemanha e em outros países da América do Sul, esses contatos incluíram Norberto Joclimann (presidente da ABSA) e Hernan Merino (diretor administrativo da ABSA). (histórico da conduta, folha 87 dos autos). 59. Segundo as empresas Lufthansa e Swiss, os dados apresentados foram coletados a partir de invetigações internas conduzidas pelos seus Departamentos Jurídicos, inicialmente na Europa, entre dezembro de 2005 e abril de 2006, continuando desde então e estendendo-se a todos os países em que elas possuíam atividades comerciais regulares (histórico da conduta, folhas 71-99 dos autos). 60. Essas investigações indicaram contatos bilaterais entre concorrentes em diversas partes do mundo ou por meio de workshops organizados pela empresa de consultoria Aviainform Gmbh. As discussões incluiam adicionais, como o de combustível, tarifas de frete e, por vezes, clientes específicos. E ainda: As investigações indicaram ainda a existência de discussões fora da Brasil também envolvendo a VarigLog e a LAN Chile Cargo (bem como a ABSA, empresa brasileira com vínculos com o grupo LAN). Essas discussões ocorreram no contexto de acordos e negociações de compartilhamento de espaço, extremamente comuns na indústria, que a LC AG [Lufthansaj manteve com a VarigLog de 1997 a 2002, e com a LAN desde 2002.

Os contatos no entanto incluíram também questões de estabilização de tarifas de fretes (como a necessidade de evitar tarifas muito baixas) e divisão de clientes". (histórico da conduta, folha 72 dos autos) Página 15 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 080I2.011027í200602 tis, 111.2. Panorama do Setor" (lis. 74-88) 61. Sobre o setor aéreo de transporte de cargas, no que tange ao Brasil, os beneficiários da leniência explicam no que (lis. 79-84 do "Histórico da Conduta"): [njenhuma empresa de transporte aéreo é capaz de alcançar iodos os principais destinos no mundo com sua própria rede ou com frequências suficientes. Assim, são comuns os acordos entre empresas aéreas para aumentar a cobertura de suas redes ou para melhorar seus cronogramas. Tais acordos podem assumir diversas formas, desde uma simples compra de capacidade até um determinado grau de compartilhamento de custos e faturamento. 40 62. Sobre o preço do frete, este seria complexo, com certo grau de flexibilidade na negociação de tarifas junto aos seus clientes individuais, dependendo da oferta e da demanda. Quanto aos adicionais: [a]pesar de variarem ao longo do tempo, tendem, em um dado momento, a ser aplicados de modo uniforme para todos os clientes. Via de regra, os adicionais não estão sujeitos a negociação e são simplesmente acrescentados ao preço final ajustado.

Além disso, as com Lrsôes de agenciamento, que são aplicadas sobre as tarifas de frete, geralmente não são aplicadas sobre os adicionais. 63. Feita essa introdução, passa-se ao panorama histórico. "No período de junho a outubro de 1996, o preço internacional do combustível de aviação sofreu um aumento drástico de aproximadamente 40%" Neste período, a fim de compensar tais custos com combustível, algumas empresas implementaram o adicional de combustível, mas por um tempo relativamente curto, visto que em abril de 1997 os preços já se encontravam nos mesmos níveis de junho de 1996. No que diz com indícios de conduta nestes anos, as investigações internas dos beneficiários da Ieniência não informaram qualquer evidência de contato entre concorrentes no Brasil ou no mundo. 64. Nos meses que se seguiram, a lATA emitiu uma minuta de Resolução sobre o monitoramento do preço de combustível, indexando-o com base nos preços de junho O Panorama do setor foi descrito pelas beneficiárias da Lcnincia no "Histórico da Conduta", com destaque para as folhas 74 a 88 dos autos, ii "Histórico da Conduta", folhas 79-84. Página 16 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE n EI,1 Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.01102712006 de 1996 como 100 (cem) e permitindo aumentos no valor do adicional se o mdi excedesse 130 (cento e trinta) por duas semanas.

Essa Resolução nunca entrou em vigor por no ter recebido aprovação de agências governamentais devido a preocupações concorrenciais. 65. No final de 1999, os preços subiram 30% em relação a agosto do mesmo ano, pelo que as empresas voltaram a adotar o adicional. Com a posterior redução do preço do petróleo, a Lufthansa, que adotou novamente a tarifa, suspendeu a sua cobrança. Porém, em 2002 e 2003 houve novos aumentos de preços, sendo que as empresas t2; [c]omeçaram a se comunicar umas com as outras, a fim de discutirem os níveis do adicional e para coordenar os momentos dos aumentos. De Iafevereiro a março de 2003 em diante, algumas empresas aéreas estabeleceram contatos regulares sobre o adicional de combustível, na maior parte e-maUs e telefonemas, mas também em reuniões sobre questões gerais da indústria sobre o preço do combustível e agenciadores de transporte. 66. Após citar British Airways, KLM, Cargolux, Air France, United Airlines, Japan Airlines, LAN Cargo, Polar Air Cargo, os Beneficiários da Lemência afirmam que: [a]s empresas discutiam antes da implementação de um aumento a fim de verificar quais outras empresas estavam dispostas a elevar seus adicionais, avaliar a reação do mercado e tentar coordenar o momento do aumento. Essa situação Continuou em 2004 e até 2005, quando a pressão dos preços de combustível começou a diminuir, encerrando-se completamente, do ponto de vista da Lufthansa AG, quando a empresa iniciou suas investigações internas no final de 2005.

Durante esse período, a LCAG, e possivelmente outras empresas aéreas, seguia um sistema centralizado de definição do adicional de combustível, segundo o qual a definição do valor e do momento de alteração do adicional eram determinados pela matriz e aplicados ao redor do mundo. Contudo, havia exceções. e conforme mais detalhado adiante, devido a restrições regularórias, o Brasil era uma delas- " Histórico da Conduta", folhas 79-84. Página 17 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Riflz Processo Administrativo n 08012.011027/2006-02 67. No Brasil, o adicional só teria sido aprovado pelo DAC em julho de 2003 com valo inicial de US$ 0,10/kg, sendo que qualquer alteração deveria ser submetida a aprovação prévia. Pata tanto 13 [a]s empresas aéreas de carga que vinham pressionando o DAC individualmente começaram então a atuar de modo conjunto por meio da JURCAIB, e insistiram no argumento de que a implementação de um adicional de combustível separado da tarifa garantiria maior transparência de preços aos clientes de transporte aéreo, face à mera incorporação dos aumentos de combustível em tarifas maiores. Ainda, um adicional separado permitiria uma resposta mais rápida à variação de preço do combustível, incluindo as reduções, do que a sua incorporação às : arfas de frete, e seria mais fácil para os clientes entenderem as oscilações do valor do adicional.

Além disso, as sedes das empresas aéreas internacionais estavam pressionando as filiais e escritórios brasileiros para implementar o adicional de combustível, que já era cobrado na maioria dos pafses 68. Com a aprovação pelo órgão regulador14: [vlárias empresas aéreas passaram a se comunicar, antes e depois da aprovação pelo DAC de cada novo valor, para trocarem informações e planejarem implementações coordenadas dos adicionais máximas, deforma a "não confundir o mercado. Diversas vezes nos dois anos seguintes, as empresas aéreas, por meio da JURCAIB, abordaram o DAC para solicitar novas aumentas nos níveis máximos do adicional de combustível. Considerando o tempo que o DAC levava para tomar uma decisão, o adicional no Brasil geralmente era, no período do rápido aumento do preço do combustível, inferior aos níveis cobrados internacionalmente, Em alguns casos, depois da aprovação de um novo aumento do adiciona! pelo DAC. algumas companhias aéreas entravam em contato umas com as outras afim de discutir sobre quando o novo adicional seria cobrado. Apesar de outras companhias participarem algumas vezes, muitas das comunicações envolveram as empresas American Airlines, KLM Air France, LCAG, ABSA e VarigLog. Outras empresas que - Histórico da Conduta", folhas 79-84. 4 idem.

Página 18 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econêmica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/200 0% algumas vezes participaram de comunicações desse tipo foram Alil Ua UnitedAirlines (.). 69. Os beneficiários da leniência destacam que o adicional subiu significativamente cm 2004 e 2005 se comparado ao valor das tarifas de frete: Dos iniciais US$ 0j01k em julho de 2003, o adicional subiu até 0,6OIk. por volta de outubro de 2005. Se comparados às tarifas dos fretes. que poderiam ser, por exemplo, aproximadamente US$ 0k/kw para os EUA ou US$ 1,201ky para a Europa (apesar de as tarifas especfkas poderem variar muito, esses valores são exemplos de tarjas comuns na indústria), fica evidente a importância do adicional (.). (grifei) 70. Com isso, as empresas teriam sentido a importância de coordenar não apenas o valor, mas também a data: [v]isto como uma maneira de organizar o mercado e não causar perdas de negócios para uma empresa que ainda não estivesse cobrando o novo valor do adicional (. ). 71. Como exemplo de comunicação, os beneficiários da leniência fazem referencia ao aumento do adicional para US$ 0,30/kg em setembro de 2004, quando a representante da KLM telefonou para Lufthansa perguntando se esta empresa iria aplicar o novo adicional, ressaltando que deveriam fazer em conjunto a fim de não perderem oportunidades de negócios.

Outro exemplo foi quando do aumento para US$ 0,45/kg em l de agosto de 2005, momento em que Lufthansa informou às concorrentes que começaria a cobrar o novo valor em 15 de agosto. A KLM respondeu que ela própria e a Air France o 1riam também, mas apenas cm 10 de setembro. Com isso, a Lufthansa seguiu a KLM na nova data. 72. De acordo com os beneficiários da lenincia: Esse sistema, que requeria a obtenção k sucessivas aprovações do DAC era lento e oneroso, em função da extrema volatilidade dos preços do combustível na época. As empresas aéreas então pressionaram o DAC, sempre através da JURCAIB, por um sistema automático que dispensasse a necessidade de obter a aprovação para cada alteração no FSC. Assim, em 22 de agosto de 2005. o DAC aprovou a tabela de índices, baseada na Página 19 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 minuta original da LATA, de forma a calcular o adicional de combuslíve permitido para d[erentes preços de combustível. 73. Em setembro de 2005, teria ocorrido o primeiro aumento do valor do adicional com base no índice, passando para USS 0,50/kg: Tal aumento foi objeto de várias comunicações envolvendo as mesmas empresas aéreas referidas antes (AA, VarigLog. KLM, Air France, LCAG e ABSA) mais a Alua/ia e a Swiss (como detalhado abaixo).

Neste caso, a American Airiines em um determinado momento destacou a necessidade de envolver ainda outras empresas, tais como a Continental, United A irlines, TAMe Deita Airiines no plano. Após esse primeiro aumento sob o novo sistema, os adicionais de combustível cobrados no Brasil se alinharam aos níveis do adicional cobrado internacionalmente- Dentro da LCAG, por exemplo, foi nesse momento que as operações brasileiras passaram a seguir a política mundial (.). Os Beneficiários, nesse momento, cessaram o contato com outras companhias aéreas no Brasil relativo à coordenação e não sabem se as demais empresas continuaram tais discussões. 74. Especificamente cm relação a uma política mundial centralizada na matriz para o adicional de combustível, "(ais comunicações entre poucos funcionários em posições-chave em diferentes empresas nos países sedes poderiam, assim, estender seu impacto por todo o mundo". 111.3. Depoimentos dos Beneficiários da Lcniência - Pessoas Físicas Aluislo LUFT (fis. 3485-3489) 75. Conforme consta de Termo de Declaração, o depoente afirmou que era gerente de vendas do Rio de Janeiro e das regiões Norte e Nordeste do Brasil no período investigado. Sustentou que pela sua função não fazia contato direto cern os concorrentes, mas que era copiado em e-maus. Referiu que a importância relativa do adicional era dificil de mensuras, visto que, de acordo com a importância de cada cliente, os aumentos no adicional eram compensados do remanescente da tarifa.

Página 20 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 11. E/A1 Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° O8O12.O11O27/2OO6(2 3 76. Disse ainda que a administração ldcal negociava com a sede os valores do adiciona mas que a política era determinada no exterior. Nesse sentido, pelo que tinha conhecimento, "continuava opressão da matriz para a cobrança do valor máximo e que após negociações entre a administração local e a matriz chegava-se ao valor cobrado" Afirmou que a partir de contatos com os agentes de carga, poderiam ser obtidas informações sobre o valor do adicional de concorrentes, e que os agentes não eram comissionados, pelo que era cobrado como adicional. Perguntado se isso gerava alguma dificuldade, ele afirmou que a principal dificuldade era a falta de voos partindo de sua área de atuação. Cleverton LUFT (fis. 100-104 Cleverton LUFT disse que desde 2001 DAC era muito resistente a permitir a implementação do adicional. O principal argumento era de que desde os anos 80 (oitenta) já era permitido a cobrança da Tarifa de Transporte Aéreo de Cargas (TACT), sendo que as empresas vinham concedendo descontos sobre esta tarifa, de forma que o adicional de combustíveis separado seria desnecessário. As companhias, por meio da JURCAIB, opuseram-se a esse argumento, alegando que a tarifa especifica do combustível aumentaria a transparência dos preços. Em julho de 2003, a sobretaxa teria sido autorizada no valor máximo de US$ 0,101kg.

Contudo, com a evolução do valor: [a]lgurnas companhias aéreas começaram a conversar e discutir como implementar novos níveis do adicional de combustível. Estas eram companhias aéreas preocupadas com o fato de que diferentes sobretaxas causariam confusão no mercada e levariam algumas empresas a perder oportunidades de negócio. Essas empresas incluíam principalmente Variglog, Air France, KLM, ABSA. LCAG e American Airlines, Um exemplo de tais conversas foi um telefonema da Renata Souza Branco da KW que foi respondido acidentalmente por meu colega Vitor Manhâes na minha ausência. Ela perguntou se aplicaríamos o preço de US$ 0,30 para a sobretaxa de combustível em setembro de 2004, Ela também queria que todos aumentassem o adicional de combustível ao mesmo tempo. Página 21 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.011027/20 CWP O mesmo aconteceu quando o DAC aprovou o aumento de US$ 0,35 para US$ 0, 45. Naquela época, as empresas tiveram que brigar muito para obter a concordância do DAC. Após aprovação do DAC em 1 de agosto de 2005, articulamos para que o aumento fosse implementado ao mesmo tempo, novamente para evitar confusão do mercado e para não perder oportunidades de negócio.

Recordo que, após essa aprovação, enviei um e-mail aos meus contatos na AA, VarigLog, Air France, KLM e ABSA propondo a implementação do aumento da sobretaxa de combustível para US$ 0,45 em 15 de agosto de 2005. Meu e-mail foi seguido por outro da Renata Souza Branco, da KLM, informando que sua empresa cobraria o valor aumentado somente a partir de 1 de setembro de 2005. Considerando que nossa ideia era coordenar o mercado, segui a data da KLM É importante muitas empresas estavam, como nós, sobre pressão das nossas matrizes para implementar as políticas mundiais de ajustes do adicional de combustível decididas lá fora. E isso nem sempre era possível pela necessidade de aprovação pelo DAC. (.) Após a aprovação da tabela [Com reajustes automáticos, em 22 de agosto de 20051, Felipe Meyer da ABSA me escreveu dizendo que a ABSA havia planejado implementar o aumento da sobretaxa de combustível para US$ 0,50 em 19 de setembro de 2005, me pedindo para acompanhá-lo. Ele também me disse posteriormente por telefone que também contataria outras empresas localizadas no aeroporto de Viracopos, tais como a Polar e a Federal Express, sobre tais intenções. Naquele momento, disse a ele que ia checar a data, mas acabei não acompanhando a sua proposta e segui a dato mundial determinada pela minha matriz. Em setembro de 2005, também troquei e-maus com Dener Souza da AA somente para certificar que todas as empresas estariam adotando a tabela de índices que lutamos muito para conseguir.

Dener insistiu que seria importante incluir Outras companhias aéreas nisto, tal como a Continental, United Airlines, Deita e TAM Então concordamos que ele faria pressão nas empresas norte-americanas e que eu entraria em contato com as europeias. Contudo, não recordo nenhum contato que eu possa ter feito nesta época e Página 22 de 205 Conselho AdininisLrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo e 08012.011027/20062nem se o Dener efetivamente o fez no seu lado. Nem todas as comun: caç trocadas pelas diversas empresas nessa época tinham continuidade. Também como parte da discussão sobre o adicional de US$ 0,50, em 26 de setembro de 2005, eu e Margareth Faria, da A!italia, trocamos e-maus sobre a data de implementação do adicional de W$ 050. Confirmamos que ambos adotaríamos esse valor a partir de 1 de outubro de 2005. O último contato que eu posso recordar foi em 18 de outubro de 2005 para José Roberto Costa. Ele me perguntou quanto estávamos cobrando o adicional de combustível e eu respondi US$ 0,601kg. Na verdade, este contato aconteceu pois meu colega da LCA G Argentina. Marcos Koenig, informou-me que a VarigLog estava praticando um adicional de combustível absurdamente baixo na Argentina, que era um décimo do adicional que a ACAG estava praticando naquela época.

Costa justficou-se dizendo que o mercado argentino não poderia sustentar tal adicional de combustível e, portanto, ele continuaria a cobrar o preço baixo até que o mercado pudesse sustentar o valor integral. A pergunta sobre o adicional brasileiro foi incidental. Posteriormente, na medida em que o adicional de combustível atingiu o mesmo nível que o praticado no exterior, devido à tabela de índices do DAC, não havia necessidade de falar com mais ninguém sobre o adicional, na medida em que eu simplesmente tinha de acompanhar a política mundial Sda nossa matriz. Não recordo qualquer outro contato após outubro de 2005. Com relação às companhias aéreas as quais eu me comunicava mais, posso indicar as seguintes pessoas como meus principais contatos: Variglog - José Roberto Costa (Gerente de Transporte Internacional de Cargas), A ir France - Paulo Lima. ABSÁ - Felipe Meyer (Diretor de Vendas) e Hernan Merino (Diretor Gerente), KLM - Renata Souza Branco (Gerente de Vendas) e American Airlines - Dener Souza (Gerente Regional). (.) Além disso, como já dito, tive contato com Margareth Faria, gerente de vendas da A liga/ia no Rio, e também com Luis Fernando Costa, da Uni: ed Airlínes, sendo que, em ambos os casos, o assunto do adicional de combustível surgiu Página 23 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE j f Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruià Processo Administrativo n°08012.011027/2006-O V 79. Cleverton LUFT ainda prestou depoimento, juntado às [is.

3506-3510. Disse qu trabalhava na AA corno gerente de vendas para o Brasil até julho de 2004, quando então assumiu o posto de gerente geral de vendas para o Brasil na Lufthansa. Ele confirmou as informações prestadas no histórico da conduta e sua participação em contatos ilícitos. 80. Esclareceu que a metodologia em relação aos valores do adicional era definida pela matriz, mas que existia uma relativa tomada de decisão local em relação às datas de implementação e em relação aos valores do adicional. Sobre a importância do custo com combustível, esta foi crescente, sendo que a partir de meados de 2004 chegou a responder por 20% a 30% do valor total do frete. S 81. Indagado sobre se o custo de transporte direto Brasil-Europa sei-ia o mesmo do transporte indireto passando pelos EUA, ele afirmou que depende. Em determinados momentos, a depender do volume da demanda do mercado, a concorrência seria possível, Contudo, o percentual de cargas enviadas pela Lufthansa para os EUA, via Europa, era pequeno. Isso seria explicado em parte por outras variáveis, como o tempo de trânsito e escalas. 82. Por fim, informou que a ABSA utilizava espaço em aviões da Lufthansa Cargo, ao menos a partir de 2004 (quando ingressou na empresa), mas acreditava que este espaço era utilizado também em 2003. Já a Lufthansa não utilizava espaço da ABSA, mas sim da Lan Chile, grupo do qual a ABSA faria parte.

Contudo, a comercialização das capacidades era feita de forma independente n Vitor LUFFjÍ1s.105-ljm 83. Vitor LUFT apresentou declaração em que alega que, pelo cargo que ocupava, mantinha pouco contato com concorrentes e clientes. Contudo, houve um curto período em que ele não tinha chefe (na transição de Fernando Fetter para Cleverton LUFT). Nessa época, ele cita um telefonema de Renata KLM, nos seguintes termos: Começamos a conversar sobre as condições gerais do mercado, especificamente sobre os problemas que a LcAG e a KLM estavam enfrentando com os agenciadores de carga, que, de certa forma, estavam jogando" com as companhias aéreas umas contra as outras numa Página 24 de 205 5) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°080l2.0l1027/2006-02 tentativa de reduzir preços. Mantivemos um ou dois contatos dessa natureza até a chegada de meu novo chefe, o Sr, Cleverton Vighy. Em 15 de setembro de 2005, a Sra Renata Souza Branco telefonou para o Sr. Cleverton Vighy, mas ele não estava no escritório naquele momento. Então, eu atendi a chamada em seu lugar. Após breve conversa com a Sra. Renata Souza Branco, enviei o recado que ela havia deixado para o Sr, Cleverton Vighy em um e-maiL A Sra. Renata de Souza Branco me disse que ela gostaria de fazer o próximo aumento do adicional de combustível em conjunto, afim de não perder negócios em virtude de mudanças não simultâneas no referido adicional.

Ela também perguntou qual era a nossa posição com relação ao novo aumento no adicional de combustível. Como eu não possuía esse conhecimento, encaminhei sua pergunta para o Sr Cleverion Vighy, para que ele me informasse e eu passasse a informação para ela, e para que ele entrasse em contato com ela diretamente. (.) Não tenho conhecimento se o Sr Cleverton Vighy chegou a contará-Ia depois desses meus contatos, mas tenho certeza de que não dei a ela os detalhes sobre a taxa de reverificação de DGR [taxa que algumas empresas cobram quando há erro no preenchimento de formulário sobre mercadorias perigosas], nem voltei a telefonar para ela com relação ao adicional de combustível, tampouco tenho conhecimento se a KLM chegou a introduzir a Staxa de rever/icaçào de DRG após nossa conversa. 84. Vitor LUFT ainda prestou depoimento, às fís. 3494.3498, reafirmando o que constava da declaração escritae dizendo ainda que: a variável determinante para a contratação do frete seria o valor total do transporte; que era possível obter, junto aos agentes de carga, informações sobre o adicional de concorrentes. Afirmou que os valores dos adicionais às vezes eram iguais e às vezes diferentes e que a falta de comissão aos agentes de carga sobre o adicional não prejudicava os negócios da empresa. Página 25 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo rt° 08012.011027/2006-02 Eduardo LUFTIfl, 108-116) 1 c3 85.

Eduardo LIJFT, assim como Cleverton LUFT, era funcionário da AA. Ele aprese a seguinte declaração (segue resumo): Sobre contatos com concorrentes, posso afirmar que, antes de realizar o treinamento com relação a concorrentes da LCAG, em 21 de abril de 2006, algumas vezes eu também coletava informações de outros concorrentes, tais como informações sobre adicional de combustível. Era comum haver vários contatos informais com outros concorrentes para obter informações, normalmente sobre práticas atuais e adicionais de combustível, o que não ocorre mais. As pessoas do setor de cargas aéreas se conhecem bem e os contatos entre pessoas de diferentes companhias são frequentes, tanto por motivos pessoais quanto profissionais. Eu mesmo trabalhei na A merican A irlines Cargo efzz alguns amigos lá, com os quais ainda mantenho contato. Tive alguns contatos com o gerente de vendas da AA, Dener Souza, com quem costumava conversar para discutir principalmente sobre as normas do setor de aviação (liberações aduaneiras e informações operacionais sobre armazéns e aeroportos), sobre possíveis transferéncias de carga para a AA, bem como para apenas conversar meus antigos colegas. O assunto sobre o adicional de combustível surgiu durante uma dessas conversas. Além de Dener Souza, possivelmente tive contatos menores e esporádicos com os.

representantes de vendas da AA, Eduardo Martim, Reginaldo Nascimento e Marcos Rossi, mas realmente não consigo me lembrar se o assunto do adicional de combustível foi mencionado alguma vez. Entretanto, como minhas comunicações com Dener Souza ocorreram principalmente - se não exclusivamente - por telefone, não consigo me lembrar de contatos específicos com relação ao adicional de combustível que possa ter tido com ele, mas eles devem ter ocorrido em épocas próximas às mudanças no valor de adicional de combustível pelo índice de combustível. Na verdade, eu somente obtive informações de Dener Souza em poucos contatos que Cleverron Vighy solicitou que eu fizesse, principalmente para saber se a AA faria mudanças em seu adicional de combustível. As informações que obtive dele eram obviamente usadas em Página 26 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 meus relatórios sobre as condições gerais do mercado, mas eu mesmoo tinha capacidade de usar estas informações para influenciar nossa paUl sobre o adicional de combustível, rM Sobre o adicional de combustível, tenho que acrescentar o seguinte.- Com relação ao e-mail que Cleverton Vighy me encaminhou em 27 de setembro de 2005, não consigo me lembrar de ter tido contatos com a Srta.

Margareth Faria, da Alitalia Eu somente usei as informações que Cleverton Vighy enviou sobre o adicional de combustível da Alitalia da mesma forma como teria usado informações de concorrentes que tivesse obtido de clientes. Eles eram a principal fonte de informações, muito mais que os meus contatos com a AA. Eu também costumava receber informações do Sr. Cleverton Vighy. Além disso, a maioria - se não iodos - dos contatos que tive ocorreu por telefone. (.) Do meu ponto de vista, ainda que a LCAG dependesse muito das aprovações regulatórias do DAC e da LCAG Ar/anta (responsável pelas Américas), nós no Brasil tínhamos alguma autonomia para decidir quando e quanto cobraríamos de adicional de combustível. Naturalmente, não cabia a mim tomar decisões na LCAG e eu não sabia qual o procedimento usado para conseguir esse aumento no adicional de combustível. Em 19 de abril de 2005, encaminhei uma mensagem com o titulo "FW-Informativo JAL (01/05) "para Cleverton Vighy e Aluísio Corrêa contendo um comunicado à imprensa da JAL e, neste e-mail, eu lhes contei o nível do FSC cobrado pela A ir France e KLM. o que elas estavam planejando fazer e que parecia haver algum tipo de desentendimento entre elas. Esse era o meu trabalho. Para fazê-lo, eu precisava saber o máximo passível sobre o mercado, e tentaria obter informações dos clientes, agentes e iodos os tipos de materiais públicos, tais como o comunicado da JAL, algumas vezes até sobre o que outras empresas ainda estavam planejando fazer.

Neste caso em específico, eu especialmente observei no próprio e-mail que as fontes Página 27 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Rtiiz Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 / W.//Z eram os clientes, e ainda que eu não escrevesse essa informação todas as vezes, foi isso o que ocorreu na maioria dos casos. Desde o treinamento de compliance ocorrido em abril de 2006, eu guardo a fonte das informações sempre que ela se relaciona aos nossos concorrentes. Cleverton Vighy respondeu esse e-mail com um complemento da lista de concorrentes com as datas planejadas para os aumentos do FSC, que incluíam a AA. United, Variglog e ABSA Como não havia nenhuma indicação da fonte desta informação, eu não possa dizer de onde ele a obteve (.). Em 1° de agosto de 2005, o DA autorizou outro aumenta do adicional de .combustível para cargas internacionais. A autorização foi comunicada via e-mail pela JURCAIB. No mesmo dia, eu perguntei a Cleverton Vighy, por meio de um e-mail com o titulo "Surcharge ", se ele iria comunicar o mercado no próxima dia (2 de agosto de 2005) sobre o aumento no FSC, como autorizado pelo DA C, para efetivá-lo a partir de 22 de agosto de 2005. Como era parte do meu trabalho informar o mercado sobre nossas decisões com relação ao adicional de combustível, este era um assunto a discutir sempre que houvesse um aumento, justamente como no caso de abril de 2004 anteriormente mencionada.

Em resposta, Vighy me pediu para esperar, porque ele gostaria primeiro de saber quais seriam as estratégias adotadas pelas companhias aéreas. concorrentes. Como disse, era claro que as companhias aéreas estavam conversando entre si. Naquele momento, não era tão claro que aquilo não era correto. Em 27 de setembro de 2005, Cleverton Vighy encaminhou uma mensagem com o título "Olá.,. "para mim e outras dois funcionários da LCAG. Vighy nos pediu expressamente para não divulgar a mensagem apresentada efez um comentário sobre quão distorcido estava o nosso mercado. Aqui, ele estava falando sobre as tarifas muita baixas que a Ali/alia e a Variglog estavam praticando. O próprio comentário não tinha nada a ver com adicional de combustível. Entretanto, como pude ver abaixo naquele e-mail que ele tinha conversado com a Alitalia sabre adicionais de combustível, respondi - somente para Cleverton Vighy - perguntando a ele se a A litalia Página 28 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 080 2.011027/2006-02 iria cobrar o adicional de combustível de US$ 0,50/kg, e obtive de/ena resposta afirmativa. Como mencionei anteriormente, não posso afirmar com certeza se alguma vez entrei em contato com a Srta. Margareth Faria, o nome na Alua/ia contatado por Cleverlon Vighy, mas este é o tipo de informação que eu normalmente busco com meus clientes ou com meus chefes.

Para mim, saber os adicionais aplicados pelas outras empresas é importante como informação sobre o mercado em um departamento de vendas e, portanto, eu perguntaria e receberia tal informação em todos os momentos, sem perguntar de onde ele a havia obtido. Eu sabia que as companhias se comunicavam e discutiam valores e datas para os aumentos do adicional de combustível durante esse período. Eu mesmo tinha entabulado algumas dessas conversas, normalmente com a AA e a Swiss. Mas na maioria das vezes as informações a que eu tinha acesso vinham dos nossos clientes, bem como de meu chefe. (.) 86. Eduardo LUFT ainda prestou depoimento, juntado às lis. 3499-3504- Ele confirmou as informações prestadas no histórico da conduta e informou que seu contato com Dener AA ocorreu pelo fato de ter trabalho na American Airlines anteriormente. Informou ainda que havia na Lufthansa urna taxa indexatória global e que, no caso do Brasil, o gerente tinha urna flexibilidade para implementar de acordo com o nível do adicional no pais, baseado nos dados de mercado, não seguindo necessariamente a. taxa internacional. 87. Afirmou que o preço final é o mais relevante para a escolha da companhia pelo agente de carga. Além disso, o frete indireto (considerando Brasil-EUA e Brasil. Europa) acontecia menos do que frete direto, tendo em vista urna diferença de custos da ordem de 20% a 35%.

Contudo, quando o destino era África e Ásia, dado que sempre era necessário fazer conexão, a concorrência entre companhias americanas e européias era maior. 88. Relatou que, uma vez estabelecido o preço teto, havia contatos com concorrentes em relação ao valor e data de implementação do adicional, mas que esses contatos também ocorriam antes da fixação de um preço teto, para que o pleito fosse levado ao DAC. Página 29 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 bPÃ Fernando LUVF (fis. 122-127 e fls. 3511-3513) 89. Fernando LUFT trabalhou até 2004 como gerente de contas na Lufthansa quando então passou a gerente geral de cargas na Swiss. Ele confirmou as informações prestadas no histórico da conduta. 90. Relatou que os valores do adicional cobrados por outras companhias, informados pelos agentes de carga, eram iguais aos cobrados pela Lufthansal Swiss. Disse que a decisão sobre o valor do adicional era tomada no exterior, mas com base em informações que ele, depoente, passava a sua chefia. Nos termos do histórico: Com relação aos preços da Swiss, todas as tarifas e taxas cobradas pela Swiss ex Brasil são elaboradas por mim, incluindo-se ai o adicional de combustível, para serem então enviadas para a Swiss de Nova York para consolidação e, depois, enviadas para Zurique para aprovação. Frequentemente, tenho de corrigir o tarifário devido a razões orçamentárias.

Entretanto, mesmo depois da aprovação, minha equipe e eu temos alguma autonomia para negociar uma tarifa específica, sempre que for do melhor interesse da Swiss, tal como um tráfego intenso de cargas densas. Gostaria de ressaltar que de acordo com as características do mercado, as tarifas para cargas com destino ao mercado Europeu (cerca de US$1, IOikg) são mais altas que aquelas originadas nos Estados Unidos da América para o mesmo destino (aproximadamente US$ 0,551kg). Após a decisão sobre a fusão da Lufthansa e Swiss pelas autoridades brasileiras de defesa da concorrência em julho de 2005, houve um esforço de ambas as partes, Lufthansa e Swiss, para integrar as d,ras divisões de carga. Tentamos buscar sinergias para ambas as companhias. Entretanto, parece que a decisão do grupo foi deixar as duas companhias separadas. Mesmo assim, fazemos parte da mesmo empresa, Deutsche Lufthansa AG. (.) Com relação à concorrência, entendo que existem dois tipos diferentes de mercado para o transporte de carga aérea internacional, os mercados americano e o europeu. Como a Swiss é uma empresa europeia; não vejo empresas aéreas americanas, tais como a American Airlines, Continental Página 30 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.01102712006-02 Airlines, United Airlines, Deita A irlines, como concorrentes, uma vez q(de suas rotas são diferentes das rotas que a Swiss opera.

Naturalmente, dentro do Brasil, só as empresas brasileiras têm direitos trafego. As normas atuais somente autorizam um vôo doméstico para transporte de carga se uma companhia brasileira for a operadora. Por esse motivo, acordos de tarifas são celebrados entre empresas aéreas estrangeiras e nacionais para conseguir a conectividade necessária dentro do território brasileiro. Além da larjfa, diversos outros adicionais são cobrados pelas empresas aéreas. Nem todas as empresas aéreas cobram os mesmos adicionais ou com o mesmo valor. Por exemplo, o DGR (regulamento de produtos perigosos) é uma taxa de serviço, devida em razão de cuidados adicionais que tipos específicos de mercadorias necessitam, que é cobrada pela Swiss, bem como por outras empresas aéreas. Outros exemplos de adicionais incluem taxas de desembolso, sobretaxas para animais vivos, sobretaxas expressas, dependendo muito do tipo de carga que o cliente precisa transportar. [Após a autorização do adicional de combustível], fn]este período, soube que houve contatos entre os concorrentes para coordenar a cobrança do adicional de combustível, mas não sei dizer se essa coordenação também envolvia os valores do referido adicional. Dentro da Swiss. as decisbes de aumentar ou diminuir o FSC são feitas em nível global pela sede da Swiss em Zurique. Assim que recebia uma ordem de Zurique, eu somente tinha o tempo de preparar um comunicado formal aos clientes e conversar com minha equipe antes de comunicar o mercado.

O valor e a data do aumento ou diminuição do FSC eram - e ainda são - determinados por Zurique. Com relação a esse assunto especificamente, a organização da Swiss é muito centralizada. No caso do Brasil, contudo, dada a necessidade de aprovação pelo DAC, as datas de implementação do adicional de Página 31 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 combustível, bem como seus valores, não acompanhavam a política mundial da empresa. Eu tinha responsabilidade para, a cada autorização do DA C, informar a Swiss Nova York e propor uma data para implementação. Em alguns casos, lembro de ter conversado ou trocado e-rnails com o Cleverton Vighy, da Lufthansa, acerca da data para adoção do novo valor do adicional e ler proposto a Nova York que a Swiss adotasse a mesma data da Lufthansa. Normalmente a minha sugestão de data era aceita pela Swiss. Eu linha conhecimento ainda de que o Cieverton conversava também sobre esse assunto com outras empresas. Com relação a outras empresas, não tenho absolutamente nenhuma idéia sobre os mecanismos de implementação do adicional de combustível. De fato, o adicional de combustível varia de rota a rota e são idenrficadas no Conhecimento Aéreo (Air Way Bill ou A WB) como MYC. .Recordo-me que entre 2004 e 2005, até o início de 2006, houve um crescimento rápido e acentuado na demanda de serviços de transporte aéreo de carga.

Houve uma crise de oferta na indústria de navegação, devido também à crescente demanda da China. Por este motivo, os importadores e exportadores de todos os países começaram a utilizar mais as empresas aéreas de carga. Em geral, as tarifas de todas as companhias aumentaram, sem que nenhum cliente tivesse sido perdido em razão dos aumentos deste período. A indústria de carga aérea é muito pequena. Quase todo mundo se conhece de eventos ou por lerem trabalhado em outras companhias. (.) Eu tinha alguns contatos com estas companhias com relação à implementação do FSC, mas somente após a ordem de Zurique para aumentar ou diminuir o referido adicional. Na verdade, eu mantinha muito contato com concorrentes cujos escritórios de vendas estão localizados no Aeroporto de Guarulhos, no prédio da TECA. É muito comum encontrá-los nos corredores ou durante intervalos para o café. Nessas conversas na hora do café, lembro que o adicional de combustível poderia surgir como assunto, bem como outros assuntos, tal como as condiçães gerais do mercado. As empresas aéreas de carga que Página 32 de 205 Conselho Adsiinis%ra(ivo de Defesa Econõmica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo ii 08012.011027/2006-02 têm escritórios comerciais no aeroporto de Guarulhos são a Ameríca ct° E/4, Airlines, lhana, Korean/Scandinavion, Continental Airlines, Deita Airlin s i 3. e UniedAirlines.

(.) Até o DAC aprovar a tabela de índice da l.4TA, houve muitos aumentos subsequentes no adicional de combustível que precisavam ser previamente permitidos pelo DAC. Lembro que, nos momentos de aumento ou diminuição do adicional de combustível, as empresas aéreas costumavam entrar em contato umas com as outras para saber o que aconteceria no mercado. Não consigo me recordar de qualquer tipo específico de contato com outros concorrentes sobre aumentos ou diminuições no adicional de combustível, mas podem ter ocorrido contatos entre outras companhias aéreas, uma vez que era um assunto comum de muitas conversas - especialmente contatos informais - entre os participantes da indústria. Cleverton Vighy me disse que verificaria os detalhes de minha solicitação com outro funcionário da LCA G e então me perguntou se eu aumentaria o FSC para USS0451kg em 1° de setembro de 2005. Respondi que a Swiss seguiria a LCAG no aumento do FSC, como no resto do mundo. Em sua resposta, ele disse que alguém havia lhe contado que a Swlss não seguiria a LCAG. Além disso, ele disse que estava querendo aumentar o Obadicional de combustível para US$0,50/kg e que pretendia realizar este aumento a partir de 10 de outubro de 2005. Perguntei a Cleverton se o Departamento de Aviação Civil - DAC já havia aprovado o índice de combustível da LATA, porque eu não tinha recebido qualquer notícia da JtJRCAIR com relação a este assunto.

Além disso, contei a Cleverton que eu tinha obtido a informação naquele dia (26 de agosto) que a Air France e a KLM não aumentariam o FSC (Ou MYC,). Por fim, Cleverton me encaminhou uma carta oficial do DAC que aprovava o índice de combustível da LATA. Muito provavelmente, esta é aforma como vim a saber o que a A ir France e a KLM )ariam: tenho clientes que me passam muitas informações sobre o Página 33 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/2006-02 DE/ 28 mercado, bem como sobre os concoentes. Não consigo lembrar contato direto especifico com a Air FranceIKLM Em nossa indústria, os clientes sabem muito, até mesmos sobre os planos futuros das companhias aéreas, e compartilham essas informa çôes para negociar conosco, ou mesmo para apenas se manterem atualizados no mercado. Eles precisam considerar iodos os custos envolvidos no embarque aéreo para apresentar aos seus próprios clientes, IV. Dos Elementos Materiais Juntados aos Autos pelos Beneficiários da Leniência ou obtidos nos procedimentos de busca e apreensão 91.

A partir dos relatos inscritos no histórico da conduta e dos documentos acostados ao Acordo de Lenlência, cm 17/01/2007, a então Secretaria de Direito Econômico, por meio do Despacho n° 41, solicitou à Advocacia-Geral da União providências para requisição de diligências de busca e apreensão junto ao Poder Judiciário na sede das empresas American Airlines, Inc., Varig Logística S/A, Societé Air France e KLM Companhia Real Holandesa (fis. 217 a 238 dos autos), cujos mandados foram expedidos em 2101.2007. Os autos de busca, apreensão e depósito foram juntados às fls. 243-244 (AA), 248-250 (VarigLog), 253 (Air France) e 254 (KLM). 92. Em relação aos documentos apresentados, os beneficiários da leniência destacaram inicialmente a dificuldade de investigação, no sentido de que a disponibilidade dos e-maus dependeria muito da política de retenção de dados da empresa e dos hábitos dos funcionários. No entanto, como resultado de procedimentos de busca e apreensão, foram encontrados elementos nas empresas VarigLog, Air France e KLM. Segue abaixo a transcrição e cópias de alguns e-maus 5 16 15Foram apresentadas traduções juramentadas de todos os e-maus juntados aos autos (fis. 862 a 1008). Considerando a grande quantidade de mensagens, parte será transcrita ou destacada neste voto, 16Conforme esclarecido pela SDE na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, de 22 de abril de 2008 (fis.

1296 a 1310), as siglas usadas nos e-mai Is constantes dos autos são como segue= (i) AF Cargo - Air Franca cargo. (ii) CO - Continental Airlines Cargo; (iii) AA - A.merican Airlines (iv) UA - United Airlines Cargo; (v) JJ - TAM Linhas Aéreas; (vi) DL - Delta Airlines Cargo; (vii) LI-! Cargo - Lufthansa Cargo. (viii) RO - Variglog; (ix) FSC/FSS - Fuel Surcharge "Adicional de Combustível". Página 34 de 205 LJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo fl 08012.011027(2006-0 ç_J (i) E-mail 11101/2003 (lis. 2551256 - Apreendido na Vari2Lo1 93. E-mail reencaminhado de Jorge Marcio da VarigLog para José VRGL, em que Marcelo SWISS informa diversas companhias aéreas sobre a autorização para a cobrança do adicional até o limite de US5 0,10/kg. A proposta é unificar a implementação da taxa em 01/08/2003: FIs. 81/82 (Documento apreendido estação de trabalho do Sr. José Roberto Costa - Varuloi) Ds Msrco D& PadrMdlP2f,jjuctorn eil6nçiu Det PdrcJM4PlAPL4Jssfrprotic.coinJ Euisde nc queue-fths. 10 dei.dho de 2003 16: 09 PM: cm c(iicicccom: fiffis Ws Botfr ABSA - Au: Wagner Xaveç Q; IBERIA CARGO - Mercio; &uijo. A$ ço DL1tnE; AELOL1 Wnia ordiue ma15ssrcuozn.br; .IR CANADA- M4e PInho; orec 1ipcailstnI ar& dkcrracntbr; ejinjii&1ino AV1ACA - tdsao Costç COPA - Oswedo Croanc(SAA,) - Sr, do. C o5se5(SAA) - Er, Pcrnsodo tH.CARQ&-Ceser 1E50 BATISTA BATISTA IBBBIA - Si. Oubn JAL] 131 rTt.bfl KORnAN CARQO;

Q1sndcqnLbI Pedro Mnc1es, PLIJNA - Ain.: luSo Fursz 5zicrio Elv31do m.kí 1semwrtn.i; Cc 1orncziai1.ewisa2rc groail rsdcs; Auuuto: Fod SuxcIie Presados Colegas. Inforino que, coufouue (Y8cio 16Si PL-3, capedolo peio DAC em 02 de lucho de 200, já autiniasdo, a cobrar o 4ionaI Coinlexsdvd/Fud Surebaige . Tal *aaa devi f os campo * cos doAWB, aa&i M, mín lhohn de USD 0,10 por quilo real Coca o ,ntito de uidücar e unplantieo deiia tm 9 de 3u5e& 1 lodos que * cobricçi doe IJSI) 0 0 se iirie; partir 401 de Áoao de 2003, VISTO que cada CII. necessita de inc prazo piza.iidbrmir W1 I8se adore O uilcio da cobrança. Peço a cotuboraç*o de todos no scsaldo de rcpoii1esem a esta cacusegem, ineitIeIiISI leca aa1 I.,., U5L5,I1e eaçT. mdci 11 Mircdo Dei Ps.h . SwiWQsidC&i Sst1ststcojseij Airttem A Cgu-- Página 35 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete cio Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.01102712006-02 (ü) E-maus 15/07/2003 e 22/07/03 (f1s 137-141, com correspondência na( versão tradução juramentada - fls. 877 a 885) 94.

Em 15/07/03, Fernando Fetter, então funcionário da Lufthansa, envia mensagem a todos os membros da JURCAIB, a Norberto Jochmann (Presidente ABSA), Clevertori Vighy (funcionário Americari Airlines), Margareth Faria (Gerente Alitalia), Aluisio Corra (Gerente Lufthansa), Marcelo Dei Padre (Gerente Swiss) - dentre diversos outros destinatários das empresas ABSA, Deita, British Airways, Air France, Air Canada, KLM, TAP, Korean Air e VarigLog - para informar a cobrança de adicional a partir de l°108/2003. No mesmo e-mail, o remetente alerta que "ainda aguardamos uma posição unânime" (f 877 e 878 versão tradução juramentada). O ia e-mail destaca: Fls. 87718787 (Acordo de Lenlêncla) - -Mensagem Odginal- De: FERNANDO.FETTER@DUI.DE [mafflo: FERNANDOFETTER@DLH,Dl EnvIfira. 15 de Mbo de 2003 21 51 Para: e&ardoidandreavera.contbr, dphedidiefla.cun; slmone@dandreavefacom.bfl kylI.l .haywoodbsharways.com; os2ntos@abcargoom; taantabil©uoLcom.bt; polarvcpuoLeom.b poIarauoI.cem.bç maioh I@deItacom; averabsacafgoconi; ynshitafufsluoI.rxm& puzairfranfr; evertonvihyaa,com christinam.cantol1aIshairways.com: nesoo@saabLços.br, elvelcioftigeiiosss.con an.com.br 4vaIIetena.contb malbarcanadacago.coni.; Rmantosffio@alrflunGOr laapaita1IaII; neIsonosLa@av1ançacombr, o,nxsslrcanaiaca; is@corcom; czamma@coair.com; m oIbeiacorTLbr hr©Lcom.br; ctecornb DeHeikeImndm.cont kouatdmcarocom; yaksac.reanar.con; aiuisio.oreaDLH.DE; jferrazunabrasil.cern; frzoracornb eo.deLadswisscaiqeom;

erik.c ahesair.com.bi pemendesIap.pt; pmikadotusconi, joe.maciovarig.com, macarvaJha©tap.pt; sseJio1lecargo1uxcom Cc: AW$1QCORREAjlDLI4.DE Assunto: Sobretaxa de CombisllvI 11 Seio sublinhados no original. Página 36 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE i6\ Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.01102712 - 02 o Prezados colegas: Até o momento aia nas dasié se prpnunçiatam a favor da cobrança do adicional de combustível, a partir de 01 de Agosto, inclusive a Lufthansa Cargo Ainda aguardarmos uma posição unânime. Reflitam sobre a inbtduçôo desta taxa mundialmente em 2000, quando enfrentamos dificuldades mas hoje ela está estabelecida e é essencial para a soretãncia de diversas empresas. Devo lembrar que as cias intemauionais cuja operação no Brasil é regulamentada pelo Ministério da Aeron&illca e observam ainda as normas de operação financeira ditadas pelo Banco Cenal ainda necessitam da anuência do BACEN para o receo destes valores. A Luithansa Cargo já apresentou hoje um oficio ao BACEN para este efeito. Não esperamos problemas com a autorização mas o BACEN ainda consultarã o próprio DAC e a JLJRCAIB nos próximos dias para configurar a sua decisão. Como devemos um pré-asiso aos nossos clientes com antecedência de, no minimo, 15 dias comunicaremos ao mercado sobre o adicional com a devida ressalva referente a autorização do BACEN. sds Fernbarrdo Fetter Lufthansa Cargo AG 95.

Seis dias depois, em 21107/03, o mesmo Fernando Fetter responde e-mail para seu então chefe, Sr. Michael Nicholson (Lufthansa), explicando sobre a autorização do adicional no Brasil, e enfatizou que todas as principais companhias aéreas por trás da ação JURCAIB estão obviamente a favor da Sobretaxa de Combustível, a saber Luft hansa/A ir France/KLMJVariglog/Swiss mais Fedex e UM" (f. 875). Além disso, afirmou que "tivemos uma conferência telefonica entre Lufthansa! Variglog/Air France/KLM/SWISS e eu efetivamente me encontrei com Air France, KLM e W01083apan Airlines ames que todos acordássemos cobrar a Sobretaxa de Combustível a partir de 01 de agosto" (f. 875). 96. No que se refere especificamente à ABSA e ao seu Presidente Norberto ABSA, Fernando Fetter (Lufthansa) revelou a Michael Nicholson (Lufthansa) em 21/07/2003 que contatei a Lan pró-ativamente em 11 de julho e Norberto Jochmann recebeu minha mensagem e a encaminhou para os restantes" (f. 875). "Nome da aliança de empresas aéreas de carga formada por Lufthansa Cargo, Japan Airlines Cargo, SAS Cargo, Singapore Airlines Cargo (f. 937). Página 37 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo e 08012.01102712006-02 Mensagem Original-- De: NICHOLSON, MICHAEL Enviado: segunda-leira, 21 de julho de 2003 1132 Para: FE1TER, FERNANDO Assunto; RE Sobretaxa de Combustível Prezado Fernando, Este e-mail criou algumas ondas.

também lena repamcusses para a atual PSWIPIC Mtgs na FRA e cnsoqlêncras. Diego, você tinha conhecimento disto aff 1s4 01 de agosto quando se encontrou com FRAFJMY? Em Nossa Reunião de Rede com L.ANChIIe cargo hoje, eu não tinha. FRA a Ali- foram irriormadas? A Sobretaxa da Combustível ex BR ficará acima dos Aumentos da Taxa LTopDown Rata In ora negociad r? Não estou convencido de que estamos fazendo a coisa caris neste caso.,nem 100% sobra acordo entre as companhias aéreas Iinte,bne ameemsnt1sobre isso.começando com LANa última quinta-feira, precisamos conversar. obrigado Mike Mensagem O ai Do: FETTER. FERNANDO Enviado: segunda-feia, 21 de junto de 2CO3 15: 16 Para: NICHOLSON, MICHAEL Assunto: RE Sobretaxa de Combuslivel Prezado Mike Desculpe-are se o e-maU abaixo causou alguns problemas. Tal e-mali declarava aos membros da JURCAIB que a Sobretaxa de Combustivel ainda necessita de aprovação do BACEN. GB está cuidando disso. Apomos o ação da JLJRCAIE para legaftar a Sobretaxa de Combustível desde o último ano e o DAC finalmente cedeu. Em 02 de julho, o DAC aprovou a Sobretaxa de Combu511v64L Obbvemos as arfotm via JUFAIB em 10 de julho. REF. Informações para tinia da escada,. Quando fui notificado da disão do DAC, informei Diego. Não comuniquei neda diretamente a FRA ou Ali-, resurnidmrrente acompanhamento de Diego. Também contatei JL nosso parcero WOW.

Também estão a favor da Sobretaxa de Cambustivel para a Japan, mas agora seus negócios são na maior parte para oJFK e a concorrência lUA. MI roderê forçé-tos a abrir mão da Sobretaxa de Combustivel Dara o JFK Sem sublinhados no original. Versão com tradução juramentada de inglês para português. Significado de siglas: AF = Air Franca Cargo; ATL = Aeroporto de Atlanta (EUA); BA = Brilish Airways Cargo; FRA = Aeroporto de Frankfurt (Alemanha); 15 Ibéria Airlines; KL KLM Cargo; iL Japan Airlines; LH - Deutsche Lufthansa; LX Swiss International Airlines, Inc.; RG = Varig S/A SCL Aeroporto de Santiago (Chile); SSF = Sales Sreering Funcion (cargo de orientação de vendas da Lufthansa Cargo); UA = United Airlines; WOW = Nome da aliança de empresas aéreas de carga formada por Lufthansa Cargo, Japan Airlines Cargo, SAS Cargo, Singapore Airlines Cargo. Página 39 de 205 Processo Administrativo n° 08012.01102712006-0 Ç" L1 lo de Leniência) RE Acordo entre as Cornanhies: Todas as olsionas co=hiasiaéreas rxrr trdao JUR213. estoobviamenfea favor da Sobretaxa Éje Combustiva!, a saber LH/AFKL/RGÍLX mais Fedex e UPS. Mesmo Cieios dei Pena confirmou que cobrara a Sobretaxa deombustív Até dmomento somente algumas companhias dos EUA e pouquissiaa companhias aéreas européias (iR. 5.A) no Brenã declararam não oficialirienis. que não cabraráo a Sobretaxa de Combustível.

A TAM também comunicou que não cobranã mas sua divisão de transporto de cargas está prestes e ser absorvida por RO no ãmbíto da nova estrutura Trvanxsiu conferência tétnfÕçca entre 6UMAFNM e eu_efstivamente encontra ssoahTrente com PF, IQ & WGW!JL antes cjue todos acordssemos cobrar e Sobretaxa QçrjbustFvs[e partir de 01 de acosto. Naoiems 10014 .mas todos aauelesa favor puem vôos krjados. REF lnformaçes de Mamada Informei prímeiranento nossos GPs, com argumentos comprobatórios. No dia seguinte ao resto do mercado. Twemos que rios apressar para dar pelo menos 15 dias de aviso prévio. RG decidiu iniclar em 01 de agosto então não podiamos prorrogar. Pai enquanto be muito pouca reststncia. REF Lan Chite ABSA não é membro da JURCAIB a a Lan não participa em reuniões, desse modo não receberem informações antecipadas. Contatel-a Lan ort.ativarnente em 11 de julho, e No?aerto Jodimann recebeu minha menetn e a encamlnqjara os restantes, DTege contatou seu parceiro na HQJSCL. lambem para venflcar sua politica sobre a Sobretaxa do Combustível de SCL para o Brasil. Ala o nvpto não dispomos de informações oficial de Lan/ABSA, também por que sues gerôndas estão de férias. Acredito que o ex-VCP da Lati (que não faz parto da minha área de trabalho) é superdlmaisionado, Já decidiram começar a abordar alguns de nossos clientes classe T e C para negócios que podam ser aiLemados, Compreendo que ABSMun podem ter reservas sobre a cobrança da Sobretaxa de Combustível. REF:

Politica de Preços Nossa posição é a de cobrar a Sobretaxa de Combustivel sobre todas as taxas, inciusive SRAs. Contudo, devemos fazer alguns ajustes em alguns SRAs somente entre 01 de agosto e 31 de outubro, a saber em nosso Bosch para FIRA e taxas VW-F1AT para Xang&, considerando que estes preços á foram aumentados em 01 de abril mediante o compromisso de que ajustaríamos caso a Sobretaxa de Combustível fosse implementada. REF PSW: Não lenho coribecimento da agenda aqui. Para o PSW, Diego me perguntou na üllima quinta-feira sobre nossa posição somente sobre Adicionais de Pacote (Package Add-ons) REF nossa posição sabre a Sobretaxa de Combustível; não ocxlemos nerdera qoqtunictade. A Sobretaxa de Combustível pode ser a salvadora de nosso orçamento de custos, ampliado pelo aumento dos custos-trabalhistas (nosso 5SF) e custos de viagem (P4P). 15 também um grande passo em direção a um DRi menos negativo. Um aumento alternativo das taxas poderia não ser tão bem aceito no mercado e longe da média de US$ 010/Kg. abs. Fernando 97. A cronologia dos fatos reportada nestes dois conjuntos iniciais de e-maus é importante, pois indica quando e como a colusão teve inicio. De acordo com Marcelo SWISS e Fernando Fetter, o DAC autorizou a cobrança do adicional de combustível Página 39 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Raiz Fls.

874/877 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.011027/200 2 em 02/07/2003 e a JURCAIB foi informada somente em 10107/2003. E mais: Fernando Fetter afirma que em 11/07/2013 Norberto ABSA já estava informado sobre a autorização e a tinha encaminhado a proposta para Lan Chile, 98. Em suma, nos e-maus de 15/07/2003 e de 21/07/2003 já existem registros de uma prática estruturada e que patrocinava a cobrança do adicional em 01/08/2003, onde destaco "[A]té o momento algumas ciasjá se pronunciaram afavor da cobrança do adicional de combustível, a partir de 01 de Agosto, inclusive a Lufthansa Cargo ". Pode-se identificar claramente as empresas e pessoas físicas a quem foi direcionado os e-maus, contudo o grupo de empresas que efetivamente participou no ilícito fica evidente em outras provas, como se verá no voto. (iii) E-mailç 221(14/2004 a 27/04/04 {fls. 142-149 e 884-815 versão da tradução i uramenta4n) 99. Após trocas de e-mail internas da Lufthansa sobre provável aumento do adicional de combustível, no dia 26/04/04, Aluísio LUFT envia e-mail a Eduardo LUFT, com cópia para Visor LUFT e outras pessoas afirmando a necessidade de manter a coordenação, uma vez que sem coordenação "cada empresa terá um valor de F/S vamos atrair sozinhos as reclamações. Se todas as empresas operando no Brasil, como até agora, decidirem fazer acho ótimo". (fi. 145 e 884-885 versão da tradução juramentada). Fis.

884/8850 (Acordo de Lenlência) MensagemOriginal- De; CCREA.ALUlS10 Enviado: 26 de abril da 2004 11: 59 Para: FARIA, EDUARDO; LADEWIC3, MONIKA, PEREIRA MAURICIO n 20 Sem sublinhados no original. Página 40 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n 08012.01102712006-02 MUELLER, CHRIST!NA LII CARGQ FECHE. MARCIA MANHAES. Assunto: RE Continua o Awnent, do Preço do Combustível Edu, este é Upo de declafio aue deve ser tpmWa Junto ccra as outras rias. ars, como foi feito até acra. A LCAG sozInha no deveria tomar esta inativa. pois além de conrurdir o niercado, cadaemp.retaleráurn vetor de Ff5 vamos aair sozinhos as riaçees. Se todas as empresas operando no Brasil como até açor deciOrem fazer anho ãbrmm. Um abraço. Aluisio D.S.Corrêa Lufthansa Cargo AG Global Cargo Net 100. No dia seguinte Eduardo LUFT responde a todos, dizendo que: [IJ "posso antecipar que empresas de ponta como AA também estará adotando os UM 0,201kg defuel, apesar de amanhã sair a informação de reajuste do petróleo. Podemos implementar o reajuste no Brasil sem problemas Pretendo fazer um pré-informativo aos clientes de todo o Brasil, uma vez que tenhamos certeza do reajusze".(fl 884 versão da tradução juramentada) 101. No mesmo dia (27/04/2004), Aluisio LUFT esclarece que, tendo como referência no que leu, o DAC já havia autorizado novo aumento e sugere a Eduardo LUFT entrar em contato com AA: F. 88O (AcGrdQ de Leniênda) Para:

FARIA, EDUARDOt.duardoJariadlh.dej; Sobretaxa de CombustiveltA SAO INTERNlsaoFsalnt@dlh.del; Assunto: RE: Continua o Aumento do Preço do Combustivo) Enviado: terça.felra, 2710412004 19: 57: 00 De: CORRFAALUJ Sinalizador de Mensagem: 0x00000001 Edu, o falecido Fernando escreveu que o DAC Unha autorizado o fuel-surcharge até o mtemirflo de US$020 por quilo. Eu 11 e-mail, no tenho mais a *ia (mais um dos perdidos no meu HD) e estou baseando no que b. Neste caso não se precisa pedir de novo a autoro. Veia com seus contatos na M, ps eles devem se basear no mesmo fato. LU ° Sem sublinhados no original. Significado de siglas: AA - Amnerican Airlines Cargo. Página 41 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n°08012.011027/2006 DD E (iv) E-maus 26/08/2004 e 27108104 (fis. 150-155) n,_, 102. Kay Wichrnann, diretor de vendas da Lufthansa na América do Sul, escreve em 26/08/04 para Aluisio LUFT, Cleverton LUFT e outro dizendo que o adicional a nível global poderia chegar ao novo gatilho de US$ 0,30/kg, sendo que então questiona se o DAC não aprovaria esse valor. Além disso, pergunta se há alguma chance de se usar um sistema automático de reajuste no Brasil. Também pergunta se eles tinham alguma ideia sobre o que as outras companhias pretendiam fazer, se elas estavam usando o mesmo valor, e se a Lufthansa era a primeira a alterar o valor, ou se a alteração era simultânea entre as companhias. 103.

Cleverton LUFT esclarece que: o"[t]radicionalmente no mercado Lufthansa e American Airlines eram as companhias que sempre pressionavam pela implementação [do adicional] e seu aumento. Eu era a pessoa que constantemente pressionava o DAC a autorizar a implementação do MYC [código da lATA para o adicional] no Brasil, em meu antigo cargo na AA". 104. Além disso, informa que algumas empresas estavam cobrando US$ 0,25/kg, outras USS 0,20/kg e outras até menos: "A principal razão de algumas empresas nunca terem elevado para US$ 0.257kg (tendo a AA como um bom exemplo) é ofato de que quando o DAC aprovou o aumento em julho, o preço do combustível estava caindo, mas eu acredito que a maioria tentará alinhar o preço agora com o próximo aumento" (fi. 150). (v) E-maus 03/09/04 (fis. 366 Apreendido na VariaLpa) 105. Eduardo LUFT envia e-mail para Eduardo do escritório D Andrea Vera e Jorge Mareio da VarigLog, com cópia para outros funcionários da Lufthansa, perguntando sobre se haveria condições para aumento do teto doj uel surcharge de USD 0,25/kg para USD 0,30/kg, conforme indicação do "Pua! Price Index", visto que o índice havia sido superado a faixa de cobrança de US$ 0,30/kg nas últimas duas semanas. No mesmo e-mail, pede que Jorge Márcio contribuísse com informações sobre o Página 42 de 205 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Rwz Processo Administrativo n 08012.01102712N6-02 ,/E. l1 assunto.

Jorge Mareio então encaminha o e-mail para Jose VRG, pedindo para trata L2L.LL._. do assunto contatando Eduardo LUFT. (vi) E-maus 15109104(fii. 156-157) 106. Vitor LUFT diz a Cleverton LUFT que Renata KLM gostaria "de fazer [aplicar o adicional de combustível] em bloco.e não perder tantos negócios". Fis. 8972 (Acordo de Leu iência) Mensagem OriginalDe: MANHAES. VITOR Enviado 15 de setembro de 2004 16: 54 Para V](3HY, CLEVERTO*1 Assunto: Sobretaxa de Cornbustivel Ctevarton, a Renta KLM pnuntou se yarnos erfilcar a taxa da3O.00usd. Ela dtsse qta gostaria de fazer em bloco estas alteraçOes de taxas, para surtir um eleito melhor e n5o perder tantos negõctos. Se yc já tiver alguma poslç5o uticial com relaçtio à Isso, me avise ou entre em contato direto com ela, se preferir, Ainda sobre taxas, eu comentei que vamos dou estame cobrando a taxa de re-checagem de DGR. Ela disse ese eu nassar os detalhes ela inclemente lá sem problemas (tocluindo AF}. Sds, VllorManhes SaIes & Customer Suppcut - Lufthansa Cano Ap. 107. Segundo a Lufthansa, a DOR é uma taxa de re-checagem de DOR (dangerous goods regu/ation), sendo que a Renata KLM disse poder adotar o mesmo procedimento na KLM e na Air France, caso recebesse os detalhes da írnplementaçào pela Lufthansa. Essa taxa resultava do excesso de erros nos preenchimento pelos clientes dos formulários DOR, o que levava as companhias a terem que analisar e re-processar toda a documentação.

Segundo a Lufthansa, Vítor LUFT e Cleverton LUFT não se lembram de ter conversando novamente sobre o assunto com qualquer outra empresa. Além disso, essa taxa não é objeto de investigação, (fl. 92) Sem sublinhados no original. Significado de siglas: AF = Air Franco Cargo; DGR = Dangerous Gaods Regu/aiíanr, KLM = KLM Cargo. Página 43 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-0 (vil) E-maus 19104105 (fis. 162-163) 108, Eduardo LUFT, em 19/04/2005, escreve a Aluisio LUFT, Cleverton LUFT e outr apresentando dados sobre como está a cobrança do adicional de alguns concorrentes, com destaque para Air France e KLM em que indica o quanto cada uma delas gostaria de cobrar: "01 Pessoal, Até o momento, vejam como está a cobrança de fuel pelos nossos concorrentes (fonte.customer) AF está pensando em cobrar somente 0,30. KL quer continuar a cobrar so 0.25 (**** eu ibjá ouvi que a XL gostaria de cobrar 0.35 porém a AF quer manter 0.30) veremos!!! Mais ainda não definido" 109. Cleverton LUFT responde com informações sobre outras empresas, como valores e data de implementação: Para: Fai& Eouo CrIRRA A1Ji [alulslo.correa@dfflcie]; Cc: LrwwtG, MONiKA [rnonDaJadewdIh.de]; THALER, STEFM LnrdUd V,iam, LEU vÃUdPd PEE1 Micio Lmauricb.pereira@d1h.de Assunto: RE: lnrmativo JAI. (01/05) Enviado: tesça-fera, 19/04006 17: 57: 49 De: VIGHY. CLEVERTON Sinafizador de Mensagem:

0x00000003 Iffim Me LiA - US$ 035 a partir dia 01 maio RG - aplica US$ 0,35 desde IBaIxil ABSA - US$ 0.5 a partir de O trnaio Vou finar Data a KLM Data iazer oress Cleverlon l-loltz (rghy Gerente Na de Vendas - Brasil Lufthanea Carto A13 23 Sem sublinhados no original. Significado de siglas: AA = American Airlines Cargo; KLM = KLM Cargo: RG = Varig S/A; liA = Unitcd Airlines Cargo. Página 44 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Rujt Processo Administrativo n° (15012.01102712006-02 (.L\ (viii) rnalls01/08/2005 e 04108/2005 (II. 174-176) 110. Em 01/0812005 o presidente da JURCAIB, Sr. Alfredo Rodriguez, encaminha e-mail para os associados informando que "O DAC APROVOU REAJUSTE NO VALOR DA COBRANÇA DO ADICIONAL DE COMBUSTÍVEL PARA CARGA .4EREA INTERNACIONAL, OQUE LHE ENVIAMOS EMA NEXO". 111, Cleverton LUFT envia e-mail para Dener AA, José VRGL, Paulo FRANCE, Renata KLM e Hernan ABSA, informando sobre a autorização do DAC para novo incremento do valor do adicional e dizendo poderiam alinhar uma data para a implementação do ajuste: Fis. 907 e 91124 (Acordo de Leniência, versão traduzida) Mensagem Onginal- De: de er1on.viçhvdlhde m: cevedon.vigtydlh,de] Enviado: Segunda-feira, 1 de agosto de 200518: 57 Para: Dener.Souzaaa.corn; sero do)vatio1oa.coni: Lima. P. - AIRfRANCE; Soiiz& Branco, Rde - SAQS; hmeiinolabsacarço.coni Assunto: FW: Do DAC Importância:

Alta Prezados colegas, saiu-hoje a-auorizaç-do-DAC-para.o incremento-do SobretCombusttveh-Crelo-que pxlens Minhar sima data para a irno menteçn do íCistá da taxa afim de evtiar confusão no mesoado. Para existir tempo hábil para a noilcação aos nossos cflantes, sugiro o dia 15 de agosto. Aguardo vossos comentários. Atenciosamente, Cleverton Holtz Vighy Gerente Nacional de Vendas- Bras Luflhaosa Cargo AG 112. Em resposta a todos, no dia 04/08/2005, Renata KLM informa o valor a ser implementado e indica data preferencial para o aumento: Sem sublinhados no original. Página 45 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo o C}8012.011027/2006-02 Fis. 907 e 91125 (Acordo de Leniência) - --Mensagem Original De: Souza-Brmico. R. de - SAQOS ImaRenata,Souza@1dmcaro,coml Enviado: Ouinta4elra. 4 de agosto de 2005 17: 29 Para: AQUI.=MN; - kRFRANCE; hmerinofscotn Assunto: RE: Do DAC Prezados colegas. kAE Camo e a QM Cama vão aianr a cobmnça de US$ 0,45 pt >PersonalFolders> > Topofl ersonalFolders> >FueI surcha,e> >Mc.r.sage000l Página 46 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo na 08012.011027/2006-02 Fia.

910 e 916 (Acordo de Lenlêncla) 1 »> >PersonalFolders» TopoJPersona1Fo1ders >Fuci ssrrcharge» Message000/ Página 47 de 205 Conselho Administrativo de Defsa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.01 I0272006-0 DE k 114. No dia seguinte, em 09/0912005, Dener AA responde a todos, se dirigindU Cleverton LUFT no sentido de que "Seria importante envolver também CO, UA, DL29 que para nós representam concorrência direta, e sobre os quais o mercado US se baseia quando quer pressionar. A Jurcaib poderia ajudar neste sentido." MensagemQrlhiaI--- De: ,Pener Souza Enviado; Sexta-feira, 9de setenibro de 2005 11-52 Para: hnrinofiabaacamn.cam; pimaaIcfrari VIG1Y. aEVERION; RenatoS2uzak1mcacom; L°° cc: EAR1AJDUARDO Assunto: Re: Taxa de combusttvel Claverton, a Sena h ort1leen oer também CQ, U, JJe DL que para nós tepTsentam çoncorrencta direta, e so&e os quãiio mérddo US "mio quer ps&onar. A Jurcaib poderia ajudar neste 115. Cleverton responde nos seguintes termos: "Encaminha o anexo para eles. Eu fosso (sic) pressão nas européias e vc nas americanas!!! A Jurcaib já fez aparte dela junto ao DA C e comunicou a todos, acho d4ficil irem além disto. 116. Dener então responde: "Relê vou falar pessoalmente. Fico com um pé afrás em caso de dumping,. cartel, etc.!" - » 09/09105 09: 55» Cener, Enoamnha o anexo para eles.

Eufaasopmssão nas europeias e ve nas arnencanasl!l A Jurcaib já foz a parto dela junto ao DAC e comunicou a todos, acho difícil irem além disto.,, Oque aconteceu com o Oscar?fl Clevtorr Holtz Vlhy Gerente Nacional de Vendas - BraM Respectivamente Continental, United, TAM e Deita. ° Sem sublinhados no original- Sem sublinhados no original. Página 48 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 0012.01 1027/2006-02 L4&, Mensagem OrinaI- De: Dener Souza [mailb: Dener.Scuzaaa.corn] Enviado: Sexta4elra, 9 de setembro de 200 12: 00 Para: VtG, CLEVEI Assunte: RE: Taxa de combustivel Belé, vcxi falar pessornente. Fico com um pé strs em caso de dumpina, cartel. etc.J A sItuação estava dilícil pra ele. 1 ano morando de aluguél, não conseguia comprar uma casa em MIA e pouco estava vendo a esposa. Também não oonseguiram uma posição em DFW pra ele. AI o jeito for procurar outro emprego. Vamos ver agora a briga como vai ser II 117. No mesmo dia Paulo FItANCE encaminha e-mail para Renata KLM, Dener AA, José VRGL, Heman ABSA, Eduardo LUFT e Cleverton LUFT: "Infelizmente, nosotros también estaremos aplicando USD O, SO/kg bruto a partir de OloctOS. 118. Em seguida Cleverton LUFT encaminha e-mail para funcionários da Lufthansa: Kay. Nós planejamos implementar US$ 050 em 010 de outubro. Air France, KLM Swiss, Alitalia e American Airlines confirmaram que irão iniciar na mesma data que nós.

Leo, Por favor prepare a carta para comunicação na próxima segunda-feira, por favor me envie para revisão antes de enviá-la, (traduzida do inglês - fi. 843) (x) E-mail 02-05/09/2005 (lis. 181-182) 119. Em 02/09/2005, Javier ABSA envia e-mail em inglês para Cleverton LUFT, com cópia para Lindelso de Jesus e Hernan ABSA, com os seguintes dizeres: Página 49 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n 08012.011027/2006-02 De: Mever. Feliae (ABSNVCP) (m1kxFMeyer©absarvo,cornl ErMado: Seria.fra, 2 de setembro de 2005 16: 54 Pala: ViCHY, CLEVERTON Cc: De Jesus, Undelso {ABSANCP); Merino, Ilernai (ABS6NCP Assunto: Sotaelaxa de Combustivel. C1eveftor Conforme nossa conversa de hoje, seja tnforntio de que !BSA Cago Alume estárá nplementafldoas seguintes medidas core ÍB5Ç0 à Sobretaxa de Combustivel ex rasl: Aumenb da sobretaxa Se combustvel de US45 para USO.5O vigente a paràr de 19 de setembro de 2005. A sobretaxa de nonttrs6vel será cobrada em Lodos os pesco cobr*iers com vigéncia a partir de 26 de selentro de M. Para obter acefteçao do mercado, esoerarnos atie a LutUartsa Careo noese acomuardiar a ABSA na tirternen1eo destas medtdas de estabetecluneoto d preço, Grato! 120. Em 05/09/2005, Javier ABSA envia novo e-mail aos mesmos destinatários, reforçando o assunto:

"Como conversado na última sexta [o e-mail anterior e a conversa que havia ocorrido no mesmo dia], veja em anexo a comunicação da ABSA para os consumidores a respeito do adicional, Comunicado sobre aumento do adiciona! de US$ 0,45 para USS 0,50 foi enviado hoje, segunda, 05 de setembro de 2005» Comunicado referente ao FSC over chargeble wefght será enviado quinta, 8 de setembro de 2005. Afim de termos a aceitação do mercado, esperamos que a Lufthansa Cargo possa seguir a ABSA Cargo na implementação destas duas ações de preço." 121, No mesmo dia, Cleverton LUFT responde a .Javier ABSA e aos outros dois funcionários da ABSA que estão analisando essa questão, sendo que devem seguir o aumento em 19 de setembro- Quanto aos "charges againsi chargeble weighl", eles ainda estavam estudando, mas não deveriam implementar no futuro próximo. 32 Sem sublinhados no original. Página 50 de 205 o Conselho Administrativo de Defesa Econ6mica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo e 080 12.01 1027/2006-02 Enviado Segunda4eira 5 de setembro de 2005 16: 37 Para: Meyer, Felipe (ABSANCP) Cc De Jesus, Undelso (ABSA/VCP); Merlio. Heman (A5SM CP); FARiA EDUARDO Assunto: RE: Sobretaxa de Cornbusdvel, Prezado Feilpe, Estamos analisando a questo, e devemos arnoan1iar a ma cara imárníntar o aumento em 19 de stnmbro. Mas cortllnuamos estudando as taxas contra o peso cabrãvel e mas não devemos Fniplementa-las no futuro próximo.

Outrossim, otM dizer hQe que as operações da Absa para a FRA estão adidas para março do 2006, você j comunicou isto ao mercado?? Na medida que já estamos conversando com alguns dierites sobre esta operação, Qostalia de saber se lã podemos discutir esta cuestão a ertarnentecom rios cIli1es. Você já sabe qual rota que este novo 767 estará voando?? aba Cleveilon Hottz Vtiy Geren Nonal de Vendas. Rrasi (XI) Agenda da Secretária da VarigLog e ABSA sobre Adicional 122. Foi encontrada na agenda da Secretária da Presidência e da Diretoria da VarigLog, Michcic Mat-ry J. Souza, anotações que demonstram intensos contatos entre VarigLog e Norberto Jochmann, tais como: "Norberto da ABSA - Aplicabilidade adicional de combustível", de 12J0912005. F. iS (Caderno da mesa da Sra. Michele _ Marry_J._ Souza Variglog) Legenda36 - 7 17/9/04 Paulo Aquino - Beo Brasil 21 - 38083049 OK Sr. Ademas - Paulo Rossi - R 21 - 5876/5250 - não retOrnou - Antonio Augusto (N) - OK Sr. Norberto - vai passar fax 21/9 - Sr. Norberto- ABSA - Se falou? - OKSilvana - Marketing- Se pode ligar pi ele - OK Caramuru - Filcruz (Fund. On. Cruz) - OK Cristina - Fuil Jazz - _______________________________________________ Finkcl - Sal. Reunião ei Sr. Isola da 13 Sem sublinhados no original.

34 Sobre a proximidade entre a Variglog (Jorge Márcio) e ABSA (Norberto Jochmann), mais uma prova pode ser mencionada, como o fax encontrado na sede da Ametican Airlines enviado em 15,09.2005 pelo primeiro ao segundo, para informar sobre valor de adicional de combustível autorizado pelo DAC (ti. 8 dos autos - Documento apreendido na sala dos representantes externos de vendas da Amnerican Airlines). 35 Sem sublinhado no original. 36 Sem destaques no original. Página 51 de 205 [1 o Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.01 1027)2006-( E 1r (Caderno da mesa da Sra. Michele LegendaTM Marry J. Souza Variglog). r \1-_) - Ç21 - 2. .: - .. Ç1 ç. fia. _-i 1. F. 2037(Cadêno da mesa da Sra. Michelé Iegiida" Marry J. Souza Várig10 30/4 s/BSU COI- OK CWB 31234040 R141 Paulo Rotornar p/ Sr. Jean 21 feira 2 - - - Cd. Adonis (não) o OK Sr Pedro Carvalho ; . j .,,i.. - OK José Roberto - Finkel - OKWaldemarNiclsen - Spagatti (neo) - OK Roberto Namndo Me Smiles - 21642700 - . à2 k6 tt - OK Edson Costa OK Correia, a) .- - - OK Walder Correia (ti eslava) C - OK Sr. Norberto (não estava) C I- Çd Q4A4 K26 (Caderuó.da mesa da Sra. Mic1eIe [. - . Legenda ° 1 iarry a. Souza - Varjglog) Recados - Data: 25110 » OK Edison Costa - . - . - OK Sr. Norberto - Apsa4t (t - Tel (21)2245-8972 - F 3I (Caderno cia mesa da Sra. Mictiele Man y J. Souza - Variglog). . . Recados Data:

09/11 - OK Fernando Almeida - Diretor Comercial Infracro (61) 96453602 - OK Norberto Apsa - Tal: (21) 2215-8972 31 Sem sublinhado no original. Sem destaques no original. Sem sublinhado no original. ° Sem destaques no original. Apesar de estar grifada como "Apsa", a referencia é à representada ABSA, considerando, inclusive, que o número de telefone citado pertence à empresa ora representada, 42 Sem sublinhado rio original. 41 Sem destaques no original. Página 52 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n°08012.011027/2006- ? ) - F. 314 L(Caderno da mesa da Sra. Micliele Marry J. Souza - VarigJqg) rAtk - rz F. 59 (Caderno da mesa da Sra. Michele - - Legendt Marry 1 Souza Varigog) - Recados Data - . .. e . . cno.i. 1 OK Norberto Apsa Informou que na reunião do ,, .,. . dia 09/02 o Diretor da (5lIJ participará também,. j-OK Leita Reis - OK Prazo DAC28/2 oi- r - - OK Ronald Vanderpiet 5058 - Gepar F. 75 (Caderno da mesa da Sra. Michele Marry J. Souza - Varigto) - Legenda47 Recados - Data 26/04 (ilegível) Beta OK Edison Costa - Gustavo Rocha - - Norberto - Alisa Sei. horário amanhã c Asa. Acordo Bri. Brasil/Peru, - . - E-mail Paulo Cuty8/4 Silvia 31671 150 - - Vagner Tostes - Sei, reunião c1 Diretor da DHL Sr. Francisco Neto - Consulado Japão 3178720$ Recados - Data: 27104 - - OK Cheque Sr. Carlos Unibanco __________ - r. t) ,, . . . - OK Norberto Absa - (número ilegível) - . Paulo Souza - CWB .

- OK Cel. Simões - OK Autorização Cons. T Rubel DRAA e Ata (ilegível) 44 Sem sublinhado no original. 41 Sem destaques no original. ° Sem sublinhado no original. 47 Sem destaques no original. Página 53 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz F. 106 (Caderno da mesa da Sra. Michele Marry J. Souza - Variglog) - Recados Data 25/08 4)1n4JC - $ nj rw OK Comandante - 14: 00hs amanhLj marcado () - (21) 8747-7767 OK Correia era tentar celular - Leila Reis OK Eng. Celso - irá tentar celular 3O - (W, Spagatti. 7 O- - Norbcrto - R. José Guerra 130 Chac. Sto Antonio 1121338600 F. iif" (Caderno da mesa da Si-a. Mkhele Marry J. Souza - Variglog) Legendas - Recado Data 12/09 OK Eng. Souk OK Finkel OK Gustavo Rocha OK Edison Costa - . ._. - Norberto da Absa - Aplicabilidade Adicional d Combustivel Ct- - Reunir Peritos da Varig OK Nelson (IhQ (xii) E-maus 26/09/2005 e 27/09/2005 (fis. 185-188) 123. Em 26/09/2005, Cleverton LUFT envia e-mail para Margareth ALITALIA para confirmar a data e o valor do aumento do adicional de combustivel: Mesa9e.a E Mensagem Original - . De; çvertci,vqhydih.de Para: f!jjàlhataiat Enviado: Segunda-feira, 26 de setembro de 2005 15: 01 Assunto: Oi&. Margareth, - 43 Sem sublinhado no original. 49 Sem destaques no original. Som sublinhado no original. Sem destaques no original. 51 Sem sublinhados no original.

Página 54 de 205 Processo Admirtistrativo n°08012,011027/2006 Legenda49 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 PIs.93O/931e1915T. Tu kenas umaftQnhapecocirrnar pus estairemos amatenda nosso FSC aril 01 de outubro para US$0Q. Mas também não podia deixar de perguntar sobre minores que osvi. Existe um trâlego grande para a ltaTia começando esta semana. Me comentaram que a MJáIia ofereceu uma tarifa absurdamente baixa. fiquei assustado com o nivel. Oque rue causa estranheza é que nosso volume lã está aumentando. Principeimente nas próximas semanas. Uma abraço, Cleverten E{oltz Vighy Gerente Nacional de Vendas - Brasil Luftiansa Cano AG e 124. No dia seguinte, Margareth ALITALIA respondo comentando Variglog (RG) sobre o valor de sua tarifa e confirmando a data do aumento do adicional a partir de 01/10/2005: De: Mçnpretti Faila [maltofarlamargarotliabtaIja,ltJ Envlade--terçera.27desetembrode-2005-1-3: 4e-Pata: VlHY. CLEVERTON Assunto: Re: Olá. Bom dia. Cleverton! Comigo tudo bem espero que com você também. Relgonte ao offlW.W&E$S nós também vamos aumentar a partir de 01 de outubro. Quanto a sua outra pergunta é verdade ouedemos uma tarifa baixa para estes embarques. o problema é gire fornos obrigados ajgualar alaílfa oferecida ceia cnierldaRG Na verdade este tráfego começou a embarcar na semana passada e nós perdemos a maior parte dele justamente para RG.

Como atualmente a política da empresa á ver os vôos cheios (especialmente com carga pio mercado Italiano) tive que Igualar a tarifa deles. Espero que você esteja certo e o volume aumente nas próximas semanas assim sei-emos menos vulneráveis a esse tipo de pratica. Um abraço Margareili dsAJmeida Faria. Gerente de Cama Brasil 125. No mesmo dia, 27/09/2005, Cleverton LUFT repassa essas informações a colegas, provavelmente da Lufthansa: Colegas, 53 Sem sublinhados no original. Página 55 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo ri 08012.011027(2006-02 (J)E/4, Não divulguem este e-mail., Mas isto é apenas para comprovar a loucura i 60 de nosso mercado. Trata-se de 4x 40 tons/semana para MU, car densa. Mas a tarifa é US 0, 70/K. 126. Em seguida Eduardo LUFT pergunta "[elles tb farão USD 0.50 de fuel?, no que Cleverton responde "sim, pelo menos é o que ela disse.". (xiii) EmailJ$-19/1/2OO5 (f1. 189-192) 127. l3zequiel Romero, da VarigLog, comunica aos Agentes de Carga, em 18/10/2005, que a empresa estaria com nova rota, bem como novas tarifas, incluindo USS 0,06/kg de adicional para as saídas da Argentina. 128. No mesmo dia Cleverton LUFT escreve para José VRGL: Taxa de combustível de USD 0.06 na Argentina??? Assim fica difícil conseguirmos nosso tão desejado alinhamento de FSC no mercado. 129. José VRGL reponde:

Teu pessoal saberia nos dizer quanto as outras empresas estariam praticando naquele mercado? Solicitei o mesmo ao meu pessoal. De qq maneira o mercado de exportação na Argentina não está lá aquelas coisas e muito provavelmente usd 0,60 será difícil de emplacar sem uma redução absurda na tarifa «) Vamos falar mais sobre o assunto assim que eu tiver obtido o retorno do meu pessoal. Se o mercado Argentino estiver pagando mais fiel do que esses usd C 06, vamos rever com certeza. 130. No dia seguinte, Cleverton LUFT responde: A LH Cargo cobra a taxa cheia, ou seja US 0,60 a partir da próxima semana, sei que naquele mercado as americanas incorporam o valor na : arfa, mas não deixam de cobrar". (xiv) E-mail 22110/O5JfL 247 Apreendido na Air France/KLM) 131. A pedido, Margareth ITALIA envia tabela com informação atualizada sobre a cobrança do adicional de diversas empresas, para o mês de outubro, para Paulo FRANCE, com cópia para outro funcionário da Air France. Página 56 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012-011027121006- 132.

Vale registrar que além dos e-maus apresentados acima, outros documentos obt na busca e apreensão mostram registros de encontros entre as Representada (documento apreendido na Variglog que registra encontro com administradores de ABSA cujo tema era a aplicabilidade do adicional de combustível), planilhas com registro de preços de concorrentes em várias rotas (documentos apreendidos na AA), documentos referentes ao lobby das empresas em favor do adicional de combustível (documentos da AA e Swiss apreendidos na Air France). V. Das Testemunhas-" 133. Renata KLM arrolou três testemunhas (fl. 3429-3439). A Senhora Claudia Ramires Fini, Supervisora de Atendimento ao Cliente da KLM desde 2001, afirmou que a matriz indicava o valor e a data de reajuste do adicional, limitado pelo valor fixado pelo DAC, sendo que nenhum funcionário no Brasil teria competência para negociar seu valor. Alem disso, as empresas tinham conhecimento do valor cobrado pelas concorrentes quanto ao adicional por meio dos agentes de carga, que faziam cotações e em seguida comunicavam os clientes. 134. Já a Sra. Deise Aparecida Teixeira Hinkelmann, Coordenadora Contábil, confirmou que a fixação do adicional era feita pela matriz e que nenhum funcionário no Brasil tinha competência para alterar os valores.

Além disso, declarou que algumas companhias agregavam o valor do adicional na tarifa (formalmente não cobravam o adicional), o que aumentava a comissão do agente de carga, de forma que a KLM perdia um pouco de mercado por isso. Para compensar, às vezes a KLM tinha que abaixar a tarifa. 1135. Renata KLM ai-rolou ainda o Sr. Luiz Carlos Fernandes Gouvea, gerente de operação de cargas da KLM. Ele afirmou que os valores eram fixados pela matriz e que se um agente de carga tivesse uma carga para Miami, por exemplo, era comum que ele fizesse cotação com as companhias que operassem rotas para os EUA. 136. Paulo FRANCE arrolou duas testemunhas, O Senhor Everton J054 dos Santos (fis. 3440-3442), então promotor de vendas, afirmou que o adicional era fixado pela matriz, sendo implementado após aprovação pelo DAC. Afirmou ainda que as empresas tinham conhecimento do valor do adicional das concorrentes por meio dos 54 Ao longo do voto. alguns depoirnenlos de testemunhas serão mencionados. Página 57 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativoe 08012.01102712006-0, agentes de carga, sendo que a cobrança da sobretaxa (que não gerava comissão pa os agentes) prejudicava o trabalho junto a esses agentes. A compensação podia ser feita por meio de descontos na tarifa. Já o Sr. João Roberto Jacobucci Ciampi (fis.

3471-3474), então promotor de vendas da Air France, subordinado a Pauto FRANCE, afirmou que a matriz informava quanto deveria ser o valor do adicional no Brasil, e que a Air FrancefKLM tinha como obter junto aos agentes de carga os valores dos adicionais cobrados pelas demais companhias. 137. Air France arrolou duas testemunhas. O primeiro foi o Sr. Márcio Pires, funcionário da Eagle Global Logistic e da UTI do Brasil no período investigado, empresas essas que prestavam atividades de agenciamento de carga (fis. 3443.3446). Ele afirmou que o valor do adicional era sempre estipulado pelas matrizes, tendo como fonte os 09 escritórios internacionais da empresa em que trabalhava. Afirmou ainda que o valor do adicional era publicado entre uma semana e no máximo dez dias antes da implementação. Além disso, na empresa em que trabalhava, havia um código de ética de não trocar informações sobre fretes ou taxas de combustível com as companhias aéreas, mas ele tinha conhecimento de que outros agentes de carga faziam essa troca de informações. O depoente afirmou ainda que havia diferença entre os valores e as datas de implementação do adicional. Por fim, eles consideravam o menor valor global composto pela soma do frete aéreo com o adicional de combustível, sendo que as negociações eram feitas somente sobre a tarifa aérea. 138. A outra testemunha arrolada pela Air France foi o Sr. Antônio Alves Feo Arnold, que era gerente na SSB Transportes Internacionais.

Ele basicamente fez as mesmas considerações que o primeiro. 139. KLM arrolou o Sr. Marcos Alexandre Duarte Silva, então diretor comercial da Ferinac Cargo Consultoria (3467-3470). Ele afirmou que o valor do adicional era fixado no exterior, que os agentes faziam questão de jogar as informações de uma companhia contra a outra, e que os valores do adicional eram diferentes entre as companhias Também afirmou que considerava o valor global, e que os ajustes eram feitos sobre a tarifa. VI. Das Manifestações dos Representados (exceto Beneficiários da Lenlêncla) 140. Outras informações relevantes foram coletadas por meio de depoimentos. Página 58 de 205 ConseLho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 ! &\ VI.!. Marcelo SWISS (fia. 3574-3584) 141. Em relação ao e-mail de 10 de julho de 2003, Marcelo SWISS alegou que era gerente de uma empresa pequena, além de ser ele próprio relativamente novo, de forma que ao saber da autorização da cobrança do adicional pelo DAC, procurou fazer uma promoção pessoal, informando o fato e sugerindo que todos cobrassem US$ 0,10 a partir de 01/08/03. Para ele, dada a autorização da cobrança do fuel surcharge, ele teria deduzido que a Swiss iria cobrar esse valor máximo. Contudo, a matriz teria passado a cobrar o adicional em outra data que não a sugerida por ele.

Afirma também que em novembro do mesmo ano deixou de trabalhar no setor, ficando quatro anos fora, tendo voltado aproximadamente em 2007, VI.2. Margareth ALITALIA (fia. 3589-3601) 142. Margareth ALITAL1A afirmou que só podia dar desconto na tarifa Em relação à tabela enviada a Paulo FRANCE em 22/10/2005, ela disse que fazia unia tabela colocando os principais concorrentes, com taxas e início da cobrança, e passava para seu chefe. Quando Paulo FRANCE pediu, ela passou para ele também. VL3. Luiz UNJTED (fis. 3605-3609) 143. Ele afirmou que o adicional era fixado pela matriz, em Chicago, sendo que ele não tinha nenhuma influência na formação do valor do adicional, com exceção do fato de que ele deveria respeitar o limite posto pelo DAC. V1.4. Dener AA (3613-3626) 144. Dener informou que o adicional era fixado pela matriz, sendo que esse valor não era negociável. Assim, ele não teria pedido para que não enviassem e-mail para ele sobre o assunto porque esses e-mails eram irrelevantes. 145. Quanto ao e-mail em que ele sugere que seria importante envolver também Continental, Uriiled, TAM e Delta (segundo ele, concorrentes diretos), bem como que a JURCAIB poderia ajudar nesse sentido, Dener AA alega que, do seu ponto de Página 59 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econémica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo 0 0g012.OI 102712006.02 (C) E/, vista, era a .TURCAJB quem deveria divulgar a informaçAo sobre os limites do adicional.

Além disso, quando disse "fico com um pé atrás em caso de dumping cartel", fez referência a treinamentos que havia recebido na AA, sendo que começou a se sentir desconfortável com a troca de e-maus. Além disso, alega que em momento algum teria entrado em contato com outra empresa aérea, pessoalmente ou por qualquer outro meio. VIS. Norberto ABSA (fis. 3647-3669) 146. Norberto ABSA alega que o pica agreement firmado nos EUA, com confissêo de culpa, foi feito por influência da LAN, que disse ser o melhor a ser feito, ainda que ele achasse que quem fez algo, quem vendia os produtos nos EUA no era a ABSA, mas sim a LAN Cargo. Segue, abaixo, o trecho do depoimento que reflete este contexto: "Sr. Nobe rlo Maria Jochmann: Tenho, claro. Isso eu tenho conhecimento. Porém, é necessário esclarecer que nos EUA nós éramos representados pela LAN Cargo e nós não tínhamos participação na área comercial e quem fez o acordo base foi a Lan Cargo e a Lan Cargo nos convenceu que seria mais conveniente nós aceitarmos aceitar o acordo. O acordo em si foi feito pela LAN Cargo e pela ABSA e nós muito a contra gosto aceitamos, porque achávamos que nós não tínhamos nada a ver com a comercialização de nossas produtos nos Estados Unidos, mas acatamos a decisão. Dra. Marcela campos Gomes Fernandes, Consta dos autos uma assembleia, uma ata de assembleia na qual o Senhor convocou pra tratar do assunto, da assinatura do acordo e tem um parágrafo aqui que o Sr.

fala que a assinatura do acordo seria a melhor alternativa para os interesses da companhia. O Sr. Pode explicar porque o Sr. informou isso aos presentes na assembleia? Sr. Noberio Maria Jochmann: Porque, vamos dizer assim, se nós não tivéssemos aceito o acordo, né, nós acreditamos que se fosse dada sequência ao processo e possivelmente a quantia a ser paga seria maior né? Mas aceitamos sobre protesto." Página 60 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.0 1 10271200&02 147. Norberto ABSA Afirma que nunca ocupou nenhum cargo formal, operacional, n ABSA. Quando questionado, confirmou que além de acionista era Diretor Presidente. Ao descrever que funções especificamente exercia e exerce nesse cargo de Diretor Presidente, disse que seria um representante, que sua atividade sempre foi fazer o elo de ligação da empresa com a autoridade aeronáutica, Ao prestar esclarecimentos sobre o Grupo LAN, informou que detêm 40% de participação por meio de ações ordinárias votantes, ou seja, ao redor de 13% do capital da empresa, e que representariam todas as empresas do grupo no Brasil, na parte comercial e operacional. Ao ser perguntado sobre a ABSA, contudo, informou exatamente o tamanho da mesma, o número de funcionários, a justificativa de diminuição em virtude da crise. Destaco para a parte abaixo que revela o conhecimento operacional, comercial e estratégico da empresa:

"Nós operamos de todos os pontos do Brasil, principalmente de Viracopos. 4 maioria de nossos voos fazendo escala, foi por isso que fi muito importante nós conseguirmos designações e concessões de frequências. Por exemplo: voo para Miami muitas vezes passa por Bogotá, porque? Porque se nós não temos uma boa lotação no voo, para Miarni, nos colocamos o adicional para Bogotá, então nos saímos cheios de Viracopos, vamos primeiro a Bogotá, desembarcamos a carga para Bogotá, e completamos novamente o espaço com carga da Colômbia, Flores para Miam i. então essa combinação para nós é muito importante." 148. Disse ainda que quem decidia sobre o valor e a data de implementação do adicional pela ABSA era Javier ABSA. Sobre o valor da adicional no Brasil, informa que este era mais baixo do que no exterior: "Eu me lembro que quando nós atingimos o patamar máximo, que era 60 centavos de dólar por quilo, na Europa eles já estavam cobrando 1 euro e 30. E nos Estados Unidos 1 dólar e 20 (.)." VL6. Javier ABSA (fls. 3673-3691) 149. Javier ABSA informou que a política da empresa era sempre cobrar o teto autorizado pelo DAC, sendo que eram raras as vezes em que era possível uma negociação sobre o valor do adicional. Página 61 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica-. CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/2006-0 150.

Informou ainda que havia um acordo ente ABSA e Lufthansa, pelo qual esta po ia!__à vender espaço em suas aeronaves para aquela. E, dado que elas atuavam e mercados distintos, seria importante que houvesse uma coordenação sobre o valor do adicional. Nesse sentido, destaca que o e-mail trocado com a Lufthansa teria sido enviado só para esta empresa, e não para outras. VL7. Hernan ABSA (fis. 3695-3708) 151. Hernan ABSA informou que a ABSA sempre aplicava o teto, embora houvesse margem para negociação, dependendo do cliente. 152. Em relação ao acordo entre Lufthansa e ABSA, Hernan ABSA, que é chileno, explicou da seguinte forma, nos termos da degravação: "Em. em um contexto do "biock space agreement ", donde a gente tinha que embarcar carga no voo de Lufthansa e nós tínhamos os mismos clientes, que embarcavam em mismo voo, na misma rota, no mismo horário é_ com a gente e com Lufthansa era importante manter uma política clara e transparente em lo que se referia a este tema para não gerar confusión". VIL Dos Pareceres da SDE, da ProCADE e do MPF VII. I. Considerações no Parecer da SDE 153. No Volume 18, às Os. 40984215, foi juntado o parecer final da SDE. 154. Feito um relatório, a Secretaria ana1ia as questões preliminares, rejeitando as alegações feitas (essas questões serão explicitadas no item seguinte, referente à defesa das Representadas). No mérito, a Secretaria faz uma análise geral às fis, 4143- 4 18 0, passando à individualização das condutas às Os.

4181-4211, e apresentando as conclusões às fls. 4212-4215. 155. Primeiramente a SDE destaca que, nos termos do art. 20 da Lei 8.884/94, c/c art. 2°: a "Ari. 2 Aplica-se esta lei. sem prejuizo de convençôes e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte na território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos." Página 62 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo e 08012.011027/2006-02 "a constatação da potencialidade de produção preponderante de efeito L1Ã. anticoncorrenciais já é suficiente para condenação, o que permite à autoridade anti! ruste interromper a investigação sem necessidade de avançarem minuciosa procura por efeitos provocados no mercado". 156. No que tange ao enquadramento da conduta, ela conclui que as condutas narradas pelos beneficiários da Leniência foram enquadradas nas seguintes hipóteses da lei concorrencial: "fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de vendas de bens" (inciso Ido artigo 21) e "obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrente? (inciso fl do artigo 21). Com a instrução processual, buscou-se verificar se houve subsunço. dessas hipóteses àquela contida no art. 20, inciso 1: "limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa". 157.

Em seguida, a SDE apresenta algumas informações sobre o setor, destacando que, de acordo com os depoimentos colhidos, os clientes diretos das Representadas costumam ser os agentes de carga, e não os usuários finais do serviço, no caso, os exportadores, conforme se verifica na figura 1. Figura 1- Esquemas de funcionamento do mercado de transporte internacional de carga aérea EMPRESA DE TRANSPORTE Fiquemo 1 AGENTES DE CARGA AÉREO DE CARGAS Esquema Esquema 1 r USUÁRIO FINAL Elaboração: SDE, A ri. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os aios sob qualquer forma manifestados. que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: / - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; li - dominar mercado relevante de bens ou serviços; iii - aumentar arbitrariamente os lucros; - exercer deforma abusiva posição dominante". Página 63 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n" 08012.011027/2006-02 158. Na prestação do serviço, as tarifas de frete seriam calculadas por quilo, sen cobrado pelo peso bruto ou taxado da carga. Além dessas variáveis básicas, a SD destaca que a tarifa também é determinada por outros componentes, tais como valor dos impostos e das taxas legalmente definidas, como o adicional de combustível. 159.

Ainda segundo a SDE, no Brasil o DAC aprovou em 2003 o adicional, mas como um teto, não sendo obrigatório. Dessa forma, o valor cobrado, bem como a data de implementação seriam "informaç5es comercia/mente .sensíveis e estratégicas, de elevada relevância para a dinâmica competitiva dos agentes (.)". Entende ainda a SDE que não procede a alegação de que o valor do adicional era fixado pelas matrizes no mesmo valor aprovado pelo DAC, não estando sujeito à negociação. Nesse sentido, embora alguns Representados tenham negado que houvesse negociação, a Secretaria cita depoimento de Hernan ABSA sobre negociações com os clientes, bem como e-mail de Paulo FRANCE para sua superiora hierárquica no exterior. Nas palavras da Secretaria o: "Representado questiona à Sra. ".Jura" se, frente à redução de valor do adicional de combustível da Lufthansa no mercado brasileiro, a matriz não teria alguma diretriz semelhante para a Air France e a KLM Dessa forma, tal sequencia de e-maus revela que o Gerente de Venda não só se comunicava com a matriz a respeito do adicional de combustível como também possuiria alguma capacidade de influenciar a decisão acerca do assunto". 160. No que tange à definição de mercado relevante, a SDE o definiu como mercado de carga aérea com origem no Brasil. Para tanto, ela destaca que as empresas podem transportar a carga até a sede ou hubs no exterior e distribuí-la para outras partes do mundo utilizando rotas secundárias.

Especialmente no que tange aos continentes asiático e africano, sempre é necessário fazer conexão, o que elevaria a concorrência entre as companhias americanas e europeias. Além disso, o órgão instrutor destaca que a tentativa de uniformizar o mercado com vistas a evitar questionamentos por parte dos agentes de carga em relação á cobrança do adicional tomaria a coincidência exata das rotas fator de menor importância. No peso taxado o voLume também ê considerado, viste que são os casos em que os limites estabelecidos para um determinado peso são excedidos. De acordo com as normas da LATA, esta relação pesofvolume é estabelecida em 6 vezes, ou seja, cada 1,000 grama (1 kg) pode ocupar no máximo um espaço de 6.000cm3. Página 64 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n°08012.01 102712006-02 - ,.,- 161. Quanto ao poder de mercado, alegações individuais de pouca participaçãoe mercado não sei-iam cabíveis, visto que relevante seria a participação conjunta da empresas integrantes do cartel. Com isso, a SDE, com base em dados da ANAC, entendeu que a participação de mercado conjunta das Representadas teria alcançado 65% em 2003, 62% em 2004 e 60% em 2005. 162.

Na análise da estrutura de mercado, a Secretaria entendeu que havia condições propicias à formação de cartel, destacando alta concentração, barreiras à entrada, homogeneidade de produtos e custos, e ausência de substitutos próximos Posto isso, haveria racionalidade econômica na organização de cartel no setor. 163. Conclui, então, a SDE "557. Por todo o exposto, entende-se que os Representados .4ineriean ,4irlines, Inc., KLM Companhia Real Holandesa de Aviação, Societé Ais France, ABSA Aero!íneas Brasileiras 5.,]., ?/arig Logística S.A. - Variglog. Alitalia Linee Aeree Italiane S.P.A., Uni, ed Airfines Inc., Deites de Souza, Renata de Souza Branco, Paulo Lima, Felipe Meyer, Norberto Jochrnann, Hernan Ptleri,w, José Roberto da Costa, Margaretiz de Almeida Faria Marcelo Dei Padre e Luiz Fernando costa praticaram as infrações à Ordem Econômica previstas nos artigos 20, inciso 1, e 21. incisos 1 e II. da Lei n° 8.884/94. Por esta razão, sugere-se a remessa dos presentes autos (tratados como confidenciais, com vistas somente aos Representados) ao Conselho Administrativo de Defesa Económica (CADE) S para julgamento, conforme preceituam o artigo 39 da Lei n° 8.884/94 e o artigo 54 da Portaria MJ n° 04/2006, com recomendação de condenação por infração à Ordem Econômica, nos termos do cri. 23 sem prejuízo das demais penalidades previstas no art. 24, todos da Lei 8.884/94. 558.

Com relação à Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AG, Swiss Iniernational, Ckverton Vighy, Vuor Manhâes, Eduardo Faria e Aluizio Corrêa e Fernando Amara[, sugere-se submeter ao CADE o relato desta SDE quanto ao pleno e fiel cumprimento do Acordo de Leniéncia, de modo que seja decretada a extinção da ação punitiva da administração pública em favor dos infratores, com a conseqüente extinção automática da punibilidade dos crimes contra a Ordem Econômica, nos termos do artigo 35-B, § 4°, inciso 1 e artigo 35-C, parágrafo único, da Lei 8.884/94." Página 65 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/2006-02 Vll.2. Considerações no Parecer da ProCADE 164. A Procuradoria apresentou parecer juntado às fls. 4525-4591, com data de 11/11/2010. 165, Inicialmente, a Procuradoria fez uma análise da confidencialidade do processo, a pedido do Relator, para em seguida fazer considerações sobre a conduta cartel, e então adentrar nas questões atinentes ao caso concreto, destacadamente, preliminares, mérito e individualização das condutas e das penas. 166. No que tange à confidencialidade dos autos, ela deveria ser mantida até o julgamento do Processo Administrativo, até então com acesso apenas às partes. Após o julgamento, apenas os autos confidenciais deveriam ser assim mantidos. 167.

Quanto às preliminares, a ProCADE destaca que a análise foi feita pela SDE, sendo que ela aborda tão somente as de maior relevância para o feito, em que seria necessária alguma compleinentação às conclusões ali alcançadas. Nesse âmbito, a Procuradoria divide a análise em (i) legalidade do acordo de leniéncia, (ii) mercado relevante. (iii) racionalidade da conduta e (iv) preliminares processuais. No que tange á Legalidade do acordo de leniáncia, a Procuradoria entende que as Lenientes cumpriram com todos os requisitos. 168. Especificamente com relação à liderança do cartel, a ProCADE entende que os documentos juntados aos autos como prova não permitiriam qualquer afirmação sobre qual empresa teria liderado o suposto cartel. Isso na hipótese de realmente ter havido um líder, uma vez que é bastante comum a liderança compartilhada, principalmente em mercados oligopolizados, como é o caso. Nesse sentido, a Procuradoria cita e-mail de Javier ABSA a Cleverton LUFT sobre os aumentos que seriam implementados pela ABSA, requerendo que a Lufthansa acompanhasse a ABSA. 169. Ainda segundo a Procuradoria, não caberia a ela própria ou ao CADE qualquer análise de validade, cabimento ou oportunidade na celebração do acordo, Visto que, ao contrário de outros atos processuais, como TCC, a competência da União, por meio da SDE, para celebrar o acordo de leniêricia não é exercida ad referendum do CADE.

A este Conselho caberia tão somente fixar a pena cabível (extinção total da Página 66 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econ mica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012011027/2006-02 punibilidade ou redução da pena), nos termos do art. 35-B, § 4°, II, da le nCR 8.884/94. (fis, 4549-4552). 170. Em relação à definição do mercado relevante, como alguns Representados arguiram, em sede de preliminar, a Procuradoria entendeu por bem fazer a análise previamente. Dito isso, ela entende que (i) com base na Portaria MJ n° 4/07, a SDE, no despacho de instauração do PA, precisa apenas indicar o setor da economia. Quanto à definição posterior, a ProCADE adere ao definido pela SDE, destacando que a ANAC fez expressa ressalva, à fl. 3726, de que "as rotas operadas pelas empresas aéreas no transporte internacional de cargas não correspondem necessariamente ao destino final das cargas". Além disso, a Procuradoria ressalta declarações de Representados quanto à efetiva concorrência entre empresas americanas e europeias, concluindo que "[u]ma vez que existe a possibilidade concreta de a conduta investigada impactar no preço do transporte de carga pelas empresas representadas para iodos os destinos internacionais, está correta a definição d0 mercado relevante (,.)"(fls. 4553-4558). 171. No que tange às preliminares processuais, a ProCADE adere à Nota Técnica da SDE, "[p]or não haver observações complementares". (fl. 4560) 172.

Quanto à racionalidade da conduta, o órgão parecerista cita depoimentos de Representadas que mostrariam que a existência de regulação no setor não teria retirado o caráter competitivo do mercado. Nesse sentido, a adicional de combustivel poderia ser comparado à regulação do tipo price cap (fis. 4558-4560). 173. Adentrando no mérito (fls. 4561-4567), a Procuradoria primeiramente rebate o argumento de que a definição do valor do adicional seria feita pela matriz, visto que, ainda que a determinação do aumento ocorresse no exterior: "certamente teria de levar em conta as informa çôes que estes detinham sobre o mercado brasileiro" (.,.) [sendo que a] "troca de informações entre as empresas e a tentativa de chegar a um acordo sobre o valor e a data em que o adicional seria implementado evidenciam essa possibilidade de influência no valor estipulado pela matriz." 174. Independente desse fato, ainda haveria de se considerar as conversas e trocas de informações entre os gerentes regionais, "o que impõe a responsabilização não apenas das empresas no Brasil, mas também destas pessoas fisicas" Página 67 de 205 Conselho Admiitisrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Adniinisiraiivo o° 08012.01 102712006-O C,í/ 115. Em relação ao poder de mercado, este deveria ser considerado tendo por base participação conjunta das Representadas, que teria variado entre 60% e 65% ao longo dos dois anos investigados.

176, Quanto ao argumento de que o adicional seria apenas um componente da tarifa, a ProCADE ressalta que se tratava da "mais substancial parcela da tarifa" e questiona o por quê de os Representados trocarem e-maus se o adicional fosse irrelevante. Conclui, então, "que qualquer coordenação por parte dos concorrentes para igualarem o preço do adicional de combustível teria impacto imediato na arfa". 177. Já em relação a tratados internacionais e acordos entre Companhias que supostamente justificariam as conversas, o órgão parecerista entende que existem limites postos pela Lei Concorrencial, de modo que não se ponha em risco a dinâmica concorrencial. Em seguida, cita exemplos de informações que podem ser trocadas no âmbito de acordos de compartilhamento, como espaço e limites de peso destinados á carga de cada empresa. 178. Às lis. 4565-4590, a ProCADE faz a análise das defesas de mérito especificas, juntamente com a individualização das condutas, sendo que basicamente se utiliza dos mesmos dados destacados pela SDE. Ao final, a Procuradoria recomenda a condenação de todos os Representados. V11.3. Constderaçlles no Parecer do MYF 179. O MPF apresentou parecer às fls. 4716-4747. Após breve relatório, o parquel se pronunciou sobre as preliminares, entendendo que "não se vislumbra nos autos o não atendimento aos princípios do devido processo legal capaz de macular a validade do presente processo administrativo".

Dito isso, entende que a análise feita pela SDE na Nota Técnica às fls. 3041-3081 seria suficiente para demonstrar o regular processamento da presente investigação. 180. Contudo, o Ministério Público faz algumas considerações quanto à legalidade do Acordo de Leniência, especialmente quanto ao fato de ter havido defesa no sentido de que o Grupo Lufthansa era o líder do cartel. Sobre isso, o órgão parecerista acompanha a SDE no sentido de que não se poderia concluir que Cleverton LUFT exercesse essa liderança do cartel: Página 68 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.01102712002 "[e]specialrnente pela posição funcional que detinha na cadeia de mando empresa". Além disso, "[t]em relevo a circunstância de ser a conduta sol, investigação aparentemente desdobramento de cartel com atuação internacional (.)". 181. Quanto à materialidade e autoria, o MPF se apoia no conjunto de 16 sequências de e- maus e outros documentos colacionados aos autos, concluindo: "[c]uidar.se, portanto, de um conjunto de mensagens que demonstra a estreita inter-relação entre concorrentes, tratando de estratégia comercial sensivel. envolvendo um elemento de custo que abrangeria a todas. Algo que não se poderia aceitar como corriqueiro, especialmente, tendo-se em conta a importância e as estruturas empresariais das empresas aéreas envolvidas". 182.

O MPF discorda da SDE e da Procuradoria do CADE apenas quanto à condenação da United e Luiz UN1TED, tendo em vista que não haveria suporte probatório capaz de demonstrar a materialidade do ato infracional de suas autorias. Nesse sentido, dado o princípio da legalidade, esses Representados não poderiam ser condenados pela não delação, tendo em vista que não haveria obrigatoriedade posta por lei de agir de forma diversa do que corno o fizeram. 183. Para os demais Representados, o MPF faz uma análise individual de suas ações para concluir, ao final, que haveria provas suficientes de materialidade e autoria para a condenação dos mesmos, 09 184. Por fim, recomenda a concessão dos beneficies decorrentes do Acordo de Leniência. VIII. Da Defesa dos Representados 185. A fim de facilitar a compreensão das defesas, e tendo em vista os princípios da eficiência e da economia processual, os argumentos de caráter geral serão apresentados em conjunto, no irem "Defesas Comuns"". " Os argumentos comuns foram feitos por inala de um Representado. Tendo em vista essa repetição, seria contraprodutivo citar todas as folhas em que o argumento foi apresentado (pelos diferentes Representados). Dessa forma, em geral, é informada tão somente as folhas dos autos em que uma Representada apresentou a referida defesa. Página 69 de 205 Conselho Administrativo de Defsa Económica - CAE)l Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 VIII.!.

Defesas Comuns DE/4 VH1.1.1. Defesas Comuns no que tange a Preliminares Ç.214.Áh. VII1.1.1.1. Tratados Internacionais - Legalidade das trocas de informações 186. Air Franco e KLM alegaram que o disposto em leis e tratados internacionais encerrariam quaisquer questionamentos quanto à legalidade das ações das Representadas. Nesse sentido, tratados com França, Países Baixos59, Alemanhaao, Itália", Suiça62 e EU0 permitiriam a troca de informações, inclusive sobre o adicional. Além disso, os tratados celebrados entre o Brasil, de um lado,.e a França, a Alemanha e a Itália, de outro, teriam autorizado expressamente a troca de informações em âmbito multilateral. Ademais, o Código Brasileiro de Aeronáutico, bem como os Tratados, constituiriam leis especiais, que não poderiam ser revogadas por lei geral, no caso, a Lei n° 8.884/94, conforme dispõe o art. 20, § 20, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. VIIL1.1.2. Ilegalidade do Acordo de Leniência 181. O acordo de Leniência teria sido assinado pelos líderes do suposto cartel, o que seria vedado, nos termos do art. 35-B, § 1°, da Lei 8.884/94. Assim, a SDE deveria ter rejeitado o acordo e devolvido todos os documentos fornecidos pela empresa. Não o fazendo, afirmam que: "as Benflciárias da lernência deverão perder todos e quaisquer beneficias ou privilégios legais decorrentes do acordo em questão, sendo excluídas dos autos todas e quaisquer provas decorrentes da celebração da leniéncia" (fl. 1719 e 1766-1772).

58 Promulgado peio Decreto no 60.868167. 59 Segundo as Representadas, em vigor desde 1.995 (troca de Notas) ° Promulgado pelo Decreto 00 54.173/64, 61 Segundo Alitalia, Decreto no 31.419152. (lis. 1784-1785) 62 Segundo as Representadas, em vigor desde 2001. 63 Promulgado pelo Decreto n° 446/92. Página 70 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz PrOCeSSO Administrativo n°08012.0110271200 VI1I,1.1.3. Iuconsfitu cio lLalidade e Ilegalidade do Mandado de Busca e Apreen 188. O procedimento de busca e apreensão só poderia ser utilizado para fin investigação criminal, o que não teria sido o caso, pois se [em tão somente um processo administrativo (fL 1722). Ressaltam que: "ainda que se admita quebrar outro sigilo constitucionalmente protegido que não seja o telefônico, a Constituição também é clara ao expressar que a inviolabilidade ao sigilo da correspondência, de comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas só podem ocorrer "para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". 189.

Essa alegação não tem fundamento legal, uma vez que a Lei 8.884/4, artigo 35-A é explícita ao afirmar a possibilidade de utilização da busca e apreensão de "objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse da instrução do procedimento, das averiguações preliminares ou do processo administrativo", mediante autorização do Poder Judiciário. 64 190. Alegam que a decisão judicial não teria mencionado os locais em que o procedimento de busca e apreensão deveria ter sido realizado, o que deixaria implícito que teria sido tão somente naqueles lugares sugeridos pela Lufthansa. Dito isso, os Srs. Oficiais de Justiça "[s]em qualquer permissão ou determinação para tanto, invadiram a sala do Sr. Girberi Laveissiere e apreenderam diversos documentos que lá estavam" (II. 1723). VIIL1L4. Cerceamento de Defesa 191. A nota de instauração do processo teria sido "lacônica ao descrever os fatos que teriam caracterizado o aludido cartel, o que inviabiliza a exercício do direito de defesa (.)" (fl. 1720). 192. Outra questão levantada pelas Representadas teria sido o fato de que:

64 Na Lei 12,529/11, artigo 13, inciso VI, "d", há previsão de competência da Superintendência Geral do CADE para "requerer ao Poder Judiciário, por meio da Procuradoria Federal junto ao CADE, mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa fisica, no interesse de inquérito administrativo ou de processo administrativo pata imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica". Página 71 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 "há vários documentos apreendidos nas sedes de outras representadas qG mio foram disponibilizados às Requerenies, supostamente a pretexto confidencialidade, o que torna impossível o exercido de defesa (fis. 172 1721). 193. No mesmo sentido, por exemplo, ver fls. 1762-1766 e fls. 2186-2188. VIII.1.1.5. Ausência de indícios para instauração de AP ou PA 194. Não havia indícios suficientes da existência do suposto cartel para a instauração da Averiguação Preliminar, além do que o Processo Administrativo teria sido instaurado com o mesmo conjunto de indícios que a própria Averiguação Preliminar. VHL1.1.6. Declarações dos Funcionários da Lufthaissal Swlss no poderiam ser utilizadas como Indícios 195.

A Representada AA alega que, conforme preceitua o Código de Processo Civil, os depoimentos prestados por pessoas sob investigação não poderiam ser utilizados como indícios, urna vez que esses indivíduos seriam (i) igualmente partes (art. 405, § 40) e (ii) partes com interesse especifico no resultado do feito (art. 405, §50)65, V111.1.1.7. Ausência de Questão Concorrencial 196. ABSA e seus funcionários alegaram que o adicional de combustível seria urna taxa destinada a compensação de um custo, não sendo utilizada como meio de lucro. Além disso, seria regulada pela ANAC, sendo que o CADE não teria jurisdição para interferir. (fIs. 1942.1944) 65 Sobre esta proibição (depoentes com interesse no resultado da investigação), AA cita entendimento do CADE no julgamento do Processo Administrativo 08012.005669/200231 (ti. 7549) (MPF VS, ANTV), ocorrido em 21 de novembro de 2007. Página 72 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.01 1027/2006-02 VUL1.2. Defesas comuns no que tange ao Mérito V1II.3.2.1. Fixação dos valores de adicionais pelas matrizes no exterior 197. Os Representados afirmam que as políticas relativas a valor ou data de implantaç do adicional de combustível no Brasil eram estabelecidas nas matrizes, de modo que os funcionários tio país não teriam autonomia para qualquer alteração.

A exceção seria nos casos em que o limite máximo permitido no pais envolvido fosse menor do que aqueles adotados mundialmente, prevalecendo com isso o valor adotado pelas autoridades nacionais (fL 1733). A AA, por exemplo, informa que: "os funcionários de vendas locais da AA ( no Brasil ou em qualquer outro pais) não tem autoridade para estabelecer taxas ou adicionais sem a aprovação da matriz; no máximo, podem fornecer descontos de acordo com uma peq vena faixa igualmente estabelecida pela matriz" (fi. 2152). 198. Com isso, a AA se defende dizendo que a SDE no teria citado qualquer indício de que alguém na matriz tivesse participado de qualquer comunicação ilícita. VIIL1.2.2, Obrigatoriedade de seguir limite posto pelo DAC 199. A Alitalia afirma que os valores máximos de adicional de combustível eram divulgados e aprovados pelo DAC, sendo, dessa forma, de conhecimento público e amplamente divulgados, não existindo qualquer justificativa para que a Alitalia consultasse seus concorrentes sobre o valor a ser cobrado (fl. 1786). o200. AI3SA explica que, após a adoção do adicional de combustível pelo DAC: "[a]s companhias aéreas ainda precisavam unir-se através da JUR CÁ 18 para requerer o aumento do Adicional de Combustível que, em virtude da morosidade da sua aprovação já estava defasado em relação ao real impacto da alia do combustível", 201. Como exemplo, a ABSA cita e-mail enviado pelo Sr.

Eduardo Rosa (advogado da JURCAIB) a várias companhias aéreas, encaminhando a oficio do DAC sobre o adicional de combustível que foi respondido no dia seguinte pelo Sr. Fernando Fetter, esclarecendo informações sobre a taxa. Nessa linha de argumentação, alega que essas comunicações se refeririam apenas à questão regulatória da implementação Página 73 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica- CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n° 08012.011027I2006-02 do adicional de combustível e no sugeririam qualquer colusão ilegal entre s CzI companhias aéreas (11. 2099). VIIL1.20. Ausência de Racionalidade Econômica ou Prejuízo ao Mercado 202. Grupo Ais France alega que: "(o)s e-maus acordados aos autos comprovam tão-somente a troca de Informações entre as empresas, mas jamais poderiam ser usados para escorar a acusação de existência de um acorda de preços no setor. É imperioso notar que as informações trocadas nunca estiveram relacionadas aos preços praticados pelas companhias aéreas e diziam tão-somente ao adicional de combustível, um componente do preço final cobrado pelas companhias`. (.)" [A] simples existência de comunicação não tem o condão de levar ao conluio, a não ser que exista transparência suficiente no mercado para tornar possível a existência de um cartel, ou ainda, que a comunicação, por si só, seja capaz de aumentar a transparência e facilitar a troca de informações confiáveis". (fl. 1723) 203.

Nesse sentido, explicam que (i) as tarifas estabelecidas contratualmente são estabelecidas em negociações bilaterais, enquanto que (ii) as tarifas spot também são estabelecidas caso a caso, de acordo com sistemas automatizados e bastante complexos. Segundo as Representadas, essas tarifas variam dia-a-dia e a cada pedido, bem como podem variar em função do horário, dependendo da evolução do espaço disponível das aeronaves. E mesmo (iii) as tarifas "publicadas" teriam transparência limitada, uma vez que poderiam ser alteradas sem aviso prévio. (fi. 1738-1739). Dito isso, afirma que: "[a]s eventuais discussões sobre o adicional de combustível, qualquer que seja sua repercussão no preço dos adicionais, não poderiam causar impactos no valor pago pelos clientes das Representadas, porque qualquer impacto hipotético teria sido compensado pelo efeito colchão d água (fi. 1737). Segundo as Representadas, o efeito colchâo d água (waterbed effec) propugna que as discussões sobre um determinado componente do preço total (adicional de combustível, no caso) teriam seus efeitos compensados por meio do processo competitivo existente entres as empresas. Deste modo, afetaria outros Página 74 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Raiz Processo Administrativo n°08012.0 1027/2 204.

Além disso, as Representadas alegam que o exame dos e-maus juntados aosa s teriam demonstrado que tanto o valor quanto o momento de aplicação do adicional variou significativamente (fis. 1723/1124). 205. Já a VarigLog afirma que o custo de combustivel é um importante elemento na formação do preço e que, com as constantes alterações do valor do combustível de aviação, tomou-se necessária a criação de uma ferramenta de atualização dos preços a fim de evitar as perdas decorrentes dessas oscilações (ii. 2051). VHLI.2.4. Mercado Relevante e Estrutura de Mercado 206. Alitalia argumenta, primeiramente, que o mercado relevante de transporte de carga aérea com origem no Brasil e com destino para o Brasil seriam dois mercados distintos, visto que seguiriam dinâmicas concorrenciais diferentes, como o fato de a contratação no segundo mercado ser feita no exterior. (fis. 1777-1783) 207. O Grupo Air France alega que o mercado relevante em sua dimensão geográfica seria definido em função de rotas, como SP-RJ-Paris (Air France) e SP-Amsterdã (KLM). 208. AA faz alegação semelhante, destacando que ela concorre com United Airlines, ABSA e VarigLog em voos entre os EUA e Brasil, mas que não haveria indícios de acordos entre estas empresas. Alega ainda que apenas 1,6% da carga transportada pela AA são indiretamente transportadas para a Europa. Esse fato teria sido confirmado por declaração de Fernando LUFT quando da assinatura do acordo de leniência à ti 123 (fis. 2170-2175). Às fls.

2176-2182 a AA lista diversas decisões do CADE envolvendo o setor aéreo em que os mercados relevantes teriam sido definidos de forma menos abrangente do que o definido pela SDE. 209. VarigLog argumenta que a definição do mercado relevante apresentada pela SDE vai de encontro ao previsto no "Guia para Análise de Concentração Horizontal" da SEAEISDE, uma vez que naquele guia são considerados mercados concentrados aqueles nos quais o C4 é superior ou igual a 75%, sendo que no caso concreto o C4 corresponderia a 63% (referência à ti 06 da Nota Técnica de instauração deste Processo Administrativo). componentes do preço, no caso, a tarifa para o transporte de carga, que acabaria sendo reduzida na mesma proporção do aumento do adicional de combustível. ((1. 1737) Página 75 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE p)fEIA4 Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Raiz Processo Administrativo n° 080120110271200 210. VarigLog afirma ainda que o quadro de participação de mercado apresentado p Lufthansa apresenta imperfeições pelos seguintes motivos: (i) a participação dos agentes econômicos relevantes seria altamente pulverizada (fl. 2050); (ii) a Beneficiária do Acordo de Lenlência não teria indicado se a participação de mercado apresentada por ela nos autos se refere ao número de aeronaves ou ao volume de cargas transportadas e (iii) as participaçôes de mercado não teriam permanecido estáveis no período de três anos.

Ressalta, ademais, que a própria VRGL teria perdido participação de mercado no período analisado (fls. 2049/2050) e que no período de 2003 a 2005 o número de agentes no mercado de transporte de carga aérea teria aumentado (fl. 2053). oV1II.1.2.5. Baixas Barreiras à Entrada 211. Alitalia alega que as barreiras à entrada no setor estariam relacionadas à estabilidade de aeronaves, no condicionamento da ixsfraestrutura acroportuária (slofs e gates) e no volume de capital necessário para a implementação, operação e manutenção de serviços. Ocorre que essas barreiras seriam bastante baixas, fundamentalmente em função da política de desregulação da aviação comercial no Brasil. Com isso, não seria plausível o êxito de eventuais práticas anticoncorrenciais (fis. 1798-1801). V11I,1.2.6. Inexistência de Danos ao Mercado 212. A Alitalia alega que tio Brasil não se admite a existência de ilícitos per se, devendo-se aplicar a "regra da razão". Dito isso, não teria se verificado danos ao mercado, visto que "o volume de oferta do transporte de cargas ter se mostrado ascendente, além de não ter havido acomodação dos players nesse mercado". Neste sentido, afirma que: "a participação de mercado dos agentes tem se mostrado oscilante nos últimos anos, tudo a demonstrar que o suposto monopolista (cartel) não poderia ler lido êxito em determinar o nivel de produção aponto de manter equilibrados os market shares dos supostos integrantes do conluio" (fis, 1801-1804).

Página 76 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n° 08012.011027a006-02 VIIL1.2.7. Dosimetria da Pena ( 213. ABSA e seus funcionários alegam, às fls. 5649-5665. que em caso de conden a deve-se aplicar o art. 37 da Lei nÓ 12,529/11, considerando apenas o faturamento com cargas com origem no Brasil. Do contrario, haveria desrespeito ao princípio do ne bis in idem e consequente nulidade do processo, Visto que as receitas inbounds já teriam servido de base para punição por parte de autoridades estrangeiras. 214. Além disso, deveriam ser excluídos do cálculo (i) as receitas não provenientes do serviço de transporte de carga e que não guardam qualquer relação com o adicional de combustível (receitas de hand/ing, despacho, manutenção de aeronaves, serviços administrativos, GSA67 e aluguel de aeronaves); (ii) delive?y fre, que são receitas geradas por serviços administrativos de entrega de documentos; e (iii) agentes de 49 carga (diferença entre a tarifa acordada com agentes de carga e a tarifa eitivamente emitida na guia aérea, bem como comissões sobre a venda que é gerada com base em um percentual que se paga aos agentes de carga ou representantes de venda da ABSA) e transferência de cargas (entre empresas aéreas do grupo ou coligadas). 215.

Quanto ao percentual a ser aplicado, deveria ser considerado que não se trata de um cartel hardcore, sendo que o comportamento da ABSA teria decorrido de um fator externo, i.e., adicional sempre defasado em relação ao preço do combustível. Além disso, teria havido boa-fé do infrator, visto que as empresas teriam agido dentro dos parâmetros estipulados pelo regulador, cobrando máximo permitido, havia ignorância sobre a ilicitude da conduta, conforme se poderia inferir dos depoimentos colhidos. 216. A ABSA argumenta que não teria havido vantagem auferida, sendo que a conduta teria perdurado por cerca de 3 anos e que o adicional compunha parte ínfima do preço total do frente, não teria havido institucionalização do conluio e o teto do adicional estava sempre defasado. 217. Alegam que em relação à lesão à livre concorrência, as empresas não teriam poder de mercado, se considerado o mercado relevante como por rotas, havia agentes com significativo poder de compra e o suposto acerto não seria relacionado a produtos diretamente utilizados pela sociedade, tampouco insumos ou matéria-prima para outros setores. Além disso, o CADE não teria mensurado esse prejuízo. 67 General Sales Agents ou receita por comissão de venda por representação de empresas do grupo no Brasil. Página 77 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado ltuiz Processo Administrativo e 08012.011027/2006-02 218.

Ressaltam, ainda, a situação econômica do infrator, com histórico de margens negativas, a ausência de reincidência e a baixa participação da ABSA no conluio, com poucas menções à empresa no conjunto de evidências obtidas. 219. Quanto às pessoas físicas, Norberto ABSA não exercia qualquer atividade administrativa na empresa; Heman ABSA não teria respondido a qualquer e-mail fora das discussões na .JURCAIB e desde 2010 encontra-se desempregado; já Javier ABSA teria ingressado na ABSA em julho de 2005, sendo que em menos de um mês não poderia ter se envolvido no conluio 220. Arrazoam que o setor encontra-se em crise. Em caso de eventual condenação, requereram uma dosimetria da pena conforme critérios enumerados na petição de 26 de agosto de 2011 VIH.2. Defesa Alitalia / Margareth ALITALIA 221. Alitalia apresentou defesa às lis. 1751-1936 e manifestação às li. 3214-3221 (Volume 15) Margareth ALITALIA apresentou defesa às lis. 1995-2035. Constam ainda alegações finais de Margai-eth ALITALIA às lis. 3893-3914 e da Alitalia às lis. 4004-4009. Às fls 4683-4699, Alitalia apresenta Memorial ao MPF, 222. Grupo Alitalia alegou ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo do presente Processo Administrativo pelo fato de não ter qualquer "capacidade infratora". Nesse sentido, a Alitalia detinha apenas 1% da carga aérea transportada, de forma que ela seria incapaz de influenciar os preços do mercado.

Ademais, sua estrutura logística seria limitada, incluindo apenas transporte de carga be/ly space, em aviões de passageiros, de forma que: "[e]sses consumidores sensíveis a tempo e que têm cargas volumosas - considerados como os consumidores-padrão desse mercado - não enxergam a Alitalia como uma opção viável para transporte de sua carga, 223. Argumenta ainda que os próprios Beneficiários do Acordo de Leniência apontaram sua participação, bem como a da United Airlines, como ocasionais (fl. 1787). Nesse sentido, aduzem que dos dez e-maus citados pela SDE na Nota de Instauração (dos Página 78 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CAJ)E Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Rtiiz Processo Administrativo n°08012.011027/2006-O ,pÇ) E. 72 apresentados pelas Lenientes), apenas em dois deles constavam referênci s dJJL Ali ta lia: "J3,n nenhum outro e-mail a Representada está presente. seja como destinatária, remetente, copiada, ou sequer citado no corpo do e-mail. Com efeito, conforme articulado acima, resta claro que a Alua/ia não fazia parte do mailing list ela Leniente " (fia. 1777-1783). 224. Alegam ainda que a participação de Margareth ALITALIA nos e-maUs trocados entre as empresas teria se restringido a responder pergunta de Cleverton LUFT (e. maila de data 26 e 27 de setembro de 2005), sendo que os dados apresentados já teriam sido publicizados anteriormente. Para tanto, a empresa juntou:

49 "(eJ-mail datado de 20 de setembro de 2005 (7 dias antes da troca de e- moi/a acima, portanto), enviada às 19.32 (.), no qual a Alitalia informa a seus clientes, por carta dirigida pela Diretoria da Alitalia Cargo, sobre o aumento do fiel surcharge para US$ 0,501Kg, a partir de ) de outubro" (fis. 1787-1798 - e-mailsàsfis. 1917-1936). 225. Quanto à interpretação de Cleverton LUFT sobre o e-mail trocado com Margareth ALITALIA, protestam que em momento algum se realizou qualquer acordo entre os dois agentes, sendo uma interpretação superficial e descabida dos fatos. Ressaltam, ainda, que, em seus depoimentos, Vítor LUFT, Fernando LUFT e Aluisio LUFT afirmaram não ter tido contato com Margareth ALITALIA (fi. 1794.1795). Por sua vez, Margareth ALITALIA esclarece ainda que: "[a] posição que ocupa na estrutura organizacional da empresa não lhe permite fixar o valor do fuel surcharge, tampouco decidir sobre a dota de sua implementação e posteriores reajustes. Embora participasse indiretamente, fornecendo informações acerca do mercado local, a decisão sobre o reajuste do adicional de combustível era tomada única e exclusivamente pela diretoria para as 4 méricas da divisão de cargas da Alitalia" (fis. 2013-2014). 226. Por fim, foram juntadas cópias de e-maus e de cartas de comunicação da Alitalia aos seus clientes contendo avisos sobre alterações dos valores do adicional de combustível e as respectivas datas de reajuste no período investigado (fis. 2030-2035).

Página 79 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabincte do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.01 t027/2006-02 ( - gL \ VIIL3. Defesa United Airlines.e Luiz UNITED 227. United Airlines e Luiz UNITED apresentaram defesa às fls. 1963-1968 e alegaçõ finais às fls. 3893-3914. Consta também manifestação às fls. 3254-3256, manifestação para a Procuradoria do CADE às fis- 4468-4474 e parecer jurídico às fls. 4644-4682. Por fim, às fis- 4988.5049, consta memorial, 228. Primeiramente, destacaram que os beneficiários da Ieniência afirmam que Alitalia e United Airlines participaram apenas ocasionalmente das trocas de informações sobre o adicional de combustível. Ademais, alegam a necessidade de somar a este argumento o fato de inexistirem provas de participação direta ou indireta dos Representados no suposto cartel, sendo que, inclusive, um e-mail demonstraria a não participação da United na conduta alegada: "For anexado e-mail do Sr. Cleverton Vighy, de 13 de outubro de 2005, encaminhando ao Sr. Luiz Fernando Costa e-mail originalmente enviado em 8 de setembro de 2005. O Sr, Vighy menciona que "pode ler conversado" com o Sr. Costa antes de enviar esse e-mail, mas que "não se recorda do conteúdo dessa conversa (fis. 95)". (.) No e-mail enviado em 9 de setembro de 2005 (lis, 173).

o Sr, Dener Souza (American Airlines) menciona que "seria importante envolver também CO, (iA [United Airlines], JJ e DL, que para nós representam concorrência direta", 229. Os Representados alegam ainda que Cleverton LUFT teria mencionado à fi. 104 OBque manteve contato com Luiz UNITED e que "o assunto do adicional de combustivel surgiu". Porém, conforme teria dito Fernando LUFT à 11. 125: É muito comum encontrá-los nos corredores ou durante intervalos para o café. Nessas conversas na hora do café, lembro que o adicional de combustível poderia surgir como assunto, bem como outros assuntos, tal como as condições gerais do mercado". 230. Dito isso, "[a) alegada participação da representada United e de seu gerente de cargas Luis Fernando Costa consubstancia-se em mera e infundado especulação" (fis. 1964-1967). Página 80 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Rwz Processo Administrativo j0 08011011027/2006-02 VI 11.4. Defesa Marcelo SWISS 231. Marcelo SWISS apresentou defesa às Lis. 1985-1990. Às fls. 3110-311 o Representado contesta o não acatamento da SDE quanto à preliminar apontada por ele, sendo que a SDE argumenta que entende que a preliminar foi analisada na nota de saneamento, às Lis. 3041-3082 Alegações finais de Marcelo SW1S8 às fls. 3985-3991. 232.

Marcelo SWISS alegou preliminar de ilegitimidade passiva, tendo em vista que seu cargo de gerente-empregado não lhe daria poderes para praticar infração em nome de sua empregadora, sendo que ele sempre se reportava a seus superiores. Segundo Marcelo SWISS, haveria uma tendência em não se punir pessoas físicas que não possuem poder decisório. Mencionou a jurisprudência do PA n° 08012.001826/2003-10 (cartel dos vigilantes) para embasar sua tese. 233. Além disso, ele alega não ter sido citado pela Swiss no Acordo de Leniência, quando a empresa teria admitido a prática de ilícito, como um segundo motivo para sua exclusão do processo, sendo que sua inclusão teria ocorrido a posteriori, com base em "presunção de comunicação para decisões unificadas" a partir de cópia de e-mail obtido em diligência de busca e apreensão na Varig Log (fL 1988) O Representado alega ainda desconhecer a maioria dos destinatários (fis- 1988-1989). VIILS. Defesa Variglog e José VRGL 234. Variglog apresentou defesa às lis. 2036-2066. O Sr. José VRGL não apresentou defesa. 235. Varíglog ressalta que os e-maUs referentes a ela e a seu funcionário demonstrariam a competitividade e independência da sua política comercial, conforme constaria do e-mau 1 de Cleverton LUFT, o qual estaria "inconformado com a política de preços da Variglog". Outro e-mail nesse sentido seria aquele em que Alitalia afirma à Lufthansa que ofereceu um preço baixo para determinada carga por terem sido obrigados a igualar a :

arfa oferecida pela querida RO [Variglog] 236. Cita ainda e-mail de José VRGL declarando que "se o mercado argentino estiver pagando mais fuel do que esses usd 0.06, vamos rever com certeza", o que Página 81 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - -CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo ri0 08032.011027/2006-02 comprovaria que a demanda seria o fator deteinante para a fixação do adiciona (11. 2052/2063). Alega também que: "[g]rande parte das mensagens (.) somente incluíram funcionários da VarigLog como destinatários, o que não pode servir como sustentáculo fárico para a decisão de instauração do presente processo administrativo, haja vista que a mera existência de mensagens eletrônicas não é suficiente a comprovar a suposta prática concertada» (11. 2059). [Já] "a mensagem à fl. 19, cuja confidencia/idade deveria ler sido mantida, haja vista tratar de comunicação com advogados, reflete um pleito da JUR CAIR junto ao DA para a aumento da adicional de combustível e não, Iacomo equivocadamente distorce a Douta SDE, sobre um possível aumento da VarigLog para unificação das taxas com a Lufthansa. Tanto é assim, que a mensagem é dirigida ao E»-. Eduardo, do escritório D Andreu Vera Advogados, que representava os interesses da JUR CAIB junto ao DAC na questão. Ao Sr. Jorge Márcio, da VarigLog, somente é solicitado que informe ao advogado sobre as condições do mercado, ou seja, sobre as taxas já praticadas pela empresa (.)". (11.2061).

237 Em relação às anotações da agenda da Sra. Michele Marry J. Souza (secretária da Presidência e da Diretoria da VarigLog), apreendida na VarigLog, a empresa afirma que se tratava de telefones e recados recebidos e não da marcação de uma reunião entre VarigLog e ABSA (11. 2062). El VI1I.6. Defesa ABSA, Norberto ABSA, Javier ABSA e Hernan ABSA 238. ABSA (2089-2112) e seus funcionários Norberto ABSA (lIs. 1939-1962). Javier ABSA (fia. 2067-2086) e Hernan ABSA (fis. 2115-2135) apresentaram defesa com diversos pontos em comum (Volume lo). Às lis. 3817-3818 consta explicação da ABSA sobre sua parceria com a Lufthansa no Brasil. 239. No Volume 18, alegações finais de ABSA às lis. 4025-4042, Norberto ABSA às lis. 4043-4061, Hernán ABSA às fia. 4062-4079 e Javier ABSA às lis. 4080-4097. Às lis. 4243-4326 consta parecer econômico. Às lis. 4906-4939 consta apresentação feita pela ABSA para o Conselheiro Relator, datado de 27/1012011, abordando aspectos económicos. Às lis. 4955-4981 consta apresentação abordando aspectos Página 82 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz processo Administrativo n°080)2.011027/2006-02 jurídicos. Às fls. 5089-5103 e 5647-5665, considerações acerca do mercado relevant e de dosimetria de pena. 240. Norberto ABSA, em sua defesa, alega que havia um acordo em que a ABSA podia se utilizar de espaço nos aviões da Lufthansa para transportar cargas na rota Viracopos- Frankfurt-Viracopos.

Essa relação seria semelhante ao contrato de fretamento, mas com maior estabilidade, tendo em vista que a Lufthansa se obrigava a reservar o correspondente espaço (aproximadamente 17 toneladas). Segundo os Representados, no acordo original, os valores de frete cobrados dos clientes pela ABSA eram sempre fixados livremente por ela, mas os valores referentes a despesas e serviços e a parte operacional eram pagos pela ABSA à Lufthansa. Com isso: "[a] ABSA vendia (e ainda vende) espaços nas aeronaves da Lufthansa e vice-versa. Ambas são parceiras comerciais de longa data. Porém, cada companhia é responsável pela operação de suas aeronaves, (.). Nesse sentido, natural se esperar que a ABSA e a Lufthansa mantenham contato e que o contrato trate, inclusive, de questões comerciais para ajustar a venda dos seus respectivos espaços para carga. Ressalte-se, mais uma vez, que a 48S4 não concorre com a Lufthansa" (no sentido de que atuariam em rotas distintas]. 241. Norberto ABSA diz ainda que: [ele] "não foi apontado por nenhum dos depoimentos corno estando envolvido nas questões relacionadas com as discussões acerca da do implementação do Adicional de Combustível. O depoimento do Sr. Cleverton Holiz Vighy, principal articulador dos contatos entre as empresas, é claro ao afirmar que seus contatos na ABSA eram somente os Srs. Felipe Meyer e Hernan Merino [li 103]". 242. Além disso, alega que as mensagens nas quais Norberto ABSA aparece estariam relacionadas às atividades da JURCAIB.

Quanto às anotações colhidas na empresa VarigLog, haveria apenas a menção ao seu nome, sem qualquer indicio de envolvimento em discussões ilegais. E, como já registrado anteriormente, Norberto ABSA não teria qualquer ingerência sobre a política comercial e os preços e tarifas cobrados pela ABSA (fis. 1953-1954 e 1959). Página 83 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - . CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/20 FL. C 1i 243. Javier ABSA alega que as trocas de informação sobre tarifas e taxas m funcionários da Lufthansa seriam decorrentes da parceria comercial, sendo necessárias para que se pudesse repassá-las aos clientes. Alega ainda que nunca houve negociação e que as informações trocadas já teriam sido divulgadas pela ABSA em momento anterior (lis, 2077-2080). Hernan ABSA alega que: "[o] uais quer e-maus que possam ter sido trocados para suposto alinhamento ta efetiva aplicação não foram replicados pelo Sr. 1-lernan, que não demonstrou qualquer concordância com o discutido". 244. Hernan ABSA afirma ainda que os contatos com funcionários da Lufthansa teriam ocorrido devido à parceria comercial entre as empresas. Mesmo assim, não teria ocorrido qualquer manifestação ou resposta dele naquelas oportunidades (fis. 2129). 245.

A ABSA ressalta alguns pontos defendidos por seus empregados, alegando que não haveria evidências de participação nas discussões mantidas entre as outras companhias aéreas, que os e-maus enviados pelos seus funcionários estavam endereçados exclusivamente à Lufthansa, e que nenhum dos e-maus enviados pelos funcionários das outras companhias aéreas estavam endereçados diretamente à ABSA (fis. 2104-2111). VHL7. Defesa AA e Dener AA 246. AA apresentou defesa às lis. 2146-2191, com 38 anexos às fls. 2192-2621, e Dener. AA às lis. 2622-1649 (Volumes 11 e 12). Há também manifestação às lis. 3225-3229 (Volume 15). Constam Alegações Finais da AA às lis. 3826-3880 (incluindo um parecer econômico), e de Dener AA às lis. 3881-3892. Às lis. 4329-4370 consta memorial apresentado pela AA. Às lis. 4407-4458 consta parecer econômico apresentado pela AA quanto à definição do mercado relevante. À f1 4522, AA apresenta o efetivo volume de carga transportado pela AA do Brasil para a Europa (sempre com conexões nos EUA), alegando que o mercado relevante Brasil-Estados Unidos seria diverso do Brasil-Europa. Às fls. 4604-4626, a AA apresenta nova defesa com considerações acerca do entendimento da Comissão Europeia a respeito da conduta. Às fls. 5585-5607 constam alegações finais. 247.

AA alega que os únicos indícios citados pela SDE de que a AA teria se coriunicado com outra companhias aéreas teriam sido duas cadeias de e-mails, datadas de 14 de Página 84 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 080 12.01 1027/2006-0 outubro de 2004 e 04 de agosto a 09 de setembro de 2005 (fis. 2159-2170). A primeira cadeia teria começado pelo escritório de advocacia D Andrea Advogados tendo como destinatário a JURCAIB, com o objetivo de buscar dados de suas associadas acerca da solicitação de novo aumento de teto do adicional. O Sr, Dener AA teria expressado sua opinião de que a JURCAIB deveria solicitar o limite máximo possível, ressaltando que o adicional da AA seria estabelecido por seu próprio índice de combustível, sendo que o DAC estava copiado na resposta. Depois disso, a AA não teria aumentado seu adicional por mais de 6 meses 248. Quanto á segunda cadeia, tratou-se de e-mail enviado por Cleverton LUFT em 1 de agosto de 2005 para algumas empresas, assim como para Dener AA, sugerindo a implementação do novo limite então autorizado no dia 15 de agosto de 2005, para "evitar confusão de mercado", A AA não teria respondido a esse e-mail, bem como, em 04 de agosto, teria anunciado que implementaria o adicional no dia 16 de agosto.

Já os demais e-mails desta cadeia teriam sido trocados entre companhias não concorrentes (AA e Lufthansa), de forma que não poderiam ser considerados como indícios de práticas colusivas. Nesse sentido, o fato de a SDE não ter acusado TAM, Continental ou Deita levaria a crer que a Secretaria não acreditava que a AA tivesse entrado em acordos ilícitos. Embora tivesse instaurado processo contra a United, não teria se verificado qualquer comunicação entre as duas companhias. 249. Além disso, a SDE também teria classificado como relevante uma carta encontrada nos arquivos da AA, de 08 de novembro de 2005, enviada pelo DAC à JURCAIB, em que o Departamento informa que teria ouvido falar que certas companhias teriam estabelecido valores mínimos para o adicional, o que não teria sido autorizado. Contudo, essa carta não teria revelado qualquer indício de violação t ordem econômica. 250. AA também alega que as declarações apresentadas pelos Srs. Cieverton LUFT, Eduardo LUFT e Aluisio LUFT conteriam apenas alegações vagas de que eles teriam mantido conversa com um Funcionário da AA para promover o suposto cartel Ademais, não haveria qualquer identificação de reunião ou conversa a respeito do adicional. 251. A empresa diz ainda que embora certos documentos internos da Lufthansa tivessem feito referência ao adicional de combustível da AA, essas informações poderiam ter sido obtidas a partir de fontes públicas ou terem sido fruto de especulações.

Página 85 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CAI)E Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/2006-0 C.fr k ÇJL 252. A companhia destaca que suas ações no período seriam incompatíveis com qualque acordo com concorrentes (tia. 2167-2170). Nesse sentido, em agosto de 2003, quando houve sugestões para se implementar o adicional no dia 10 daquele mês, a AA só elevou o valor do adicional no dia 21. Em 28/06/2004, o DAC teria autorizado aumento para US$ 0.25, mas, diferentemente da Lufthansa, a AA teria adotado o aumento apenas em 04 de outubro. Em setembro de 2004, a SDE teria relatado comunicação entre KLM e Lufthansa com o objetivo de aumentar o adicional para US$ 0,30, mas não haveria indícios de comunicação com a AA, sendo que o aumento da AA teria ocorrido apenas em 01/05/05. Em 15 de agosto de 2005, houve autorização para US$ 0,45. Air France/ KLM teriam comunicado que aumentariam para o novo valor em ID de setembro, sendo que a Lufthansa teria informado que também o faria na mesma data. A AA não teria respondido a esse e-mail, bem como teria adotado o aumento duas semanas antes, em 16 de agosto. Em novembro de 2005, quando os preços do combustível caíram por um breve período, a AA teria anunciado redução do adicional em duas ocasiões, antes de o DAC reduzir a taxa máxima, pois estaria seguindo os montantes estabelecidos de acordo com seu próprio índice mundial.

Além disso, os documentos juntados aos autos teriam revelado, por diversas vezes, que a AA não teria sido sequer copiada nos e-mails, como em 02/09/2005, 27/09/2005, e 18 e 19/10/2005. Quanto aos e-maus de 14/10/2004 e 04/08/2005, a AA teria sido copiada, mas não teria apresentado qualquer resposta. 253. Dener AA, em sua defesa, ressalta alguns pontos levantados pela AA, além de dizer que não teria autoridade para estabelecer taxas ou adicionais, podendo, no máximo, oferecer descontos dentro de uma faixa definida pela matriz. 254. Em parecer econômico apresentado às fia. 4408-4457, alega-se, com base em dados da AA, que rotas indiretas para os EUA, passando pela Europa, gerariam custos operacionais adicionais da ordem de grandeza de 100% (do Brasil para Europa, passando pelos EUA, os custos adicionais alcançariam 50%)_ Essa análise seria compatível com o fato de a AA atuar apenas marginalmente no transporte de cargas com destino à Europa. Alega-se ainda que há um fluxo relativamente baixo para outros continentes, sendo que para a Ásia foram enviados apenas cerca de 8% do total no ano de 2007, sendo que apenas 2,8% do volume total da AA originado no Brasil teve países daquele continente como destino final (para a Europa, 0,38% - fl. 4523). Além disso, haveria diversas outras possibilidades de conexão.

Ao final, o Página 86 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADIt - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n 08012.01 1027/2006-0 parecetista sugere cinco mercados relevantes na dimensão geográfica para transporte de prestação de serviços de transporte aéreo internacional de cargas com origem no Brasil: EUA, Europa, América do Sul, África e Ásia. 255. AA apresentou ainda alegações baseadas na decisão da Comissão Européia (lis. 4604-4626). Segundo a AA, a Comissão Européia teria descoberto um único e complexo cartel global, sendo que a AA teria sido acusada no Statement of Objections juntamente com outras 23 empresas, mas que ao final a AA teve a investigação arquivada. Ainda segundo a empresa, "um elemento essencial do alegado cartel descoberto pela CE refere-se ao envolvimento das matrizes das companhias aéreas. Nesse sentido, restou demonstrado que a CE não possuía provas de que a matriz da AA teria participado de qualquer atividade ilícita (.)". 256. Segundo a Representada, na investigação europeia, os 12 beneficiários da leniência que cooperaram com a CE teriam tido todo o incentivo e oportunidade para apresentar provas contra outras empresas, sendo que teriam detalhado cada faceta do cartel, e ainda assim não teriam fornecido qualquer prova contra a AA. O mesmo teria ocorrido no resto do mundo. Segundo a AA, nos EUA pelo menos 20 companhias aéreas e diversos executivos teriam assumido culpa, mas não houve condenação da AA.

Outras jurisdições teriam chegado à mesma conclusão. VJIJ.8. Defesa dos Beneficiários do Acordo de Leulência 257. Os Beneficiários do Acordo de Leniência apresentaram defesas de teor semelhante juntadas às lIs. 1662/1679, sem adentrar em questões de ordem preliminar ou de mérito. Apenas ressaltaram que teriam contribuído com as investigações do suposto cartel, de forma que deveriam ser-lhes aplicados os benefícios previstos nos artigos 35-8 e 35-C da Lei n° 8.884/94. IX. Da Análise IX.1. Das Preliminares 258. Apenas analisarei as questões trazidas como preliminares de mérito nas defesas e alegações finais. Questões incidentais 1á respondidas ao longo da instrução não serão retomadas aqui, pois considero que as questões não reiteradas nas alegações finais foram Página 87 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruir Processo Adminisirtivo a 08012.011027/2006-02 aceitas pelos representados como tendo recebido tratamento adequado e suficiente pel SDE, e que reitero sua posição e regularidade. 259. Todas as preliminares de mérito arguidas pelos Representados podem ser divididas em 3 (três) grupos principais: (i) argumentos a respeito da suposta violação do principio da legalidade, (ii) argumentos a respeito de suposto cerceamento de defesa por violação ao principio do contraditório e ampla defesa e (iii) inexistência de indícios para caracterização da infração anticoiicorrcnciai 260.

Conforme se verá adiante, as ações e questões envolvendo o acordo de leniéncia observaram estritamente os principios da legalidade e do devido processo legal. Aos Representados foi ofertada toda a sorte de oportunidades para o exercício de seu direito de defesa aos fatos que lhes foram imputados, tendo todas as etapas de instrução sido submetidas ás suas manifestações, acompanhamento e contraditório IX.l.1. Da alegação de legalidade das trocas de informações 261 Segundo as Representadas, Tratados Internacionais permitiriam a comunicação entre as companhias aéreas, para o fim de estabelecimento de tarifas. Nesse sentido, seguem os textos desses acordos68. DECRETO N° 60.868, de 16 de junho de 19626- Promulga a Acôrdo entre Transportes Aéreos Regulares com a França. (.) ANEXO - Seção VI 1. As tarifas a serem cobradas pelas emprêsas aéreas designadas de uma Forre Contrarante, para o transporte de passageiros e carga originadas no território da outra. Parte Contratante ou a êle destinados deverão ,ser estabelecidas em níveis razoáveis. dando-se a devida consideração a iodos os farôres relevantes, inclusive custo de operação, características de serviço, lucro razoável e tarifas de outras emprdsas aéreas, (grifei) 2 As tarifas a que se refere o parágrafo 1 desta Seção, juntamente com as taxas de comissão de agências aplicáveis, deverão, se possível, ser As Representadas ainda citam Tratados com os Países Baixos. Itália e Suiça, mas sem especificar o número do Decreto.

Contudo, o texto citado por elas segue em tinhas gerais o aqui apresentado (ti. 4770)-69 No site . Página 89 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo ri0 08012.011027/2006-02 rotas, O estabelecimento das tarifas deverá ser feito de Acôrdo com as disposiç(es dos parágrafos seguintes. (grifei) 2) As tarifas serão, sempre que possíveis, estabelecidas de comum acórdo, diretamente pelas emprê.sos çes&nadas obedecendo às determina çr3es da Iniernational Alt- Transpor: Association (IA TA), ou por entendimento direto entre as emprêsas designadas, depois de terem sido consultadas as emprésas aéreas de terceiros paises que faz em a mesma rota, no todo ou em parte. 3,) As tarifas assim estabelecidas serão submetidas às Autoridades Aeronáuticas das duas Partes Contratantes, no mínima trinta dias antes da Sdata prevista para jia. &te prazo poderá ser diminuído a uízo das Autoridades Aeronáuticas. (grifei) DECRETO N° 446/92, de 07 de Fevereiro de 1992 - Promulga o Acordo sabre Transporte Aéreo entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América () ARTIGO 12 (.) 3. a) (.) Caá empresa aérea designada submeterá fretes à aprovacão das au: ortdodes aeronáuticas da Parte Corraja território o transporte dg.

carga se origJna no mínimo quarenta e cinco (45) dias antes dadaia prçtendiIa para jnzrodpçõo, Em certos casos, uma autoridade aeronáutica poderá permitir uma apresentação num prazo mais curto; nesse caso, o correspondente período para entrega de uma notificação de descontentamento será reduzido na mesma proporção. (grifei) 7. a) Cada Parte Contratante permitirá: i) a qualquer empresa aérea de ambas as Partes Contratantes igualar qualquer tarifa de serviço regular, incluindo combinaçôes de tarifas, cobradas no mercado para transporte aéreo internacional entre os territórios das Partes Contratantes, e i ii) qgpal(JJier empresa aérea de uma Pane Contratante igualar qualquer tarifa de serviço regular, incluindo combinaçl$es de tarifas, cobradas iw Página 90 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.01102712006- ,.OE/4(, mercado para transporte aéreo internacional entre o território da o a Parte Contratante e um terceiro país. (grifei) 262. Da leitura do exposta nos Tratados, primeiramente poderia se questionar cm que medida a Lei n° 8.884/94 teria revogado as partes que dispõem sobre os ajustes entre concorrentes, ou mesmo em que medida esses Tratados estariam em conformidade com a Constituição Federal. Contudo, essa análise não é necessária, porque o objeta deste processo não se enquadra no previsto nesses instrumentos. 263.

Conforme se verifica nas partes grifadas, os referidos Tratados (sobre os quais não entro no mérito da sua vigéncia ou constitucional dade) dispõem sobre a possibilidade de acordos entre concorrentes para fixação de tarifas, condicionados à. aprovação da autoridade regulatória. Eles não geram urna imunidade ao direito concorrencial para discussões entre concorrentes. 264. Pode-se notar também que os tratadas falam sobre as relações entre empresas contratantes e sobre critérios, modos e regras para negociação de tarifas quando da necessidade de conexões entre empresas para facilitar o transporte de passageiros e cargas. Entendo que estes tratados e outros da mesma natureza permitem, por exemplo, code-share e conexões outras entre malhas/rotas de empresas em países diversos. Contudo, não se deriva dai a possibilidade de se fixar conjuntamente tarifas e preços na indústria como uni todo. 265. Vale também mencionar que se tais tratados permitissem trocas colusivas de informações e a interpretação de tais trocas fosse as que os Representados estão S alegando, inúmeras empresas não teriam sido condenados em outros países. Informações trazidas aos autos por United indicam aproximadamente 30 empresas foram condenadas ou fizeram vários acordos em sete diferentes países.

Logo, leituras de tratados que afirmam a legalidade das trocas não foram consideradas suficientes para impedir a continuidade das investigações pelas autoridades transfronteiriças bem como a condenação de muitas empresas. 266. Ultrapassada a questão dos tratados, é importante destacar também que no presente processo não se está analisando a legalidade das trocas de informações que tinham por objetivo fornecer dados para que a JURCAIB solicitasse o aumento do valor do adicional de combustível junto ao DAC. As provas constantes dos autos sobre esses contatos não estão sendo considerados para fins de julgamento, bem como a própria Página 91 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Rir-ardo n ardo MacIdo Ruiz Processo Administrativo 08012.011327/200 z)" J1JRCAIB, que solicitou esse tipo de dados, não aparece no polo passivo deste fe o. O que se está averiguando é a troca de informações entre empresas que tinha por objetivo a cobrança do valor máximo permitido pelo DAC e sua implementação em datas coincidentes, o que ocorreu de forma camuflada. 267. Por meio do Oficio n° 366/AS-2 (t). 535 do Apartado Confidencial Com Vistas ao SBDC e Representadas), datado de 08 de novembro de 2005, encaminhado ao Presidente da JURCAJJ3, o Chefe do Subdepartamento de Serviços Aéreos do DAC é claro sobre esse problema e demonstra a preocupação com a prática das empresas em manipular os valores mínimos para cobrança do adicional de combustível:

Este Departamento tomou conhecimento por intermédio de agências de. carga que algumas companhias aéreas estão manipulando valores mínimos para a cobrança do adicional de combustível "fuel surcharge" no transporte aéreo internacional de carga. Por conseguinte, solicito a V.S que informe as empresas associadas que essa prática não foi autorizada por este órgão Regulador, que apurara as denúncias recebidas, podendo tomar as medidas administrativas cabíveis." 268. Pelo exposto, considerando que o objeto do presente processo é a definição de preços de forma colusiva a partir de discussões sobre o adicional de combustível, rejeito a preliminar, pois a conduta em foco não se confunde com acordos internacionais que buscam estabelecer regras para negócios entre empresas em países distintos, como interpretado acima a partir dos tratados. IX.1.2. Da Alegação de Ilegalidade do Acordo de Leniência IX.1.2.1. Considerações sobre o Acordo de Leniência 269. Segundo os Representados, o Acordo de Leniência seria ilegal por não existirem indícios de prática anticompetitiva e por ter sido assinado pelos líderes do suposto cartel, o que seria vedado, nos termos do art. 35-B, § 10, da Lei 8.884194. Diante 71 Art. 35-B.

A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de lenincia, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de uni a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas tisicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (Incluído pela Lei Ti* 10.149, de 21.12.2000). - a identificação dos demais co-autores da infração, e (Incluído pela Lei n" 10.149, de 21.12.2000) Página 92 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo í? 08012-01102712006-0 disso, a SDE deveria ter rejeitado o acordo e devolvido todos os document fornecidos pela empresa. Não o fazendo, "as- Beneficiárias da Leniéncia deverão perder todos e quaisquer benefícios ou privilégios legais decorrentes do acordo em questão, sendo excluídas dos autos todas e quaisquer provas decorrentes da celebração da leniência" (fl. 1719 e 1766-1772). 210. Antes de tecer comentários sobre este argumento, é importante apresentar as características do programa de leniência no Brasil para se contextualizar a questão. A Lei no io. 1429/2000 introduziu o programa de leniência na lei de defesa da concorrência com o objetivo de fortalecer a repressão de infrações à ordem econômica.

Todo o processo de negociação do acordo de leniência é sigiloso e a identidade do signatário é mantida como confidencial para o público em geral até o 19 julgamento do processo pelo CADE. O primeiro acordo de leniência foi celebrado pela antiga SDE em 08 de outubro de 2003 (desde então foram assinados mais de 30 acordos deste tipo). 271. Em linhas gerais, podem ser proponentes de acordo de leniência pessoas fisicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica e que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos para a celebração do acordo72: (i) Primeira empresa/pessoa a se qualificar com relação à infração notificada ou sob investigação. (ii) Inexistência de provas suficientes no momento da proposição do acordo para assegurar a sua condenação pela prática; o(iii) Cessação da participação na infração; (iv) Confissão de sua participação no ilícito; (v) Cooperação plena e permanente com a investigação; e (vi) Identificação dos demais envolvidos e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração. 11 - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. (Incluido pela Lei n° 10.149. de 21.12.2000). § lo O disposto neste artigo não se aplica às empresas ou pessoas fisicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária. (Incluido pela Lei G 10.149, de 21.12.2000) 72 Para visualização, os requisitos estão expressamente enumerados no an.

198 e seguintes do atual Regimento Interno do CADE Página 93 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-0 272. Celebrado o acordo de leniência, não é possível que outra pessoa jurídica ou física se habilite para a celebração de um acordo de leniência com relação a esta mesma prática. Para o demais investigados, resta a possibilidade de outros dois outros tipos de acordos: (i) outro acordo de leniência que denuncie outra prática anticoncorrencial da qual ele tenha conhecimento - hipótese na qual o beneficiário deste novo acordo poderá ter a sua pena reduzida no processo original, sem prejuízo da extinção da sua punibilidade no processo a que deu origem e (ii) a proposição de um compromisso de cessação (TCC) com o objetivo de não mais praticar a conduta investigada a ser celebrado confonnejuízo de conveniência e oportunidade do CADE. 273. Caso o acordo seja declarado cumprido, o CADE (i) decreta a extinção da ação - punitiva da administração pública em favor dos signatários, nos casos em que a conduta não era de prévio conhecimento das autoridades ou (ii) reduz de um a dois terços as penas aplicáveis aos signatários, nos demais casos. 274.

Quando uma empresa celebra o acordo, as pessoas físicas a ela ligadas (dirigentes, administradores e funcionários) e que também estejam envolvidas na prática devem, necessariamente, assinar em conjunto o acordo para que sejam igualmente beneficiárias. 275. Isso é ainda mais relevante tendo em vista que a celebração do acordo produz efeitos também no âmbito criminal onde: (i) a celebração do acordo impede o oferecimento de denúncia em face dos seus signatários no que toca ao crime previsto na Lei n° 8.137/90 e (ii) a declaração do seu cumprimento extingue a punibilidade em relação a tais crimes. A participação do Ministério Público nos acordos assinados pelo CADE assegura essa finalidade da leniência. 276. Vale dizer que ao longo dos últimos anos também foram celebradas inúmeras parcerias com os ministérios públicos e as autoridades policiais para intensificar a política de combate a condutas anticompetitivas, da qual o programa de leniência faz parte. Disso resultou, por exemplo, o aumento dos números de mandados de prisão cautelar expedidos contra indivíduos envolvidos em práticas de cartel73. 277. O programa de leniência também colabora para o desenvolvimento de outras ferramentas igualmente importantes para a investigação de práticas anticompetitivas " Conforme dados disponibilizados pela SE)E em 2009, em 2005, foram expedidos 2 (dois) mandados de prisão cautelar contra executivos envolvidos com prática de cartel e, em 2008, mais de SI) (cinqüenta) mandados cio 2008.

Página 94 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econõmica - CADE ( Gabinete de Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/2006-0 como a realização de buscas e apreensões e a celebração de termos de compromisso de cessação. 278. Os benefiçios do acordo de leniência são bastante evidentes, tanto do ponto de vista do signatário (que, caso cumpra o acordo efetivamente, tem em seu beneficio a extinção da punibilidade administrativa e criminal no que toca à prática de cartel), quanto, principalmente, do ponto de vista da Administração Pública (que passa, com a assinatura do instrumento, a angariar mais elementos para investigar e identificar outras empresas também envolvidas em unia prática que, como já dito, é de dificil detecção). 279. Os acordos de leniôncia tendem ainda a (i) desencorajar a participação de empresas. em cartéis; (ii) estimular a desistência de participação em cartéis pré-estabelecidos; (iii) aumentar a probabilidade de detecção da conduta e (iv) aumentar a possibilidade de sanção pela Administração Pública74. São estas as razões que levam o CADE, ao longo dos anos, ter trabalhado de forma permanente e consistente para o aprimoramento e a consolidação do programa de Leniência. 280.

Nesse sentido, observe-se que a nova lei de defesa da concorrência incorporou ao texto legal grande parte da regulamentação do programa que se encontrava em normas esparsas e aprimorou alguns de seus elementos possibilitando, por exemplo, que o acordo seja celebrado por qualquer interessado. 281. Ainda, os casos julgados pelo tribunal que envolviam acordos de lcniência resultaram em processos administrativos robustos com condenações e multas. bastante significativas para os envolvidos (p. ex. PA n° 08012.00182612003-10- Cartel dos Vigilantes do Rio Grande do Sul75 e PA ti" 08012,004702/2004-77 - Cartel Perôxidos76). Importante destacar que, nos últimos anos, o número geral de 14 Conforme Inteniational Competition Network. Anil-cartel enf orcentenv manual. 2009. Disponível em: httpJJwww.incemationalcompetitionnerwork.org/uploads/library/doc34 1 .pdf., acessado em 1 "/08/2013. 15 Conforme a cartilha da SDE sobre "Combate a Cartéis em Licitações", p. 19: "O CADE emitiu a sua docisSo em 2007 e impôs multa que variaram de 15 a 20% de faturamento bruto em 2002 a 16 empresas. Executivos das empresas condenadas e 3 associações de classe também foram multadas pelo CADE. A quantia total de multas impostas foi superior a RS 40 milhões. Além disso, as empresas foram proibidas de participar em licitações por 5 anos. Na mesma ocasião.

o CADE reconheceu que o denunciante cumpriu todas as condições impostas no Acordo de Leniéneia com a SOE, e, portanto, nenhuma sanção lhe fii imposta na esfera administrativa, tendo havido ainda a cxtinçào automática da punibilidado no ámbito criminal" O CADE condenou, por unanimidade, a empresa Peréxidos do Brasil Ltda. e as pessoas físicas a elas relacionadas por infração à ordem econômica, aplicando à Perdxidos do Brasil Ltda. uma multa no valor de P3 133.644.180,67 (cento e trinta e tris milhões, seiscentos e quarenta e quatro mil, cento e oitenta reais e sessenta e sete centavos). Para as pessoas físicas condenadas, Ibram aplicadas diferentes multas que Página 95 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conse heiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012MI102712006-O DEí fN FISJeO condenações de cartéis pelo CADE também aumentou significativamente (em 1 as empresas condenadas no cartel do aço foram multadas em 1% do faturamento; e 2005, a multa imposta às empresas condenadas no cartel das britas variou entre 15% e 20% do faturamento; em 2008, no caso do cartel de extração de areia, as multas impostas equivaleram a 22,5% do faturamento). 282 A efetividade do programa também é constatada quando se verifica o aumento significativo do número de acordos celebrados nos últimos anos e o crescente endurecimento do combate aos cartéis.

Neste contexto, o programa de leniência é extremamente relevante para a política de combate a cartéis, sendo cada vez mais presente no âmbito de investigações de cartéis internacionais, como é o caso destes autos. 283. Ultrapassadas as considerações iniciais a respeito do programa de leoiência, passarei à análise das questões especificas suscitadas pelos representados. 284. Alguns Representados alegaram que o acordo de leniência celebrado nestes autos seria ilegal em função da previsão que constava do § 10 do art. 34-B da Lei a° 8.884/94 de que o proponente do acordo não poderia ser o líder da conduta - dispositivo este que, vale dizer, não foi reproduzido na Lei n° 12.529(2011. 285. A alegação de ilegalidade do acordo de leniência levantada pelos Representados nestes autos é feita de forma genérica e fundamenta-se essencialmente na reprodução do dispositivo da Lei n° 8.884/94 que vedava a celebração de acordos com empresas que estivessem "à frente da conduta tida como infracionária". Cabe mencionar que esse dispositivo legal não encontra correspondente na atual lei de defesa da concorrência, a qual, como já dito, possibilita que qualquer interessado possa propor e assinar um acordo. 286. Voltando aos autos, os Representados não trouxeram qualquer informação que subsidiasse a alegação de que as lenientes estariam "à frente da conduta". Tampouco há nos autos qualquer elemento que aponte nesse sentido.

Pelo contrário, há exemplos que poderiam indicar que outras empresas tenham por vezes se alternado na "liderança" da prática; (i) Renata KLM entrou em contato com Vitor LTJFT e fixou a data de reajuste em 01/09/2005; (ii) Dener AA pediu a participação de outras representam, em conjunto, o valor de RS 16.358.301,24 (dezesseis milhões, trezentos e cinquenta e oito mil, trezentos e um reais e vinte e quatro centavos). Além das multas, foram impostas outras sanções. Página 96 de 205 Conselho Adininiarativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo if 080 12.0 ti 0271200 ) LLL empresas em 09/09/2005; (iii) Javier ABSA informou aumento em 19/09/2005; e v) Margareth ITALIA enviou para Paulo FRANCE tabela com valores dos adicionais de concorrentes em 22110M05, 287. Quanto as provas coletadas, não se pode alegar que o volume de provas coletadas pelas próprias beneficiárias é um indicativo de que a mesma estivesse "l frente da conduta", pois, dado o caráter essencial e permanentemente colaborativo que a leniáncia tem que ter, é esperado que as lenientes reúnam e tragam o maior nimero de documentos e informações disponíveis para comprovai a existência da infração - o que claramente tem um impacto em termos quantitativos e qualitativos em comparação com as informações das demais empresas. Nada mais natural. 288. Vale aqui uma nota geral sobre as infrações concorrenciais.

As condutas coordenadas requerem sempre a participação de grandes empresas e/ou de grupo de empresas com larga parcela de mercado. É necessária a presença de um grupo de firmas com controle de significativo da produção. Este é um requisito importante, pois a defecção de empresas com parcelas significativas da oferta pode tomar inviável a existência do cartel. Entretanto, não decorre desta constatação e necessidade de uma liderança. Como ilustrado acima com a citação de alguns e-maus, várias empresas atuaram com "voz ativa" na colusão: temos registros de convites à cartelização por parte de algumas empresas e definição de datas, estipulação de valores e distribuição de informação por parte de outras. Em conjunto, estas empresas controlavam significativa parcela de mercado, mas nenhuma delas foi isoladamente dominante ou líder da colusão, 289. Pelo exposto, rejeito todas as preliminares levantadas pelos Representados com relação à celebração do acordo de leniência nestes autos. IX.1.3. Da Alegação de Inconstitucionalidade e Ilegalidade do Mandado de Busca e Apreensão 290. Alega-se que o procedimento de busca e apreensão só poderia ser utilizado para fins de investigação criminal, o que não teria sido o caso. Como este é um processo administrativo, a busca e apreensão não se aplicaria (fl. 1722). 291.

Em que pesem os argumentos dos Representados, o procedimento de busca e apreensão promovido na presente investigação respeitou os devidos trâmites legais e Página 97 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Ga Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativono08012.01 1027/200processuais, bem como observou todas as regras pertinentes ao exercício do dire ampla defesa e contraditório. Inicialmente, cabe ressaltar que a medida cautelar de busca e apreensão foi devidamente requerida ao Poder Judiciário, analisada e deferida por juízos competentes no âmbito de medida judicial própria: (i) American Airlines - Juízo da 1° Vara Federal de Guarulhos/SP, no âmbito da Ação Cautelar n5 2007.61.19,000346-3 e (ii) Varigtog e Air France/KLM; Juízo da 1 P Vara Federal de São Paulo/SP, no âmbito da Ação Cautelarn° 2007.61.00.001370-1. 292. É importante que se diga, mais uma vez, que o acordo de leniáncia e a busca e apreensão são instrumentos distintos e que ambos, dentro dos seus limites e finalidades, auxiliam a SDE na investigação de uma determinada conduta. Dito isso,. o fato de os beneficiários da leniência terem sugerido, em suas informações, determinados locais das empresas obviamente não vincula a Administração ou o Poder Judiciário, O exposto pelos beneficiários da leniência possui relevância no sentido de trazer indícios que sejam suficientes para convencer a SDE sobre a existência da conduta, sendo a SDE a "titular da ação" e não os lenientes.

Ainda, o pedido da AGU, no âmbito da cautelar de busca e apreensão, foi expresso no sentido de se proceder à busca e apreensão "nas saias ou locais de trabalho dos dirigentes responsáveis pela área comercial do serviço de transporte aéreo de carga (.)" (fl. 3065-3066) com o intuito de delimitar e assegurar a máxima utilidade da medida, sendo que o escopo do mandado de busca e apreensão foi delimitado na decisão judicial. 293. Por fim, vale dizer que o procedimento de busca e apreensão, disciplinado na lei de IRdefesa da concorrância, visa à apreensão de documentos e não está relacionado a qualquer tipo de quebra de sigilo, ou seja, não tem por finalidade a quebra de sigilo de comunicação de dados constitucionalmente protegidos. Esse é o entendimento, inclusive, do Supremo Tribunal Federal que já se pronunciou em questão semelhante. Vejamos: Decisão judicial [.] IV - Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados - art. 5 XVII, da CF. ausência de Wotação, no caso. L Impertinência à hipótese da invocação da ,4P 307 (Pleno.

13.12.94, Galvão, DiU 13.10.95), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador não pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferência, naquele caso, de Outra razão suficiente para a Página 98 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruir Processo AdmiisLrativo n° 08012.011027120002 exclusão da provo questionada - o ter sido o microcompuiador apreendido sem ordem judicial e a conseqüente ofensa da garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa - este segundo fundamento bastante, sim, aceito por votação unânime, à luz do art. 5 XI, da Lei Fundamental. 2. Na espécie, ao contrario, não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularrnenre, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial. 3. Não há viola çâo do art. 5. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante previa e fundamentada decisão judicial". 4. A proteção a que se refere o art. 5°, XII, da Constituição, é da comunicação de dados e não dos dados em si mesmos , ainda quando armazenados em computador. (c( voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira. RTJ 179/225, 270). (.). (RE 418416 / SC - SANTA CATARINA - RECURSO MIM ORDINÁRIO - Relator(a). Mm.

SEPÚL VEDA PERTENCE - Julgamento; 10/05/2006 - órgão Julgador: Tribunal Pleno. Pub. DJ 19-12-2005-- PP-00037. Emeni Vol-02261-06 pp. 01233) g n), 294. Deve-se ressaltar que o Juízo da 11 Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Sôo Paulo igualmente enfrentou a preliminar aqui analisada, manifestando-se expressamente sobre a legalidade do procedimento de busca e apreensão para instruir investigações não-criminais: Ao contrário do que inicialmente pode parecer, a ação de busca e apreensão com fundamento na Lei 8884/1994 não constitui nova modalidade de ação, mas é a mesma já prevista no Código de Processo Civil, nos artigos 839 e seguintes. Ari. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas. Art. 840 Na petição inicial exporá o requerente as razões justflcarivas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. Página 99 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.011027/200 02 Ari. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá. 1 - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência; li - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar; ÍZJ - a assinatura do juiz de quem emanar a ordem. Art. 842.

O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as porias § 1° Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculto apessoa ou a coisa procurada. § 2° Os oficiais dejustiçafar-se-ão acompanhar de duas testemunhas. § 30 Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão. Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto ocircunstanciado, assinando-o com as testemunhas. O Código de Processo Cii !l prevê a possibilidade de busca e apreensão de docutnenlos e a Lei 8884/1994 apenas dispõe sobre o procedimento a ser adorado quando a ação d proposta no curso do averiguação preliminar e o procedimento interno a ser adorado para intentá-la. Tal se confirma na leitura do parágrafo ] do artigo 30, que autoriza que a SDE promova averigua çôes preliminares e que nestas o Secretário do SDE poderá adotar quaisquer providências previstas nos artigos 35, 35-A e 35-B, em conjunto com o artigo 35-A, no qual consta que a Advocacia Geral da União, por solicitação da SDE, poderá requerer ao Poder Judiciário mandado de busca e apreensão.

Página 100 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE GPDE/4, Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruía Processo Administrativo n 08012,01 1027t2006-0 JOS Assim, não se (rafa de criação novel, e sim, a ação de busca e apreensão previamente prevista no Código de Processo Civil. Cai por ferra, conseqüentemente, qualquer acusação de inconstitucionalidade do artigo 35-A da Lei 8884/1994 e inconstitucionalidade da busca e apreensão para fins não criminais". (Sentença Cível proferida tia Ação Cautelar dos autos a° 2007.61.00.001370-1 - Juízo da 11 Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Estado de São Paulo em 06 de julho de 2007) 295. Também destaco a decisão proferida pelo Juízo da la Vara Federal de Guarulhos/SP, no âmbito da Ação Cautelar D 2007.61.19.000346-3, confirmando a liminar de busca e apreensão: "Por fim, foram cumpridas as formalidades de busca e apreensão, em especial a determinação para que se extraissem cópias dos documentos. Conforme constou defl. 357, todas as cópias extraídas dos documeinos da requerida foram conferidas e rubricadas pelo representante da requerida. Sr. Dener de Souza, sendo que os documentos originais imediatamente restituídos a ele, conforme determinação judicial "77(gr(fou). 296. Pelo exposto, reafirmando que todas as medidas de busca e apreensão foram confirmadas pelo Judiciário e foram regularmente realizadas, rejeito as preliminares levantadas sobre o tema. IX.1.4. Da Alegação de Cerceamento de Defesa 19 297.

A nota de instauração do processo teria sido "lacônica ao descrever os fatos que teriam caracterizado o aludido cartel, o que inviabiliza o exercício do direito de defesa (.) (fl. 1720). 298. Outra tuestAo levantada pelas Representadas teria sido o fato de que: "há vários documentos apreendidos nas sedes de outras representadas que não foram disponibilizados às Requerentes, supostamente a pretexto de confidencialidade, o que torna impossível o exercício de defesa S" (lis. 1720- 172 1). 299. Nu mesmo sentido, por exemplo, ver lis. 1762-1766 e lis. 2186-2188. " Decisão proferida pela Juíza Federal Cláudia Montavani Amiga, em 18/02/2008. Página 101 de 205 J Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE / Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012011027/2006-02 300. Quanto a essas questões, verifica-se que o Despacho Instaurador do presente Processo Administrativo (n 304) acolheu expressamente a Nota Técnica constante das fls. 1296-1309, a qual apresentou uma análise do histórico e dos documentos apresentados pelos beneficiários da leniência inclusive destacando o objeto das investigações: A prática de cartel denunciada consiste naftxação conjunta do valor e do momento do reajuste do "adicional de combustível" (também chamado de "fuel surcharge"), que é um dos componentes de custo do serviço de transporte aéreo de carga com o Brasil como origem ou destino, por parte das empresas.

Lufthansa, Variglog, Air France, KLM Cargo, American .4irtines, 4BSA, AI/ia/ia e United Airlines," 301. Na análise, a SDE apresentou as considerações introdutórias sobre o mercado investigado, a plausibilidade de ocorrência de cartel e individualização dos Representados e das provas, como as juntadas pelos Beneficiários da Leniência. A partir desse ponto, e após a apresentação da defesa pelos Representados, é que a análise foi aprofundada. Até o presente julgamento, que é o momento mais relevante do processo, já foram autuadas mais de 5500 folhas, em grande parte defesa das Representadas. 302. Vale destacar também que os documentos ao quais foi deferida confidencial idade se referiam a segredo de empresa, sendo que nenhum deles foi utilizado como prova. para caracterização do ilícito. Assim, não houve desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 303. Pelo exposto, rejeito a preliminar. IX.1.S. Da Alegação de Ausência de Indícios para Instauração de AP ou PA 304. Outro argumento das Representadas é que não havia indícios suficientes da existência do suposto cartel para a instauração da Averiguação Preliminar, além do que o Processo Administrativo teria sido instaurado com o mesmo conjunto de indícios que a própria Averiguação Preliminar. Página 102 de 205 Conselho Administmivo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo ri 08012.01 1027/2006-02 JoY 305.

A presunção implícita no argumento refere-se ao fato de que se à época da instauração da Averiguação Preliminar não havia indícios suficientes para instauração direta do Processo Administrativo, logo, na ausência de novas provas, o Processo Administrativo não poderia ser instaurado posteriormente. Essa questão foi explicada adequadamente pela própria SDE á fi. 3052, quando argumentou que: A decisão inicial de abertura de averiguação preliminar com irwniiação sigilosa se deu, exclusivamente, no interesse das investigações, de modo a preservar- a eficácia de posterior medida de busca e apreensão. Note-se que, nos termos do § 3 do art. 30, da Lei n° 8.884/94, as Averiguações Preliminares poderão correr em sigilo, no interesse das investigações, a critério do Secretário da SDE. Observa-se, assim, que dentre as possibilidades de procedimentos investigatórios conferidos pela legislação, é a Averiguação Preliminar o instrumento mais adequado de que dispõe a Secretaria de Direito Econômico para valer-se das diligências de busca e apreensão úteis à colheita de provas adicionais que corroborem os fortes indícios de infra çôes à ordem econômica trazidos ao seu conhecimento quando da assinatura de um Acordo de Leniência." 306. Pelo exposto, tendo em vista que a estratégia de instrução processual da SDE não apresentou qualquer prejuízo aos Representados, e considerando a existência de indícios suficientes para abertura dos processos, rejeito a preliminar.. IX.1.6.

Da Alegação de que Decbraçães dos Funcionários da Lufthansal Swiss não poderiam ser Utilizadas como Indícios 307. AA alega que, conforme preceitua o Código de Processo Civil ("CPC"), em seu art. 405, § 2Ó, 11, os depoimentos prestados por pessoas sob investigação não poderiam ser utilizados como elementos de provas, uma vez que seriam parte na causa, com interesse no resultado da lide. Para a AA, o papel da alegação do corréu poderia ser dividido era duas fases distintas. Em urna primeira fase, a autoridade deveria analisar a coerência interna e a plausíbilidade do exposto, decidindo pela instauração ou não do processo sancionador, a depender das provas não apenas da materialidade do delito, mas também da autoria do mesmo. Caso instaurado, a autoridade passaria à Página 103 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo e° O0l2.Oli027/2006-02 colheita de elementos probatórios externos, resultando no andamento regular d feito. 308. Dado que os recursos estatais para apuração de infrações são escassos, há de se ter critérios que aumentem a eficiência da atuação do ente, de modo que sejam instaurados apenas aqueles feitos que possuem elementos que indiquem a necessidade de apuração. Contudo, a análise sobre a oportunidade e conveniência da instauração dos processos é feita pela autoridade responsável, observados os limites legais, principalmente o da motivação.

Partindo do pressuposto que a autoridade é quem melhor conhece os limites dos recursos disponíveis e as suas obrigações, não há de se argumentar que haja uma regra universal para a instauração de processos. 309. No que tange ao peso das declarações dos beneficiários da leniência na formação do convencimento dos julgadores, o § 40 do art. 405 do CPC dispõe que sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer". Nesses casos extremos, que não é o caso em tela, ainda assim é possível atribuir algum peso a essas declarações - 310. Já no presente caso, os beneficiários efetivamente assumiram o compromisso de dizer a verdade sob pena de correrem o risco de perderem o beneficio a eles 79 confcrido. Assim, essas declarações possuem valor, ainda que esse valor seja inferior ao exposto por uma testemunha imparcial, não interessada no resultado do feito, e que também presta compromisso de dizer a verdade. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes: EMENTA: CRIMINAL. PROVA, CONDENAÇÃO. DELA ÇÁO DE CORRÉUS. INVOCAÇÃO DO ART. 50, INCISOS LIL E LV, DA CONSTITUIÇÃO: AFRONTA !NOCORRENTE. É certo que a delação, de forma isolada, não respaldo decreto condenatório.

Sucede, todavia, que, no contexto, está consentânea com as demais provas coligidas- Mostra-se, portanto, fundamentado o provimento judicial quando há referência a outras provas que respaldam a Nos termos do art. 1 0.vi do Acordo de Leniência, a prestação de quaisquer declarações Ou informações falsas seria considerado descumprimen(o do acordo, sendo que, conforme ari, lO.vii, só fariam jus aos beneficies em caso de integral cumprimento das obrigações. Página 104 de 205 Conselho Adrniitstrativa de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Rwz Processo Administrativo n 08012,011027/2006.02 1 condenação". (RE n. 213.937, ReL Mm. limar Ga1vao, D 25.61999). EMENTA: Habeas Corpus Pretendida declaração de nulidade do sentença condencilória, que estaria baseada apenas na delação feita por corréu. Pretensão que encontra obstáculo no reconhecimento, pelo acórdão recorrido, de que não se está diante de uma condenação baseada exclusivamente nessa delação, mas que envolve outros elementos de prova, insuscetíveis de exame no âmbito restrito do habeas corpus. "(HC o. 81-618, Rei. Mm. Eflen Gracie, STF, DJ 286.2002). 00 311. Pelo exposto, rejeito a preliminar. IX.1.7. Da Alegação de Ausência de Questão Concorrencial 312. ABSA e seus funcionários alegaram que o adicional de combustível sena uma taxa destinada a compensação de um custo, não sendo utilizada como meio de lucro. Além disso, seria regulada pela ANAC, sendo que o CADE não teria jurisdição para interferir (fis.

1942-1944). 313. Neste ponto, vale ressaltar que as atividades regulatórias e de defesa da concorrência não se excluem e não são incompatíveis, mas sim são complementares, A imunidade à intervenção da autoridade antitruste em setores regulados geraria um vácuo de proteção à concorrência em parte da economia. Dessa forma, não se trata de exclusão da "jurisdição" da Autoridade Concorrencial, mas sim de conciliação entre a atuação desta e a da Agência Reguladora Setorial, sendo que efetivamente tende a haver uma sobreposição de atuações. Com isso, o estudo de casos passados e teorias são comuns nesse campo, valendo citar a Siate Action Doctrine e Pervasive Power Doei rine. 314. Contudo, o objeto do presente processo não envolve qualquer conflito de competência, pois não se está analisando a instauração do adicional de combustível pelo DAC. O que está em análise são as trocas de informações feitas entre concorrentes com o objetivo de maximizar o valor cobrado dos clientes, bem como promover o aumento no mesmo momento. O foco deste processo é a prática colusiva: o cartel. Página 105 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/2006-02 315. Quanto à alegação de o adicional de combustível ser uma taxa destinada a (9 compensação de custos, não sendo utilizada como meio de lucro, trata-se de análise de mérito.

Contudo, vale destacar, desde logo, que a ilegalidade da promoção, obtenção ou influência a adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes não se restringe a preços, mas sim pode abarcar diferentes variáveis comerciais, e.g., qualidade, quantidade, segmentação de mercado e tecnologias. Isso porque os efeitos negativos ao mercado e à concorrência decorrentes da atuação conjunta de concorrentes podem se dar de diferentes formas. 316. Dessa forma, rejeito a preliminar. IX.2. Do Mérito LX.2.1. Condutas Anticoncorrenciais em Transporte Aéreo de Cargas 317. Segundo a ANAC79, em meados de 1997, o petróleo vinha sendo cotado acima dos valores históricos médios em decorrência de conflitos na região do Golfo Pérsico (especialmente Guerra Irã-Iraque e Guerra do Golfo). Sob o argumento de que essa sobrevalorização e volatilidade eram temporárias, a lATA teria expedido a Resolução 1 l6ss prevendo o adicional de combustível para que as companhias pudessem ajustar seus preços sem precisar alterar constantemente suas bases tarifárias. Com isso, o registro das tarifas junto aos sistemas de distribuição global (GDS) seria facilitado. 318. No Brasil, a cobrança do adicional teria se iniciado em dezembro de 1997, a pedido da Varig Cargo, aprovado pelo DAC, no valor de USS 0,10/kg, sendo seguido pela FEDEX em novembro de 2000.

Em 2003, a pedido da JURCAÍB, a cobrança do adicional foi autorizada para as demais empresas, sendo que qualquer alteração no sentido de aumentar o seu valor deveria ser submetida a prévia autorização do órgão regulador. Posteriormente, em 22 de agosto de 2005, o DAC expediu o Oficio n° 226/SA-2/ 12517, informando que estariam autorizadas as alterações automáticas no valor máximo do adicional baseado na metodologia adotada pela lATA. 19 Justificativa à proposta de resolução que regulamenta as condiçóes gerais de transporte motivada pela prática de cobrança de adicionais à parte das tarifas, Disponível em: . Página 107 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econãmica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Pjiiz Processo Administrativo if 08012.011027/2006-02 carga aérea da Europa, foi multado em E 476 milhões. O Grupo Lufthansa também foi condenado, mas foi isento de pena em função do beneficio da Icniência. 324. Conforme informado pela Comissão Europeia, os contates teriam se iniciado para assegurar um valor idêntico para o adicional de combustível, mas em seguida passou-se a se discutir o valor do adicional de segurança, bem como a buscarem a recusa de pagar uma comissão sobre o adicional para seus clientes. Em suma, a coordenação abarcou outros valores (taxas, preços e componentes de custo, comissões etc). 325.

Já nos EUA, 18 companhias foram condenadas ou fizeram acordo, resultando cm pagamentos da ordem de US$ 1,6 bilhão, bem como havendo instauração de processos penais contra 14 executivos do setor. Novamente a Air France foi a que S arcou com os maiores valores, da ordem de US$ 350 milhões. ABSA fez acordo com pagamento da ordem de US$ 6,3 milhões. 326. Às fl.s. 4996, a United Airlines destaca que ela nunca foi condenada cm nenhuma das jurisdições. A empresa apresentou um quadro-resumo de condenações, acordos e pagamentos decorrentes de condutas anticoncorrenciais em vários países e destacou que nunca foi condenada ou fez qualquer acordo (ver Anexo 1), Segue abaixo descrições de algumas condenações e acordos: Air France: Plea Agreement nos EUA: R$ 379.239.000,00 Class Acion Setilemeni nos EUA: R$ 157.113,300,00 (Juntamente com KLM e Marlinair). Comissão Europeia: R$ 442.071.910,00 Coréia do Sul: R$ 5.851.800 Canadá: R$ 7.107.880,00 Austrália: R$ 11.070.180,00 (juntamente com KLM) KLM: Pica Agreemerit nos EUA: R$ 252.826.000,00 Class Action Settlement nos EUA: R5 157.113.300,00 (juntamente com Air France e Martinair) Comissão Europeia: R$ 307.313.930,00 Coréia do Sul: R$ 12.377.292,00 Canadá: R$ 8.884.850,00 Austrália: R$ 11.070. 180,00 (juntamente com Air France) 31 Class ocUon, class SUif ou represenlalil e aclion equivale a uma ação de responsabilidade civd coletiva.

Página 108 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruir Processo Administrativo n" 08012.011027/2006-0 ABSA52: Plea Agreement nos EUA: R$ 37.921900,00 Class Action Setilement nos EUA: R$ 11 - 377-170,00 Lufthansa; Clara Action Setrlemen nos EUA: R.$ 153.501.500,00 (juntamente com Swiss) Coréia do Sul: R$ 19.090.533,00 Europa: redução de 100% na multa em virtude da Lenincia. Swiss: Class Action Setilement nos EUA: R 153.501.500,00 (juntamente com Lufthansa). Coréia do Sul: R$ 418,098,00. Europa: redução de 100% na multa em virtude da Leniência. American Airlines: Class Action Seltiemeni nos EUA: R$ 9,029.500,00 Alitalia: Não houve condenação United Airlines: Não houve condenação 327. Na tabela apresentada pela United estão registradas 36 companhias investigadas, das quais apenas 6 não foram condenadas nem fizeram acordos com dispêndios financeiros em algum pais do mundo, quais selam, United Airlines, Alitalia, Air India, Air New Zealand, Emirates e PT Garuda Indonésia, 328. No caso das empresas AA e South Africa Airlines tiveram dispêndios apenas em acordos em processos de responsabilidade civil (US Class Action Seulernenr). No caso da AA, ela fez um acordo com um grupo de clientes dos seus serviços de frete no valor de US$ 5 milhões para encerrar o processo que corria em New York, quando se comprometeu ainda a prover informações que pudessem ajudar os autores da ação em casos similares em outros países.

Não houve, contudo, assunção de culpa. 329. Em resumo, durante a década de 2000 o setor de transporte aéreo de cargas registrou forte contestação de suas estratégias de negócios em vários países. Em muitos deles as agências antitrustes puniram as condutas com elevadas multas, o que indica que, primeiro, os alegados convencionais acordos internacionais de transporte de cargas não foram autorizativos de colusões de qualquer tipo e, segundo, que os vários n LAN Cargo, grupo do qual a ABSA fazia parte, foi condenada também na União Europeia, em RS 19.865.685,00; rios EUA, no âmbito de Pleo .Agreemenf, concordou em pagar P3 158.919.200.00. enquanto que em fsmçâo de um Class Action Sellkmenl, arcou com mais P3 107.812.230,00. Página 109 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/2006-02 cartéis apresentaram características específicas a cada país, ou seja, sem lide ça especifica e com configurações locais. Não se pode falar, portanto, em um i cartel mundial, mas em mttiplos cartéis regionais ou locais e com múltiplos líder se existente. IX.2.2.Cunsicleraçães sobre a Conduta Cartel 330. Prevê o artigo 2° da Lei n. 8.884/94, com correspondência no artigo VER da Lei 12.529/2011, que estão sujeitos à jurisdição da autoridade brasileira os atos que possam gerar efeitos reais ou potenciais no território brasileiro.

Art, 2°Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. 331. Além disso, a Lei U 8.884/94, em seu artigo 20, prevê que: r Arr. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados (.). 332. Como visto na transcrição do capul do artigo 20 da Lei n° 8.884/94, c/o artigo 2., a constatação da potencialidade de produção preponderante de efeitos anticoncorrenciais já é suficiente para condenação, o que permitiria à autoridade antitruste interromper a investigação sem necessidade de avançar em minuciosa procura por efeitos efetivos provocados no mercado. 333. No caso de mfraçes cio cartel, a literatura e unanime em apontar que os efeitos líquidos á sociedade são negativos. Assim embora o que configure a prática como ilícito seja sua tipicidade (análise jurídica), há fortes motivos econômicos que justificam a sua caracterização como ilícito. O primeiro motivo, bastante evidente, 6 que há uma transferência indevida de renda dos consumidores (vitimas) para os prestadores de serviços ou produtores (os infratores), de modo exatamente igual ao furto. 334.

A conduta gera peso-morto na economia, visto que vários consumidores deixam de adquirir aqueles bens, dado o seu preço mais elevado. Logo, o impacto do cartel não se restringe somente a renda transferida dos consumidores que se mantiveram no Página 110 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.01 102712006-02 mercado adquirindo serviços com preços majorados, mas inclui também aquel consumidores que não adquiriram os serviços devido aos preços mais elevados. 335. É possível ainda especular sobre o impacto indireto da conduta no conjunto da indústria: o aumento de preços ilicitamente por alguns que possuem poder de mercado tende a fazer com que os demais players também elevem seus preços, ainda que não tenham participado do conluio de forma direta. Assim, mesmo consumidores de concorrentes podem ter sido prejudicados de forma indireta. Por esses e outros motivos, o cartel tende a ser considerada a conduta anticoxicorrencial mais prejudicial ao mercado. Para a OCDE: "Cartel ís a formal agreemenr among Jirms in an o/igopolistic industry. Cartel members may agree on such mariers as prices, total indusny output, market shares, aliocation of customers, aliocation of terrirories, bid-rigging, e.stablishrnent of common saies agencies, and Me division ofprofits ar com bination ofthese.

Cartel in this broad sense is synanymous with "erplicir"forms ofcolluswn Carteis are formed for the mutual benefi: of member firins. The iheory of ucooperative oligopofy providas Me basis for analyzing lhe formation and lhe economia effects of carteis. Generally speafdng, carteis or cartel behavior auempts to emulate Mar of monopoly by resiricting índustry output, raising orfixingprices in arder to earn higherprofizs. 336. Nessa definição não se destaca o termo concorrentes, mas sim se fala em acordos entre empresas, merecendo destaque a palavra monopólio. Quando se fala em cartel, não se pode pensar unicamente em concorrentes diretos, devendo-se incluir também concorrentes potenciais e outras pessoas físicas e juridícas com incentivos para a participação no conluio. Tal incentivo por estar não somente na precificação mais elevada, mas também na divisão de mercado ("não oferta" para consumidores, a "não entrada de concorrentes, o "não uso" de tecnologias etc), que garante monopólios em partes segmentadas do mercado. OECD. Cartel Sauctions against Individuais. Página 111 de 205 Consetho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabmcte do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n°08012.011027/2006.02 DE/ 337.

Em relação ao aspecto jurídico, apenas para questão de registro, precedentes d Ç CADE54 revelam que nos casos em que houver a atuação de um cartel, será exigida apenas a prova da existência da conduta para a configuração da infração, presumindo-se a potencialidade de que sejam produzidos efeitos prejudiciais à concorrência. Dessa forma, discussões como estabelecido no caso do "Cartel de Britas", verificadas as condições de existência de um cartel clássico, alcança-se um quantum probatório em que unia decisão pode ser exarada, sendo desnecessário realizar a prova dos efeitos. Isto é, seria uma espécie de delito per se. 338. Assim, a titulo argumentativo, bastaria o Tribunal definir se o cartel existe ou não, para dispensar, sem prejuízo algum ao contraditório ou à ampla defesa, qualquer linha de defesa baseada na ausência de poder de mercado ou de efeitos deletérios causados pela conduta. Claro que isso passaria por uma avaliação detalhada a respeito cia classificação do caráter do cartel; ou seja, se possui ou não características que demonstrem o seu caráter não episódico (perene) e o grau adequado de institucionalização por parte dos seus membros. 339. Estas ponderações foram inclusive levantadas pelo então Conselheiro Carlos Ragazzo no caso do "Cartel dos Peróxidos ", no qual observou que as decisões de cartéis clássicos85 ainda avaliam poder de mercado, embora essa seja uma etapa que normalmente se dispensaria em análises sob a regra per se.

No entanto, independente destas questões doutrinárias, para o presente caso, estou consonância com a seguinte posição: "não faz qualquer diferença a aplicação da regra per se, pois o resultado seria equivalente ao [i ° Processo Administrativo n°08012.002127/02-14, Conselheiro Luiz Carlos Thacteu Delorme Prado, j. 13 de julho de 2005. Representante: SDE ex officio, Representadas: Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo (SINDIPEDRAS); Basalto Pedreira e Pavimentação Lida.; Constran S/A - Construção e Comércio; Litibu S.A. Engenharia e Comércio; Geocal Mineração Lida.; Holcin, S.A.; Ltapiserra Mineração Lida.; ludice Mineração Lida.; Lafarge Brasil S.A.; Indústria e Comércio de Extração de Areia Khouri 1_tda.; Metidas Júnior Engenharia S/ ; Minesadora Pedrix Lida.; Panorama Industrial de Granitos SÃ.; Paupedra - Pedreiras, Pavimentações e Construções Ltda.; Pedreira Cachoeira S/A-, Pedreira Dutra Ltda.; Pedreira Mariutti Ltda.; Pedreira Santa Isabel Lida.; Pedreiras São Marhcus - t.ageado S.A.; Pedreira Sargon Lida,; Reago Indústria e Comércio S.A.; Sarpav Mineradora Ltda./Minerpav Mineradora Ltda.

Neste caso, foi definido o Cartel Clássico (Hard Core Cartel) como aquele derivado de acordo secreto entre competidores, com alguma forma de institucionalidade - não decorrente de uma situaçào eventual de coordenação, mas da construção de mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos de fixar preços e condições de venda, dividir mercados, acordar níveis de produção ou impedir a entrada de novas empresas no mercado. n São exemplos disso o referido "cartel de britas", bem como o "cartel de areia": Processo Administrativo ti° 08012.000283/2006-66. Conselheiro Relator Paulo Furquim de Azevedo, julgado em 13.05.2009 e o "cartel do peróxidos" Processo Administrativo n° 08012.00470212004.77, Conselheiro Relator Carlos Ragazzo, julgado em 09.05.2012. Página 112 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Pmcesso Administrativo n 0801201102712006-02 /EJ4 aplicação da regra da razão, corno o voto irá demonstrar nas alcançado pela parte subsequentes de análise". ç 340. Apesar de ao longo do voto ter feito algumas ponderações sobre o caso, passo a avaliar detidamente se as condutas praticadas pelas Representadas caracterizam ou não a existência de cartel.

Neste sentido, introduzo que os agentes atuantes no mercado de transporte aéreo, com foco em cargas, têm plena liberdade de determinar o preço que praticarão junto aos seus consumidores, com base nos seus custos e em suas estratégias de negócio, devendo o consumidor se beneficiar da competição resultante do exercício dessa liberdade. É o que este julgador passa a fazer a partir de agora. 341. Nos termos do Despacho instaurador, a conduta das Representadas estaria enquadrada no art. 20, 1, de 21,1 e II. Ari. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorréncia ou a livre iniciativa; (.,.) Ari. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; / - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou deprestaçã.o de serviços; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; 342. Os referidos artigos foram trazidos à Lei 12.529/11 com algumas alterações, sem perder, contudo, a essência, de forma que a alteração legislativa não impacta a análise da ilicitudo da conduta.

Essa conclusão pode ser feita a partir da leitura das partes análogas constantes do art. 36 em vigor: Ar!. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: Página 113 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Ad jflisraivo n° 08012.01 1027/200602 1- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou c0E/ a livre iniciativa, § 3o As seguintes conduzas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem económica: 1 - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; (.). II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; 343 O que se estará analisando, portanto, é se as ações dos Representados estariam enquadradas no tipo previsto em ambas as leis, que é o ato de qualquer natureza que tenha por objeto ou possa ter limitado, falseado ou de qualquer forma ter prejudicado a livre concorrência ou a livre iniciativa, que no caso concreto estaria relacionado a acordo entre concorrentes (ou influencia) sobre o valor de uma variável comercialmente sensível, o adicional de combustível. 344.

Inicialmente, com vistas a contribuir para a boa compreensão acerca do ilícito em análise, como já adiantado em alguns momentos de apresentação das provas, é importante descrever por vias gerais a dinâmica da relação mantida entre os Representados. A descrição a seguir será apenas a visão geral e objetiva da prática anticompetitiva analisada, cujos atores e circunstâncias especificas serão analisados detalhadamente ao longo do voto. 345. Por meio da assinatura do Acordo de Leniência, a SDE tomou conhecimento da possível formação de cartel no mercado brasileiro de transporte aéreo de carga. Os signatários do Acordo de Leniência apresentaram os fatos e procedimentos relacionados à criação e funcionamento do cartel no documento denominado Histórico da Conduta (fis. 711195) e documentos a ele anexados. Na esteira do constatado pela SDE, os signatários declararam que: Página 114 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado F.uiz Processa Administrativo no 08012.011027(2006.02 (i) Houve contatos com concorrentes a respeito do adicional de combustível diversas partes do mundo, com participantes diferentes a depender da regia geográfica. Tais comunicações se deram de diversas formas, seja bilateralmente, seja por meio de diferentes grupos de empresas por áreas geográficas e rotas ou, ainda, por meio de workshops;

(li) A autorizaçào para a cobrança deste adicional, no Brasil, foi precedida por negociações intensas entre empresas aéreas que começaram a atuar de forma conjunta por meio da JURCAIB, entidade que representa os interesses das companhias aéreas internacionais de transporte aéreo de cargas que possuem escritórios ou atividades no pais. Estas negociações tinham por objetivo pressionar o DAC com vistas à aprovação do adicional de combustível. Segundo informado pelos Beneficiários do Acordo de Leniéncia, as matrizes estrangeiras estavam pressionando suas filiais no Brasil a fim de que fosse implementado o adicional de combustível neste país, o que, até julho de 2003, ainda não havia ocorrido; (lii) Em comparação com os outros países, no Brasil o adicional de combustível foi introduzido com atraso em função de restrições regulatórias. Somente em julho de 2003 o DAC aprovou a introdução do referido adicional no valor máximo inicial de US$ 0,10/kg, exigindo que qualquer alteração fosse submetida à sua prévia autorização; (iv) Após aprovada a cobrança do adicional de combustível no Brasil, as. companhias aéreas de carga começaram a discutir com seus concorrentes de forma a ap)ic-lo na mesma data e no mesmo valor, Como as empresas vinham mantendo freqüentes contatos umas com as outras e com a JURCAIB a fim de obter a anuência do DAC, a conduta foi praticamente urna continuação destes contatos;

(v) As comunicações entre as empresas precederam alguns aumentos nos níveis de adicional de combustível. Usando palavras e expressões tais como confundir o mercado" e "não perder negócios", as empresas tentavam acordar sobre o momento de implementação e o valor a ser aplicado nos aumentos da taxa; (vi) As principais evidências dos contatos ilegais entre concorrentes identificados no Brasil são mensagens eletrônicas trocadas entre funcionários do setor de Página 115 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo ri 08012.Ot 1027/2006-02 transporte aéreo internacional de cargas, demonstrando a colusão relaciona J !i ao alinhamento da adoção do adicional de combustível, principalmente co relação ao momento e ao valor de implementação dos aumentos; (vii) Várias companhias aéreas participavam destas negociações juntamente com os Beneficiários do Acordo de Leniáncia, tendo sido as empresas American Airlines, KLM, Air france, ABSA e Variglog apontadas como as mais atuantes. Como empresas que participavam ocasionalmente, foram mencionadas a Alitalia e a United Airlines. Não foi apontada urna empresa tider do conluio, pois as iniciativas de fazer contato entre as companhias aéreas para acertar a forma de adoção do adicional de combustível variaram ao longo do tempo;

(viii) Nos anos de 2004 e 2005, o adicional de combustível teve seu valor máximo permitido aumentado de forma considerável, passando de US$ 0,10/Kg para USS 0,601kg. Assim, o adicional de combustível possuía peso considerável na composição de receitas de companhias aérea, chegando a representar em 2005 mais de 50% do valor de uma tarifa média de ftee que era de US$ 0,90/kg para os Estados Unidos e US$ 1,20/kg para a Europa; (ix) Como exemplo de contato entre as empresas para verificar se todas cobrariam esse valor máximo autorizado pelo DAC a partir de uma determinada data, é mencionada a ligação te1efnica de urna representante da KLM à Lufthansa Cargo à época em que foi autorizado um limite teto para aumento da taxa de US$ 0,30/kg em setembro de 2004. A funcionária da empresa holandesa questionou se a Lufthansa aplicaria esse valor máximo permitido e opinou que seria importante que as empresas o fizessem em conjunto a fim de evitar perdas de negócios; (a) Outro exemplo de contato entre as empresa concorrentes que foi mencionado pelos Beneficiários do Acordo de Leniência ocorreu quando, em 10 de agosto de 2005, foi autorizado um aumento no teto do adicional de combustível para o limite de US$ 0,45/Kg. Nesta oportunidade, a Lufthansa Cargo AO informou às outras empresas que aplicaria o novo valor em 15/08/2005. A Air France e a KLM responderam informado que também aplicariam o valor máximo a partir de 01/09/2005.

A Lufthansa Cargo AG seguiu a decisão das outras empresas e aplicou o valor teto somente naquela data; Página 116 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n 0$012M1102712006-02 (xi) Em decorrência da alta volatibilidade nos preços de combustivel de aviação (Jão ocorrida nos últimos anos, o tempo necessário para que o DAC conseguisse emitir novas autorizações de valores-teto não conseguia acompanhar a dinâmica do mercado de combustível de aviação, o que levou aquele órgão de regulação setorial a estabelecer, cui 2005, a pedido das empresas aéreas, que fosse seguido o índice de preços de combustível com atualização a cada quatro semanas formulada pela Internacional Air Transport Assocíation (lATA). Tal índice tinha caráter meramente referencial, pois a decisão de cobrar, do valor a ser cobrado e de quando implementar reajustes no adicional de combustível caberia exclusivamente a cada companhia aérea. OD 346. A instrução dos autos reuniu grande quantidade de provas que corroboram a versão dos beneficiários no sentido da existência de cartel, cujo objeto seria o adicional de combustível (fuei surcharge). Nesse sentido, as fontes de prova que esta autoridade concorrencial utilizou para formar sua convicção acerca das condutas imputadas aos representados foram, em síntese, as seguintes:

(i) narrativas e documentos apresentados pelos beneficiários no Acordo de Leniência, (ii) documentos apreendidos na busca e apreensão (como os obtidos na sede das empresas KLM, Air France, Variglog e American Airlines), (iii) depoimentos, (iv) alegações das representadas formuladas em toda a instrução processual, (v) documentos juntados aos autos, inclusive pareceres econômicos e (vi) acordos de TCC firmados, com reconhecimento de culpa. Essas fontes, de forma isolada ou conjunta, são suficientes para comprovação da existência de cartel no mercado de carga aérea 347. Como melhor se verá, este cartel se caracterizou pela interação frequente entre rivais facilitou (i) o intercâmbio de informações comerciais e concorrenciais sensíveis, especialmente no que se refere a datas de implementação de aumento, (ii) a definição de uma estratégia comum, e (iii) o monitorameuto, a fiscalização, a identificação de desvios do acordo, que, sem qualquer sombra de dúvida, ocorreu durante tempo considerável. 348. Passo a analisar a probabilidade de exercício de poder de mercado, ainda que não seja necessário passar por essa etapa, tendo em vista se tratar de cartel, que é considerado uma conduta anticompetitiva em si, pois a lógica de um cartel é somente a de buscar um poder de mercado abusivo por meio de uma coordenação; fato que se refletiria em maior lucro por meio da transferência ilícita de renda dos consumidores.

Página 117 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Eeonãmica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 Do contrário, que outro motivo haveria para uma série de c-mails para fixar adicional de combustível, com um sistema de monitoramento, durante anos, se UZUL qualquer beneficio monetário? Não obstante ser este o evidente objetivo do cartel, segue a análise de poder de mercado das empresas que compuseram o cartel em tela 349. Em síntese, a análise do poder de mercado das empresas que compõem um acordo colusivo (cartel) exige o estudo de dois aspectos básicos: (i) participação de mercado das empresas envolvidas e (ii) condições que promovam e facilitam a majoração de preços No caso concreto, conforme será demonstrada a seguir, a colusão na aplicação do adicional de combustível corresponde a um exercício abusivo de poder de mercado por parte das empresas Representadas. IX.2.3. Do Mercado Relevante 350. No presente feito, a SDE definiu o mercado relevante corno o de carga aérea com origem no Brasil (fl. 4149). Para tanto, ela destaca que as empresas podem transportar a carga até a sede no exterior e daquele ponto distribuí-la para outras partes do mundo. Além disso, especialmente no que tange aos continentes asiático e africano, sempre seria necessário fazer conexão, o que elevaria a concorrência entre as companhias americanas e europeias.

O órgão instrutor também apontou que a tentativa de uniformizar o mercado com vistas a evitar questionamentos por parte dos agentes de carga, cm relação à cobrança do adicional, tomaria a coincidência exata das rotas fator de menor importância. 351. A SDE ressaltou ainda que o transporte aéreo não é substituto dos demais cm função de algumas das suas características, tais como rapidez, restriçes de peso, volume e tamanho dos produtos transportados e custos. Assim, o transporte aéreo tende a se direcionar para cargas de maior valor agregado, menor peso, tempo restrito para entrada, perecibilidade etc, Dados estes requisitos da carga, o maior valor do frete não tiraria competitividade desses produtos no mercado. 352. De fato, pode-se descartar a concorrência de outros modais com relação ao frete aéreo. Segundo o Banco Mundial (2009), o frete aéreo custa de 4 a 5 vezes mais do que o transporte por rodovias, e de 12 a 16 vezes mais do que o marítimo. Dessa 24 Air Frelght: a market study with with implications for landlocked countries. Disponível em:

http//site resources.worldbank.org lNTTRANSPORT/Resources/33629 1-122756142623515611053-1229359963828/5680661-12535554 18746/tp-26-Air_Cargc_Study.pdf Página 118 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econtnnica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo e 08012.01102712006-02 forma, os produtos entregues pelo modal aqui analisado seriam os de alto vai r agregado por unidade ou sensíveis a prazos, como documentos, produto. farmacêuticos, vestuários de moda, amostras de produção, produtos eletrônicos para consumidor, produtos agrícolas e alimentos perecíveis e alguns insumos para produção jusi-in-t une, além de entregas emergenciais. Assim, salvo casos específicos, é muito clara a diferença dos produtos transportados por esse modal em relação aos demais, onde o tempo é uma variável chave. 353. Resta a análise de qual seria a dimensão geográfica do mercado relevante de exportação. Para ficar mais claro qual é a análise relevante, pode-se pensar em quais opções um exportador teria para enviar seu produto para os EUA, para a Europa e outros continentes. Haveria concorrência com empresas que possuem voos para outros países ou continentes? 354. O primeiro ponto a ser destacado é que não necessariamente os destinos finais das cargas coincidem com os destinos dos voos diretos de cada empresa. Isso porque é comum as empresas fazerem o transporte até um hub no exterior e então fazer a distribuição para seu destino final.

Essa questão é explicada por Margareth ALITALIA no depoimento prestado à SDE; Não, ar companhias geralmente saem de um ponto, voltam para sua casa e dali distribuem pro resto do mundo para onde elas têm vôos. Então no caso da A/lia/ia, especificamente que era a minha, a gente voltava para a Itália e daí distribuía a carga basicamente para a Europa, que era o nosso principal mercado. Nós tínhamos uma malha muito grande, de vôos para muitos destinos, então a gente procurara concentrar nassas vendas no mercado europeu, por isso a minha preocupação de mapear sempre o mercado europeu, Lufthansa. Alemanha, pelo o que eu sei, Swiss, TAP, Ibéria, Brirish, a Varig, a Cargo Lux. (Termo de Depoimento de Margareth AL1TALIA fls. 3600) 355. As demais Representadas possuem posicionamento semelhante. Em parecer intitulado "Questões Econômicas na Investigação de Acordo de Colusão no Mercado de Transporte Aéreo internacional de Carga envolvendo a ABSA Cargo Airline" Página 119 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 (fis. 4244-4327), os pareceristas alegam que, conforme jurisprudência do CAD R7 j considerando o lado do consumidor, cada par de aeroportos seria um merca relevante independente, sendo que eventualmente as autoridades consideram o par de paises 356.

Já a AA argumenta que apenas 0,38% do total da carga transportada pela AA, com origem no Brasil, teve como destino final a Europa (fis. 4522-4524). Em parecer econômico juntado às fls. 5432-5443, os economistas concluem que, em uma primeira aproximação, o mercado seria o mercado de transporte aéreo de carga com origem no Brasil e destino nos EUA. Se as rotas para diferentes cidades dentro dos EUA formariam mercados relevantes distintos, seria necessário "informações. detalhadas sobre custos de deslocamento de cargas para distintos aeroportos que, no momento, não estão disponíveis nos autos ou em outras fontes". Para tanto, os economistas, com base em dados próprios da AA, estimaram que os Custos operacionais da rota indireta do Brasil para os EUA com conexão na Europa aumentariam em torno de 100% em relação ao custo da rota direta. Já a rota indireta Brasil para a Europa por meio dos EUA incrementaria o custo em cerca de 50% em relação à rota direta, 357. Desses argumentos, pode-se rejeitar de plano que o mercado relevante seja apenas a rota cidade-cidade ou mesmo aeroporto-aeroporto. Mesmo para viagens intercontinentais envolvendo passageiros, especialmente para a Europa, é absolutamente plausível que ele escolha diferentes companhias com voos diretos para diferentes cidades para chegar ao seu destino final.

Estando em Brasília, por exemplo, e querendo ir até Londres, pode-se optar, dentre outras, por TAP via Lisboa (tempo total da viagem de 13h45m), TAM via Rio de Janeiro (17h20m) e TAM/ Lufthansa via São Paulo e Frankfurt (17h43m). No mercado de cargas, em que a sensibilidade do exportador em relação à duração do serviço tende a ser menor do que a do passageiro, muito mais opções estão disponíveis. O fato é que não há dúvidas que, por exemplo, Lufthansa, que tem sua base na Alemanha, concorre com Alitalia, que atua primordialmente em seu pais. 87 AA apresentou o mesmo argumento, citando, dentre outros, AC n° 0802.011318/2007-73 (TAM e TAl ), AC n° 08012.00326712007-14 (VRG e GTfl, PA n 08012.00067711999-74 J 497 (TAM. VRG, VASP e Transbrasil) Página 120 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econõrnica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Adiuinistrativo n° 08012.011027/2006-02 358. Quanto ao argumento de que haveria distintos mercados relevantes conforme continente de destino, a alegação seria mais plausível. Inclusive Eduardo LUF apresenta conclusões que dão algum suporte nesse sentido: "indagado se tem informações do quanto representa, em relação ao volume global de cargas transportadas, o transporte de carga aérea do Brasil paro a Europa via outros países, não soube precisar o percenzual, ressaltando que isso acontecia e que o frete indireto acontece com menos frequência do que o "frete direto ";

o depoente afirmou que a falta de importância relativa de vôos para o destino desejado ganha relevância em relação a destinos na Ásia e África, porque sempre é necessário fazer uma conexão, e sendo assim a concorrência entre as companhias americanas e as companhias européias era maior (.)" (Termo de depoimento do Senhor Eduardo Nascimento Fatia- fls. 3501) 359. O Beneficiário da Leniáncia não rejeita, contudo, a concorrência entre empresas "americanas" e "europeias", mas reconhece que quando se trata de destinos para outras regiões do mundo, a concorrência é maior. Porém, a importância das exportações para outros continentes é menor. Segundo a AA, por exemplo, no ano de 2007, 2,8% do volume total transportado pala AA originado no Brasil teve a Ásia como destino final. No mesmo sentido, o Anuário do Transporte Aéreo 2004 informa que EUA e Europa foram os destinos de quase um terço, cada um, das exportações brasileiras. Retirando o exportado para o Mercosul, verifica-se que as exportações para as demais parte do mundo foram relativamente pequenas. 360. Na verdade, há até outro indicativo de que poderia haver dois mercados distintos considerando LUA e Europa, que são os acordos entre empresas a fim de permitir a capilaridade dos serviços prestados.

No caso do acordo entre ABSA e Lufthansa, a primeira contratou o direito de utilizar, de forma estável, um determinado espaço nos aviões da Lufthansa na rota Viracopos-Frankfurt-Viracopos, o que equivaleria a aproximadamente 17 toneladas nos referidos voos. Nos termos do acordo, os valores de frete eram fixados livremente pela ABSA, enquanto que os valores referentes a despesas e serviços e a parte operacional eram pagos pela ABSA à Lufthansa. Se não fossem os custos extras, a própria ABSA poderia fazer o transporte até os LUA e de lá contratar outros para fazer o frete até a Europa (fis. 3817-3818). Sendo assim, pode-se concluir que seria factível a distinção de mercados relevantes quando Página 121 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado ftuiz ?rocesso Administrativo ri0 08012.011027/2006-02 considerado EUA e Europa caso não existissem acordos variados de CP 1-. compartilhamento de espaço, como alguns citados pelas próprias Representadas e reportadas no parecer da SDE. 361. Contudo, a análise do mercado relevante envolve outros dois fatores que retiram a dúvida sobre sua definição mais adequada rio presente caso. O primeiro são os próprios acordos entre as empresas, alguns amplos, como a Sky Team Cargd5, outros mais restritos, como o bilateral entre Luflhansa e ABSA, LAN e ABSA (ainda que neste último caso a relação fosse de aparente subordinação) e Air Franco e Alitalia.

Estes acordos permitem que fretes contratados no Brasil com uma determinada companhia alcance qualquer região do mundo por meio de outras,. conforme explicado pelos beneficiários da leniência: "Nenhuma empresa de transporte aéreo é capaz de alcançar todos os principais destinos no mundo com sua própria rede ou com freqüências suficientes. Assim. ScO comuns os acordos entre empresas aéreas para aumentar a cobertura de suas redes ou para melhorar seus cronogramas. Tais acordos podem assumir diversas formas, desde uma simples compra de capacidade até um determinado grau de compartilhamento de custos e faturamenlo. 362. Com esses acordos, as empresas poderiam atuar em vários mercados relevantes, o que levanta dúvidas quanto à definição precisa da atuação de cada empresa quando considerando somente suas próprias rotas e atuação continental. Além disso, caso os acordos definam todos os preços e estratégias das empresas, não haveria racionalidade em se monitorar e incentivar outras empresas a cobrarem o valor máximo permitido. Ora, então existia uma concorrência que deveria ser mitigada por meio de uma colusão no processo de formação de preços. Complementarmente, se o valor do adicional não afetasse de forma relevante o preço de mercado, o morlitoramento seria um exercício inútil e arriscado sem relevância para os negócios. Contudo, este monitoramento é relevante na formação de preços, por exemplo, quando se lê o e-mail de Eduardo LIJFT para Aluisio LUFT em 19/04/2005:

A SkyTeam Cargo foi fundada em 2000, inicíalmente por Aeroméxico Cargo, Air Franca Cargo, Deita Air Logistics and Korean Air Cargo. A Alitatia ingressou na aliança em 2001, enquanto que a KLM o fez em 2004, aos a fuso com a Air France. Hoje ela é composta por dez empresas. A segunda maior aliança para cargas existente durante a conduta era a Wow Cargo Altiance, que â época contava com SAS Cargo Group, Lufthansa Cargo e Singapore Alumes Cargo. Página 122 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 080 12.011027/200602 "Oi Pessoal. Até o momento, vejam como está a cobrança de frei pelos nossos concorrentes (fante; cuslomer) AF está pensando em cobrarsomente 0.30 KL quer continuar a cobrar só 0,25 (*** eu rb já ouvi que a KL gostaria de cobrar 0.35 porém o AF quer manter 0.30) veremos!!! Mais ainda não definido (Cleverton LUFT responde) e U4 - USD 0,35 aparzir dia 01 inalo RG aplica USD 0,35 desde 18 abril ABSA - USD 0,35 a partir de 01 maio Vou ligar para a KLMparafazer pressão. 363. Nesta organização da indústria, a definição de rota (ponto de origem - ponto de destino) deixa de ser relevante, pois uma empresa de transporte pode entregar cargas em determinada localidade utilizando espaços, aviões e outros serviços ofertados por outras empresas, muitas delas locais, ou seja, sem rotas internacionais.

Vale registrar, novamente, que este parece ser o tipo de relação explicitada em tratados entre paises, de forma que tais relações comerciais, pontuais e, eventualmente contratualizadas, não implicam em tentativas de coordenação de preços, tarifas e nem mesmo datas de. reajustes. Por exemplo, conforme explicado pelos beneficiários da leniëncia (fis. 3773/3774), na cláusula 3 do "acordo de compartilhamento de voo entre Lufthansa e ABSA", de 27 de janeiro de 2005, "a ABSA tinha plena liberdade de cobrar qualquer valor do adicional de combustível (fuel surcharge), mesmo utilizando espaço nos aviões da LCAG". Com efeito, nesses contratos as empresas devem manter plena liberdade para cobrar dos clientes tarifas em conformidade com sua própria política comercial, o que preservaria a concorrência entre elas. 364. A prática ora analisada é bastante peculiar, visto que as empresas acordaram sobre o aumento no valor de um item do preço do serviço oferecido, no sentido de que todas cobrassem o valor máximo do adicional de combustível permitido pelo órgão regulador. Assim, esse mercado competitivo no que tange ao valor e data de Página 123 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n1 08012.0I 102712006.F.

implementação do adicional pode ter sido desvirtuado (o que será analisado e seguida) para se assemelhar a um mercado monopolista, resultando em aumento do valor do adicional para o patamar máximo autorizado e aproximação da data de alteração desse valor. 365. Entendo, portanto, que o argumento de que o mercado relevante seria distinto quanto aos continentes faz pouco sentido no tema central deste processo administrativo, qual seja, a cobrança colusiva do adicional, seu repasse ao preço dos fretes ao preço total deste transporte, o preço dos fretes e as datas de implementação destes aumentos. 366. A situação é análoga a outras analisadas pelas agências concorrenciais em que empresas que ofertam insumos (mercado upstream) fazem cartel, aumentando o 09 custo do produtor no mercado downstrecvn, resultando em preços mais elevados ao consumidor final- E vale ressaltar que a potencialidade de o acordo gerar efeitos é real, pois não é de se esperar que as maiores empresas de carga aérea do mundo tenham orquestrado ingenuamente várias colusões em uivei mundial e que tais colusões não teriam qualquer efeito, Logo, quaisquer empresas que potencialmente pudessem cobrar o referido adicional, por prestar o serviço de frete de carga aérea para o exterior, poderiam ingressar no cartel. 367.

Com isso, embora seja factível que o transporte de cargas para os EUA seja um mercado relevante distinto daquele com destino à Europa, essa definição talvez não seja adequada para a conduta em investigação. Como comentado, a indústria é caracterizada por acordos entre as companhias aéreas, de forma que a rede de rotas. de cada companhia é muito mais complexa do que o realizado efetivamente por cada companhia. E, finalmente e o mais importante, a prática objeto dessa análise é o acordo entre companhias que cobram ou potencialmente poderiam cobrar o adicional e não exercício de poder de mercado quaisquer que sejam os específicos mercados relevantes " Um exemplo de efeito é dado pelos Beneficiários da Leniéncia, que informaram que as comissões de agenciamento, que são aplicadas sobre as tarifas de frete, geralmente não são aplicadas sobre os adicionais. A testemunha arrolada por Renata KLM, Sra. Deise Aparecida Teixeira Hinkelmann, Coordenadora Contábil da enLesa, confirmou que algumas companhias agregavam o valor do adicional na tarifa (formalmente não cobravam o adicional), o que aumentava a comissão do agente de carga, de forma que a KIM perdia um pouco de mercado por isso, Para compensar, às vezes a KLM tinha que abaixar a tarifa. Página 124 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econãmica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo o 08012.01 1027t2006-02 IX.2.4. Do Poder de Mercado ______ 368.

Verifica-se que, ao longo do período investigado, a participação conjunta das Representadas foi significativa, conforme o apresentado nas tabelas 2 e 3 (baseado no Anuário da ANAC, compreendendo tráfego internacional de cargas com origem no Brasil). Tabela 2- Estrutura do Mercado (2003 a 2005) IRESTRLTOI - - Volume de Carga transportada (Kg) Companhias Aéreas 2003 2004 2005 ABSA Variglog9° United Airlines Swiss. Alitalia Air Franco Americas Airlines KLM Total transportado pelas representadas 175.095 348 186.943.325 178.315.939 Total transportado por outras empresas 97.812.456 111.476.975 116.555.134 Total 272.907.604 298.420.300 294.871.073 Fome: Parecer da SDE tendo como fonte primária os anuários da ANAC (fls. 4161-4162) Tabela 3-Part1clpaçAo dos Representadas no Mercado f2003 a 2005) IRESTR(TOI Companhias Aéreas Participação de mercado (%) 2003 2004 2005 Varig/Variglog United Airlines Swiss Alitalia Alt Franco American Airlines KLM Participação das representadas 64.16 62,64 60,47 Participação de outras empresas 35,84 37,36 3953 Total 100,00 100,00 100,00 Fonte: Parecer da SDE tendo como fonte primária os anuários da ANAC (ft. 4161-4162) 369. A Alitalia alegou que sua participação seria inferior a 1% no tráfego internacional de cargas com origem no Brasil, de 2003 a 2005, além do que operaria tão somente com aviões de passageiros ("belly-space"), de forma que não tinha condições de contratar com clientes de grande porte, que possuem cargas volumosas e complexas.

Segundo a empresa, isto a descaracterizaria como unia concorrente efetiva. 90 À época da investigação do presente Processo Administrativo, a Varlghsg pertencia ao grupo Varig sendo responsável pelo transporte aéreo de cargas deste grupo. Página 125 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo W08012.011027120 310. Entendo que estes argumentos merecem ser rejeitados, porque ela ofertava serviço clientes atendidos por Outras companhias. Além disso, baixa participação de mercado no implica que ela no fosse concorrente no mercado, sendo que a soma das participações das empresas integrantes do cartel, aliado a outros fatores, é que lhes garante poder de mercado para aumentar os lucros de forma ilícita. Afinal, o cartel tem por objetivo emular os efeitos de um mercado monopolistico, o que permitiria a Alitalia ter lucros monopolísticos, mesmo que com seu reduzido portet. 371. Dito isso, dada essa expressiva participação conjunta, pode-se utilizar algumas referencias do Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, anexo à Portaria Conjunta SEAE/SDE n° 50/2001, para avaliar os potenciais e possíveis efeitos de uma concentração destes níveis identificados na tabela acima: 17. A Decisão de Exercer o Poder de Mercado. O controle de uma parcela substancial de mercado é uma condição necessária, mas não suficiente, para que a nova empresa formada exerça o poder de mercado de que desfruta.

Adiciona/mente, é necessário que existam, no mercado, elementos que tornem lucrativa a restrição das quantidades ofertadas. Se não for verificada essa condição, a adoção de tais condutas não será economicamente atrativa e a empresa, ainda que possa desviar suas condutas de seus níveis competitivos, decidirá não faza-lo. 18, Variáveis que Afetam a Probabilidade de Exercido de Poder de Mercado. Para determinar se existem condições suficientes para que o poder de mercado seja exercido unilateralmente pela empresa, ou coordenadamente por um grupo de empresas, a SEAE e a SDE procederão à análise de quatro variáveis principais. (a) Importações; (?) Entrada; (e) Efetividade da rivalidade,- e (d) Outros fatores que favorecem a coordenação de decisões. Entendo, inclusive, que a variação entre as empresas seria até tnna questão de conveniência, devido, entre outros fatores, como repasse ou no de comissões. No entanto, isto riSo descaracteriza o fato da ocorrência de troca da informações concorrancialmente sensíveis e monitorarnento do mercado, característicos do crime de cartel. Página 126 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Ecooôtnica - CADE Gabinete do Conselheíro Ricardo Machado Raiz Processo Administrativo n° 0801101102712006-02 372. As importações não se aplicam neste caso.

Quanto às barreiras à entrada, o set aéreo historicamente está sujeito a necessidade de ter aeronaves e uma malha co origem-destino nos vários mercados continentais, além de alguma capilaridade e serviços de entrega, estocagem e cobranças nestas localidades, importante dizer também que todas estas empresas de transporte estavam diretamente ou indiretamente associadas a empresas de transporte de passageiros, o que representa uma forte restrição à entrada de concorrentes. Quais concorrentes poderiam ser rivais efetivos destas grandes empresas de transporte de carga sem usufruírem de todas as vantagens competitivas decorrentes de uma articulação com unia empresa de transporte de passageiros? 373. No Brasil, como se pode notar na estrutura do setor, todas as empresas Representadas tinham relações patrimoniais e contratuais com empresas de transporte de passageiros, inclusive ABSA, então associada a LAN. Há, assim, elevadas barreiras à entrada que podem ser sintetizadas nas diversas formas de relações entre empresas de transporte de passageiros e de cargas. 374. Nesse sentido, nos votos Gol-Webjet e Azul-Trip argumentei sobre a contestabilidade na indústria de transporte aéreo tendo como referência a teoria dos mercados contestáveis. Afirmei que um mercado seria contestável se os concorrentes tivessem acesso a tecnologias de processo e produto, bem como capacidade financeira e organizacional, e que não houvesse custos irrecuperáveis (suak coses).

A noção de contestabilidade estaria fortemente relacionada à livre entrada e saída de firmas de um determinado mercado ou segmento de mercado. Naqueles dois casos avaliei que as barreiras à entrada na indústria eram elevadas, mas a contestação pós-entrada seria intensa, em particular por empresas com atuação nacional. 375. No mercado de transporte aéreo de cargas a contestabilidade é ainda maior, pois nem mesmo as rotas definem a origem e o destino das cargas ou mesmo a capacidade de carga das empresas- As cargas podem ser despachadas de um ponto e utilizar todas as potenciais conexões presentes na malha da empresa para alcançar o seu destino: há uma elevada flexibilidade de tempo e de rotas. A carga parte de um ponto e tem destino e tempo definido, mas não uma rota definida a priori. Esta flexibilidade merece destaque, em particular quando as empresas de transporte de carga são parte e/ou estão articuladas de alguma forma com empresas de transporte de passageiros, que é o caso de todas as empresas envolvidas nesse processo administrativo. Página 127 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruir Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 c,. i, 376. Neste contexto de elevada contestabilidade, as trocas de informações teriam L4dii potencialidade de diminuir a rivalidade entre as empresas, ao menos em relação ao valor do adicional e ao momento do reajuste.

A elevada participação conjunta das empresas envolvidas na conduta favorecia esta redução na rivalidade. Como comentado acima, esta colusão ocorreu cm diversas companhias que foram condenadas cm vários países, incluindo Austrália, Nova Zelândia, África do Sul, Coréia do Sul, Europa, Estados Unidos e Canadá. 377. Pelo exposto, não se questiona que as companhias envolvidas, em conjunto, tinham poder de mercado significativo decorrente de significativas barreiras à entrada e baixa rivalidade propiciada pela colusão na prec.ificação. Ademais a bomogeneidade. de produtos/serviços facilita o monitoramento de mercado, uma vez que o que se comercializa e vende são espaços em aeronaves. IX.2.5. Da Participação das Representadas 378. Neste ponto passa-se ao histórico da conduta, colocando a participação das Representadas dentro de um contexto. Inicialmente, é apresentada a United, posteriormente são apresentadas as demais Representadas. IX.2.5.1. Da Participação da United 379. A SDE cita como um elemento de prova contra Luiz IJNITED e Unitcd Airlines um e-mail de 13/10/2005, enviado por Cleverton LUFT para aquele Representado, escrito tão somente: "Do DAC 226 AS-2 de 22 AGO 05 Adicional combustível Carga inreniacional.doc", Trata-se, porém, de um elemento isolado, sendo que na ausência de outros elementos, é incapaz de passar qualquer informação referente a uma ativa ou passiva participação em uma coordenação de preços. 380.

Os outros elementos constantes dos autos se referem a declarações dos Beneficiários da Leniáncia. No histórico da conduta, Cleverton LUFT cita as empresas com quem mais se comunicava, e, em seguida, declara que "(.) Além disso, como já dito, tive contato com Margareth Faria, gerente de vendas da Alitalia no Rio, e também com Luis Fernando Costa. da (Jniied Airlines. sendo que, em ambos os casos, o assunto do adicional de combustível surgiu". Já no histórico da conduta apresentado pelas Página 128 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo a° 08012.01102712W6-02 /\ empresas, consta que "Apesar de outras companhias participarem algumas vez, muitas das comunicações envolveram as empresas Arnerican Airlines, KM, Ai France, LCAG, ABSA e VarigLog. Ojttras empresas rjue aigu,nizs vezes parricparam de comunicaçôes desse tipo foram Alitalia e Uniied Airlines". 381. Por outro lado, vale notar que Luiz UNETED não era destinatário dos e-maus em que houve troca de informações comercialmente sensíveis, bem como, em 09/0912005, Dener AA destaca a necessidade de "envolver também CO, U4 [United Airlinesl. Ji e DL que para nós representam concorrência direta, e sobre os quais o mercado OS se baseia quando quer pressionar 382. Dessa forma, verifica-se a fragilidade dos indícios constantes dos autos contra llniied.

Airines e Luiz UNITED, bem como que há indícios fortes de que eles efetivamente não participaram das trocas de informações ou mesmo ativamente na colusão. A própria SDE concorda com isso, sendo que a recomendação de condenação se deve na verdade à omissão destes Representados em denuncias a conduta. Nesse sentido, a Secretaria afirma que: "Reputa-se válido o argumento presente em suas alegações finais de que uma mera declaração vaga do Sr. Cleverion Vighy afirmando que poderia ter conversado com o Sr. Luiz Fernando Costa - não se recordando, entretanto, do conteúdo tratado - desamparada de outro meio de prova não pode ser usada para formar convicção acerca da participação dos Representados na conduta- No entanto, o recebimento de e-mail contendo evidências da adocão de conduta concertada no mercado em qyg ama sem que nenhuma providência fosse tomada no sentIdo - 4 íe.ntar. - cessar a infracào é o que está sendo considerado para cpncluir pela responsabilidade dos Representados. independente de ter ocorrido ia! comunicacdp com o funcionário da Lzd thansa e de q United4irlines ter implementado ou não os valores de adicional de combustível nq dajas sugeri4as na mensagem eletrônica. Ressalte-se que é responsávelpelapritica ilícita não só aquele Que atua de íbnna comissiva. tnas também o ave atua de forma omissh a. contribuindo para a clandestinidade do delito.

Por essa mesma razão, considera-se também demonstrada a participação da United Airlines na conduta investigada, ainda que deforma ocasional e omissiva".(grifei) Página 129 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo no 080 12-01102712006-02 383. A questão que se coloca então é se haveria a obrigação de delação pela United Ci Airlines. De um ponto de vista legal, não lia norma que obrigue o Representado Luiz UNITED a atuar nesse sentido. Vale destacar que o art. 20 c/c 21 da Lei n° 8.884/94 não prevê essa hipótese. Dessa forma, verifica-se que, da análise do conjunto probatório, os indícios são no sentido de que Luiz UNITED e United Airlines não participaram desta conduta anticoncorrenci ai. LX.2.5.2. Da Participação das Outras Representadas 384. O primeiro ponto a destacar é que as empresas do setor ingressaram na prática de conluio no mundo e sofreram punições cm diversas jurisdições, incluindo EUA. Comissão Europeia, Coréia do Sul, Canadá, Austrália, Nova Zelândia e África do Sul. Segundo a United Airlines, foram aplicados aproximadamente R$ 7 bilhões em multas considerando todas as jurisdições. No Brasil o impacto da conduta ficou limitado em decorrência da não autorização para cobrança do adicional até 2003. Até então, se houve algum impacto da prática colusiva, esta ocorreu por meio das importações para o Brasil, não reguladas pelo DAC92.

Contudo, isso não é objeto de análise neste Processo Administrativo, 385. No Brasil ocorreu uma coordenação de informações entre um conjunto relevantes de produtores. As inúmeras provas apresentadas pelos beneficiários da leniência e apreendidos na busca e apreensão comprovam que esta troca de informações deu-se entre gerentes e diretores de companhias áreas, entre julho de 2003 e outubro de - . 2005, quando então o DAC definiu um indicador do impacto dos combustíveis nos custos (valor do adicional de combustível) que variava conforme o preço do petróleo. A troca de informações visava coordenar a aplicação do adicional de combustível (valor e data da remarcação) e monitorar a atuação das empresas. Além disso, também tratava do preço final do serviço de transporte de carga aérea, pois o valor do adicional era parte substancial do preço cobrado no mercado 93. Não há dúvidas de que se trata de um cartel. Na verdade, a elevação dos preços de frete para importação reduz a oferta de voos para o Brasil, gerando consequências também para o preço de importação. Contudo, o aprofundamento desta análise não se faz necessário. " Não menos importante,, menciono que os fatos e a conduta ilícita ora investigados neste processo administrativo foram reconhecidos por UM e Air France no âmbito do TCC firmado com o CADE. Página 130 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/2006-02 386.

As provas existentes nos autos demonstram a participação das empresas ABSA, AA, ÇJ Lufthansa, Swiss, Air France, UM e VarigLog. Destaco que no histórico da condut apresentado pelos Beneficiários da Leniáncia, Cleverton LUFT, que trabalhava na AA corno gerente de vendas para o Brasil até julho de 2004, quando então assumiu o posto de gerente geral de vendas para o Brasil na Lufthansa, disse que (fis. 71 a 99 dos autos): Com relação às companhias aéreas as quais eu me comunicava mais, posso indicar as seguintes pessoas como meus principais contatos. Variglog - José Roberto Costa (Gerente de Transporte Internacional de Cargas). A ir France - Paulo Lima, ABSA - Felipe Meyer (Diretor de Vendas) e Hernan. Merino (Diretor Gerente), KLM - Renata Souza Branco (Gerente de Vendas) e American Airlines - Dener Souza (Gerente Regional). (.) Além disso, como já dito, tive contato com lt fargareth Faria, gerente de vendas da Afita/ia no Rio, e também com Luis Fernando Costa, da United Airlines, sendo que, em ambos os casos, o assunto da adicional de combustível surgiu 387. Já as empresas beneficiárias da leniência, por meio de seus representantes, informaram o seguinte: "Apesar de outras companhias participarem algumas vezes, muitas das comunicações envolveram as empresas American Airlines, KL!t Air France, LCAG, ABSA e VarigLog. Outras empresas que algumas vezes participaram de comunicaçes desse tipo foram Alua/ia e United Á irlines ". 388.

Esses relatos são consistentes comas provas documentais juntadas aos autos, a seguir apresentadas em ordem cronológica. Ano de 2003 389. A primeira prova documental de coordenação ocorre com a liberação de cobrança do adicional de combustível pelo DAC. Por e-mail, em 11 de julho de 2003, Marcelo SWISS informa diversas companhias aéreas sobre a autorização para a cobrança do adicional, até o limite de US$ 0,10/kg. Diz ainda que: Página 131 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo ri 08012.011027/2006-02 "[c]om o objetivo de unificar a implantação desta taxa, gostaria de suge a todos que a cobrança dos USD 0,10 se inicie a partir de 01 de Agosi de( i 2003, visto que cada cia. necessita de um prazo para informar aos agen sobre o inicio da cobrança". 390. Marcelo SWISS se defende nos autos alegando que ele era novo e não linha poder na empresa e que somente aproveitou estar sabendo da autorização rapidamente para se promover perante os colegas. Afirma que sua empresa não seguiu sua sugestão. Alguns meses depois, ele deixou o setor, voltando anos depois. Como será exposto na individualização da sua conduta, embora o argumento seja verossímil, isso não exclui sua responsabilidade, porque senão qualquer pessoa poderia fazer sugestões de preço para concorrentes. 391.

Após quatro dias, Fernando Fctter94, então na Lufthansa, envia o seguinte e-mail a Norberto Jochmann (Presidente ABSA), Cleverton Vigby (funcionário American Airlines), Margareth Faria (Gerente Alitalia), Aluisio Corrêa (Gerente Lufthansa), Marcelo Dei Padre (Gerente Swiss) - dentre diversos outros destinatários das empresas ABSA, Deita, British Airways, Air France, Ah Canada, KLM, TA?, Korean Air e Variglog - . para informar a cobrança de adicional a partir de 1°/08/2003. No mesmo e-mail, o remetente alerta que "ainda aguardamos uma posição unânime" (e-mail enviado em 15/07/2003, fls. 877 a 878): "[a)lgumas aias já se pronunciaram a favor da cobrança do adicional de combustível, a partir de 01 de agosto, inclusive a Lufthansa Cargo. .4 inda aguardamos uma posição unânime. Reflitam sobre a introdução desta tara mundialmente em 2000. quando enfrentamos dificuldades mas hoje ela está estabelecida e é essencial para a sobrevivência de diversas empresas " 392. É importante registrar que neste e-mail de 15/07/2013 já reporta uma conduta colusiva ("algumas ci as já se pronunciaram afavor.") que se organizou em poucos dias, uma vez que a autorização do DAC foi divulgada em 10/07/2003. Apensar de não estarem identificadas as empresas que faziam parte do ilícito concorrencial, da análise dos demais conjuntos probatórios é possível identificar quais empresas participaram da conduta ilicita ou a ela aderiram em algum momento Muro.

94 Fernando Fetter não é Representado neste [ A, mas abriu-se outro PA especificamente para julgar sua conduta. Página 132 de 205 UI Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n° 08012-01102712006-02 393. Nos dias seguintes a autorização do DAC, em 21/07/2003, ao encaminhar e-mail a Michael Nicholson (seu ex-chefe e funcionário Lufthansa), Fernando enfatizou que "rodas as principais companhias aéreas por trás da ação JURCAIB estão obviamente a favor da Sobretaxa de Combustível, a saber LufthansalAir France/KLM/Var; glog/Swiss mais Fedeic e UPS" (f. 875). Além disso, afirmou que "tivemos uma conferência telefônica entre LuflhansalVariglog/Air FranceJKLM/SWISS e eu efetivamente me encontrei com Air France, KLM e WOV5/Japan Airlines antes que todos acordássemos cobrar a Sobretaxa de Combustível a partir de 01 de agosto" (f. 875). 394. No que se refere especificamente à A13SA e ao seu Presidente Norberto Jochmann, Fernando Fetter (funcionário Lufthansa) revelou a Michael Nicholson (funcionário Lufthansa) em 21/07/2003 que "contatei a Lan pró-ativamente em II de julho e Norberto Jochmann recebeu minha mensagem e a encaminhou para os restantes" (f. 875). Ou seja, um dia após a autorização do DAC e antes mesmo da colusão explicitada no e-mail de 15/07/2003, Norberto ABSA já estava informado por Fernando Fetter sobre o que estava em curso no mercado. de Mense9ern C Mensagem Or1inal- De:

NICI-1OLSON, MICHAEL Enviado: segwda-feira, 21 de julho de 2003 13: 32 Para: FETTER, FERNANDO Assunto; RE: Sobretaxa 1e Combustivel Prezado Fernando, Este e-mail criou algumas mdas,. também teve repercussões para a atual PSW/PIC Mtgs na FRAs conseqürtcias. Diego, vocé tinha conhecimento disto eff lsic] 01 de aaslo quando se encontrou mm FRAF!MY? Em Nossa Reunião de Rede com LANChUo carço hoje, eu não tinha. vr Nome da aliança de empresas aéreas de carga formada por Lufthansa Cargo. .Japan Airlines Cargo, SAS Cargo, Singapore Airlines Cargo (f. 937). 96 Sem sublinhados no original. Significado de siglas: A.F Air France Cargo; ATI = Aeroporto de Atlanta (EUA); BA British Airways Cargo; FRA Aeroporto de Frankfurt (Alemanha); IB Iberie Airlines; KL KIM Cargo; JL Japan Airlines; LII Deutsche Lufthansa; LX Swiss International Airlines, Inc.; RG Varig 5/A; SCL = Aeroporto de Santiago (Chile); SSF = Soles S: eering Func: ion (cargo de orientação de vendas da Lufthansa Cargo); LIA = United Airlines; WOW = Nome da aliança de empresas aéreas de carga formada por Lufthansa Cargo, Japan Airlines Cargo, SAS Cargo, Singapore Airlines Cargo. Página 133 de 205 Conselho Adminishalivo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo tf 08012.01 102712006-02 FRA e ATL foram informadas? A Sobretaxa de Cora stivel ex BR ficará acima dos Aumenbs da Taxa !Topfiown Rale hcreases1 ora negociados?

Não esbu convencido de que estamos fazendo a coisi ceda neste caso.nem 100% sobre o acordo entre as companhias aéreas [infetAria agreernerifj sobre isso. começando com IA Na última quinta-fava, préchsarnos conversar. obrigado Milçe Mensagem Origkia-- De; FEITER, FERNANDO Enviado; segunda-feira, 21 de julho de 2003 15: 16 Para; NICHOLSON, MICHAEI. Assunto; RE Sctwetexa de Combushivel Prezado Mike Descvlpe.rne se o e-mail abaixo causou alguns problemas. Tal e-mas declarava aos membros da JLJRGAIB que a Sobretaxa de Combustível ainda necessita de aprovação do BACEN. GB está cuidando disso. Apoiamos a açác da JURCAIB para legalizar a Sobretaxa de Cembustivei desde e ótimo ano a o DAC finalmenia cedeu. Em 02 de juho. o DAC aprovou a Sobretaxa de Combuslivel. Obtivemos as informações via .JURCAIB em 10 deuIho REF. infermações para cima da escada. Qudo fui notificado da decisSo do DAC, informei Diego. Não comuniquei anda diretamente a FRÂ ou ATL, presumidamente acompanhamento de Diego. Também contatei .JL nosso parceiro WOW. Também estão a favor da Sobretaxa da Combustível para a Japan, mas agora seus riegôdos são na maior parte para o JFK e a cororrênda lUA. AAI cederáforçá-los a abrir mão da Sobretaxa de Combtisllvei eara o JFK Página 134 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo jV OOl 011027t2006-02 LII Fls. 874i87/j-Acorde de Leniência) REF Acordo enesCarnpanhias:

Todas asannoizars ecooach1asaérea o LtrLd& URAiBeso oiamena favor da Sobretaxa de Combustivel, o saber LH/AFIILJRGII.X mais Fedex e IJPS. Mesmo Cislos dei Peru confirmou que cobrará a Sobretaxa de CombulWeL Até o montenlo somenteaigtsnas companhias dos EUA e pouquissirnas companhias aéreas européias (IB. 8A) no BrwJ declararam no oficialmente que n cotiraro a Sobretaxa de CombustiwR. A TAlA também comuncou que náo aobtará mas sua divisão de transporte de cargas está prestes e ser ebsoMda por RG no émbito de nova estrutura. Tnromos urna coníeréncia teteTnict entre LHIRGJAF/I >FersonalFoIders> > TopoJPersonalFolders> >Fuel surchage»Message000I Página 141 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027t2006-02 ç- c) 4t Outro exemplo (também detalhado a seguir) é a troça de mensage 1 referente à aprovação pelo DAC do adicional de US$ 0,45 em ] de agosto de 2005. aqui a LCAG informou às empresas aéreas que ela começaria a cobrar o novo valor em 15 de agosto. A KLM respondeu que ela própria e a Air France iriam aplicar o valor máximo, mas que fariam isso em 10 de setembro. LCAG então seguiu a KLM e aumentou seu adicional em ] de setembro" (f. 82). 407. No mês seguinte, em 08/09/2005104 Cleverton LUFT escreve para o mesmo grupo, incluindo Eduardo LUFT, informando que a Lufthansa já tinha tomado decisão de aumentar os preços devido ao adicional de combustíveis. Fis.

410 (Documento apreendido na KLM/Air Frnce) sc155Jiaxa de co,nbuiÉ1vt - Date: 892O05 124: 10 To: ISmlzo.Bzonco, R. de - SAOOS: O.Sooaoocçm; b4ecq1s; Limo, 1 . - A5RRANCb; nincoeg,com MnaigeBody Prewiu Culugaa, Após a spco açBo pelo »AC de nossa t,&la iodexalôris para o Fuel surchargc (uro anexo o atoo do DAC). ,1idlmos agm usa pouco o incictucotopara o ajssic de acordo coro e tabele, duvido ao n incramanto na taxa em liS 0,101k era nora 4nic* vax. Cimo já corracramco saperar rora suorsalo, a LU Caro ptanqs iniciar a cobrança de tiS C,SWx a partir de 01 de osimbeo, comnoicando o antecedo na próxima gíada-frara, dia 12 de scojbac. P-tpteamoa podte contar VOO1 o apolra do todos psiu este ajuste, uftniil a br1a"para a 40pço da toada tolont!i n5rramoo tan bn que a partir de epoec a LH Cnni gõ uenirt eeuiri ii prililsor ntOindl5J du sasprem moa ajanstra drama t,.ea. uda Clovaurun Holte Vigby counruy saia Manager Brazil Lsattbanza Cargo AO 104 Interessante notar que esses mesmos e-maus foram encontrados nos discos virtuais das sedes das representadas, obtidos nas diligënclas de busca e apreensão. " Caminho cLetrniço do documento: E: tRenalaadosaloPersooalFo1dersps1»PemonalFoldersc > TopoJPersoa&Foldess> >Fr-el sw-charge> >Message000l Página 142 de 205 Conselho Mminísirativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.01 102712006-02 ÇJP.O41t FIs 910 e 916 (Acordo de LeuLncia) »> deertan,s1i.de> 0/09 5 17:

22>» Prezados Colegas. A$s a aprovao pelo DAC de nossa tabela Indexaidria para o sobretaxa de combustluet (aro arruea o oficio do DAC), deddnos aguardar um pouco o Incremento para o us1e de acordo com a tabela, devido ao recena incremento na taxa em VS$ 0101k em urna única saz. Coou já conseguimos superar este aumento, a LH Cargo planeja iniciar o cobracça de USS O1 a pastir de 01 de ouIuo, comunicando a marcado na próxima segunda-feira, dia 12 de setembro. Esgenios Poár contar cora o accio de todos para este ajuste, afinal a brlea para a aprovação da tabela tal tongafil? Informemos também que a partir de agora a Lii Carga sempre seguirá a p&lica mundial da empresa nos a»stes desta lana. sds Koiti Gerente Nacional de dendas. Brasil tuilhansa Cargo AO 408, Essa decisão ocorreu em função de o DAC ter liberado o reajuste automático do valor do adicional. No dia seguinte, em 09/09/05, Dener AA responde a Hernan Menino (Diretor ABSA), Paulo Lima (Gerente Air France), Cleverton (Gerente Lufthansa), Remata Souza (Gerente KLM), José Roberto (Gerente Variglog), com cópia para Eduardo Faria (funcionário Lufthansa), todos, se dirigindo a Cleverton LUFT. Um dos pontos discutidos era a ampliação da coordenação no mercado. F.915 Mensagem OrigInal- De; De-erSo.rza madto: Dener,Souza@as,contJ Enviado: Sexta-feira, 9 do sateinbm de 2005 1152 Para: hm afabsaenn palairfrene,fr V1Y. CLE ERTOl; Roata,Souzaidmcarqo.com; oe.rberlcvarkoq.com Cc: S4RIA.FDUARÇ)O Assunto: Re:

Taxa de combustível Claveoton, Seria ln,ortaxrte envolver também CO, IJAkJJ DL que .para nós rCpresentam çoonóncia direta, e sobro os quais o mercado US se baseia quando quer pressionar. À Jurcaib poderia *dar oeste sentido. ° Sem sublinhados no original. Significado de siglas: LI Deuische Lufthansa. ° Sem sublinhados no original. Página 143 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n 08012.01 1027/2006-02 Jdv 409. Também neste e-mail merece registro a tentativa de utilizar a representação de classe JURCAIB como meio a operacionalizar as decisões do cartel e avaliara a necessidade de incluir novas empresas no cartel, como United Airlines ("UA") entre outras. Segue os e-maUs de Cleverton LUFT e de Dener AA, que mostra ciência do ilícito concorrencial em curso. ») >PeronaIFolders» TopofPersona!Fo/ders> >Dejere4 I1e»Mf.asage1745 Página 153 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n 08012.0I 1027/2006-02 F. 29 2 apreendido na XLM/Mr France) Subjcct4UJ - FrwSaL DaIe: 1 li! 12005 16: 5352 - To5Teaus, Lindlso (ASWCP) CCJeyer, Fdipe( ABSA!VcP); Merino, t4exnan (AeSAA CP) - ,Prezados 1Scgueimexo comunicado Fuel Surdwgo enviado hoje aos nossos c1ientc. t Cii1a Helam Sant Amsu Commcccial supervisor ofExport Absa Cargo Mrline Çomunicado .

1 - 5Cpaztir23nov.loe Outh ok fleader lnfor,aation - - dOr.NaZDc 2snAnnè,.Cm11n ABSA0/r )----------Reçcsved 1y 50 a-&azsco 11. de SAOO DiveiyTinae 11/1 0Si63): 52 431. Ao final de 2005, a colusão entre as empresas de transporte de cargas era evidente no mercado e foi percebida pela DAC que, em Oficio de 8 de novembro de 2005 encaminhado à JURCAIB, afirmou que a "esta prática não foi autorizada por este órgão Regulador (.) (fis. 195, documento apreendido na Sala de Apoio da Arrierican Airlines). 1,1 Caminho eletrônico do documento: E: tRna: atdadosIdaiatPersono/Fo!des.ps1»PersonalFo!de.rs» Topof?ersonalFolde,-s»Dele,ed lierns»Message0005 Página 154 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Adnshi istratvo n OH 12.011027 1. Ducumciito apreendido na Sala de Apoio da Arnerican Airlines) 1 Iiifl L J 1 i //111111111111íJ11h1 F. 31 (BIJdllmento aprendidQ na est e fra o t Costa - %rarigog) Rio deostD, t.!L 1O 41,Om ôcCOS - Ao fl v.too Si*or jRV*RODRWUZ tid.ec da ut11d tbÇI3flei das C panJza Anz bar ctoi do ,iii1- JL 17AIB Av. a, t40i1* 1737 CF2O02G - R1ODSJA1PÓ]tJ m hiti5 PÜAd $O fiiim icbibçdo addoejl-dc btivet p. 21 Por. eoaegul& 5. .S qo .nfone 1I Ppt55i 5OudÜ5 gO (5 1,5oe o s UXOrtZa&iPDt Ct5d US (tarJT21Z3 Tt1Id2Z POdeSdD - . 432. E, não menos importante, este conjunto de provas deve ser avaliado na lógica da política comercial das empresas.

O fórum de discussão para se estimar o adicional de combustível em tomo da JURCAIB demonstra que os seus dirigentes estavam em plena consciència das diretrizes de suas empresas. Segundo os e-maus trocados, percebe-se a política de formação de preços da VarigLog22 e, posteriormente, um "Dizem respeito à tbrmação de preços no mercado de transporte aéreo de cargas nos anos de 2003 e 2004 e discriminam alguns elementos como: (i) quilos transportados. (ii) consumo total em litros, (iii) custo total do combustível, (iv) adicional autorizado pelo DAC, (v) adicional de combustível, (vi) custo de combustível ajustado e (vii) custo de combustível de um quilo transportado. Esses dados foram encaminhados a Valçi Souza (Variglog). Jorge Márcio (Variglog). Vitor Correia (outro), Nelson (outro), RalfAasmann (Lufthansa), Cleverton Vighy (Lufthansa), Plínio Luz (Air France), Moacir (Air France), Eran Conetti (Air France), Elaine Manzano (outro), Selma Galvo (outro), Hernan Merino (ARSA), Erli Rodrigues (American Airlines) e Marly Watanabe (American Airlines). (folha 206 e 207. documento apreendido na Sala de Apoio da American Airlines)_ Página 155 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Documento Apreendido em na emnresa American Alr 6b,(rn d. . Apv tu,. - n Ãs Tin DGR Códiz. TMp,IuÕsI pit* Õt Trpl AI CMd d Qft. ASSA MI » 1, SD MYC MA MA M )VA AC 1 Ah u - ucc ao nc - t - h.

ALIM i $I 1ii LaD rnc N WA WA - jj.4 TXE Ar USO MYC ,J)O - IUL USO MYC MZt RAC iAh UECL yc 1iw cee RAC Az USO MYC NA WA RAC uso ccc c 6MEAI MYC MA WA MC P Mui $U.SfVD Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo e 08012.011027I2006.(2 figura 4 Documento Apreenwclo em meio uetronico mirante a operaçao ae nusca e apreensão na empresa Amerkan Airlines (folha 132a do Apartado com vistas a E 445. A relevância do adicional de combustível pode ser também ilustrada S quantitativamente. Por exemplo, a ABSA trouxe aos autos parecer econômico elaborado por Fagundes Consultoria Econômica onde registra a importância do adicional de combustível na receita liquida da empresa em rotas selecionadas. As rotas foram: Viracopos-Miaxni, ViracoposCidade do México, Viracopos-Caracas, Viracopos-Bogotá, Manaus-Miami. Em conjunto estas rotas correspondiam a [RESTRITO ABSAI das receitas líquidas de vendas 2 e a (RESTRITO ABSAI do volume transportado com origem no Brasil (2003 a 2005). Afirmam então: Consistente com o observado pela SDE. a participação do adicional de combustível na receita total gerada pelo frete é expressiva. I28 Receita Liquida mensal corresponde ao frete bruto menos devoluções, mais adicional de çombuiivct, menos comissão de agente de carga, mais outros adicionais.

Página 164 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 7 Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027I20Cl6-O Contudo, observa-se que, desde a sua implantação em meados de 2003, o adicional de combustível tem ampliado seu peso relativo em relação à receita total auferida pelo serviço. inclusive no período posterior em que a prática investigada teria ocorrido. Com fideo, tal percentual era da ordem de [RESTRITO ABSAJ em 2003 e passou para o patamar de (RESTRITO ,4BSAJ em 2008. " (folha 528, Apartado Confidencial, volume 2) 446. Vale registrar que as estatísticas da participação do adicional de combustível na receita líquida mostram seu aumento progressivo no período que vai de agosto de 2003 até inicio do segundo semestre de 2005, quanto se estabiliza no patamar de [RESTRITO ABSA e assim sem mantém até março de 2008. Estas mudanças na participação são consistentes com o período colusivo em discussão. 447. Noto que estes valores estão em consonância com o alegado pelos beneficiários da leniéncia de que o adicional de combustível correspondia a parcela relevante do preço final dos serviços. Conforme explicado pelos beneficiários da leniência, o valor do adicional subiu significativamente em 2004 e 2005 e, em 2005, já correspondiam a mais de 50% do valor de alguns fretes; Dos iniciais US$ 0,101kg em julho de 2003, o adicional subiu até US$ 0,601kg por volta de outubro de 2005.

Se comparados às tarifas dos fretes, que poderiam ser, por exemplo, aproximadamente US$ 0,901kg para os LUA ou US$ 1,201kg para a Europa (apesar de as tarifas específicas poderem variar muito, esses valores são exemplos de tarifas comuns na indtisiria),fica evidente a importância do adicional (.) . 448. Entendo, portanto, que não deve prosperar qualquer argumento que afirme a irrelevância da troca colusiva de informações na formação de preços. As planilhas acima ilustram o processo de formação de preços e a importância de alguns de seus componentes, sendo um deles o adicional de combustível- Logo, a coordenação e informação de valores e de datas sobre o momento de implementação do adicional de combustível afetavam os preços de mercado e não eram uma atividade irrelevante ou inconsequente. 449. O aumento coordenado de parte dos preços dos serviços (adicional de combustível) efetivamente diminuiu a capacidade de barganha dos consumidores e imprimiu no mercado urna tendência de alta nos preços finais. O objetivo da conduta foi, portanto. Página 165 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruir Processo Administrativo e 0801101102712006 o de elevação dos preços médios dos fretes internacionais, bem corno evitar pressôes dos agentes de carga e a perda de negócios com eles. Em poucas palavras, o saldo final desta ação foi positivo para as empresas e negativo para os consumidores. 450.

Os efeitos não se restringem aos participantes do cartel. Como dito, essa elevação artificial dos preços por parte significativa do setor) parte dos clientes tende a migrar para outras empresas não cartelizadas, aumentando a demanda por serviços dessas companhias. Com esse aumento da demanda, essas companhias também tendem a elevar seus preços, alcançando um novo equilíbrio entre oferta e demanda em patamares de preços maiores do que aqueles que seriam praticados na ausência do cartel. Como urna parte relevante da oferta do setor participava do cartel, é plausível supor que os danos aos consumidores foram mais amplos e generalizados para além daqueles que consumidores que contrataram os serviços oferecidos pelos envolvidos no cartel. 451. Um último ponto a ser considerado é se a conduta era factível, tendo em vista a alegação de que o valor do adicional era fixado no exterior pelas matrizes, conforme testemunhos de Claudia Fini, Deise Hinkelmann e Luiz Gouvea, da KLM; Everton Santos e João C.iampi, da Air Franca; Márcio Pires, da Eagle Global Logistic e UTI Brasil. 452. Em que pese esse comportamento ser aparentemente o normal na indústria, existiam restrições regulatórias no Brasil, logo funcionários no país tinham alguma influencia sobre as decisões das matrizes. Por exemplo, Aluisio LUFT informou (fl. 3485-3489) que a administração local negociava com a sede os valores do adicional, mas que a política era determinada no exterior. Já Fernando LUFT disse que (fls. 122-127):

Com relação aos preços da Swiss, todas as tarifar cobradas pela Swiss ar Brasil são elaborador por mim, incluindo-se ai o adicional de combustível, para serem então enviadas para a Swiss de Nova York para consolidação e depois, enviadas para Zurique para aprovação. Normalmente a minha sugestão de data era aceita pela Swiss. 453. Margareth ALITALIA também confirma a importância ainda que relativa da equipe no Brasil, ao afirmar que embora participasse indiretamente, fornecendo informações acerca do mercado local, a decisão sobre o reajuste do adicional de combustível era Página 166 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo ne 08012.01 102712006-( tomada pela diretoria para as Américas da divisão de cargas da Alitalia (fis. 21 214). 454. Assim, cada empresa possui sua dinâmica própria e, embora a deliberação pudesse ocorrer no exterior, os funcionários das empresas no Brasil certamente tinham sua relevância na fixação do valor do adicional. E dado que cada empresa possui sua própria estratégia comercial e estrutura de custos, cada uma deveria estabelecer sua política de preços de forma independente, o que efetivamente deixou de ocorrer no setor em tela. 455. Segundo, existia uma concorrência local que seguia regras próprias, sendo que não necessariamente seguiam o valor do adicional definido na matriz. Nesse sentido,. depoimento de Paulo FRANCE:

Indagado se estes dados de inteligência de mercado [dados dos agentes de carga] eram levantados pela equipe do departamento comercial, o depoente afirmou que sim, explicando que o mercado é muito competitivo no Brasil; que por volta de 70 a 75% dos negócios são de cotação spcn, em que lui uma espécie de leilão realizado pelos agentes de carga, que parecia uma bolsa de valores, que agentes de carga entravam em Contato com várias companhias aéreas com ofim de obter o melhor preço. 456. Este depoimento revela a importância da concorrência local e também da colusão de preços para as empresas que atuavam no mercado brasileiro. A coordenação reflete, portanto, a estrutura da oferta no Brasil e o modo como os contratos eram elaborados, tendo como referência uma clientela brasileira que buscava melhores W preços por meio de uma barganha recorrente (mercado spol com uma espécie de leilão), sendo que a atuação dos funcionários locais era relevante e podia influenciar a política das empresas com oferta no Brasil. 457. Este testemunho também mostra a relevância de coordenar preços, o que reafirma a importância do mecanismo das trocas de informações. Em outras palavras: a colusão era inibidora da concorrência e não eram um exercício infrutífero ou com efeitos nulos no mercado nacional. Página 167 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo W 08012.011027/ 002 IX.2.7. Da Individualização das Condutas 458.

A partir da individualização das condutas, é necessário verificar se os atos praticados pelos Representados se enquadram em alguma das hipóteses da lei concorrencial, quais sejam, "fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma. preços e condições de vendas de bens" (inciso 1 do artigo 21) ou "obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes" (inciso El do artigo 21), eie o art. 20, inciso 1: "limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa". 459. Se positivo, ou seja, se os atos dos Representados configuraram uma infração concorrencial, há um dever legal deste Tribunal de aplicar penalidades. Quais. penalidades devem ser aplicadas, é uma análise a ser realizado em um segundo momento. Como ao longo do voto foram relacionadas diversas provas vinculando os Representados e que comprovam a sua atuação ilícita, para evitar repetições, porém sem prejuízo de serem consideradas, farei menção a algumas já mencionadas. LX.2.7.1. José VRGL e VarigLog 460. Em relação a José VRGL, há a já citada declaração de Cleverton LUFT de que aquele seria uma das pessoas com quem mais se comunicava. Já o primeiro elemento documental contra José VRGL foi o e-mail de Marcelo SW1SS, que inaugurou as discussões objeto desse julgamento. O referido e-mail foi reencaminhado pelo Sr.

Jorge Márcio, funcionário da VarigLog, ao José VRGL, sendo que a VarigLog oefetivamente criou seu adicional de combustível na data e no valor proposto por Marcelo Swiss (US$ 0,10/kg em 01/08/2003). 461. Outro elemento se refere à sua inclusão no mailing lisr das discussões de 10/08/05, quando Cleverton LUFT sugere que todas as empresas aumentassem o valor do adicional para o novo teto (US$ 0,45) no dia 15 de agosto. Contudo, Renata KLM informa que a Air France e a KLM iriam aderir à cobrança a partir de 01/09/2005, data e valor seguidos pela Varfglog, Swiss, Lufthansa e Alitalia. Verifica-se novamente, pois, um efeito concreto decorrente das trocas de informações. 462. Além disso, José VRGL também estava incluído nos e-maus de 08/09/05 e 09/09/2005, quando da autorização para a utilização da tabela indexatória. Nessas datas, Cleverton LUFT sugere a cobrança de US 0,50/kg a partir de 01/10/05, Página 168 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.01102712006 enquanto que Dener AA pede para incluir também as empresas americanas e Paulo FRANCE confirma que a Air France também reajustaria o adicional na mesma data. Destaca-se que essa conversa ocorreu mais de 20 dias antes do efetivo aumento. Embora José VRGL não tenha escrito um e-mail, trata-se de trocas de e-maus de conteúdo ilegal envolvendo poucas pessoas e serve como mais um indício da sua participação nas condutas colusivas. 463.

As comunicações eram frequentes, sendo que em 18/10/2005 há trocas de e-ntails sobre o adicional de combustível na Argentina. Cleverton Vighy se diz assustado com o valor do adicional cobrado pela VarigLog, no que José VRGL se justifica para seu concorrente. Se concorrentes efetivos, como pode um deles questionar ou se justificar ao Outro sobre a pressão concorrencial? Em que ambiente tal comportamento se justificaria? Dessa forma, as provas constantes nos autos são suficientes para justificar a condenação de José VRGL. 464. Em relação à VarigLog, além do exposto sobre José VRGL, vale destacar e-mail de Fernando Fetter sobre aumento a partir de 01 de agosto de 2003 "Tivemos uma conferência telefônica entre LH / RG fVariglogJ / A F / KL / LX [Swiss] e eu efetivamente me encontrei pessoa/mente com AF, KL e WOW/JL antes que todos acordássemos cobrar o FSC a partir de 01 de agosto". 465. A VarigLog também é lembrada no histórico da conduta apresentado pelos beneficiários da lenjência: "As investigações indicaram ainda a existência de discussões fora do Brasil também envolvendo a VarigLog e a LAN Chile Cargo (bem como a ÁBSA, empresa brasileira com vinculas com o grupo LAN). Essas discussões ocorreram no contexto de acordos e negociações de compartilhamento de espaço, extremamente comuns na indústria, que a LCAG [Lufthansa] manteve com a VarigLog de 1997 a 2002, e com a LAN desde 2002.

Os contatos no entanto incluíram também questões de es!csbilizaçõo de Iarfas de fretes (como a necessidade de evitar tarifas muito baixas) e divisão de clientes". (.) Aduziram ainda que "[a)pesar de outras companhias participarem algumas vezes, muitas das comunicações envolveram as empresas American Airlines, KLM, Ai,. France. LCAG, ABSA e VarigLog. Página 169 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.011027i2006-O DE Outras empresas que algumas vezes participaram de comunicações LU tipo foram Alitalfa e United Airlines". (.) 466. Por fim, Cleverton LUFT também afirma que VarigLog estava entre as que mais discutiam sobre a implementação dos valores do adicional. Logo, quando se considera as provas contra José VRGL e as diretamente relacionadas à VarigLog, verifica-se que efetivamente a empresa teve participação ampla na conduta. IX.2.7.2. Norberto ABSA, Javier ABSA, Heruan ABSA e ABSA 467. A individualização da conduta da ABSA será feita em conjunto com a dos seus dirigentes em função de que, baseado nas provas juntadas aos autos, tratou-se de uma ação conjunta dos três diretores. O histórico da ABSA é interessante no sentido de contrapor o que seria uma conduta potencialmente lícita pelo ocorrido até julho de 2003, com o que passou a ser urna conduta plenamente reprovável em 2005. 468.

De início, vale destacar que Norberto ABSA tomou-se acionista da ABSA em 1998, ocupando desde então o cargo de Diretor-Presidente da empresa" . Heman ABSA ingressou na empresa em 1996 corno Diretor Financeiro, sendo que a partir de 2001 tornou-se Diretor-Executivo na ABSA até 2008. Javier ABSA, que trabalhava no Chile e nos EUA, assumiu a Diretoria de Vendas na ABSA em julho de 2005. 469. Analisando os fatos comprovados quanto ao ano de 2003, a SDE considerou que seria prova contra Norberto ABSA o fato de ele ter recebido e-mail de Fernando Fetter a todos os membros da JURCAIB, embora a ABSA não fosse associada, sobre a aprovação do adicional, informando ainda que algumas companhias já teriam se pronunciado a favor da cobrança a partir de 1° de agosto de 2003. Adicionalmente a isso, consta e-mail de Fernando Fetter, interno à Lufthansa, de 21/07/2003, em que ele explica as relações entre as companhias aéreas brasileiras e detalha suas comunicações no sentido de alinhar preços e datas, com a seguinte referência à ABSA e a Norberto ABSA: 29 Sobre a composição acionária da ABSA e a posição de Norberto Jochmann, registro a informação prestada pelas requerentes no Ato de Concentração 08700.009194/2012-75, TAM S/A e ABSA Acrolineas Brasileiras S.A. Conforme Parecer Público da SG, .4 ABSA é uma sociedade anônima brasileira atuante principalmente no transporte aéreo de cargas, cujo capital social votante é detido em 80010 (oitenta por cento) pelos Srs.

Talito Endier e Norberto ,Jochman, tndiretamente, e em 20% (vinte por cento) pela LATAM indiretamente; o capital social não votante da ABSA é integralmente detido pela LATAM também indiretamente. Disponível no sítio eletrônico do CADE: ht*p: //www.cadc.ov,br/temn/D_D000007 1173.1 435.ndf. Tal está de acordo inclusive com seu depoimento Página 170 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz ï rocesso Administrativo W08012.01102712006-02 - ,. Referência à Lan Chile: ABSA não é um membro da JURCA1B e Lan não participa dos encontros, de modo que eles não recebem informaçes deforma adiantada. Contactei a Lan proativamenfe em 11/07/03 e Norberto Jochmann recebeu minha mensagem e repassou para os demais. ( .) Até agora não temos nenhuma inJbrmação da Lan/ABSA, também porque sua diretoria está de férias, (.) Eu entendo que ABSA/Lan podem ter reservas quanto à cobrança do adicional. 470. Considerando todo o e-mail, embora seja provável que Norberto ABSA tenha tido conhecimento da ação concertada, verifica-se que após 10 dias ele não havia informado sua estratégia comercial, sendo que o próprio Fernando Fetter admitiu ter dúvidas sobre a concordância da ABSA" . 471. 1á cai 19/04/2005, Aluísio LUFT responde a e-mail de Eduardo LUFT, com os seguintes dizeres a respeito do adicional de combustível:

"AA e UA - USD 0,35 a partir dia 01 maio RG aplica USE) 0,35 desde 18abril ABSA - USE) 0,35 a partir de 0/maio Vou ligar para a KLM para fazer pressão." 472. A análise das provas seguintes ó contundente no sentido de comprovar a participação da Diretoria da ABSA na conduta 31 473. Em 01/08/2005, Cleverton LUFT envia e-mail para Dener AA, José VRGL, Paulo FRANCE, Renata KLM e Henian ABSA, informando sobre a autorização do DAC para novo incremento do valor do adicional e dizendo que: ° Não se pode esquecer que o próprio Noberto ABSA encaminhou estudo sobre o impacto do adicional do combustível pais a JURCAIB e este mesmo estudo foi encaminhado às demais empresas como exemplo ou modelo a ser seguido por outros. Assim, é inconcebível ponderar que Norbeto ABSA, Sócio-Presidente da ABSA, estava aquém das estratégias comerciais da empresa e que no se comunicava e/ou estava ciente das 16es concentradas da SUS empresa com os demais concorrentes. A sequéncia de e-maus em que estão os Diretores da ABSA comprova que a empresa aderiu a ação concentrada que teve inicio em julho de 2003, fato que ainda não estava explicito no e-mail dirigido a Norberto ABSA em 15107/2003 e nos comentários sobre a posição de ABSA na colusão por parte de Fernando Fetter em 21/07/2003, O conjunto de e-maus que comprova que a empresa atuou no cartel e entendo que esta atitude passou pelo crivo do Presidente da ABSA, uma vez que a ele foram dirigidos 11 convites" para fazer parte do cartel em 2003.

Página 171 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n°08012011027/2006-02 c)° "[c]reio que podemos alinhar uma data para a implementação do ajuste da taxa afim de evitar confusão no mercado. Para existir tempo hábil para a notificação aos nossos clientes, sugiro o dia 15 de agosto 414. Em seguida, no dia 04/0812005, Renata KLM informa que sua empresa e a Air France adotariam os T.JS$ 0,45 por quilo autorizados pelo DAC apenas no dia 01 de setembro, Esse e-mail mostra que Hernan ABSA passou a ser incluido no restrito grupo que passou a discutir estratégias comerciais. Quando se considera as provas a seguir, fica clara a mudança de comportamento da equipe da ABSA. 475, Em 02/09/2005, Javier ABSA envia e-mail em inglês para Cleverton LUF T, com cópia para Lindelso de Jesus e Hernan ABSA, com os seguintes dizeres: Conforme nossa conversa hoje, por favor saiba que a ABSA irá implementar as seguintes ações referentes ao adicional de combustível saindo da Brasil: Aumento do adicional de USS 0,45 para US$ 0,50 em 19/09/05 Aumento do adicional cobrado sobre o peso cobrável em 26/09/05 Afim de termos aceitação de mercado, esperamos que a Lufthansa possa seguir a 41154 na implementação dessas duas ações de preços. Obrigado 476. Em 05/09/2005, Javier ABSA envia novo e-mail aos mesmos destinatários, reforçando o assunto:

S"Como conversado na última sexta [data do e-mail anterior e da conversa], veja em anexo a comunicação da ABSA para os consumidores a respeito do adicional. Comunicado sobre aumento do adicional de US$ 0,45 para US$ 0,50 foi enviado hoje, segunda, 05 de setembro de 2005. Comunicado referente ao FSC over charge ble weight será enviado quinta, 8 de setembro de 2005. Afim de termos a aceitação do mercado, esperamos que a Lu/Mansa Cargo possa seguir a ABSA Cargo na implementação destas duas ações de preço." Página 172 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. Gabinete cio Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/2% 1,11 477. .Javier ABSA alega que essa mensagem, cujo destinatário foi somente a Lufth a. teria sido enviada em função do acordo entre as duas empresas, pelo qual a Lufthansa podia vender espaço em suas aeronaves para a ABSA. E, dado que elas atuavam em mercados distintos, seria importante que houvesse uma coordenação sobre o valor do adicional (fl. 3673). Hernan argumentou em sentido semelhante: "Em, em um contexto do "biock space agreement", donde a gente tinha que embarcar carga no voo de Lufthansa e nós tínhamos os mLsmos clientes, que embarcavam em mismo voo, na misma rota, no mismo horário é. com a gente e com Lufthansa era importante manter uma política clara e transparente em Io que se referia a este tema para não gerar confusión". 478.

Contudo, a existência de acordo entre as empresas no justifica a tentativa de Javier ABSA informar ou tentar influenciar questões comerciais estratégias da Lufthansa. 479. Em seguida, por algum motivo a empresa alemã no segue a ABSA, sendo que no mesmo dia (05/09/2005), Cleverton LUFI responde a Javier ABSA e a outros dois funcionários da ABSA que estão analisando essa questão, sendo que devem seguir o aumento em 19 de setembro. Quanto aos "charges agains: chargeble weigh", eles ainda estavam estudando, mas no deveriam implementar no futuro próximo. 480. Em 08/09/2005, Hernan ABSA é destinatário em e-mail de Cleverton LUFT para o mesmo grupo, sugerindo aumento para US$ 0,50 a partir de 01 de outubro. Paulo FRANCE responde ao grupo que sua empresa acompanharia o sugerido. 481. Além disso, foi apreendida anotação, de 12109/2003132, na agenda da Secretária da Presidência e da Diretoria da VarigLog, Michele Marry J. Souza, escrito como recados: "Norberto da ABSA - Aplicabilidade adicional de combustível". A princípio, essa anotação não seria prova suficiente de um ilícito, mas dado o contexto no qual a ABSA se inseriu a partir pelo menos de agosto de 2005w, Norberto ABSA necessariamente sabia de todos os fatos e, como presidente da empresa, respondia por ela.

No se tratou, pois, de ações dos diretores realizadas à revelia do 34 presidente " Este foi apenas uma anotação destaca, Penso que as várias anotações dos compromissos na referida agenda para contatar Norberto ABSA, o que demonstra, em seu conjunto, que Norberto ABSA frequentemente conversava com os seus concorrentes. 133 Pelo que não dizer também outros períodos da conduta, conforme destacado neste voto. 134 No só a anotação citada, mas também o envio de fax sob o comunicado do aumento do adicional pelo DAC, o estudo comparativo dos preços formulado pela ABSA (de 2 de março de 2005), histórico da conduta Página 173 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.01102712002 - .4 1 482. Somando-se aos elementos materiais, vale destacar os históricos da condu apresentados pelos lenientes. Cleverton LUFT declarou que Javier ABSA, Heman ABSA, José VRGL, Paulo FRANCE, Renata KLM e Dener AA, eram seus principais contatos, enquanto que com Margareth ALITALIA e Luiz TJNITED o assunto sobre o adicional teria surgido: "(e}stas eram companhias aéreas preocupadas com o fato de que diferentes sobretaxas causariam confusâo no mercado e levariam algumas empresas a perder oportunidades de negócio. Essas empresas incluíam principalmente Variglog, Air France, KLM ABSA. LAG e American Airlines." 483. Já os beneficiários da leniência declararam que:

o"aJpesar de outras companhias participarem algumas vezes, mui/as das comunicações envolveram as empresas American Airlines, KLM Air France. LCAG, ABSA e VarigLog. Outras empresas que algumas vezes participaram de comunicações desse tipo foram Alitalia e Uni tedAirhnes". 484. Pelo exposto, há provas suficientemente fortes de que a ABSA, por meio de seus três diretores, buscaram implementar estratégias comerciais conjuntas com concorrentes e influenciar concorrentes, condutas repreensíveis, dados os prejuízos sociais decorrentes. IX.2.7.3. Dener AA e AA 485. O primeiro elemento contra Dener AA se refere ao afirmado por Cleverton LUFT no histórico da conduta, no sentido de que Dener AA seria uma das pessoas com quem mais ele se comunicava. 486. Ainda, em depoimento, Eduardo LUFT revela: Indagado como tomou conhecimento dos fatos que são objeto de investigação neste Processo Administrativo o depoente afirmou que estava envolvido na conduta investigada e que tinha tido comunicação com outras companhias aéreas concorrentes; que havia trabalhado anteriormente na American Airlines Cargo e que, par este motivo, conhecia funcionários (11.

72 dos autos) entre outros, comprovam que de fato havia comunicação e tentativas de alinhamento entre as empresas e com envolvimento de Norberto ABSA, Heman ABSA e Javier ABSA Página 174 dc 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo o° 08012.01 i027t200O , 4ik daquela empresa informou ainda que a pedido de seu supervisor à épo Senhor Cleverton Vighy, entrou em contato com o Senhor Dener de Souza, então gerente de vendas da American Airlines para tratar do assunto do adicional de combustível; o depoente informou que estas comunicações ocorreram entre 2003 e 2005; indagado se teve contato com outros concorrentes, além do Senhor Dener de Souza, para tratar sobre o adicional de combustível, o depoente afirmou que por este motivo não; indagado porque foi escolhido pela Senhor Cteverton Vighy para fazer este contato com a American Airlines, o depoente afirmou que o fato de o deponete conhecer o Senhor Dener tornava a comunicação mais fácil; o depoente ressaltou também que era responsável pela comunicação destas taxas aos clientes, ressaltou ainda que os contatos com o Senhor Dener trataram tanto do valor do adicional de combustível quanto do momento de reajuste (Depoimento de Eduardo Nascimento Faria, Analista de Vendas e Marketing da Lufthansa, f . 3500). 487. Na verdade, os contatos entre concorrentes eram comuns, conforme exposto por Eduardo LUFT (fis. 108-116):

"Sobre contatos com concorrentes, posso afirmar que, antes de realizar o treinamento com relação a concorrentes da LCAG, em 21 de abril de 2006, algumas vezes eu também coletava informações de outros concorrentes, tais como informações sobre adicional de combustível. Era comum haver vários contatos informais com outros concorrentes para obter informações, 19 normalmente sobre práticas atuais e adicionais de combustível, o que não ocorre mais. As pessoas do setor de cargas aéreas se conhecem bem e os contatos entre pessoas de diferentes companhias são frequentes, tanto por motivos pessoais quanto profissionais. Eu mesmo trabalhei na American Airlines Cargo e fiz alguns amigos lá, com os quais ainda mantenha contato. Tive alguns contatos com o gerente de vendas dc, AA, Dener Souza, com quem costumava conversar para discutir principal mente sobre as normas do setor de aviação (liberações aduaneiras e informações operacionais sobre armazéns e aeroportos), sobre possíveis transferências de carga paro a AA, bem como para apenas conversar meus antigos colegas. O assunto sobre o Página 175 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 080 12.01 1027/2006 adicional de combustível surgiu durante uma dessas conversas.

AlémUd Dener Souza, possivelmente tive contatos menores e esporádicos com os representantes de vendas da AA, Eduardo Marfim, Reginaido Nascimento e Marcos Rossi, mas realmente não consigo me lembrar se o assunto do adicional de combustível foi mencionado alguma vez. Entretanto, como minhas comunicações com Dener Souza ocorreram principalmente - se no exclusivamente - por telefone, não consigo me lembrar de contatos específicas com relação ao adicional de combustível que possa ter tido com ele, mas eles devem ter ocorrido em épocas próximas às mudanças no valor de adicional de combustível pelo índice de. combustível. Na verdade, eu somente obtive informações de Dener Souza em poucos contatos que Cleverton Vighy solicitou que eu fizesse, principalmente para saber se a AA faria mudanças em seu adicional de combustível. roi Eu sabia que as companhias se comunicavam e discutiam valores e datas para os aumentos do adicional de combustível durante esse período. Eu mesmo tinha entabulado algumas dessas conversas, normalmente com a AA e a Swiss. Mas na maioria das vezes as informações a que eu tinha acesso vinham dos nossos clientes, bem como de meu chefe. (.)" 488. Quanto ao primeiro indício material contra a AA, é um e-mail de abril de 2004 remetido à ele por Clevernton LUFT questionando se o valor de US$ 0,30 estava sendo cobrado: Para: Daner SolDenerSouza@aa.corn) Assunto: RE: SOBRETAXA DE COMBUST1VE1. Enviado: Quinta-feira 14/10/2004 21: 5206 De:

V1lI-1Y (UWTOIt Sinizador de Mensagem: 0s00000001 by Ue way,. Esta rrfrn& , ft3Q ou??? Nos, mesmo sem a spwvaçâo of, Clevedon H. Vtghy Gerente de Vendas - Brasa »Sem sublinhados no original. Significado de siglas: AA = Amencan Airlines Cargo; KLM = KLM Cargo; RG = Varig 8/A; lIA = United Airlines Cargo. Página 176 dc 205 Conselho Administrativo de Defesa Economica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n0 08012.011027/2006.2 489. Quanto à ciência dos preços, a defesa do ora destinatário alegou que "Dener Souza muitas vezes somou conhecimento dos preços das concorrentes através dos próprios clientes da AA e supõe-se que as concorrentes da AA muitas vezes tomaram conhecimento dos preços da AA da mesma forma" (ti 2627). Pelo que se percebe claramente do e-mail, o preço não foi informado por cliente e sim por funcionário de empresa concorrente da American Airliiies, razão pela qual não merece acolhimento o pleito de Dener AA neste ponto. 490. Em 01/08/2005, Dener AA responde as demandas eletrônicas. Nesta data Cleverton LUFT escreve para Dener AA, José VRGL, Paulo FRANCE, Renata KLM e Hernan ABSA sugerindo US$ 0,45 em IS de agosto, sendo que Renata KLM informa que sua empresa e a Air France iriam fazer o reajuste apenas no dia 0110912005. Há de se questionar por que ele estava inserido nessa troca de e-maus, sendo que diversos outros agentes do mercado não constavam dessa lista de e-maus.

Seria dificil aceitação a tese de que tal inserção seria acidental, casual e irrelevante. Comprova-se que Dener AA integrava o grupo de empresas que participava da colusAo. 491. Contudo, a prova contundente contra Dener AA data de 08/09/05, quando novamente há troca de e-mail entre as mesmas pessoas físicas, desta vez com cópia para Eduardo LUFT. Cleverton LUFT informa sobre a autorização para o uso da tabela indexatória e diz que a Lufthansa estaria planejando iniciar a cobrança de US 0,50/kg a partir de 01/10/05, comunicando o mercado no dia 12/09- No dia seguinte, Dener AA responde a todos pedindo para envolver também as companhias que atuam nos EUA (Continental, United, TAM e Delta). A partir daí há uma conversa envolvendo tão somente Dener AA e Cleverton LUFT, sendo que Cleverton LUFT sugere que ele próprio faça pressão nas europeias e Dener AA nas americanas, sendo que Dener AA diz que vai falar pessoalmente, mas que fica com "um pé atrás" em caso de dumping, cartel, etc.," 492. Continuando a troca de c-mails de 08/09/2005, envolvendo todas as seis pessoas fisicas, Paulo FRANCE encaminha e-mail para os demais dizendo: "Infelizmente, nosotros tambtén estaremos aplicando USD 0.501kg bruto a partir de OloctOS". Em seguida Cleverton LUFT encaminha e-mail para funcionários da Lufthansa: "Kay, Nós planejamos implementar US5 0,50 em 010 de outubro.

4 ir France, KLM, Swiss, Álisalta e American Airline.s confirmaram que irão iniciar na mesma data que nós Página 177 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/2006C 493. Esses elementos contra este Representado, considerando também o exposto a seg - sobre a sua empresa, não deixa dúvidas que Dener AA ultrapassou os limites da legalidade, fato reconhecido por ele próprio, de forma que suas condutas foram reprováveis 494. Em relação à AA, além do exposto sobre Dener AA, verificam-se duas referências. A primeira é que a AA é citada nos históricos da conduta das empresas lenientes e de Cleverton LUFT como uma das que mais estava envolvida nas comunicações. Além disso, a AA é citada em e-mail de 27/04/2004. Eduardo LUFT diz a Aluisio LUFT: "posso antecipar que empresas de ponta como AA também estará adotando os USD 0,20/kg defue4 apesar de amanhã sair a informação de reajuste do petróleo-, 495. Aluisio LUFT esclarece que, baseado no que leu, o DAC já havia autorizado novo aumento, sugerindo a Eduardo LUFT que "Veja com seus contatos na AA, pois eles devem se basear no mesmo fato Segundo a AA, a empresa americana teria reajustado o valor do adicional apenas em 12/05/2004, 20 dias depois do e-mail da Lufthansa, de modo que seria pouco provável que essa informação fosse pública. 496.

Pelo exposto, considerando também os indícios existentes contra Dener AA, verifica-se que a AA esteve envolvida na conduta. IX.2.7.4. Marcelo SWISS 497. Marcelo SWISS foi o primeiro a informar o setor, em 11/07/2003, sobre a autorização do DAC para a cobrança do adicional de combustível. Contudo, no mesmo e-mail, ele diz: "[c]om o objetivo de unflcar a implantação desta tara, gostaria de sugerir a todos que a cobrança dos USD O, 10 se inicie a partir de 0/ de Agosto de 2003, visto que cada cia, necessita de um prazo para informar aos agentes sobre o inicio da cobrança". 498. O Representado alegou que, sendo gerente de uma empresa pequena, além de ser ele próprio muito novo, ao saber da autorização, procurou fazer uma promoção pessoal. Para ele, dado o interesse da empresa pela autorização da cobrança do fuel surcharge, ele teria deduzido que a Swiss iria cobrar esse valor máximo. Contudo, a Página 178 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo o° 08012.01102712006- matriz teria passado a cobrar o adicional em outra data que não a sugerida por cl Em novembro do mesmo ano deixou de trabalhar no setor, ficando quatro anos fora, tendo voltado aproximadamente em 2007. 499.

Em que pese o argumento de Marcelo SWISS sobre o despropósito da sua ação, não há dúvidas de que ele buscou influenciar concorrentes, sendo que a partir do seu e-mail é que começaram as discussões que se desviaram para a ilegalidade, sendo que, por exemplo, a Variglog seguiu a sugestão (tanto o valor quanto a data). E o texto do art. 20 da Lei a° 8.884/94 era muito claro nesse sentido: Ar!. 20. Constituem infração da ordem económica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa () 500. Pelo exposto no voto, o comportamento de Marcelo SWISS é reprovável no âmbito da lei concorrencial. IX.2.7.5. Alitalia e Margarcth ALITALIA 501. De plano, pode-ser descartar o argumento de que pelo fato de a participação da Alitalia ser inferior a inferior a 1% no tráfego internacional de cargas com origem no Brasil, de 2003 a 2005, além do que operaria tão somente com aviões de passageiros ("belly-space"), ela não seria sujeita a punição. 502. Primeiro, ela certamente atendia clientes de outras companhias que também trabalhavam com o mesmo tipo de avião (mesmo que trabalhasse também com aviões cargueiros). 503.

Segundo, participação de mercado baixa não implica que ela não fosse concorrente no mercado, sendo que a soma das participações das empresas integrantes do cartel, aliado a outros fatores, é que lhes garante poder de mercado para aumentar os lucros de forma ilícita. Afinal, o cartel tem por objetivo armilar os efeitos de um mercado monopolisti co. 504. No histórico da conduta feita pelas empresas lenientes, "muitas das comunicações envolveram as empresas American Airlines, KLM. Atr France, LCAG, ABSA e Página 179 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruir Processo Administrativo n°08012.0 I027/2006-04 VarigLog. Outras empresas que algumas vezes participaram de comunicações desse. tipo foram Alua/ia e UnitedAirlines". (. ) 505. Já no histórico da conduta apresentado por Cleverton LUFT, o leniente afirma que teve contato com Margareth ALITALIA, ainda que, em suas palavras, "o assunto do adicional de combustível surgiu". Já Vítor LUFT, Fernando LUFT e Aluísio LUFT afirmaram não ter tido contato com Margareth ALITALIA. 506. Quanto aos elementos documentais, primeiramente consta troca de e-maus de 08109/2005 e 09109/2005 para elevar o valor do adicional para USS 0,50. Embora nenhum funcionário da Alitalia estivesse no mailing /ist desse pequeno grupo, no dia 09/09/05 Cleverton LUFT encaminha e-mail para funcionários da Luílhansa com os seguintes dizeres: "ICay. Nós planejamos implementar US$ 0,50 em 010 de outubro.

Air France, KLM, Swiss, Auto/ia e American Airlines confirmaram que irão iniciar na mesma data que nós. (.)". 507. Esse e-mail sugere que de alguma forma a Alitalia confirmou, com mais de 20 dias de antecedência do efetivo aumento, que ela passaria a cobrar o teto a partir da mesma data. E essa informação não era pública, porque constam nos autos e-maus de uni comunicado da Alitalia informando os clientes sobre este aumento, datados de 20/09105 e 2 1/09/05, mais de dez dias depois de a Lufthansa saber sobre a data e o valor do aumento da companhia italiana (tis. 2030-2035). 508. Dias depois, em 26/09/2005, Cleverton LUFT envia e-mail para Margareth ALITALIA confirmando que a Lufthansa aumentaria o adicional em 01/10 para USS 0,501kg, bem corno pergunta sobre rumores de que a Alitalia teria oferecido uma tarifa "absurdamente baixa", o que lhe teria causado estranheza dado que o volume de negócios estaria aumentando. No dia seguinte, Margareth ALITALIA responde que no que tange ao aumento do adicional, eles também o aumentariam em 01/10 (Air France, KLM, Variglog e Lufthansa também implementaram nessa data), e quanto à tarifa baixa, ela teria sido obrigada a igualar a tarifa da VarigLog. Conforme cópia de e-mail apresentada pela Alitalia, em 20 de setembro, portanto, 6 dias antes, a Alítaliajá teria divulgado esse aumento para os seus clientes, por carta dirigida pela Diretoria da Alitalia Cargo (fis. 1917-1936). Disse ainda que:

"[e]spero que você esteja certo e o volume aumente nas próximas semanas assim seremos menos vulneráveis a esse tipo de prática". Página 180 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo a 08012.01 i027/2006/t)P j 509. Cieverton LUFT então escreve para colegas, provavelmente da Lufthansa, falan sobre a loucura que estaria o mercado, e, quando perguntado sobre se "[e]les : bfarão USD 050 defiel?, Cleverton LUFT responde "sim, pelo menos é o que eia disse. 510. Nessa confirmação feita por Margareth ALITALIA, a decisão da empresa já era pública, ainda que se possa questionar a legalidade do teor da conversa. De um ponto de vista concorrencial, esse tipo de conversa entre concorrentes no minimo coloca em risco a pressão competitiva ao sinalizar uma concordância com uma coordenação de mercado. A rigor, concorrentes não devem ficar se justificando ou repassando informações, alada que públicas. Assim, embora esse fato individualmente a principio não represente necessariamente uma infração, quando se considera o. contexto, é um elemento a mais para mostrar o tipo de relações existentes no setor e que Alitália fazia parte da coordenação de mercado então em funcionamento. 511.

Além disso, consta nos autos um pedido de Paulo FRANCE, de 22/10105, para que Margareth ALITALIA enviasse tabela com informação atualizada sobre a cobrança do adicional de diversas empresas, para o mês de outubro, no que foi prontamente atendido. Margareth ALITALIA alegou que apenas repassou uma tabela que ela já fazia para seu chefe (fis. 3589-3601), enquanto que Paulo FRANCE apresentou como justificativa o fato de a Alitalia ser representante da Air France, nos termos do "South America Sales Agreemeur between Alitalia (Cargo) and Alt France (Cargo), datado de 10 de dezembro de 2003 (apartado confidencial restrito à Alitalia", 512. Em resposta a oficio que questionou o acordo entre as duas empresas, verificou-se. que, naquele momento, as empresas não possuiam faturamento acima de R$ 400 milhões à época, o que provavelmente fundamentou a não apresentação do acordo à apreciação do CADE. 513. Em suma, considerando o exposto na individualização da conduta de Margareth ALITALIA, bem como o relatado pelas empresas beneficiárias da Leniência e demais pontos avaliados neste voto, verifica-se que a Alitalia participou de trocas ilícitas de informações comercialmente sensíveis. IX.2.7.6. Luiz UNITED e tinited AirUnes 514. Como exposto anteriormente, as provas constantes nos autos indicam que a United Airlines e seu funcionário não participaram do cartel.

Por exemplo, vale citar o Página 181 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.01 1O2?I2006.-r pedido de Dener AA para que a United, dentre outras com voos para os SUA, fossç. incluída no acordo. Esta é unia prova documental que sinaliza a não participação da United na colusão 515. A própria SDE reconhece esse fato, valendo-se destacar o seguinte trecho do parecer da Secretaria- "Reputa-se válido o argumento presente em suas alegações finais de que uma mera declaração vaga do Sr. Cleverton Vighy afirmando que poderia ter conversado com o Sr. Luis Fernando Cosia - não se recordando, entretanto, do conteúdo tratado - desamparada de outro meio de prova não pode ser usada para formar convicção acerca da participação dos. Representados na conduta. No entanto, o recebimento de e-mail contendo evidências da adocãp de condvia concertada no mercado em que atua sem que nenhuma providencia fosse tomada no sentido de tentar cessar a infracão é o que está sendo considerado para concluir pela responsabilidade dos Representados, independente de ter ocorrido tal comunicação com o funcionário da Lufthansa e de a Uniied 4 irlines ter implementado ou não os valores de adicional de combustível nas datas su2erídas na mensagem eletrônica, Ressalte-se que O responsv#1 pçla prática ilícita não só aquele que atua de forma comiss iva, mas também o aue atua de forma omi,ssiva.

contribuindo para a clandestinidade do deliro. Por essa mesma razão, considera-se também demonstrada a participação da United Airlines na conduta investigada, ainda que deforma ocasional e omissiva ".(grifei) 516. Contudo, dado que sob o ângulo concorrencial não há obrigação legal de denúncia, conforme explicado anteriormente, não há como punir a empresa e seu funcionário neste processo administrativo. Ademais, se há alguma outra norma que obrigue o referido comportamento, haveria de se instaurar o procedimento cabível no foro adequado, para que se possa julgar a questão. No âmbito deste processo, apenas há de se reconhecer a não participação da United Airlines e de Luiz UNITEI) no cartel 36. 0$ O fato de não se ter encontrado inala indícios no presente caso r/coatra a United Airlines e pessoa fisica riSo reflete em todas as provas e depoimentos obtidos na e a partir do acordo de leniência. Página 182 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012-01102712G06-02 IX.2.8. Do Cálculo das Penas IX.2.8.1. Considerações sobre Aliquotas e Multas 517. Quanto a definição da aliquota-base, considerando que (i) os Representados praticaram condutas de alto grau de reprovabilidade, caracterizadas como um cartel, (ii) em casos alguns casos 37 constatou-se que "a Tribunal vem tendendo a aumentar os percentuais exigidos. que pelos critérios da Lei n.

8.884/94 se verificava de 1 %1 a 200/o, passando para 22.50%", sendo que no precedente mais atual foi aplicado o máximo de 30% (Cartel dos Peróxidos)139; faz-se necessário também estipular uma condenação que desincentive a ocorrência de novos cartéis. E, não por menos, para fins de modulação da pena, as sanções previstas na lei concorrencial serão avaliadas de acordo com a com proporcionalidade e razoabilidade frente à conduta praticada. 518. É certo que a fixação da pena ótima é de dificil alcance. Ainda mais se considerar que a dissuasão é o objetivo mais relevante das multas para a maioria das agências antitrustes. Conforme ICN (2007)140, as agências avaliam que há uma limitada detecção de cartéis devido a dificuldade de se obter informações, fato este associado ao alto lucro que a colusão tende a gerar. As dificuldades de se estipular urna pena ótima também é reconhecida pela OCDE (2003)141. 519. A dificuldade em definir a multa em casos de cartel decorre da sua baixa taxa de detecção e elevada lucratividade. No que tange ao primeiro aspecto, Combe, Monnier e Legal (2008)142 encontraram uma taxa anual de punição na Unido 49 Europeia entre 12,9% e 13.3%, a qual seria um pouco inferior à encontrada por " Processo Administrativo rf 08012.00988812003-70, Conselheiro-Relator Fernando de Magalhães Furlan, 1.01.09.2010. 31 Precedentes mais antigos, nos últimos anos o que se vê é um endurecimento na aplicação de multas no caso de cartel, corno se demonstrará a seguir.

Processo Administrativo e. 08012.00470212004-77, Conselheiro Relator Carlos Ragazzo, de 09.03.2012. ° INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Setting of rmes for cartel in ICN Jurisdictions. As jurisdiçôes que citaram dissuasão como um dos principais objetivos (não necessariamente o único): União Europeia, Estados Unidos, Canadá, Japão, Alemanha, Holanda, Hungria, Itália, República Tcheca, Áustria, Noruega, Suíça, Sérvia, Rússia, Nova Zelándia, Jordânia, Brasil e França. 141 OECD. Cartel Sanetions againat Individuais, 2003. Disponlvel no sItio eletrônico http: //www.oecd.org/compctition/cartels/34306028pdf, acessado em 20 de agosto de 2013. COMBE, Emmanuel; MONNIER, Constance; LEGAL, Renaud. Carteis: she probability of getting caughi iii the European Union. Beer paper a 12. Coilege o Europe, 2008. Página 183 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027/2006- Bryant e Eckard (1991)t4 nos EUA, que foi de 13% a 17% (condicionada a ter detcctada ). 520. Quanto ao aumento ilícito de preços, Connor e Lande (2005)145, a partir da análise de sete estudos anteriores e da sua própria pesquisa, encontrou que a mediana do aumento de preço para todas as observações alcançou 25%146, sendo que para cartéis com abrangência nacional o aumento foi significativamente inferior ao observado para cartéis internacionais (I7%-19% contra 30%-33%).

Dos casos analisados, 79% dos sobrepreços foram superiores a 10%, enquanto que 60% foram superiores a 20% . 521. Com isso, não é de se admirar que as penas aplicadas pelas agências antitrustes no mundo talvez sejam muito inferior ao necessário para dissuadir essa prática, conforme concluído por Veljanovski (2007)148 e Combe e Monnier (2009)149 na análise de condenações pela Comissão Europeia. Já Connor e Helmers (2006) verificaram um elevado nível de reincidência em cartéis, o que também é indicativo da insuficiência das multas aplicadas pelas agências antitruste. 522. É certo, portanto, que as penas aplicadas devem ser suficientes para ter um efeito dissuasôrio, tendo em vista que, do contrário, o cometimento de crimes e infrações continuarão existindo em excesso e até se expandindo para outras áreas, 523. Por exemplo, como informado pela Comissão Europeia, nos casos de cartel rio transporte de carga aéreo, em nível internacional os contatos teriam se iniciado para assegurar um valor idêntico para o adicional de combustível, aias em seguida passou-se a se discutir o valor do adicional de segurança, bem corno a buscarem a recusa de pagar urna comissão sobre o adicional para seus clientes. Vê-se, pois, que se as " BRAYANT, P.G; ECKARD, E. Price Fixing: The Probability ofGeuing Cau,ght. The Rev!ew of Eeonomks and Statistks, ú. 73(3), p. 531-536,1991.

144 provável que cartéis não detectados tenham uma vida maior, mas não há como analisar a duração desses cartds por se tratar de urna conduta realizada de forma secreta. 145 LANDE, Robert 1-1.; CONNOR., John M. l-1w High do Caaels Raise Prices? lrnplications for Optimal Cartel Fine. Tulane L. Ver. 80, p. 513-539. 2005. 146 Considerando apenas os cartéis que obtiveram sucesso, a mediana dos aumentos foi de 28%-29%. Houve lambem diferenças significativas por região. Cartéis em um único pais europeu tiveram a menor mediana (17%): cartéis em mais de um pais da Europa Ocidental, curiosamente, conseguiram elevados aumentos, sendo a mediana de 43%; nos EUA, 21%; na Asia e no mundo como um todo, 29%. 148 VEUANOVSKI, Cento. Cartel Fines in Europe: Law practico and deterrence. World Competition, v. 29. 2007. 149 COMBE, E; MONNIER, C. Finca Ag5inst Hard Core Carteia in Europe: the Mith ofOver Enforcement. Cahiers de Reherche PRISM - Sorboonne, jun. 2009. ° CONNOR, J; HELMERS, C. Statisties on Modera Private International Carteis, 1990-2005. Working Paper #06- II. Departiltent of Agricultural Economies. Purdue University, 2006.

Página 184 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 02012.01102712006-02 Ç) E 1, infrações não são punidas ou são aplicadas penas aquém do necessário para tom as condutas não lucrativas, os agentes de mercado terão fortes incentivos econômic para aumentarem seus lucros à custa dos consumidores e de outros agentes submetidos ao poder de mercado derivado da colusão. 524. No presente caso, o cartel somente foi descoberto em decorrência do acordo de leniência, um reconhecido instrumental no combate a cartéis em todo o mundo Assim, para que a pena realmente desestimule os acordos entre concorrentes, ela não pode se restringir ao potencial ganho obtido pelas Representadas, visto que do contrário eles cometerão novamente o ilícito, dada a baixa probabilidade de serem novamente detectados e a alta lucratividade da conduta. S525. No que tange as penas, apesar do caso em tela ter iniciado na vigência da Lei n,8.884194, este Tribunal definiu pela aplicação, aos Representados, da lei mais favorável para efeito da escolha por este Órgão dos parâmetros orientadores do cálculo da multa. Em relação as empresas e pessoas fisicas administradoras, aplicar-se-á a Lei n. 12.529/2011 .Com relação as pessoas físicas não administradoras, utilizar-se-á o disposto na Lei n. 8,884/94. Feitas essas considerações, a Lei n.

12.529/11 possui previsão de parâmetros para cálculo das multas pecuniárias mais 52 favoráveis no caso concreto15 , salvo para não administradores, e estabelece as seguintes possibilidades de sanção: Art.37. (.): 1- no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por Cento) do valor da faturam ento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no ultimo exercício anterior à instauração do processa administrativo. no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação, As condutas ora analisadas são repreensíveis tanto pela Lei 8.884194, artigo 20. inciso 1 c/c artigo 21, incisos 1 e II, como pela Lei 12.529/2011, artigo 36, inciso 1 e §3° inciso 1. 52 Ver PA a° 08000,009834í06-57, referente ao mercado de Cal Virgem rio Estado do Paraná, e PA n° 08012.00447212000-12, de relataria da Conselheira Ana Frazào, referente a cartel rio mercado de revenda de combustível em Bauru/SP. Página 185 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado R.uiz Processo Administrativo n 080 I2.0 1027/20062 a, III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pe infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso / do capta deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades.

nos casos previstos no inciso 11 do capta deste artigo. Ar!. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no ar!. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: 1 - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidas, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; 11 - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração publica federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsório de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; h) não seja concedido ao infrator parcelamento de iri butos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade, VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e Página 186 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo C 08012.011027/200 § JW Vil - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação s efeitos nocivos à ordem económica. 526. Em relação às pessoas fisicas não-administradoras, a norma mais benéfica consta prevista no inciso III da Lei n 8.884/94: Ar: , 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: Iii - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem corno quaisquer associações de entidades ou pessoas wnszizuidas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do f aluramenro bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir). ou padrão superveniente. 527. Vê-se, pois, que são bastante amplas as possibilidades de sanção para pessoas jurídicas e administradores, que prevê não só penas pecuniárias, mas também Outras sansôes administrativas, o que efetivamente é necessário para tornar a prática de cartel uma conduta não lucrativa.

528. Para se distinguir as pessoas tisicas que devem ser enquadradas como administrador será avaliado o tipo de cargo que estavam revestidos e se estes tem cunho estratégico e decisório na empresa. Como já registrado e mencionado neste voto, não há dúvidas que se enquadram nesta hipótese Presidente e Cargos de Diretoria. Nestes rasos, a multa terá como referência a aliquota aplicada à empresa: seu limite inferior será de 1% e o limite superior será de 20%. 529. Quanto ás pessoas físicas não-administradoras, serão aquelas com limitada capacidade decisória, tanto rio cartel quanto internamente em cada empresa envolvida, em que destaco, por exemplo, cargo de gerente. Para estes casos, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir). Página 187 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Mminisuaiivo n°08012,01102712006- 2 IX.2.82. Base de Cálculo e Organização da Indústria 530. Em relação à base de cálculo, aplicando-se a Resolução 3, de 29 de maio de 2012, em consonância com o inciso 1 do artigo 31 da Lei a. 12.529/2011, o ramo de atividade que o cartel está inserido à o 103: "Transporte aéreo: carga e de passageiro? . Portanto, para a base de cálculo, será utilizado o tturamento bruto rio transporte de carga e de passageiro das empresas, auferido no último exercício anterior a instauração do processo administrativo. 531.

Há ainda a previsão legal do artigo 38 da Lei is0 12.529/2011 de aplicação depenas não pecuniárias, que serão impostas aos Representados condenados para desestimular a prática de infrações à ordem econômica, conforme se verá mais adiante. o1X.2.8.3. Das Agravantes e Atenuantes 532. Na fixação dos valores das sançôes a serem aplicadas, para modulação da alíquota, são levados em consideração também os seguintes fatores, consoante os parâmetros dispostos nos incisos do artigo 45 da Lei 12.529/2011 153: 4r1. 41 Na aplicação das penas estabelecidos nesta Lei, levar-se-á em consideração. 1- a gravidade da infração; 11- o boa-fé do infrator: III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: oIV- a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; " Com correspondéncia no artigo 27 da Lei 8.884/94: Na aplicação das penas estabelecidas nesta lei sero levados em consideração: - a gravidade da infração: li - a boa-fé do infrator 111 - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: VII - a situação econômica do infrator VIII - a reincidência.

Página 188 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo a° 08012.01102712006-02 VII - a situação económica do infrator; e 1 VIII - a reincidência. 533. Dito isso, passa-se à análise dos elementos do artigo 45 da nova Lei concorrencial, os quais devem ser considerados na aplicação das penas: (1) Gravidade da infração: trata-se de conduta com o mais alto nível de gravidade no direito concorrencial, visto que dela resultam efeitos como o aumento de preços, a redução do poder de compra dos consumidores, a obtenção de lucros supra competi tivos pelos participantes do conluio, dentre outros. Estes efeitos exigem a fixação das penas em patamares elevados para os agentes económicos que incorrem em tal conduta. No caso em questão, os membros do cartel obtiveram aumento artificial de suas receitas e de sua taxa de retomo, prejudicando o comércio exterior brasileiro. (ii) Boa-fé do infrator: a consciência do ilícito praticado e a decisão dolosa de obter vantagem indevida, conforme, por exemplo, exposto por Dener AA. Ademais a própria prática de cartel pressupõe inequívoca má-fé, caracterizada no presente processo pela formação artificial dos preços do adicional do combustível, com âmbito internacional, pelos inúmeros contatos com concorrentes e pela consciência plena acerca da prática de conduta ilícita, comum a todos os Representados condenados. Descaracterizada, portanto, a boa-fé do infrator.

(iii) Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: a literatura econômica e antitruste mostra amplamente as vantagens obtidas com a criação de cartéis, como a 19 obtenção de lucros anormais, por exemplo. As informações presentes nos autos permitiram verificar a clara intenção de obter vantagens indevidamente, não bastando se beneficiando da autorização para cobrança do adicional, mas também buscando combinar a sua cobrança pelo teto e com aumentos em datas coincidentes ou próximas e tentativas de inclusão de novas empresas com o objetivo de diminuir o poder de barganha dos clientes. Identifica-se, por isso mesmo, mais um elemento desfavorável aos representados na definição das penas a serem aplicadas. (iv) Consumação ou não da Infracão: as provas dos autos permitem concluir que os Representados obtiveram êxito na intenção de se cobrar o valor máximo autorizado, bem como de conseguirem aumento conjunto em datas próximas, Página 189 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Qabincie do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n, 08012.01102712006 aauw- 1 restando clara a consumação da infração, elemento que também conduz agravamento da pena a ser aplicada. (v) Grau de lcso, ou penp de lesão. à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros:

a colusão de empresas detectada neste processo administrativo abarcou parcela majoritária da oferta, logo, ele subtraiu renda de consumidores (via aumento de preços), reduziu a competitividade no comercio exterior brasileiro (custos mais elevados de transporte) e afetou a eficiência das estruturas econômicas (indução ao uso de sistemas de transportes menos eficientes). Estes efeitos são considerados típicos de cartéis, que é considerado a prática de maior poder lesivo à livre concorrência, prejudicando consumidores e terceiros, razão pela qual a conduta está sujeita à aplicação de penas severas, destinadas a coibi-Ias. (vi) Efeitos econômicos produzidos no mercado: no caso em questão, os efeitos da conduta afetam não apenas os clientes diretos, mas também reduz a competitividade dos produtos fabricados no Brasil, tomando-os mais caros no exterior. (vii) Situação econômica do ijifratur: com exceção da Variglog154, que se encontra em situação falimentar 55, as multas a serem aplicadas não são desproporcionais quando se considera o tamanho dos grupos econômicos envolvidos, sendo que as penas devem ser elevadas para que efetivamente seja visível dentro do grupo, gerando efeitos dissuasórios. o(viii) Reincidência: não houve reincidência no caso examinado. 534.

Outro ponto a ser ponderado, que entra de acordo com o item (iii), é que, a partir das investigações da SDE, identifico que a vantagem auferida ou pretendida seria no Nesse ambiente, melhor que se decrete a falência da empresa devedora, instaurando-se o concurso de credores nos termos da lei, a fim de evitar maior prejuizo social decorrente do arrastamento do processo de recuperação de uma empresa evidentemente inviável e, atualmente, sem funcionamento efetivo. Conforme dispõe o art. 61, §I da LRF. o descuinprimento das obrigações previstas no plano acarretará a convolação em falência, nos atermos do art 73 da mesma lei. E exatamente esse o caso dos autos. Posto isto, nos termos do art. 73, inc. IV. da Lei n° 11.I01105, CONVOLO EM FALÊNCIA a recuperação judicial da empresa VARIO LOGISTICA S/A." TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SAO PAULO. P VARA DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS. Processo n 012175S-70.2009.8.26.0l00, decisão de 27 de setembro de 2012, Juiz de Direito Dr. Daniel Carnio Costa. 55 Se na execução da decisão ficar comprovada a decretação da falência da empresa VarigLog, com o objetivo de garantir o pleno cumprimento da decisão, entende-se pela aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, confonne dispõe o artigo 18 da Lei n 8.884194 teor com correspondência no artigo 34 da Lei n. 12.529/2011.

Página 190 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n 08012.011027/2006-02 setor do transporte de cargas das empresas. No seu parecer, a SDE fez uma tipologia de empresas que permite compreender a organização das empresas e afirmar que há urna 0 subordinação do transporte de cargas ao transporte de passageiros (parágrafo 258 do parecer): Tipo A - Empresas exclusivamente de transporte aéreo de carga: Aquelas que operam com aviões cargueiros dedicados exclusivamente ao transporte de carga. Tipo B - Empresas de transporte aéreo de passageiros e carga: Aquelas que transportam cargas cru voos de passageiros no compartimento de bagagem da aeronave, operando transporte de carga em belly space. Tipo C - Empresas combinadas de transporte aéreo: Aquelas que transportam cargas tanto em aviões cargueiros quanto em belly space. Tipo E) - Integradores: Aquelas que possuem frota de aeronaves tanto para realizar serviços integrados de entrega expressa, quanto para os serviços gerais de transporte de carga. 535. As empresas que participaram de recentes cartéis internacionais são, em geral, empresas dos tipos B e C.

Informações aportadas nos autos por United mostram que a maioria das empresas que participaram de cartéis em transporte aéreo de carga eram empresas de transporte de passageiros (empresas tipo B) ou eram empresas de carga com relações estratégicas com empresas de transporte de passageiros, como VarigLog e ABSA (empresas tipo Q. Não há registro da participação de grandes empresas especializadas em cargas, tais como UPS, Fedex e DHL, todas com ampla frota própria de aviões ocargueiros (empresas tipo A e D). 536. Nota-se, assim, que o core business das empresas de transporte aéreo neste processo administrativo é o transporte de passageiros. O transporte de passageiros é a atividade estruturante e central das empresas, enquanto que o transporte de cargas é uma atividade subordinada. É o transporte de passageiros que define o tamanho e as caracteristicas da frota, o espaço disponível nos aviões, as rotas, os slots etc. 537. Em resumo, a SDE identificou um cartel no transporte de cargas. Em todas as empresas o transporte de cargas é atividade subordinada ao transporte aéreo de passageiros e corresponde a menos 10% do faturamento total. Assim, a aplicação de multa ou a definição de urna contribuição em percentual próximo ao teto legal (20% Página 191 de 205 e Conselho Administrativo de Defesa EconômicaCADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo e 08012-01102 t2006 .

AC sobre o faturamento total) poderia corresponder, em alguns casos, a mais de d vezes o faturamento com cargas de empresas (menos de 10% do faturamento total). A tabela abaixo apresenta estas relações entre os faturamentos totais e de cargas Tabela 4 Faturamento no ano 2007 (R$) IRESTRIJ$) AO CADEJ Empresa Fal. Total - - Fat. Cargas % Carga / Total ABSA 100,00 Variglog 98,27 American Mrlines 6,98 Alitalia 4,86 538. Em que pese o ramo de atividade transporte aéreo abarcar os transportes de passageiros e de carga, observa-se aqui um ilícito concorrencial em uma atividade subordinada a atividade principal, qual seja, o transporte de passageiros. Assim, com base em critério de proporcionalidade, entendo que esta organização, hierarquia e proporção das atividades devem ser observadas na definição da contribuição deste caso, 539. Essas circunstâncias descritas são comuns a todos os Representados que comprovadamente praticaram o cartel. Com exceção da reincidência, todas as demais circunstâncias incidem igualmente quanto aos Representados, exigindo o agravamento de suas penas, por tornar ainda mais reprováveis as condutas praticadas. 540. Quando se analisa a evolução das penas aplicadas pelo CADE sob a vigência da Lei a. 8.884/94, verifica-se que as multas aplicadas foram progressivamente aumentadas. No cartel das britas, elas foram fixadas em 15% do faturamento, sendo 20/o para as líderes. No cartel dos vigilantes, julgado em 2007, foram aplicados os mesmos percentuais.

Já no cartel das vitaminas, as multas foram de 10% e 15%, bem como 20% para as lideres, mas sobre o faturamento das exportações de vitaminas para o Brasil- No ano de 2008 novamente houve um acréscimo dos percentuais aplicados. No cartel da areia, foram fixadas multas-base para cartel em um mínimo de 15%, podendo chegar a 30% para as líderes. Ao final, as multas foram fixadas em 17,5%, 20% e 22,5%. Já no cartel dos gases, julgado em 2010, as multas-base foram fixadas em 25%, sendo que urna empresa, a IBG, teve sua multa reduzida para 10% em Página 192 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 decorrência da menor participação no cartel, bem como pelo fato de seu presidente ter denunciado a prática em 1995- Por outro lado, a White Martins teve sua pena dobrada, alcançando 50% de seu faturamento bruto, em função de reincidência. 541. Já sob a vigência da nova lei, e com um teto de 20%, no PA n° 08012.004472/2000- 12, referente a um cartel de postos de gasolina em Bauru, São Paulo, foram fixadas muitas às empresas equivalentes a 15% dos seus faturarnentos, enquanto que para administradores 15/ das multas aplicadas às empresas, e a um funcionário não administrador, multa equivalente a 60 mil UFLR156. 542.

Nos Processos Administrativos n° 08012.004573/200417 e 08012.007149/2009-39, referentes a cartel no mercado de postos de gasolina em Santa Maria, Rio Grande do Sul, novamente foram aplicadas multas de 15% sobre o faturamento das empresas, bem como 15% desse valor para os administradores (salvo lideres, cujo percentual alcançou 17%) co equivalente a 150 mil e 300 mil UFIR a duas pessoas fisicas não administradoras. 543. Vale destacar que quanto maior a empresa, maior tende a ser a remuneração do administrador, bem como também maior é sua responsabilidade no cumprimento da lei. Nesse sentido, é natural que os valores das multas dos dirigentes das maiores empresas alcancem cifras maiores, como ocorreu também no Processo Adminisirativo nÓ 08012.009888/2003-70, conhecido por Cartel dos Gases Industriais. IaIX.2,8.4. Da Individualização das Penas: Pessoas Jurídicas 544. Considerando os argumentos referentes a multas e aliquotas, base de cálculo e a organização da indústria, a estrutura do faturamento das empresas e as agravantes e atenuantes, passo para a individualização das multas nas pessoas jurídicas. 545. Apresento na tabela abaixo as multas aplicadas nas empresas. Como pode-se notar, às empresas ABSA e Variglog são fixadas as maiores multas em proporção direta ao seu faturamento: !RESTRITOI e [RESTRITO], respectivamente. 546.

Na sequência ternos AA e Alitália, duas empresas com faturamento em passageiros significativos, enquanto ABSA e Variging tem faturasnentos nulos com passageiros. 06 Houve também outras equivaléncias, mas não são aqui aplicáveis. Página 193 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.01 102712006-02 Por esta razão, AA terá sua alíquotas reduzida para [RESTRITO AA]. Já no caso Alitalia, o mesmo argumento se aplica, mas o transporte de cargas tem um peso ainda menor, o que justifica uma diferenciação na alíquota: de [RESTRITO ALITALIA). 547. No caso da United, no foram registrados indícios de sua participação na conduta, logo, a aliquota d 0,0%. 548. Por fim, incluo também as empresas beneficiárias da leniéncia Lufthansa e Swiss, mas como será comentado, considero terem cumprido integralmente o acordo de leniáncia firmado com SDE, por isto a alíquota de 0,0%. 549. Atualizando este faturamento para o más de Junho de 2013157, temos os seguintes ofaturamentos: Tabela 5: Faturamento de 2007 atualizado para Junho de 2013 (R$) lRSTRITO AO CADE1 Empresa Fat. Total Multa Multa % ABSA 114.133.918,25 Variglog - 147.496.150,54 American Airlines 25.770.589,61 Alitalia 3.974,204,02 United Airlines 0,00 Total 291.374.862,41 American Airlines 550, Em relação a American Airlines, Inc., com base em todas as provas e nas razões acima expostas, condeno-a por prejudicar a livre concorrência (Art.

20, inciso 1) e fixar e praticar acordo com concorrentes influenciando a adoço de conduta comercial uniforme e concertada (Art. 21, incisos 1 e 11). 551. Determino a aplicação de multa em desfavor da empresa no montante de R$ 25.770.589,61 (vinte e cinco milhões setecentos e setenta mil quinhentos e oitenta e nove reais e sessenta e um centavos), equivalente a [RESTRITO AA] do valor do seu faturamento bruto no ano de 2007, último exercício anterior à instauração do Fator de correção 1,528087, de Janeiro de 2008 a Junho de 2013, de acordo com a SELIC da Receita Federal. Excepcionalmente, não se aplicou no momento do julgamento o índice de correção até ojulganscrito do caso, pois não foi encontrado o mesmo disponível no sítio eletrônico da Receita Federal. Contudo, tal não restará prejudicado eis que a correção dos valores se dá até o momento do efetivo pagamento. Página 194 de 205 Conselho Administrativo de Defesa econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Raiz Processo Adoinistrativo if OUO 12.011027/2006.4)2 / I J4 processo administrativo, valor este atualizado até junho de 2013, nos termos do inc C 1, do artigo 37 da Lei n° 12.529/2011 . Aerolíneas Brasileiras S.A. - ABSA 552. Em relação a ABSA Acrolineas Brasileiras S.A., com base em todas as provas e nas razões acima expostas, condeno-a por prejudicar a livre concorrência (Art. 20, inciso 1) e fixar e praticar acordo com concorrentes influenciando a adoção de conduta comercial uniforme e concertada (Art.

21, incisos 1 e 11). 553. Determino a aplicação de multa em desfavor da empresa no montante de R$ 114.133.918,25 (cento e quatorze milhões e cento e trinta e três mil e novecentos e dezoito reais e vinte e cinco centavos), equivalente a [RESTRITO ABSAI do valor do seu faturarnento bruto no ano de 2007, último exercício anterior à instauração do processo administrativo, valor este atualizado até junho de 2013, nos termos do inciso 1, do artigo 37 da Lei no 12.529/20111. Atitalia 554. Em relação a Alitalia Lince Aeree Italiane S.P.A, com base em todas as provas e nas razões acima expostas, condeno-a por prejudicar a livre concorrência (Art, 20, inciso 1) e fixar e praticar acordo com concorrentes influenciando a adoção de conduta comercial uniforme e concertada (Art. 21, incisos 1 e 11). 555. Determino a aplicação de multa em desfavor da empresa no montante de R$ 3.974.204,02 (três milhões novecentos e setenta e quatro mil duzentos e quatro reais e dois centavos), equivalente a [RESTRITO ALITAL1A) do valor do seu faturamento bruto no ano de 2007, último exercício anterior à instauração do processo administrativo, valor este atualizado até junho de 2013, nos termos do inciso 1, do artigo 37 da Lei n° 12.529/201160 5611%ISTR1TO AAI [RESTRITO ABSAI, 60 [RESTRITO ALJTALIAI Página 195 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo 91 08012.01102712006-0 Vari2Loit 556. Em relação a Varig Logística S.A.

- Varig Log, com base em todas as provas e nas razões acima expostas, condeno-a por prejudicar a livre concorrência (Art. 20, inciso 1) e fixar e praticar acordo com concorrentes influenciando a adoção de conduta comercial uniforme e concertada (Art. 21, incisos 1 e II). 557. Determino a aplicação de multa em desfavor da empresa no montante R$ 147.496.150,54 (cento e quarenta e sete milhões e quatrocentos e noventa e seis mil e cento e cinquenta reais e cinquenta e quatro centavos), equivalente a (RESTRITO VARIGLOGJ do valor do seu faturamento bruto no ano de 2007, último exercício anterior á instauração do processo administrativo, valor este atualizado até junho de Ia 2013, nos termos do inciso 1, do artigo 37 da Lei n° 12.5291201116 Unitied Alrlines 558. No que diz com a United Airlines, em virtude da falta de indícios na participação do crime de cartel neste caso, não será determinada a aplicação da multa, e determino o arquivamento do processo administrativo em relação a esta empresa. AirFranceeKLM 559, Deixo de determinar a aplicação de multa pecuniária em desfavor das Air France e KLM, pois o processo administrativo se encontra suspenso em relação a estas empresas 19 em virtude da celebração de um TCC, que está em fase de acompanhamento de decisão pelo CADE. IX.2.&S. Da Individualização das Penas: Pessoas Físicas 560.

Quanto às pessoas fisicas, com exceção dos administradores-diretores e presidente da ABSA, trataram-se funcionários com menor responsabilidade nas empresas, o que não exclui a aplicação de multa, considerando os limites do art. 37, 11. Seguem as multas definidas para o as pessoas físicas envolvidas no ilícito concorrencial: 61 IRESTRITO VARJGLOGJ Página 196 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo e 08012.011027/2006-02 Tabela 6: Multas - Administradores e Mo-admt,iistradores(ES) Pessoa Física ES Norberto Maria Jochmann ABSA 2.282.678,37 Hernán Arturo Merino Figueroa- ABSA .141.339,18 Javier Felipe Meyer de Pablo - ABSA 1.] 41.339,18 Dener José de Souza - AA 70.000,00 José Roberto da Costa - VARIG 70.000,00 Margareth de Almeida Faria - ALITA LIA 70.000,00 Marcelo Dei Padre SWISS 70.000,00 Luiz Fernando Costa - IJNITED 0,00 Total 4.845.356,73 Norberto Maria Jochmann - ABSA 561. Com base em todas as provas e nas razões acima expostas, condeno Norberto Maria Jochmann por prejudicar a livre concorrência (Art. 20, inciso 1) e fixar e praticar acordo com concorrentes influenciando a adoço de conduta comercial uniforme e concertada (Art. 21, incisos 1 e II). 562.

Determino a aplicação de multa em desfavor de Norberto Maria Jochmann o percentual de (RESTRITO ABSA1 de multa aplicada a ABSA, considerada aqui a pena aplicável para fins do inciso 111, do artigo 37 da Lei n° 12.529/2011, que equivale o montante de montante de R$ 2.282.678,37 (dois milhões duzentos e oitenta e dois mil e seiscentos e setenta e oito reais e trinta e sete centavos), de responsabilidade pessoal e exclusiva tendo em vista sua posição de diretor-presidente e sócio da empresa. [i I1erntn Arturo Merino Fiueroa - ABSA 563. Com base em todas as provas e nas razões acima expostas, condeno 1-lernán Arturo Merino Figueroa por prejudicar a livre concorrência (Art. 20, inciso 1) e fixar e praticar acordo com concorrentes influenciando a adoço de conduta comercial uniforme e concertada (Art. 21, incisos 1 e II). 564. Determino a aplicação de multa em desfavor de Hernán Arturo Merino Figueroa o percentual de (RESTRITO ABSAJ de multa aplicada a ABSA, considerada aqui a pena aplicável para fins do inciso 111, do artigo 37 da Lei n° 12.529/2011, que equivale o montante de R$ 1.141,339,18 (um milhão cento e quarenta e um mil Página 197 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 trezentos e trinta e nove reais e dezoito centavos), de responsabilidade pessoal e exclusiva, tendo em vista sua posição de diretor da empresa (administrador).

Javier Felipe Mever de Pabto - ABSA 565. Com base em todas as provas e nas razões acima expostas, condeno Javier Felipe Meyer de Pablo por prejudicar a livre concorrência (Art. 20, inciso 1) e fixar e praticar acordo com concorrentes influenciando a adoção de conduta comercial uniforme e concertada (Art. 21, incisos 1 e 11). 566. Determino a aplicação de multa em desfavor de Hernán Arturo Merino Figueroa o percentual de [RESTRITO ABSA] de multa aplicada a ABSA, considerada aqui a pena aplicável para fins do inciso 111, do artigo 37 da Lei n° 12.529/2011, que equivale o montante de R$ R$ 1.141.339,18 (um milhão cento e quarenta e um mil trezentos e trinta e nove reais e dezoito centavos), de responsabilidade pessoal e exclusiva, tendo em vista sua posição de diretor da empresa (administrador). W. No que diz com a dosimetria dos administradores pessoas Físicas do ABSA, entendo por razoável os percentuais aplicados para administradores, para os quais foi fixado em [RESTRITO ABSAI sobre a multa da ABSA. No caso da ABSA, Norberto ABSA era o Direito-Presidente e sócio da companhia. Contudo. Javier Felipe Meyer de Pablo (Diretor de Vendas da ABSA) e Hernan Arturo Merino Figueroa (Diretor Administrativo da ABSA), eram diretores e tinham menos responsabilidades sobre as ações da companhia do que Norberto ABSA, Dessa forma, é razoável que as penas 19 aplicadas a eles sejam proporcionalmente menores. Dener José de Souza .- Amerjcan Airlines 568.

Com base em todas as provas e nas razões acima expostas, condeno Dener José de Souza por prejudicar a livre concorrência (Art. 20, inciso 1) e fixar e praticar acordo com concorrentes influenciando a adoção de conduta comercial uniforme e concertada (Art. 21, incisos 1 e li). 569. Determino a aplicação de multa pecuniária em desfavor de Dener José de Souza no montante de 70.000,00 (setenta mil UF1RS), de responsabilidade pessoal e exclusiva, nos termos do artigo 23, inciso III, da Lei n° 8.884/94, tendo em vista sua posição de Página 198 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo n 08012.011027/2006-02 ,4N gerente regional de carga à época dos fatos, o que caracteriza poder decisório ( F limitado (não-administrador), resultando em muita no valor de R$ 74.487,00 (setenta. e quatro mil quatrocentos e oitenta e sete reais). José Roberto da Costa VARIGLQG 570. Com base em todas as provas e nas razões acima expostas, condeno José Roberto da Costa por prejudicar a livre concorrência (Art. 20, inciso 1) e fixar e praticar acordo com concorrentes influenciando a adoço de conduta comercial uniforme e concertada (Art. 21, incisos 1 e II). 571.

Determino a aplicaçào de muita em desfavor de José Roberto da Costa no montante de 70,000,00 (setenta mil UFIRS), de responsabilidade pessoal e exclusiva, nos termos do artigo 23, inciso III, da Lei n° 8.884/94, tendo em vista sua posição de gerente de carga à época dos fatos, o que caracteriza poder decisório limitado (não-administrador), resultando em multa no valor de R.$ 74.487,00 (setenta e quatro mil quatrocentos e oitenta e sete reais). Margareth de Almeida Faria - ALITALIA 572. Com base em todas as provas e nas razôes acima expostas, condeno Margareth de Almeida Faria por prejudicar a livre concorrência (Ai-i, 20, inciso 1) e fixar e praticar acordo com concorrentes influenciando a adoção de conduta comercial uniforme e. concertada (Art. 21, incisos te II). 573. Determino a aplicação de multa em desfavor de Margareth de Almeida Faria no montante de 70.000,00 (setenta mil UFLRS), de responsabilidade pessoal e exclusiva, nos termos do artigo 23, inciso III, da Lei n° 8.884/94, tendo em vista sua posição de gerente de carga à época dos fatos, o que caracteriza poder decisório limitado (não-administrador), resultando em multa no valor de R$ 74.487,00 (setenta e quatro mil quatrocentos e oitenta e sete reais). Página 199 de 205 ,\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°080121)11027/2006 Marcelo Dei Padre - SWJSS 574.

Com base em todas as provas e nas razões acima expostas, condeno Marcelo Dei Padre por prejudicar a livre concorrência (Art. 20, inciso 1) e fixar e praticar acordo com concorrentes influenciando a adoção de conduta comercial uniforme e concertada (Art. 21, incisos 1 e IF). 575. Determino a aplicação de multa em desfavor de Marcelo Dei Padre no montante de 70.000,00 (setenta mil UEIRS), de responsabilidade pessoal e exclusiva, nos termos do artigo 23, inciso III, da Lei n° 8.884/94, tendo em vista sua posição de gerente de carga à época dos fatos, o que caracteriza poder decisório limitado (não-administrador), resultando em muita no valor de R.$ 74487,00 (setenta e quatro mil 10 quatrocentos e oitenta e sete reais). Luiz Fernando Costa - United 576. Deixo ainda de determinar a aplicação de muita pecuniária em desfavor da pessoa física Luiz Fernando Costa, funcionário da United Airlines, haja vista o arquivamento do processo em seu favor pela falta de indícios. Paulo Jofilv - Air France e Renata Souza Branco KLM 577. Deixo ainda de determinar a aplicação de multa pecuniária em desfavor da pessoa física Paulo Jofily de Monteiro Lima e Renata de Souza Branco, pois o processo administrativo está suspenso em virtude do Termo de Compromisso pactuado, atualmente em acompanhamento no CADE. IX.2.8.6. Sobre os Beneficiários da Leniência 57$.

Com relação aos beneficiários da leniência, já afastadas as preliminares levantadas quanto à legalidade da celebração do acordo de leniência, resta analisar se o acordo foi cumprido, à luz dos artigos 35-A, 35-B e 35-C, todos da Lei n° 8.884/94 - vigente à época da sua assinatura. 579. Como já dito, os seguintes representados Deutsche Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AG, Swiss international Airlines, Cleverton Holtz Vighy, Vítor de Siqueira Página 200 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruia Processo Administrativo o 05012.011027/2006.0 Manhães, Eduardo Nascimento Faria, Aluísio Damiào da Silva Corrêa e Fernand Amaral celebraram, cm 21/12/2006, acordo de lcniência com a União, por intermédio do Secretário de Direito Econômico, constando como interveniente-anuentes o Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado de São Paulo. 580. Além de confessar a prática de infrações anticoncorrenciais tipificadas nos artigo 20 etc o artigo 21, ambos da Lei a° 8.884/94, bem como no artigo 4 da Lei n 8.131/90, os signatários do acordo de leniáncia apresentaram os seguintes documentos: (i) "histórico da conduta" (fis. 71/99), (ii) depoimentos de funcionários da Lufthansa e da Swiss (fis. 100/127) e (iii) listas de emails e abreviações (fls. 128/195). Assim, foi fomeçido à SDE um conjunto robusto de documentos que comprava a existência da prática e urna descrição detalhada de atividades. 581.

Os beneficiários da leniência também narraram uma grande quantidade de fatos, deram detalhes sobre como a criação do esquema entre as empresas e sobre a operacionalizaçào do conluio, identificando pessoas e delimitando datas. 582. Para avaliar se o acordo foi cumprido, á importante verificar se tal colaboração resultou de fato na (i) identificação dos demais co-autores da infração e (ii) na obtenção de informações e documentos relacionados à comprovação da prática 583. Inicialmente, verifico que os requisitos legais previstos no § 21 do artigo 35-B da Lei P 8.884/942 foram devidamente preenchidos, conforme inclusive atestou a SDE cm seu Parecer: (i) os representados em questão foram os primeiros e únicos a se qualificarem como beneficiários da lenlência com relação aos fatos aqui narrados; 49 anterior todos eles cessaram de fato o seu envolvimento nas infrações até em momento anterior à propositura do acordo; (iii) os beneficiários confessaram a sua participação na conduta; (iv) a SDE não detinha informações prévias sobre a prática em questão; e (v) os signatários identificaram as empresas e as pessoas fisicas envolvidas na Artigo 35-B § 2 O acordo de que trata o capuz deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos. cumulativamente, os seguintes requisites: 1 a empresa ou pessoa física seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;

li - a empresa ou pessoa física cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; tU - a SDE não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física quando da propositura do acordo; e IV - a empresa ou pessoa física confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações; e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento- Página 201 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE kI Gabinete cio Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n°08012.01 1027/2006-0t prática, o que inclusive forneceu elementos para a realização das operações de busca \, e apreensão que fortaleceram o conjunto probatório inicial, 584. Ademais, verifica-se que, ao longo do processo, os beneficiários da leniância trouxeram outras informações e documentos que igualmente colaboraram para a análise dos fatos (como, por exemplo, petição apresentada às fls. 8411849, a qual trouxe aos autos novos e-maus trocados entre os investigados sobre a fixação da data e do valor do adicional de combustível no Brasil e resposta apresentada às fls. 1016/1019 a Oficio enviado pela SDE solicitando informações). 585. Os beneficiários da leniência também atenderam a todos os questionamentos feitos durante a instrução, de forma tempestiva, satisfatória e sob as suas expensas.

IR586. Ainda, as informações e os documentos trazidos pelos lenientes, quando cotejados com as provas obtidas principalmente nas buscas e apreensões realizadas, possibilitaram a comprovação e apuração das participações de todos os envolvidos no ilícito, assegurando o resultado útil do processo e atestando a cooperação efetiva com a investigação16. 587. Portanto, não há dúvidas quanto ao integral cumprimento de todos os requisitos legais necessários para a celebração do acordo e à efetividade da colaboração dos lenientes para o desfecho desse processo. 588. Aqui é importante que se diga que mesmo com a entrada em vigor da Lei n° 12,529/2011, a qual sistematiza em seus Arts. 86 e 87 o programa de leniáncia, os dois principais momentos que marcam o acordo de leniáncia - celebração e declaração de cumprimento - continuam sendo etapas separadas e com consequáncias práticas distintas: (i) cabe inicialmente agora à Superintendência-Geral do CADE (SG) avaliar a existência ou não de elementos suficientes e necessários para a celebração do acordo - assegurando a imunidade total ou parcial aos signatários durante a investigação e (ii) cabe ao Tribunal do CADE atestar ou não o seu efetivo cumprimento - declarando a extinção ou não da punibilidade em face dos mesmos. A definição do rol de pessoas tisicas e jurídicas envolvidas na conduta foi possível a partir do Programa de Leniência.

Cabe destacar que a então SDE cumpriu com rigor a análise preliminar de materialidade, essencial para a definição do rol de pessoas que seriam inclusas no polo passivo do presente processo. Por certo que, no decorrer da instrução, como demonstrado neste voto, a análise detalhada do conjunto probatório permitiu concluir pela ausência de participação de dois representados, United e pessoa fisica funcionária desta empresa. Página 202 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n° 08012.011027/200 - Q2 589. Diante disso, declaro o acordo cumprido e acolho a sugestão da SDE, aplican a todos beneftciários da leniência os beneficios previstos no acordo de leniéncia. Assim, deixo de determinar a aplicação de multa ou outras punições e decreto a extinção da ação punitiva da administração pública em favor de todos os beneficiários do acordo de leniência, cito-os: Deutsche Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AG, Swiss Intemationai Airlines, Clevertori E-Ioltz Vighy, Vítor de Siqueira Manhães, Eduardo Nascimento Faria, Aluisio Damião da Silva Corrêa e Fernando Amaral, nos termos da lei. IX.2.9.7. Das ObrIgaç1es do Artigo 38 da Lei 12.529/2011 590. Nos termos do art.

38, 1, da lei 12.529/11, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderá ser determinada a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas. 591. Essa penalidade é especialmente relevante para que a multa não tenha um caráter dissuasório apenas para as empresas envolvidas (dissuasão especifica), mas também para os demais empresários e administradores que potencialmente podem ingressar em condutas colusivas (dissuasão geral). 592. Dessa forma, determino que cada empresa condenada, quais sejam, AA, ABSA, VarigLog e Alitalia, de forma autônoma, publique o seguinte extrato da decisão em um dos três maiores jornais impressos de circulação nacional do Brasil, em meia. página, por l (um) dia por semana, ao longo de três semanas, no prazo de 60 (sessenta dias). (NOME DA REPRESENTADA), por determinação do Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE, vem a público informar que foi condenada por formação de CARTEL. Os acordos e trocas de informações comercialmente sensíveis, que não poderiam ser repassadas a concorrentes, envolveram as seguintes empresas de transporte aéreo de cargo: ABSA, Air France, American Airlines, KLM, AliiaIia, Varig Log, Lufthansa e Swiss.

Lufthansa e Swiss, bem como seus funcionários, por terem ingressado no Programa de Leniãncia, denunciando a conduta às autoridades Página 203 de 205 Conselho Adminisu-ativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Admiistra*ivo n° 08012.011027120C}6-02 (Q competentes, foram completamente isentas de pena. Quanto às demo foram aplicadas multas no valor total aproximado de R 301 milh3es, Par os funcionários envolvidos, as multas alcançaram o valor de R$ 5 milhões, além de responder a processo criminal, CARTEL É CRIME E DEVE SER COMBATIDO PELAS EMPRESAS." 593. Ainda determino a inscrição de todos os Representados condenados no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 38, inciso III da Lei n° 12.529/2011. oX. Conclusão 594. Pelo exposto, de acordo com os pareceres da SDE, ProCADE e MPF, no que couber, afasto todas as preliminares suscitadas no âmbito deste processo. 595. Em consonância com o MPF, dentro do possível, concluo pelo arquivamento do presente processo com referência à United Airlines Inc. e Luiz Fernando Costa, 596.

Com relação aos beneficiários da lenincia, Deutsche Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AG, Swiss International Airlines, Cleverton Holtz Vighy, Vítor de Siqueira Manhães, Eduardo Nascimento Faria, Aluísio Damião da Silva Corrêa e Fernando Amaral, aplico todos os benefícios previstos no Acordo de Leniência, e decreto a extinção da ação punitiva da administração pública, nos termos dos artigos 35-B, §40, inciso 1 e artigo 35-C, parágrafo único, da Lei n° 8.884/94. 597. Na esteira dos pareceres mencionados, no que couber, determino a condenação dos Representados American Airlines, Inc., ABSA Aerolíneas Brasileiras SÃ., Varig Logística S.A. - Varig Log, Alitalia Lince Aeree Italiane S.P.A., Dener José de Souza, Javier Felipe Meyer de Pablo, Flemán Arturo Merino Figueroa, José Roberto da Costa, Margareth de Almeida Faria, Norberto Maria Jochrnann e Marcelo Dei Padre, por crime contra a ordem econômica nos termos do artigo 20. inciso 1 e artigo 21, incisos, 1 e II da Lei n° 8.884/94 com a aplicação das penalidades previstas neste voto. 598.

Em relação a Paulo Jofily de Monteiro Lima, Renata de Souza Branco, KLM - Companhia Real Holandesa de Aviação e Societé Air France, determino a não Página 204 de 205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo ri° 08012,01 1027/2006j2 C) aplicação de multa pecuniária urna vez que o processo administrativo está suspen, em virtude do Termo de Compromisso de Cessação pactuado, atualmente sob acompanhamento rio CADE. 599. Fixo o prazo de 60 (sessenta) dias para a comprovação do cumprimento da decisão do CADE, a contar da publicação desta decisão. É o voto. Brasília 28 de agosto de 2013. RICARDO RUIZ Cansei e o do CADE E Página 205 de 205