Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete da Conselheira Ana Frazão EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO n0 08012.011027/2006-06 Embargantes: American Airlines, Inc., ABSA Acrolineas Brasileiras S.A., Alitalia Lince Aeree Italiane S.P.A, Javier Felipe Meyer de Pablo, Hernan Arturo Merino Figueroa, Norberto Maria Jochmann, Dener José de Souza e Margareth de Almeida Faria Advogados: Guilherme F. C. Ribas, Enrico Spini Romanielo, Lidiane Neiva Martins Lago, Bruno de Luca Drago, Marco Antônio Fonseca Júnior, André Marques Gilberto, Alvaro Adelino Marques Bayeux, Andrea F. Hoffmann Formiga, Fabio Francisco Beraldi, André Alencar Porto e outros. ( Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Relatora para os embargos: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de Declaração. Transporte aéreo. Cartel. Omissões e contradições. Atribuição de efeitos modificativos. Revisão das multas aplicadas às companhias aéreas ABSA, American Airlines e Alitalia e às pessoas físicas Javier Felipe Meyer de Pablo, Hernan Arturo Merino Figueroa, Norberto Maria Jochmann e Margareth de Almeida Faria. VOTO [Versão Pública] 1.

DECISÃO EMBARGADA Trata-se de embargos de declaração opostos por American Airlines, ABSA Aerolineas S.A, Alitalia Lince Aerce Italiane S.P.A, Javier Felipe Meyer de Pablo, Norberto Maria Jochmann, Hernan Arturo Merino Figueroa, Margareth de Almeida Faria e Dener José de Souza, em face da decisão proferida pelo Plenário deste Tribunal no julgamento do Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02, que condenou os embargantes por infração à ordem econômica, com fulcro no artigo 20, incisos, 1 a IV e artigo 21, incisos 1, III e VIII, da Lei n° 8.884/94, sob o fundamento de que atuaram de forma Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 concertada na fixação do valor do adicional de combustível no mercado de tráfego aéreo de carga, introduzido pelo Departamento de Aviação Civil - DAC em 2003. 2. Em razão disso, os representados foram condenados ao pagamento de multa, nos termos do art. 37, incisos 1 e III, da Lei 12.529/2011, e do art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94. Adicionalmente, determinou-se que as companhias aéreas publicassem extrato da decisão em um dos três jornais de maior circulação do país. 3.

Os embargantes apontaram a existência de omissões, de contradições e de obscuridades na decisão prolatada pelo Tribunal, requerendo o saneamento dos vícios apontados e a concessão de efeitos infringentes aos embargos, pelas razões resumidamente descritas a seguir. II. RAZÕES DOS EMBARGOS 11.1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA AMERICAN AIRLINES ("AA") E DENER JOSÉ DE SOUZA 4. A American Airlines alega que o voto conteria os seguintes vícios: (i) Contradição entre o faturamento utilizado como base de cálculo e a atividade em que ocorreu a infração: segundo a embargante, o voto teria incidido em contradição interna, por ter calculado o valor da multa sobre o faturamento total da empresa, mesmo tendo reconhecido, nos parágrafos 534 a 538, que o transporte aéreo de cargas está subordinado à atividade principal, de transporte de passageiros, e que a proporção dessas atividades deveria ser levada em consideração no momento da fixação da multa. (ii) Contradição entre o percentual aplicado e a fundamentação: A American Airlines alegou que o voto do Conselheiro Relator teria sido contraditório, pois, apesar de afirmar expressamente, no parágrafo 539, que "com exceção da reincidência, todas as demais [circunstâncias atenuantes e agravantes] incidem igualmente quanto aos representados", teria aplicado multa manifestamente desproporcional em relação àquelas impostas à ABSA e à Variglog.

Segundo a embargante, a sanção aplicada Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE f Gabinete da Conselheira Ana Frazo Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 corresponderia a mais de [ACESSO RESTRITOJ do seu faturamento com cargas, de modo que o propósito de assegurar a proporcionalidade das multas propalado no voto não foi atingido. (iii) Omissão em relação a sua situação econômica para a fixação do valor da multa: A embargante alega que estaria em situação falimentar, atenuante que teria sido desconsiderada na dosimetria da pena. Tal fato teria sido comunicado ao CADE não apenas no presente feito, mas também em Outros procedimentos. (iv) Inconstitucionalidade na utilização da SELIC como fator de correção do faturamento: A American Airlines alega que, após o julgamento das ADIs 4357 e 4425, pelo STF, em 13 de março de 2013, a utilização da taxa SELIC para correção do faturamento base das multas aplicadas pelo CADE se tornou inconstitucional. S. Já o ex-funcionário da American Airlines Dener José de Souza alegou que o voto padeceria dos seguintes vícios: (i) Omissão quanto fios cargos ocupados na American Airlines: Nos termos dos embargos, o Relator teria assumido que o embargante exerceu o cargo de gerente regional de cargas na American Airlines, durante todo o período da conduta, se omitindo em relação às funções exercidas antes de agosto de 2004, período em que o embargante ocupava o cargo de promotor de vendas.

(ii) Omissão em relação à situação econômica do infrator: O embargante sustenta que o voto teria sido omisso ao deixar de considerar sua situação econômica e as vantagens auferidas por ele em razão da prática do cartel, de modo que a multa fixada equivaleria a aproximadamente [ACESSO RESTRITO) do total do rendimento líquido recebido no período sob investigação. 3 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 0801201102712006-02 11.2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA ABSA, JAVIER FE MEYER DE PARLO, NORBERTO MARIA JOCHMANN E HERNAN ARTURO MERINO FIGUEROA 6. Antes de apontar eventuais omissões e/ou contradições existentes no voto, os embargantes requereram que o CADE concedesse à ABSA acesso às informações de participação de mercado de todas as representadas no período da conduta e aos percentuais das multas aplicadas. Em seguida, passaram a discorrer sobre as omissões e contradições constantes do voto, sucintamente descritas abaixo: (i) Omissão na contabilização das receitas e ocorrência de bis in idem na aplicação da multa:

A embargante alega que o voto teria sido omisso ao desconsiderar que o faturamento informado pela ABSA, por se tratar de empresa nacional, incluía receitas advindas de rotas que não tinham origem no Brasil, o que teria resultado na aplicação de multa mais gravosa em relação às demais representadas, cujo faturamento, por se tratarem de empresas estrangeiras, abrangeria apenas receitas de transporte de carga com origem no Brasil. Ademais, a utilização dessa base de cálculo levaria à ocorrência de bis in idem, pois a ABSA já teria recolhido contribuição pecuniária calculada sobre as receitas relacionadas ao transporte de cargas com origem nos Estados Unidos e destinadas ao Brasil, tratando-se, portanto, do mesmo faturamento considerado em seu balanço sob a rubrica "importações". (ii) Omissão na análise de atenuantes e agravantes: Os embargantes alegam que a decisão teria sido omissa em relação às alegações da ABSA relativas às atenuantes de sua conduta, tendo se limitado a afirmar genericamente que se tratava de conduta grave, que houve má-fé dos representados e que as vantagens auferidas e a lesão à concorrência teriam sido elevadas, sem identificar as razões que levaram a essa conclusão.

Argumentaram, ainda, que o critério da situação econômica do infrator teria sido desconsiderado na dosimetria, pois as informações constantes da petição n° 08700.007701/203, que 4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE IP Gabinete da Conselheira Ana FrazAo Embargos de Declaração no Processo Administrativo n 08012.011027/2006-02 relatavam o prejuízo financeiro sofrido pelo grupo LAN em 2013, foram ignoradas no voto. Afirmaram, por fim, que o próprio Relator teria reconhecido a participação marginal da ABSA na conduta, tendo, ao final, todavia, desconsiderado esse fator no momento de aplicar a penalidade. (iii) Omissão quanto aos critérios utilizados para a definição de administrador: Os embargantes alegam que a decisão teria sido omissa por ter deixado de analisar as atividades efetivamente exercidas por cada representado, tendo se restringido a avaliar a nomenclatura dos cargos ocupados pelas pessoas fisicas, para justificar a distinção nas penalidades aplicadas, o que teria resultado na imposição de multas mais severas aos funcionários da ABSA do que às demais pessoas físicas. (iv) Existência de erro material no voto: Segundo os embargantes, existiria um erro material no cálculo da multa imposta à ABSA. Atualizando o faturamento utilizado como base de cálculo pela taxa indicada à fl.

194 do voto do Relator, e aplicando-se o percentual de multa de [ACESSO RESTRITO], a contribuição pecuniária seria de R$ 113.869.131,33 e não de R$ 114.133.918,25, como indicado na decisão. (v) Contradição na condenação de Norberto Jocbmann: Os embargos afirmam que o voto teria incidido em grave contradição ao condenar Norberto Jochmann,, pois, da leitura do voto, seria possível inferir que o representado não participara da conduta, de modo que a condenação teria se baseado em presunções. Ademais, teria sido imposta pena mais gravosa ao embargante pelo mero fato de se tratar do presidente da ABSA. (vi) Inexistência de evidência em desfavor de Hernan Merino: Segundo os embargantes, o voto vale-se de evidências que sequer mencionavam 5 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 08012.01102712006-02 o nome da ABSA ou de qualquer de seus funcionários em desfavor de Hernan Merino, incidindo em flagrante contradição. (vii) Troca de informações bilaterais e no âmbito da JURCAIB: As embargantes alegam que o voto teria sido contraditório ao admitir que as trocas bilaterais de informações entre concorrentes eram legais e, inclusive permitidas por tratados internacionais, para, posteriormente, considerar que as comunicações entre ABSA e Lufthansa seriam prova do conluio.

De forma semelhante, haveria contradição no fato de o voto utilizar as comunicações ocorridas no âmbito da JURCAIB em desfavor ( das representadas, mesmo tendo reconhecido expressamente que elas não estavam sendo consideradas para fins de julgamento. 11.3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA ALITALIA E PELA SRA. MARCARETH ALMEIDA DE FARIA 7. Em seus embargos, a Alitalia alega em síntese: (i) Contradição sobre a ausência de condenações em jurisdições estrangeiras: Ao analisar a conduta das representadas em duas seções distintas, quais sejam, uma para tratar da conduta da United Airlines e outra para tratar das "outras" companhias, cuja narrativa se iniciava falando das punições pelas representadas em outras jurisdições, o voto teria atribuído à Alitalia "condição de empresa que já foi objeto de Outras condenações". Dessa forma, o voto teria se omitido quanto ao fato de a Alitalia, assim como a United Airlines, não ter sido condenada no exterior. (ii) Contradição entre trechos do depoimento dos beneficiários da leniência que integram o voto e o tratamento distinto dispensado à Alitalia e à United Airlines: A embargante alega que o voto teria sido contraditório ao dar tratamento diverso à Alitalia e à United Airlines.

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 por ter ignorado as declarações prestadas pelas beneficiárias do acordo de leniência, que indicava similitude entre o grau de envolvimento da Alitalia e da United Airlines no cartel. (iii) Obscuridade e omissão em relação à abrangência temporal da suposta participação da Alitalia: Segundo a Alitalia, ao traçar uma análise cronológica das provas documentais de forma coletiva para todas as representadas, o voto incorreu em obscuridade a respeito da abrangência temporal dos indícios que envolviam a Alitalia, cujas provas datam apenas de setembro e outubro de 2005. Ademais, o voto seria omisso, pois o Conselheiro Relator teria procedido à análise das agravantes e atenuantes de forma conjunta e não individualizada, ignorando as diferenças entre o grau de envolvimento na conduta de cada uma das representadas. (iv) Obscuridade quanto às evidências referentes ao ano de 2005, que tratam das discussões sobre os mecanismos de implementação do cartel: De acordo com os embargos, o voto teria sido indiferente à natureza distinta das comunicações em que a Alitalia esteve envolvida e as demais comunicações que compõem o conjunto probatório.

Segundo a embargante, o Relator não teria considerado em sua decisão o fato de que a Alitalia não participou das discussões sobre os mecanismos de implementação de cartel, ao contrário das demais representadas. (v) Contradição quanto ao tratamento dado à comunicação entre Margarct Faria e Paulo Jofily de Monteiro Lima, da Air France: O voto teria sido contraditório ao reconhecer a legitimidade das comunicações realizadas entre Margaret Faria e Paulo Jofily em razão do acordo de representação comercial e, posteriormente, cogitar que o referido e-mail poderia indicar que a Alitalia exerceu a liderança no suposto cartel. A contradição também apareceria no parágrafo 512 do voto, em que o Relator deixa a entender que o referido diálogo poderia VÁ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Fraz1.o Embargos de Declaração no Processo Administrativo n 08012.011027n006-02 ser um instrumento de prova que reforça a ideia de que a Alitalia estaria envolvida na coordenação. (vi) Obscuridade e omissão quanto à afirmação de que a Alitalia teria confirmado que passaria a cobrar o valor máximo da taxa de combustível, com vinte dias de antecedência: A embargante alega que o e-mail interno da Lufthansa, encaminhado entre funcionários da empresa, é a única prova em desfavor da Alitalia e que ela é destituída de valor, pois poderia se tratar de "informação inveridica, blefe, mero boato". (vii) Obscuridade na resposta de baixa participação de mercado:

A Alitalia alega que possuía participação diminuta no trafego aéreo de cargos para o Brasil durante o período investigado e que a resposta apresentada ao referido argumento, no parágrafo 370 do voto, é obscura. (viii) Contradição entre o mercado relevante e a base de cálculo das penas: Segundo a embargante, como a dimensão produto do mercado relevante compreende apenas o serviço de transporte de carga, e não o de transporte de pessoas, a multa deveria ter sido fixada utilizando-se o faturamento da empresa no transporte de cargas, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. Ademais, a alíquota aplicada não teria sido suficiente para impedir a distorção decorrente da utilização da base de cálculo equivocada. (ix) Omissão e contradição em relação ao estado falimentar da Alitalia: A companhia aérea alegou que, ao analisar sua situação econômica, o voto teria sido omisso em relação à falência da Alitalia, o que teria resultado em uma contradição, já que o referido fator foi levado em consideração na condenação da Variglog. 8. Já a Senhora Margareth de Almeida Faria, ex-funcionária da Alitalia, sustenta em linhas gerais: 8 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE F, Ç Gabinete da Conselheira Ana FrazAo Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 (i) Existência de contradições e omissões no que se refere à individualização da conduta:

segundo a embargante, o voto teria incidido em Lima série de contradições e omissões ao analisar o conjunto probatório, desconsiderando a fragilidade das provas documentais existentes contra ela. (ii) Omissão e/ou contradição em relação à análise dos critérios previstos no art. 45, da Lei 12.529/2011 para a fixação da pena: nos termos dos embargos, o voto teria sido omisso ao consignar que todas as circunstâncias atenuantes e agravantes deveriam incidir igualmente sobre os representados. Isso porque, em razão do pequeno markez share detido pela Alitalia e de sua reduzida participação no conluio, conforme descrito na decisão, a sanção pecuniária padrão aplicada à embargante estaria em total desarmonia com as práticas que lhe são atribuídas na decisão. III. PARECERES IR. 1. PARECER DA PROCURADORIA DO CADE 9. Os autos foram remetidos à Procuradoria Federal em 06.12.13 para emissão de parecer. lO. Antes de analisar as alegações dos embargantes, a ProCA[)E destacou as três premissas fundamentais, já pacificadas na jurisprudência nacional, que norteiam a análise dos embargos de declaração, quais sejam: (i) a impossibilidade de que os embargos sejam manejados com o intuito de modificar, diretamente, o mérito da decisão; (ii) a desnecessidade de que o julgador aprecie todos os pontos arguidos pelas partes em suas petições e (iii) a vedação a que este tipo de recurso ventile matéria nova.

Em seguida, examinou cada um dos embargos opostos no presente processo administrativo, cujas conclusões encontram-se descritas abaixo. loi Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 IILI.l. EMBARGOS OPOSTOS PELA AMERICAN AIRLINES E PELO SR. DENER JOSÉ DE SOUZA H. Em relação aos embargos opostos pela American Airlines, a ProCADE manifestou-se por sua rejeição integral, sob o argumento de que não haveria contradição e/ou omissão que justificasse seu provimento. 12. No que se refere à base de cálculo utilizada pelo Conselheiro Relator para a fixação da penalidade, consignou que a leitura atenta do voto demonstraria "a coerência de raciocínio e de análise". Nos termos do parecer, ao contrário do alegado pela representada, os pontos 534 a 538 do voto apenas teriam confirmado a conclusão constante do item 530, de que, no cálculo da multa, deveria ser utilizado o faturarnento da empresa no transporte de passageiros e de carga. 13.

Embora nos referidos parágrafos, o Relator tenha salientado que o transporte de passageiros constitui a atividade estruturante e central das empresas envolvidas no cartel, enquanto o transporte de cargas consiste em "atividade subordinada", da afirmação não seria possível inferir que o voto estaria admitindo que a multa deveria ser calculada apenas com base no faturamento da atividade dita secundária mas tão somente que a referida circunstância deveria ser considerada como fator relevante na fixação da pena, em razão do princípio da proporcionalidade. 14. Em relação à alíquota aplicada, a ProCADE entendeu que discussões sobre os parâmetros que justificaram a eleição de determinado percentual importariam na rediscussão do mérito. Destacou, ainda, que o Índice aplicado à American Airlines era bastante inferior àquele aplicado à ABSA e à Variglog, "tendo sido fruto de uma avaliação isonômica e proporcional do Tribunal Administrativo". 15. Quanto à omissão referente à situação financeira da empresa, a ProCADE destacou que não consta dos autos nenhum documento emitido pela embargante sobre o tema, de forma que o recurso estaria tratando de fato novo e exógeno aos autos, o que não se admite em sede de embargos de declaração. 16. Por fim, a ProCADE refutou a alegação de inconstitucional idade da utilização da taxa SELIC, pois as ADls destacadas pela embargante tratam especificamente do índice que deve incidir para o pagamento de precatórios/RPVs.

Ii DEj Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 08012.01I02700621%. àso 17. Sobre os embargos opostos por Dener José de Souza, ex-funcionário da American Airlines, a Procuradoria opinou pelo provimento parcial. Nos termos do parecer, teria havido omissão no voto em razão de o Relator não ter se manifestado expressamente sobre os cargos ocupados pelo representado durante o período da conduta. Quanto às omissões relativas à fixação da multa, a ProCADE entendeu que não teria havido omissão, pois os parágrafos 532 e 533 do voto atestam que tanto a situação econômica do infrator quanto as vantagens auferidas foram considerados na dosimetria, não sendo possível rediscutir o mérito da decisão. 111.1.2. EMBARGOS OPOSTOS PELA ABSA AEROLÍNEAS S/A, JAVIER FELIPE MEYER DE PARLO, NOBERTO MARIA JOCHMANN E HERNAN ARTURO MERINO FIGUEROA 18. Em relação à requisição de acesso a dados referentes às participações de mercado das demais representadas, formulada pela ABSA e por seus funcionários, a Procuradoria entendeu que a prévia disponibilização destes dados pela própria SDE indicaria que o sigilo conferido pelo voto não encontraria justificativa, de modo que as informações constantes das tabelas 2 e 3 da decisão deveriam ser divulgadas. 19.

Quanto às alegações de que a omissão dos percentuais de pena aplicados teria prejudicado o direito à ampla defesa da embargante, o parecer aduz que sua divulgação esbarra na confidencial idade de informações sensíveis das representadas, uma vez que bastaria dar publicidade à referida alíquota para que os valores dos faturamentos também se tornassem públicos. Ademais, nos termos do parecer, a proporcionalidade e a isonomia das multas poderiam ser extraídas de algumas premissas instituídas no voto, de que são exemplos os parágrafos 545 e 546. 20. Em relação ao erro material relativo ao cálculo da multa, a ProCADE não opinou, em razão de não deter competência legal para manifestar-se sobre o tema, sugerindo que o Relator esclarecesse a controvérsia em seu voto. 21. No que se refere às demais omissões arguidas pelos embargantes, a ProCADE entendeu que os argumentos deveriam ser de pronto rejeitados em razão de diversos pontos aduzidos já terem sido tratados pelo Conselheiro Relator, como demonstram os itens 530 a 549 e 467 a 484 do voto.

Além disso, o conjunto dos fundamentos Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana FrazAo - Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 08012-01 1027/2006-02 constantes do voto consistiria em uma rejeição implícita do pedido dos embargantes, por ser não ser exigível que o Relator aprecie, uma a uma, as razões de defesa suscitadas pelos representados 22, De forma semelhante, a ProCADE afastou as contradições elencadas nos embargos. Destacou, em primeiro lugar, que a participação do Sr. Norberto teria decorrido da ponderação e do sopesamenlo das provas e indícios constantes dos autos, não podendo ser alvo de reproche pelos embargantes por não haver contradição. Em relação ao Sr. Hernan Merino, a Procuradoria salientou que os pontos 404, 406, 408 e 416 do voto registravam claramente a participação do representado no conluio. 23. Por fim, entendeu que a conclusão dos embargantes de que teria havido contradição no que se refere ao tratamento conferido à troca bilateral de informações, se baseia em apenas um trecho do voto e lhe confere interpretação equivocada, deturpando o sentido do raciocínio constante da decisão. 24. Ao final, a Procuradoria concluiu que os embargos deveriam ser conhecidos e, no mérito, ressaltou que seu provimento ou não dependerá da conclusão do Relator sobre a existência de erro material no cálculo da multa aplicada. 111.1.3. EMBARGOS OPOSTOS PELA ALITALIA E PELA SRA. MARGARETH DE ALMEIDA FARIA 25.

A ProCADE opinou pelo conhecimento e pelo provimento parcial dos embargos opostos pela Alitalia e pela rceição dos embargos opostos por sua funcionária., a Sra. Margareth de Almeida Faria. 26. Em primeiro lugar, a Procuradoria refutou a alegação de contradição/omissão no que se refere às condenações em jurisdições anteriores. Isso porque o mero fato de o Relator ter aglutinado a participação das empresas investigadas em dois grupos ("Da participação da Uriited" e da "Da participação das outras representadas") não implica, necessariamente, a conclusão de que o primeiro agrupamento diga respeito às empresas que não sofreram sanção rias jurisdições de outros países. Na verdade, o que a separação demonstra é apenas que a participação da United mereceu uma análise isolada por parte do CADE, enquanto as demais tiveram sua conduta, inicialmente, apreciada de modo global, sendo, posteriormente, individualizada no decorrer do voto. 12 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 08012.01 1027/2006-02 27.

Em relação à suposta contradição entre a decisão proferida e as informações extraídas do acordo de leniência, o parecer aduz que confrontar uma informação trazida pelas beneficiárias da leniência com o julgamento seria pretender se investir no papel de julgador, comportamento que, aliás, recairia na proibição da rediscussão do mérito em sede de embargos, motivo pelo qual o argumento das embargantes não deveria ser acolhido. 28. Na mesma vedação, segundo a ProCADE, insere-se a alegação de obscuridade no que se refere à resposta do Relator ao seu argumento de baixa participação de mercado. Para a Procuradoria., a embargante pretende rediscutir o mérito da causa, por discordar da conclusão a que chegou o conselheiro Relator sobre seu markei share. 29. Nos termos do parecer, tampouco faria sentido falar-se em omissão e obscuridade no que se refere à abrangência temporal de sua participação na conduta. Isso porque o julgador, como mencionado anteriormente, não está obrigado a enfrentar na decisão todos os pontos alegados pelas partes, portanto, o fato de a decisão não tratar expressamente do aspecto temporal não seria suficiente para caracterizar omissão. Aliás, a prova de que esse fator teria sido levado em consideração está na multa aplicada à Alitalia,, cujo percentual foi consideravelmente inferior àquele aplicado às demais companhias aéreas condenadas. 30.

No que se refere à suposta contradição entre a definição de mercado relevante e a base de cálculo das penas, a ProCADE não vislumbrou qualquer vício no voto, por não Constar da decisão nada que corrobore a visão da embargante de que o mercado relevante compreenderia apenas o transporte de carga. 31. A ProCADE rejeitou, ainda, a alegação de que teria havido obscuridade e omissão no voto do Relator ao deixar de considerar a natureza distinta das comunicações em que a Alitalia esteve envolvida e as demais comunicações que compõem o conjunto probatório, nas quais questões estruturais do suposto arranjo - sugestão de prazos, valores, possível suporte da JURCAIB - teriam sido discutidas. A ausência de omissão se deveria ao fato de que, entre os parágrafos 403 e 428, o Relator mencionou, detalhadamente, todas as provas coligidas aos autos, restando suficientemente clara a participação da Alitalia no conluio. 32. Quanto à comunicação datada de 22 de outubro de 2005, entre Margareth Faria e Paulo Lima, da Air France, referente ao acordo comercial entre as respectivas empresas, o 13 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 parecer reconhece que a redação dos parágrafos 427, 511 e 512 do voto pode, de fato, gerar alguma dúvida quanto à valoração das provas.

Assim, apesar de afastar o argumento de contradição no voto, a ProCADE sugere, a fim de evitar qualquer divergência interpretativa, que o Conselheiro Relator esclareça, de modo mais incisivo, o sentido que pretendeu conferir aos parágrafos 286, 427, 511 e 512. 33, A ProCADE afasta ainda a alegação de que não haveria "nada além da palavra do Sr. Cleverton comprovando que a Alitalia compartilhou informação concorrencialmente sensível com os concorrentes", pois o voto teria associado a participação e responsabilização da empresa a outros meios de prova e não apenas à referida comunicação. 34. Por fim, o parecer admite que o Voto teria incorrido em omissão ao deixar de considerar a situação falimentar da Alitalia, que foi informada ao CADE nas alegações finais. Para a ProCADE, o fato de a decisão mencionar o estado falimentar da Variglog e deixar de citar e/ou de considerar situação similar previamente informada pela embargante caracterizaria omissão, motivo pelo qual os embargos deveriam ser parcialmente providos. 35. Já os embargos opostos por Margareth Almeida de Faria, funcionária da Alitalia, nos termos do parecer, devem ser conhecidos e rejeitados integralmente no mérito. Isso porque não haveria qualquer omissão e/ou contradição na decisão que justificassem seu provimento. Para a Procuradoria, as alegações da referida representada buscam rediscutir o mérito do julgamento, o que não se admite em sede de embargos de declaração. 111.2. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 36.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial dos embargos opostos pela American Airlines, destacando que, de fato, teria havido uma contradição em relação à base de cálculo utilizada na fixação da multa, de modo que a contribuição pecuniária imposta à referida companhia aérea teria se revelado desproporcional em relação àquelas aplicadas às demais empresas condenadas. 14 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 37. No que se refere às alegações relativas ao percentual da multa e à condição econômica da embargante, entendeu que elas visavam a rediscutir, em certa medida, pautas já examinadas pelo Relator. A mesma conclusão se aplicaria aos argumentos do Sr. Dener José de Souza, pois, independentemente de sua função, teria ficado clara a decisão do embargante de participar do conluio, 38. O MPF também se manifestou sobre os embargos opostos pela ABSA e por seus funcionários, opinando pelo acolhimento parcial do recurso. Nos termos do parecer, a decisão não teria se mostrado proporcional ao contabilizar a receita integral da ABSA no cálculo da multa.

Dessa forma,, concluiu que deveria haver o ajuste da decisão embargada, de modo que a base de cálculo fosse alterada para incluir apenas o faturamento obtido com o transporte de mercadorias com origem no Brasil, em razão de esse ter sido o ramo de atividade que sofreu os impactos da prática anticoncorrenci ai. IV. CONHECIMENTO 39. A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 25 de novembro de 203, de modo que, nos termos do art. 105, §30 e do art. 63, IV do Regimento Interno do CADE c/c art. 191 do CPC, a data final para a oposição dos Embargos seria o dia 05 de dezembro daquele ano. Todos os embargos foram protocolados no dia 05 de dezembro de 2013, sendo, portanto, tempestivos. 40. Os recursos são cabíveis, formalmente regulares e foram opostos por partes legítimas e com interesse recursal. Dessa forma, conheço dos embargos de declaração. V. ANÁLISE DE MÉRITO V.1. EMBARGOS OPOSTOS PELA AMERICAN AIRLINES E POR DENER JOSÉ DE SOUZA 41. Inicialmente, a American Airlines sustenta que a multa deveria ter incidido apenas sobre o faturamento relativo ao transporte de carga.

Segundo a embargante, o voto teria sido contraditório ao separar os ramos de atividade na fundamentação e, 15 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo no 08012.01102712006-02 posteriormente, ter utilizado a soma dos faturamentos obtidos pela Amencan Airhnes em ambas as atividades como base de cálculo para a multa aplicada. Nos termos dos embargos, o objetivo da legislação, ao indicar como base da multa o "ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração", teria sido limitar a base de cálculo àquelas receitas que, de fato, possam ter sido afetadas pela conduta investigada, de forma que a Resolução n° 3/12 deveria ser utilizada apenas como ponto de partida. É o que se depreende dos trechos a seguir: "Tendo em vista a argumentação desenvolvida pelo próprio Conselheiro relator nos parágrafos 534 a 539, tal base de cálculo deveria abranger apenas as atividades de transporte de carga, sem receber qualquer influencia do transporte de passageiros. (.) Todavia, a decisão utiliza a soma dos faturamentos obtidos pela aa em ambas as atividades (transporte de cargas e transporte de passageiros) como base de cálculo para a multa aplicada. Não se pode admitir a separação de ramos de atividade na fundamentação (tal como recomenda o art.

37, inciso i, da lei 12.52912011) e, para fins de quantificação da multa na parte dispositiva, considerá-los como um só, sob pena de incidir em contradição interna". 42. A leitura dos parágrafos 536 a 539, todavia, demonstra que a decisão não teria incorrido em qualquer contradição. Isso porque, ao contrário do que alegam as embargantes, em nenhum momento, o voto reconhece que o transporte aéreo e o transporte de cargas deveriam ser tratados como ramos de atividade distintos para fins de aplicação da multa. 43. A preocupação do Relator, ao esclarecer que o core business das empresas de transporte aéreo representadas era o transporte de passageiros e que o transporte de cargas constituía unia atividade subordinada àquele, era tão somente demonstrar que na fixação da aliquota deveria ser observada "esta organização, hierarquia e proporção das atividades", sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. Nos termos do voto, como o transporte aéreo de cargas, em regra, corresponde a menos de 10% do faturamento total, a aplicação de multa próxima ao teto legal poderia corresponder em alguns casos a mais de duas vezes o faturamento com cargas. Não é sem razão que a American Airlines foi apenada com alíquotas bastante inferiores àquelas aplicadas às empresas cujo faturamento incluía apenas receitas advindas do transporte de cargas, corno a ABSA e a Variglog.

LI Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 44 No parágrafo 538, aliás, o Relator reconhece expressamente que o ramo de atividade de transporte aéreo abrange tanto os transportes de passageiros como o de cargas. A conclusão advém de disposição expressa da Resolução no 3/2012, como reconhece a própria embargante. 45. Portanto, da afirmação de que, neste caso, fora praticado "um ilícito concorrencial em uma atividade subordinada à atividade principal" não se pode inferir que o voto estaria admitindo que a multa deveria tomar apenas o faturamento da atividade "secundária" como parâmetro, mas apenas que esta circunstância deveria ser considerada na delimitação da pena, a fim de evitar distorções. 46. Os trechos do voto colacionados abaixo não deixam margem a dúvidas: "Em resumo, a SDE identificou um cartel no transporte de cargas. Em todas as empresas o transporte de cargas é atividade subordinada ao transporte aéreo de passageiros e corresponde a menos de 101/0 do faturamento total. Assim, a aplicação de multa a definição de uma contribuição em percentual próximo ao teto legal (20% sobre o faturamen(o total) poderia corresponder, em alguns casos, a mais de duas vezes o faturamento com cargas de empresas (menos de 1(r do faturamento total). A tabela abaixo apresenta estas relações ente os faturamenlos totais e de cargas:

Em que pese o ramo de atividade transporte aéreo abarcar os transportes de passageiros e de carga, observa-se aqui um ilícito concorrencial em uma atividade subordinada a atividade principal, qual seja, o transporte de passageiros. Assim, com base em um critério de proporcionalidade, entendo que esta organização, hierarquia e proporção devem ser observadas na definição da contribuição deste caso". 47. Registre-se ademais que a decisão está em consonância com o entendimento deste Conselho, de que, para fins de proporcionalidade, o ideal é que o julgador fixe alíquotas razoáveis, levando em consideração a proporção do mercado relevante afetado sobre o faturamento total, evitando alterar a base de cálculo prevista expressamente no art. 37, inciso 1, da Lei 12.529/2011, que foi fixada em bases objetivas, exatamente para evitar as intermináveis discussões relacionadas ao mercado relevante. 48. No que se refere à alegação de que a decisão teria sido omissa ao desconsiderar a situação falimentar da Anierican Airlines, não há como acolher o referido argumento. Como acertadamente apontou a ProCADE, não foi encontrada nos autos nenhuma 17 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.01102712006-02 manifestação da companhia aérea suscitando essa questão, nem sequer nas ai finais. Assim, não se trata de fato anteriormente alegado, cuja análise é vedada em sede de embargos de declaração.

Importante notar que não se trata de fato superveniente, hipótese em que se poderia cogitar de seu exame nos embargos. Com efeito, o pedido de concordata teria sido apresentado nos Estados Unidos em 29.11.11. 49. Tal ponto é extremamente relevante, pois a questão da capacidade econômica do representado é matéria de defesa que, nesta condição, deve ser alegada oportunamente, até com base no princípio da eventualidade. Jamais poderia ser trazida, pela primeira vez, nestes autos, em sede de embargos de declaração, até porque, se assim é tem-se a prova cabal da inexistência de omissão, já que o Tribunal Administrativo obviamente não tem a obrigação de se pronunciar sobre questões que não foram previamente suscitadas pelas partes. 50. E nem se argumente que tal fato seria notório ou de necessário conhecimento pela autoridade concorrencial, até diante da existência de ato de concentração envolvendo a representada na qual tal tema teria sido abordado. Ora, tratando-se de matéria de defesa, não se pode transferir à autoridade concorrencial ônus que é sabidamente da parte. Si. Por outro lado, o ato de concentração mencionado foi aprovado pela SG em procedimento sumário, sendo que a decisão não menciona a situação falimentar da American Airlines.

Se os próprios embargantes reconhecem que o ato de concentração em referência teve por objetivo resolver a mencionada situação, não há que se cogitar da persistência natural de tal estado, devendo a dosimetria considerar a situação econômica presente do representado com base nas informações invocadas em sua defesa - e não situação supostamente passada que pode ter se modificado consideravelmente desde então. 52. Importante notar também que a American Airlines chegou, em um primeiro momento, a informar, erroneamente, que sua situação falimentar teria sido suscitada nos autos do processo sob análise, o que não ocorreu. Isso sugere que nem mesmo a própria embargante estava convencida de seu argumento de que a mera alegação em outros procedimentos seria suficiente para acatar sua pretensão. 53. A embargante sustenta ainda que a utilização da taxa SELIC como fator de correção é inconstitucional, em razão do entendimento do STF manifestado nas ADIs 457 e 4425. 18 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo k. j Embargos de Declaração no Processo Administrativo no 08012.01 1027/2006-02 A decisão proferida pelo STF, todavia, não afeta a aplicação pelo CADE da taxa SELIC, pois as referidas ações de inconsti tucional idade trataram apenas do índice para a correção do pagamento de precatórioslRPV, rejeitando a utilização da taxa da poupança como parâmetro de correção, por violar o direito de propriedade do contribuinte.

Assim, trata-se de discussão totalmente diversa da presente, motivo pelo qual não é possível acolher o argumento da embargante. 54. A American Airlines alega, ainda, que o percentual de multa aplicado não estaria em consonância com a fundamentação do voto. Segundo a embargante, ao mesmo tempo em que o voto reconhece, nos parágrafos 541 e 542, que casos de cartel têm sido apenados com multa 15%, fixa contribuição pecuniária que corresponde a [ACESSO RESTRITO] do faturamento da American Airlines com transporte de cargas. Aduz também que o voto teria sido contraditório ao mencionar que todas as circunstâncias e atenuantes incidem igualmente sobre os representados e, ao final, fixar multa em percentual bem superior àquela aplicada à ABSA e à Varilog. 55. Nessa parte, entendo que realmente houve contradição entre as premissas e as conclusões do Relator, o que justifica inclusive o reexame excepcional da dosimetria,Com efeito, no caso em análise, observa-se que a necessidade de assegurar a proporcionalidade das multas foi um dos parâmetros adotados para nortear a dosimetria. De fato, nos parágrafos 537 e 538, o Relator deixa claro que, no cálculo da pena, deveria ser considerada a proporção entre o faturamento com transporte de cargas e o faturamento com transporte de pessoas, como descrito anteriormente. 56.

Em razão disso, como esclarecem os parágrafos 545 e 546 do voto, foram fixadas alíquotas maiores - [ACESSO RESTRITO) - para aquelas companhias aéreas cujo faturamento com transporte de passageiros era nulo, como a ABSA e a Variglog. Por outro fado, empresas como a American Airlines e a Alitalia tiveram suas alíquotas reduzidas para [ACESSO RESTRITO! e [ACESSO RESTRITO], respectivamente. 57. Observa-se, todavia, que os percentuais fixados, como apontou a embargante, não foram suficientes para assegurar a proporcionalidade das multas. Uma comparação entre as tabelas 4 e 5 do voto demonstra que a multa imposta à American Airlines corresponde a mais de [ACESSO RESTRITO] de seu faturamento com transporte de cargas, percentual não apenas bastante superior àquele imposto às demais 19 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 representadas, como também às multas que vem sendo fixadas em casos de cartel examinados pelo CADE. 58. De fato, o próprio voto reconhece, nos parágrafos 540 a 542, que, em regra, os percentuais das multas em casos de cartel têm variado entre 10% e 25% do faturamento, sendo que aliquotas mais elevadas têm sido impostas apenas aos líderes do cartel. Assim, mesmo considerando-se as multas mais altas impostas pelo CADE, o percentual não atingiu aquele imputado à American Airlines.

No próprio caso ora analisado, a decisão impôs multas de [ACESSO RESTRITO] à Variglog e à ABSA, confirmando ajurisprudência do Tribunal. 59. Registre-se que, no caso sob análise, não haveria que se cogitar do exercício de posição de liderança pela American Airlines no cartel para justificar a diferença entre as multas aplicadas. Com efeito, no parágrafo 286, ao analisar as preliminares de mérito, a decisão descarta essa possibilidade, ao indicar que diversas empresas poderiam ter atuado, alternadamente, como líderes do movimento. 60. Isso, todavia, não significa que a alíquota aplicada à representada deva ser idêntica à das demais representadas. Embora, ao final, o voto ressalte que as circunstâncias atenuantes e agravantes são as mesmas para todos os representados, ao analisar a situação econômica do infrator no item (vii) do parágrafo 533, o Relator deixa claro que o tamanho do grupo econômico também deve ser considerado na fixação das penas, de modo que as sanções aplicadas gerem um efeito dissuasório sobre o infrator. O raciocínio indica que o fato de a embargante apresentar faturamento total no transporte aéreo bastante superior ao das demais companhias aéreas condenadas deve influenciar o percentual da multa, para reforçar o desestímulo à prática de cartel. 61.

Assim, verifica-se efetivamente a existência de contradição entre as premissas e as conclusões do acórdão embargado, já que o parâmetro de proporcionalidade apontado como imprescindível para a dosimetria acabou não sendo considerado em sua plenitude na fixação da multa da American Airlines. 62. Diante dos argumentos expostos acima, acolho os embargos no que se refere à contradição sobre o percentual da multa aplicado à Arnerican Airlines, concedendo efeitos infringentes ao recurso, para determinar que seja aplicada multa de [ACESSO 99 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Embargos de Declaração no Processo Administrativo no 08012.011027/2006-02 RESTRITO] sobre o seu faturamento total1, o equivale a aproximadamente [ACESSO RESTRITO] do faturamento da embargante no transporte de cargas, de modo que a contribuição pecuniária recolhida deverá ser de R$ 16.106.618,50. 63. Já o ex-funcionário da American Airlines Dener José de Souza alega que a decisão teria sido omissa ao desconsiderar que o embargante teria exercido a função de promotor de vendas de carga de julho de 2003 a agosto de 2004, quando foi promovido a gerente regional de cargas no Brasil. 64. De fato, o voto ignorou a função inicial exercida pelo embargante na empresa, tendo se limitado a consignar que o representado exercia "posição de gerente regional de carga à época dos fatos". A omissão, contudo, não tem qualquer relevância sobre o deslinde da causa.

Isso porque, na fixação da penalidade, já foi considerado o fato de que o representado detinha poder decisório limitado, por não se tratar de administrador, de forma que o fato de só ter sido promovido a gerente regional de cargas em agosto de 2004 é indiferente para a solução do caso, mormente por ter ficado comprovada a participação do embargante na conduta. 65. O embargante sustenta ainda que o voto teria sido omisso ao deixar de considerar sua situação econômica e as vantagens auferidas por ele em razão da prática do cartel. Segundo o representado, a multa de 70.000 UFIRs fixada seria manifestamente desproporcional, pois o valor do seu salário bruto variava de R$ 3.760,00 a R$ 6.878,00, de modo que a multa equivaleria a [ACESSO RESTRITO) do total de rendimentos líquidos recebido no período sob investigação, como demonstra a tabela abaixo: O faturamento total considerado foi de [ACESSO RESTRITO], conforme descrito à t1.194 do voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. 21 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE AD E1 Gabinete da Conselheira Ana Frazo ,- Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 LF& Salários e Estimativa de Economia de flener Souza no período investigado [ACESSO RESTRITO] Salário (R$) Período Meses Total Total Estimativa de Bruto Líquido economia (RS) (R$) (20%) 2 11 ii $ kÇ A9 Soma ii - 66.

Ora, tais alegações foram mencionadas pela primeira vez em sede de embargos de declaração e, mesmo assim, o foram sem a devida comprovação, o que já afasta a possibilidade de se cogitar de qualquer omissão a ser imputada à decisão embargada. Tratando-se de matéria de defesa, esta deveria ter sido trazida na oportunidade reservada para tal, até mesmo em razão do princípio da eventualidade. 67. Se assim não fosse, os embargos de declaração transformar-se-iam numa necessária instância revisora de todas as condenações do CADE, estimulando as partes a apenas apresentarem determinados dados ou informações após o julgamento, o que não é cabível nem compatível com o propósito restrito do mencionado recurso. 68. Logo, se os representados entendem que há aspectos pessoais e peculiares que podem influir na dosimetria da pena, precisam ressaltá-los no momento próprio, que é a defesa. Ao assim não procederem, o Tribunal não tem outra alternativa senão calcular as multas com as referências de que dispõe no processo. 22 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE () Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 0801201102712006-02 69. Acresce que nem sequer há prova das alegações nos embargos. Em verdade, os documentos relativos à renda auferida no período só foram trazidos aos autos em setembro de 2014, após quase dez meses da oposição dos embargos.

E, ademais, relevaram que os dados inicialmente informados estavam incorretos, de modo que a multa aplicada teria correspondido a [ACESSO RESTRITO] e não a [ACESSO RESTRITO], como inicialmente informado. 70. De toda forma, não havendo qualquer omissão neste tópico, os embargos de declaração do Sr. Dener Souza devem ser rejeitados. V.2. EMBARGOS OPOSTOS PELA ABSA, JAVIER FELIPE MEYER DE PABLO, NORBERTO MARIA JOCHMAN E HERNAN ARTURO MERINO FIGUEROA 71. Em primeiro lugar, os embargantes sustentam que o voto teria omitido informações essenciais à defesa da ABSA e de seus funcionários, violando o direito ao contraditório e à ampla defesa. Nos termos dos embargos, o Relator não teria disponibilizado à ABSA as participações de mercado das demais empresas envolvidas na conduta nem os percentuais de multa aplicados às outras companhias aéreas. 72. Em relação ao primeiro ponto, assiste razão aos embargantes. As informações relativas à estrutura de mercado são as mesmas utilizadas e divulgadas pela SDE, formuladas com base em dados públicos da ANAC, com a sutil diferença de que, no voto, foram utilizadas duas casas decimais. Dessa forma, não há justificativa para manter a confidencialidade do maricel share das representadas, como se depreende do art. 54, inciso 1, do Regimento Interno do CADE e como foi igualmente afirmado pela ProCADE (supra, 18). Sendo assim, para sanar o vício, colaciono abaixo as tabelas 2 e 3 do voto:

23 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 08012.01102712006-02, Tabela 2 - Estrutura do Mercado (2003 a 2005) Companhias Aéreas Volume de Carga transportada (Kg) 2003 2004 2005 ABSA 10.661.457 12.666.799 16.801.572 Variglog2 89.460.211 95.450.453 91.386.829 United Airlines 9.897.544 5.999.846 4.11 1.795 Swiss 2.433.761 4.033.048 3.859.729 Alitalia 1.628.035 3.575.730 2.950.571 AirFrance 12.131.130 13.960.694 12.857.593 American Airlines 24.977,951 27.714.735 21.420.500 KLM 8.890.368 4.619.530 4.017.233 Lufthansa/Lufthansa Cargo 15.014.691 18.922.490 20.910.117 Total transportado pelas representadas 175.095.148 186.943.325 178.315.939 Total transportado por outras empresas 97.812.456 111.476.975 116.555.134 Total 272.907.604 298.420.300 294.871.073 Fonte: Parecer da SDE tendõ como fonte primária os anuários da ANAC ((Is. 4161-4162) (sJ Tabela 3 - Participação das Representadas no Mercado (2003 a 2005) Companhias Aéreas Participação de mercado (%) 2003 2004 2005 ABSA 3,91 4,24 5,70 VarigfVariglog 32,78 31,99 30,99 United Airlines 3,63 2,01 1,39 Swiss 0,89 1,35 1,31 Alitalia 0,60 1,20 1,00 Air F rance 4,45 4,68 4,36 American Airlines 9,15 9,29 7,26 KLM 3,26 1,55 1,36 Lufthansa/Lufthansa Cago 5,50 6,34 7,09 Participação das representadas 64,16 62,64 60,47 Participação de outras empresas 35,84 37,36 39,53 Total 100,00 100,00 100,00 Fonte:

Parecer da SDE tendo como fonte primária os anuários da AN AC ((Is. 4161-4162) 73. Já o percentual das multas aplicadas deve permanecer sob sigilo, pois sua divulgação implicaria dar publicidade ao faturamento das empresas aéreas condenadas, o que constitui informação concorrencial mente sensível. Com exceção da ABSA, aliás, nenhuma das demais companhias aéreas condenadas requereu a abertura dos referidos dados. Ademais, como apontou a ProCADE, os parâmetros que nortearam a aplicação das multas encontram-se suficientemente descritas nos parágrafos 533 a 543, não tendo havido qualquer prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. 2 À época da investigação do presente Processo Administrativo, a Variglog pertencia ao grupo Varig sendo responsável pelo transporte aéreo de cargas deste grupo. 24 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Fraz10 Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 080 12.011027/2006-02 74 Sobre tal questão, devo registrar que, ao meu ver, especialmente em casos com vários representados, o que deveria ser mantido em sigilo seria o valor das multas, mas jamais as alíquotas, pois isso pode dificultar o controle comparativo da dosimetria das sanções sob o prisma da igualdade entre os diversos representados. Todavia, como os valores das multas já foram divulgados pelo voto do relator, não há como agora se divulgarem as alíquotas, sob pena de serem revelados os próprios faturamentos das representadas. 75.

Os embargantes alegam, ainda, que o voto teria sido omisso no que se refere aos critérios utilizados para a definição de administrador, pois a decisão não teria feito qualquer análise das atividades exercidas por cada representado, tendo se limitado a avaliar a nomenclatura do cargo ocupado pelas pessoas físicas, o que teria levado, inclusive, à aplicação de penas menos gravosas a representados que exerciam as mesmas funções. 76. Ora, trata-se, mais uma vez, de alegação que diz respeito à matéria de defesa, que deveria ter sido trazida e comprovada no momento próprio. Não me parece razoável que, a cada processo, a autoridade concorrencial tenha que investigar as atividades efetivamente exercidas por cada funcionário, imputando-se a ela o elevado ônus de adentrar na estrutura administrativa da empresa. Com efeito, considerando que os administradores não precisam constar dos atos constitutivos das sociedades, tal tipo de esclarecimento é obviamente ônus dos representados pessoas fisicas. São eles que, em suas defesas, devem esclarecer plenamente sua situação profissional, ainda mais quando exercem cargos que, pelas características envolvidas - notadamente o nome do cargo, as atribuições e as responsabilidades envolvidas e a presentação/representação da sociedade perante terceiros - , fazem supor que se tratam efetivamente de administradores das sociedades. 77.

No caso concreto, a tabela elaborada pela ABSA não permite inferir que a função exercida por seus funcionários justificaria seu não enquadramento como administradores. 78. Importante notar que a denominação "diretor" designa uma categoria de administrador, nos termos expressos do art. 145 da Lei das S/A, de modo que, para afastar-se dessa presunção, caberia à representada demonstrar, de forma inequívoca, que as atividades 25 Conselho Administrativo de Defesa Ëconômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão f Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 (f& WS desenvolvidas por seus funcionários não autorizariam a conclusão do Relator, o qtlb não se depreende da sucinta tabela constante dos embargos. 79. Ademais, o único funcionário em relação ao qual, apesar da denominação, poderia subsistir unia dúvida minimamente justificável em relação à sua condição de administrador da empresa é o Sr. Javier Felipe Meyer de Pablo, que ocupava o cargo de diretor de vendas. Entretanto, o próprio embargante reconheceu que possuía funções de ingerência sobre a política comercial da empresa, como demonstra trecho da degravação de seu depoimento acostado às fls. 3676 e ss. "Ora. Marcela Campos Gomes Fernandes: Então nesse período de 2005 em que, no qual (sk) o Senhor trabalhava para a ABSA, o Senhor tinha funções de gerência e ingerência sobre a política comercial da empresa, preços valor do adicional de combustível? Sr. Javier Felipe Meyer de Pablo;

Tinha.,, era parte das minhas funções". (fl. 3676, autos de acesso restrito ás representadas)." 80. Ao contrário do que sugerem as embargantes, o entendimento adotado em meu voto-vogal jamais tratou dessa questão. Naquela ocasião, minha preocupação era apenas ressaltar que não havia, no meu entender, provas suficientes de que o Sr. Norberto Joehmann teria participado da conduta e que o mero fato de se tratar do presidente da companhia não seria suficiente para condená-lo. Em nenhum momento, todavia, questionei seu enquadramento como administrador da ABSA nem de qualquer outra pessoa fisica representada no processo. 81. Além disso, o fato de as embargantes discordarem do critério utilizado pelo Conselheiro Relator na distinção entre administradores e não administradores não significa que teria havido omissão. Ao contrário, o parágrafo 528 trata expressamente sobre os critérios utilizados para fazer a diferenciação, conforme transcrito abaixo: "528. Para se distinguir pessoas físicas que devem ser enquadradas como administrador será avaliado o tipo de cargo que estavam revestidos (sic) e se estes tem (sic) cunho estratégico e decisório na empresa. Como já registrado e mencionado neste voto, não há duvidas que (sic) se enquadram nesta hipótese Presidente e Cargos de Diretoria. Nestes casos, a multa terá como referência a alíquota aplicada à empresa; seu limite inferior será de 1% e o limite superior será de 200/,o". 82.

Os embargantes sustentam também que a decisão teria sido contraditória ao condenar o Sr. Norberto Jochmann por ser o presidente da companhia aérea, mesmo não havendo 26 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Embargos de Declaração no Processo Administrativo n11 08012.01102712006-02 nenhuma prova nos autos de sua participação no conluio. Nos termos dos embargos, ao assim fazer, o voto teria imputado uma responsabilidade objetiva ao representado, violando a lei. 83. Em que pese a minha divergência parcial em relação ao Relator originário, por entender que não havia provas suficientes contra o Sr. Norberto Jochrnann, entendo que não houve qualquer omissão no voto. Na verdade, o Relator consignou expressamente, no parágrafo 481, o motivo pelo qual estava condenando o representado, in verbis: "Além disso, foi apreendida anotação, de 12/0912005, na agenda da Secretaria da Presidência e da Diretoria da Variglog, Michele Marry J. Souza, escrito como recados: Norberto ABSA - aplicabilidade adicional de combustível. A princípio, essa anotação não seria prova suficiente de um ilícito, mas dado o contexto no qual a ABSA se inseriu a partir pelo menos de 2005, Norberto ABSA necessariamente sabia de todos os fatos e, como presidente da empresa respondia por ela. Não se tratou, pois, de ações dos diretores realizadas à revelia do presidente." 84.

Fica claro, portanto, que a decisão enfrentou diretamente a questão relativa à participação de Norberto Jochmann na conduta, ainda que a conclusão adotada tenha sido contrária à pretensão dos embargantes. Nota-se também que o Relator originário jamais cogitou de responsabilidade objetiva, mas sim de responsabilidade subjetiva, já que o seu argumento crucial foi o de que "Norberto ABSA necessariamente sabia de todos os fatos". 85. No que se refere à imposição de penalidade mais gravosa ao referido embargante por se tratar do presidente da companhia, tampouco há que falar em qualquer vício. O voto esclarece expressamente o motivo pelo qual adotou referido entendimento, in verbis: "567, (.,) No caso da ABSA, Norberto ABSA era o Diretor-Presidente e sócio da companhia. Contudo, Javier Felipe Meyer Pablo (Diretor de Vendas da ABSA) e Ifernan Arturo Merino (Diretor Administrativo da ABSA) eram diretores e tinham menos responsabilidades sobre as ações da companhia do que Norberto ABSA. Dessa forma, é razoável que as penas aplicadas a eles sejam proporcionalmente menores". 86. Ainda em relação às pessoas fisicas, os embargantes alegam que teria havido contradição no que se refere às evidências consideradas em desfavor do Sr. Hernan Merino.

Segundo eles, o voto faz referência a e-maUs trocados entre funcionários da Lufthansa, Swiss, Air France e KLM e, em seguida, sem nenhuma conexão lógica, 27 Conselho Administrativo de Defesa!Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazã Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.01 1027f2006-02 afirma que a troca de e-maus registrava a participação ativa do Sr. Hernan Merino no cartel. 87. Não houve, contudo, nenhuma contradição. Na verdade, os embargos omitem parte relevante da decisão, que descreve os e-maus em que Hernan Merino figurava como destinatário, cujo teor deixa clara a sua participação na coordenação relativa à fixação do preço do adicional de combustível. É o que se extrai dos itens 404, 405, 406, 408 e 416 da decisão. 88. Os embargos indicam, ainda, que a forma como foi tratada a troca de informações bilaterais entre concorrentes e no âmbito da JURCAIB teria sido contraditória, pois, embora o voto afirme que seu intercâmbio é legal, sendo inclusive permitido por tratado internacional, considera as comunicações entre a Lufthansa e a ABSA como prova do conluio. Ademais, o voto teria utilizado as comunicações ocorridas no âmbito da JURCAIB em desfavor das representadas, apesar de ter admitido, anteriormente, que elas não estavam sendo consideradas para os fins do julgamento. 89. Ao contrário do que alegam as embargantes, não há que se falar em contradição.

Aliás, o voto é claro no sentido de que o mero fato de haver um acordo comercial não seria suficiente para justificar a influência da ABSA sobre as estratégias comerciais da LUFTHANSA, como se extrai do trecho a seguir: "477. Javier ABSA alega que essa mensagem, cujo destinatário foi somente a Lufthansa teria sido enviada em função do acordo entre as duas empresas, pelo qual a Lufthansa podia vender espaço em suas aeronavçs para a ABSA (. ) 478. Contudo a existência de acordo entre as empresasa não justifica a tentativa de Javier ABSA informar ou tentar influenciar questões comerciais estratégias da Lufthansa" 90. Em relação às comunicações ocorridas na JURCAIB, uma leitura atenta do voto demonstra que, de fato, as referidas comunicações não foram utilizadas como prova do conluio. Aliás, o trecho a que a embargante se refere e que, segundo o Relator, demonstraria a tentativa das condenadas de utilizar a JURCAIB para operacionalizar o cartel, constava de e-mail encaminhado por Dener AA a Hernan Merino (ABSA), Paulo Lima (AIR FRANCE), Cleverton (LUFTHANSA), Renata Souza (KLM) e José Roberto (Variglog) e que sequer teria sido trocado no âmbito da JURCAIB. 28 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo no 08012.01102712006-02 91. A conclusão a que chegou o Relator decorre nitidamente do teor do comunicado, de forma que seria impossível falar-se em qualquer tipo de contradição.

Vale reproduzir do e-mail, colacionado no item 408 do voto: "Claverton (sic), Seria importante também CO, (iA, JJ e DL, que para nos representam concorrência direta e, sobre os quais o mercado (iS se baseia quando quer pressionar. A Jurcaib poderia ajudar neste sentido. Tks, DF". 92. Ademais, ainda que se reconhecesse a referida contradição - o que se admite apenas para fins de debate - tal constatação não teria nenhuma relevância sobre a decisão final, por haver nos autos inúmeras outras provas da participação da ABSA e de sua diretoria no conluio. 93. Por fim, os embargantes tecem inúmeras críticas em relação à dosimetna. Segundo eles, haveria omissões (i) na forma de contabilização das receitas e (ii) na análise de atenuantes e agravantes. Ademais, existiria também erro material no cálculo da multa. 94. Quanto ao erro material, de fato, observa-se que houve um equívoco na atualização do faturamento da ABSA. Utilizando-se o índice de correção informado pelo Relator no voto, verifica-se que a multa aplicada deveria ser de R$ 1 13.774.512.19 e não de R$ 114.113.918, 25. 95. No que se refere às atenuantes e agravantes, os embargantes alegam que se trataria de cartel difuso, que haveria boa-fé do infrator, que a duração do conluio teria sido curta e que a empresa apresentaria um histórico de margens de lucro negativas. 96. Segundo a embargante, aliás, a omissão mais latente diria respeito à sua situação econômica, que fora desconsiderada quando da fixação da pena.

A ABSA afirma que apresentava margens de retorno muito próximas de zero e que a multa aplicada representaria 40 vezes o seu lucro líquido em 2007. 97, Não assiste razão à embargante. Como se verifica do voto, [ACESSO RESTRITO], que, ao contrário da primeira, estava, de fato, em situação falimentar, de modo que, se houve equivoco no voto, ele se deu em favor da ABSA e não o contrário, motivo pelo qual impossível acolher a incidência da referida atenuante. 98. A existência de boa-fé, assim como a gravidade do cartel, as vantagens auferidas e os prejuízos sobre o mercado, assim como as demais atenuantes e agravantes, já foram 29 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Ff Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.01 1027/200602 expressamente analisadas pelo Relator, nos termos do art. 45 da Lei 12.529/2011, como se depreende dos itens (i) a (vii) do parágrafo 533. 99. O fato de não terem sido acolhidas as alegações dos embargantes, por si só, não significa que teria havido nenhuma espécie de omissão. Os embargos de declaração não se prestam a reanalisar questões já decididas no voto.

Embora questões relativas à dosimetria devam ser vistas com certa flexibilidade, em razão de o representado só tomar conhecimento da muita aplicada após o julgamento do caso, só se admite a rediscussão excepcionalmente, diante de omissões e contradições evidentes ou para o fim de evitar flagrantes violações aos princípios da isonomia e da proporcionalidade, o que não decorre do ponto sob análise. 100. Ainda em relação à dosimetria, os embargantes alegam que o voto teria sido omisso ao desconsiderar que o faturamento informado pela ABSA, por se tratar de empresa nacional, incluía receitas advindas de rotas que não tinham origem no Brasil, o que teria resultado na aplicação de multa mais gravosa em relação às demais representadas, cujo faturamento, por se tratar de empresas estrangeiras, abrangeria apenas receitas de transporte de carga com origem no Brasil. Ademais, a utilização dessa base de cálculo levaria à ocorrência de bis in idem, pois a ABSA já teria recolhido contribuição pecuniária calculada sobre as receitas relacionadas ao transporte de cargas com origem nos Estados Unidos. 101. De fato, ao desconsiderar a referida alegação, que, inclusive, já havia sido explicitada pela ABSA antes do julgamento do caso, o voto incorreu em violação ao princípio da isonomia. Em razão disso, segundo a ABSA, empresas com participação de mercado superior ficaram sujeitas a penalidades significativamente menores. É o que se infere do quadro abaixo:

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazào Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.01 1027/2006-02 Quadro 1 - Relação entre Participação de Mercado e Valor das Multas Rcpréentada Participação de. Média: - da Percentual em RetçPo cm a multa.l Mercado (%) participaçAo de relação à multa total imposta à ALISA [Fonte. Parecer ta SDL mercado no aplicada às PJ s - 145 Fiz. 41621 período (%) 291.374.862.41 2003 2004 2005 ABSA 4 4 6 4,6 390/0 R$ 114.133.918,25 Varig/VarigLog 33 32 31 - 32 51% 1,2 vezes maior United Airlines 4 2 1 2,3 0% Arquivado Swiss 1 1 1 1 00/0 Leniente Alitália 1 1 1 1 1% 28,7 vezes menor Air France 4 5 4 4,3 0% 14$ 9.942.296,26* American Airlines 9 9 7 8,3 9% 4,4 vezes menor KLM 3 2 1 2 00/0 RS 3.805.688,24* Lufthansai 6 6 8 6,6 011/0 Leniente Lufthansa Cargo Participação 65 62 60 62.1 - - Representadas 102. Embora esse não tenha sido o único critério que levou à aplicação de multas diferenciadas às companhias aéreas condenadas, entendo que a forma de contabilizar as receitas da ABSA, de fato, pode ter levado a uma distorção na multa a ela aplicada. Dado que o voto do Relator não se manifestou sobre a questão, é forçoso reconhecer que, de fato, a decisão acabou sendo omissa neste ponto, que era de extrema relevância para a fixação da multa. 103.

Todavia, ao contrário, do que defende a ABSA, entendo que o principio da isonomia deve ser assegurado por meio da alteração da alíquota e não da modificação da base de cálculo, como já salientado quando da análise dos embargos de declaração da American Airlines. 104. Isso porque é a própria Lei 12.529/2011 que determina expressamente que as multas deverão ser calculadas sobre o ramo de atividade em que incorreu a infração, não havendo nenhuma justificativa para que o CADE se afaste dessa previsão, sobretudo quando a proporcionalidade pode ser assegurada por meio da alteração das alíquotas. ii Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazãof! Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012011027/2006-02 105. Desse modo, em respeito aos princípios da isonomia e da proporcionalidade em relação às demais representadas, - fixo a multa da ABSA em [ACESSO RESTRITO] do faturamento no ramo de atividade, de modo que a multa recolhida deverá ser de R$ 32.710.172,25. 106. Embora a alíquota seja, de fato, inferior àquelas tradicionalmente aplicadas pelo Tribunal em casos de cartel, no caso em análise há uma peculiaridade que exige a alteração da alíquota, sob pena de se comprometer a coerência interna do julgado. 107. A nova multa também repercutirá sobre as sanções imputadas às pessoas físicas que integravam a diretoria da ABSA, de forma que as sanções pecuniárias passarão a ser de: Norberto Maria Jochmann:

mantendo-se a alíquota de [ACESSO RESTRITOI fixada pelo Conselheiro Relator originário, a multa devida passará a ser de R$ 654.203, 44. Herrian Arturo Merino: mantendo-se a alíquota de [ACESSO RESTRITOJ fixada pelo Conselheiro Relator originário, a multa devida passará a ser de R$ 327.101,72. Javier Felipe Meyer de Pablo: mantendo-se a alíquota de [ACESSO RESTRITO] fixada pelo Conselheiro Relator originário, a multa devida passará a ser de R$327.101,72. V.3. EMBARGOS OPOSTOS PELA ALITALIA E PELA SRA. MARGARETH FARIA 108. A Alitalia sustenta que teria havido uma omissão na decisão do Tribunal por não ter sido adotada a mesma solução aplicada à United Airlines, em relação à qual o processo foi arquivado por falta de provas. Segundo a embargante, nenhuma das duas representadas foi condenada no exterior e as declarações dos beneficiários da leniência permitiriam inferir que a Alitalia e a United Airlines teriam o mesmo grau de envolvimento no conluio, motivo pelo qual o voto não poderia ter adotado soluções diversas. 109. Ocorre que estas evidências estão inseridas em um contexto maior, no qual não havia provas contra a United Airlines.

Tanto é que assim que o fundamento da SDE, ao 32 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE / Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Embargos de Declaração no Processo Administrativo n1 08012.011027t2006-02 sugerir sua condenação, foi o fato de que referia companhia aérea sabia do acordo e não cumpriu com seu dever de denunciá-lo, entendimento que acabou sendo rechaçado pelo Tribunal do CADE. Assim, tanto a SDE quanto o Tribunal concluíram que a United Airlines tinha conhecimento da conduta, mas que não participou efetivamente dela, razão pela qual não foi condenada, ao contrário da embargante. 110. Registre-se, em primeiro lugar, que o mero fato de a Alitalia ter sido enquadrada no grupo relativo às demais representadas, cuja conduta foi analisada no tópico "Da participação das outras representadas", logo após a seção que examinou a conduta da United Airlines, não significa que a decisão tenha atribuído a ela condição de "empresa que já foi objeto de condenações em outras jurisdições". 111. O parágrafo 384 do voto, é verdade, destaca que "as empresas do setor ingressaram na prática de conluio no mundo e sofreram punições em outras jurisdições". A assertiva, contudo, constitui informação genérica, que não tem o condão de trazer qualquer prejuízo à embargante.

Tratou-se, aliás, de mero recurso retórico, para evitar que o Relator tivesse de listar uma a uma as empresas condenadas, sobretudo porque se tratava de informação que buscava tão somente enunciar o contexto geral do cartel, sem qualquer repercussão sobre a decisão final, até porque, como se verá adiante, independentemente disso, havia outros indícios que justificavam a condenação da Alitalia, diferentemente do que se observa em relação à United Airlines. 112, Aliás, quando da análise da conduta da United Airlines, isso sequer foi mencionado no voto, deixando claro que tal argumento era de pouca ou nenhuma relevância para o julgamento do caso. 113. Ademais, o fato de a Alitalia não ter sido condenada nem ter feito nenhuma espécie de acordo com autoridades concorrenciais de outras jurisdições até pode ser considerado um indício de que a política da empresa pudesse ser mais restritiva no que se refere à participação em cartéis, mas, como reconhecido pelo Relator, "não se pode falar, no caso sob exame, em um único cartel mundial, mas em múltiplos cartéis regionais ou locais e com múltiplos líderes, se existente" (fi. 110). Assim, não se poderia concluir que a Alitalia não tivesse participado da conduta no Brasil pelo mero fato de não ter sido condenada no exterior, 114.

No que se refere às revelações das beneficiárias da leniência, observa-se que não foi identificada nenhuma prova adicional contra a United Airlines, diferentemente do que 33 ND E Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.01102712006-02 ocorreu com a Alitalia, motivo pelo qual não houve contradição no voto ao se chegar a conclusões distintas sobre as referidas companhias aéreas. O mero fato de as lenientes terem mencionado que ambas as empresas participaram "algumas vezes" das comunicações relativas ao cartel não implica que o julgador estivesse obrigado a dar tratamento idêntico a elas. 115. Na verdade, o que a embargante pretende é se valer da suposta identidade em relação à situação da United Airlines para rediscutir o mérito do caso, o que não se admite em sede de embargos de declaração. 116. A embargante afirma, ainda, que teria havido obscuridade e omissão quanto à fundamentação utilizada pelo Relator para justificar que a Alitalia teria confirmado que passaria a cobrar o valor máximo da taxa de combustível com 20 dias de antecedência, antes, portanto, de que a informação fosse tomada pública. 117.

Isso porque, segundo a Alitalia, a única prova em desfavor dela consistiria em um comunicado interno da Lufthansa, em que o senhor Cleverton Luft afirma que o adicional de combustível de R$ 0,50/kg seria implementado a partir do dia 01 de outubro pelas empresas Air France, KLM, Swiss, Alitalia e American Airlines. 118. Nos termos dos embargos, a referida prova seria destituída de valor, pois o Sr. Cleverton poderia estar simplesmente "mentindo, blefando ou ainda confiando na informação de um terceiro", de modo que as alegações precisariam ser provadas para justificar a condenação. 119. As demais provas trazidas contra a Alitalia, de acordo com a embargante, seriam (M) apenas os dois e-mails envolvendo a funcionária da Alitalia, Margareth Faria, cujas informações comerciais trocadas eram públicas. 120. Não obstante, ao contrário do que aponta a embargante, não há nenhuma omissão ou obscuridade em relação às provas que fundamentaram a condenação da Alitalia. Nos parágrafos 501 a 513, o voto explicita cada uma das provas que justificaram o convencimento do Conselheiro Relator pela condenação, de forma que a alegação de omissão ou obscuridade, na verdade, reflete a irresignação da embargante em relação à decisão proferida pelo Tribunal. 121. Ademais, as provas não podem ser vistas de forma isolada, tal como pretende a embargante.

Quando se analisa o contexto em que a conduta se inseria, a proximidade entre os funcionários das companhias aéreas, os contatos frequentes entre eles, o 34 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo n 08012.011027/2006-02 depoimento dos lenientes, as trocas de e-mail pela Sra Margareth Faria e o e-mail interno da Lufthansa, verifica-se que havia provas suficientes para justificar o entendimento do Conselho, ainda que o grau de participação da Alitalia, do ponto de vista do acervo probatório, seja inferior ao das demais representadas. 122. Em que pese a embargante alegar que o e-mail interno da Lufthansa poderia se tratar de mero blefe, boato ou de informação inverídica, o fato é que a Alitalia implementou o referido reajuste na data mencionada no documento, o que reforça a veracidade da prova. 123. Além disso, no e-mail enviado no dia 26.09.2005, Cleverton Luft confirma que a Lufthansa implementaria o adicional de R$ 0,5/kg em 01/10. O uso do verbo "confirmar" sugere que, de fato, teria havido uma comunicação prévia entre a embargante e o funcionário da concorrente, relativa ao adicional de combustível, robustecendo a conclusão do Plenário. 124.

De toda sorte, o que é importante ressaltar é que o Relator discorreu expressamente sobre os elementos de prova coligidos aos autos, não havendo que se falar em omissão e/ou obscuridade pelo mero fato de a pretensão da embargante não ter sido acolhida. 125. Ainda no que se refere às provas, a embargante sustenta que haveria uma contradição na análise das trocas de e-maus que envolveram a Sr. Margareth Faria, ex-gerente de vendas da Alitalia e o Sr. Paulo, da Air France. Nos termos dos embargos, o voto teria admitido, no parágrafo 427, a existência de acordo comercial como justificativa para as comunicações, e, em seguidã, nos parágrafos 286 e 512, teria mencionado o referido acordo como prova da conduta da representada. 126. A ProCADE sugeriu que o Conselheiro Relator originário esclarecesse de forma mais incisiva qual teria sido sua intenção nos referidos itens. 127. A meu ver, em que pese, de fato, o voto ter sido pouco assertivo tanto em um quanto em outro sentido, entendo que uma interpretação sistemática e contextual da decisão indica que os e-mails teriam sido considerados como elementos probatórios da ilicitude da conduta pelo Conselheiro Machado Ruiz. 128. Embora o parágrafo 427 se refira à existência do acordo de representação, o voto do Conselheiro Relator não dá a entender, com segurança, que a troca de informações teria sido legítima - no estrito cumprimento do contrato - , ao contrário do que alega a embargante. Vale reproduzir o referido trecho:

35 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo n`08012,01102712006-02 "Vale registrar que havia um acordo de representação entre Air France e Alitalia para alguns estados do Brasil. Esse acordo não era dejustificação obrigatória e foi usado como justificativa para troca de informações. Por exemplo, em 22/10/2005, Paulo France pede para que Margareth Alitalia enviasse tabela com informação atualizada sobre a cobrança do adicional de vérias empresas, para o mês de outubro (ou seja, eram informações públicas), no que foi prontamente atendido (. )" (ti. 151). 129. A referida comunicação é mencionada novamente nos parágrafos 511 e 512 do voto, quando o Conselheiro Ruiz trata da individualização da conduta de Margareth de Almeida Faria e da Alitalia, oportunidade em que deixa entrever que as comunicações com Paulo France, de fato, foram consideradas como elementos de prova da participação da Alitalia no conluio: "Além disso, consta nos autos um pedido de Paulo France, de 22/10/2005, para que Margareth Alitalia enviasse tabela com informação atualizada sobre a cobrança do adicional de diversas empresas para o mês de outubro, no que foi prontamente atendido. Margareth Alitalia alegou que apenas repassou uma tabela que ela já fazia para seu chefe (fi.

3589-3601-, enquanto que Paulo France apresentou como justificativa o fato de Alitalia ser representante da Air France, nos termos do South Anierican Agreerneni betweeen Alitalia (Cargo) and Air France (Cargo) (.) (. ) Em suma, considerando o exposto na individualização da pena de Margareth Alitalia, bem como o relatado pelas empresas beneficiárias da leniéncia. e demais pontos avaliados neste voto, verifica-se que a Alitalia participou de trocas ilícitas de informações concorrenc ia[ mente sensíveis (ti. 181). ÇJ130. No que se refere à dosimetria, a embargante alega que teria havido obscuridade e omissão em relação à abrangência temporal da conduta, pois, ao analisar a participação das representadas de forma conjunta, o voto teria deixado de delimitar com clareza o período em que ocorreram as comunicações envolvendo a Alitalia. 131. No parágrafo 397, o voto chegou a mencionar que não houve, em 2003, nenhum registro de comunicações ou outro elemento de prova que pudesse associar a Alitalia à prática investigada, e, em seguida, acrescentou que os referidos indícios só foram aparecer "em anos subsequentes". 132. De fato, tal como apontou a representada, no referido trecho, o voto incorreu em uma imprecisão, pois os indícios relativos à Alitalia datam de setembro e outubro de 2005, não havendo provas contra a representada em 2004.

36 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo n 08012.01102712006-02 133. Ademais, o simples fato de o Conselheiro Relator ter procedido à análise das atenuantes e agravantes de forma conjunta e não individualizada, segundo a embargante, sinalizaria que o Tribunal desconsiderou a diferença entre o grau de envolvimento da Alitalia, ignorando a nítida discrepância que havia entre os indícios contra ela e os das demais companhias aéreas que foram condenadas. 134. Embora tenha salientado, quando da análise dos embargos da ABSA, que considerações relativas às atenuantes e agravantes já foram examinadas pelo voto do Conselheiro Relator, de forma que sua reavaliação importaria em revisão do mérito, entendo que, no caso da Alitalia, as referidas omissões foram particularmente gravosas, pois, como é possível extrair do voto, de fato, a embargante teve uma participação reduzida em relação á das demais representadas, como revelam os escassos elementos de prova. 135. Apesar de a constatação no ser suficiente para afastar sua participação no conluio, como salientado anteriormente, é inequívoco que isso deveria ter sido considerado na dosimetria, de modo que a decisão embargada acabou incorrendo em uma omissão/contradição, motivo pelo qual acolho os embargos de declaração em relação a este ponto. As consequências do provimento, entretanto, serão detalhadas mais á frente quando da análise da multa.

136. A Alitalia sustenta ainda que não seria uma concorrente perfeita das demais companhias aéreas representadas, em razão de sua partcipaçAo no trafego aéreo de cargas destinadas ao Brasil, durante o período investigado, ser inferior a 1%. Ademais, ela operava com aviões denominados "belly space", concebidos originalmente para o transporte de passageiros, de tal sorte que não seria capaz de atender a clientes de maior porte. 137. Os argumentos, contudo, foram expressamente afastados pelo Conselheiro Relator no parágrafo 370, sob o fundamento de que a embargante atendia a clientes de outras companhias aéreas, motivo pelo qual seria impossível não considerá-la urna concorrente. 138. A embargante, todavia, alega que a resposta teria sido obscura, pois não haveria encadeamento lógico. Segundo o recurso, o fato de a Alitalia prestar serviços a outras operadoras não afetaria a conclusão relativa à sua baixa participação de mercado nem a constatação de que ela oferecia transportes de cargas apenas por meio de aviões "belly space". Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 08012.01102712006-02 139. No entanto, ao contrário do que aponta a Alitalia, não há qualquer obscuridade no-parágrafo 370.

O que o Relator pretendia demonstrar é que, apesar das características específicas da Alitalia e de sua baixa participação de mercado, ela constituía uma concorrente efetiva, pois atendia a clientes que também poderiam se valer dos serviços prestados por outras companhias aéreas, de modo que não haveria qualquer impossibilidade de sua participação no cartel. 140. A embargante também questiona a base de cálculo utilizada para a fixação da multa. Segundo ela, haveria uma contradição entre a definição de mercado relevante adotada na seção IX.2.3 do voto e a base de cálculo utilizada para fixar a multa devida pela Alitalia, o que se deveria no descompasso entre a Resolução n° 3/2012 do CADE e a definição de mercado relevante. 141. Para a Alitalia, a inovação do art. 37 da Lei 12.529/2011 em relação ao art. 23 da Lei 8.884/94, que restringiu a base de cálculo ao faturamento no ramo de atividade, certamente foi introduzida para tornar mais criteriosa a imposição de sanções pelo CADE, impedindo distorções entre a gravidade do ilícito e a penalidade aplicada. Assim, a base de cálculo aplicável ao caso teria de "necessariamente seguir a definição do mercado relevante, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade". 142.

Embora tenha reconhecido que a proporção entre o faturamento no transporte de cargas e no transporte de passageiros foi utilizada como parâmetro na fixação de alíquotas, a embargante salientou que o método estaria "incorreto", pois não faria sentido utilizar base de cálculo imprópria e depois tentar corrigir as distorções diminuindo as alíquotas. 143. Ao contrário do que alega a Alitalia., contudo, não há qualquer contradição no voto neste aspecto. É a própria lei que expressamente determina que, na fixação da multa, deverá ser utilizado como base de cálculo o faturamento no ramo de atividade e não as receitas relativas ao mercado relevante sob a ótica do produto. No presente caso, a Resolução n° 3/2012 do CADE definiu como ramo de atividade o transporte aéreo, que abrange tanto o transporte de passageiros como o de cargas, tendo a decisão se limitado a obedecer o preconizado na legislação. 144. Assim como já se sustentou em relação aos embargos da American Airlines, não pode a autoridade concorrencial flexibilizar parâmetro que foi fixado de forma objetiva pela lei exatamente para o fim de conferir segurança à identificação da base de cálculo. Se a 38 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Embargos de Declaração no Processo Administrativo n 08012.01102712006-02 questão é a preocupação com a proporcionalidade da multa, esta deve ser assegurada por meio da adoção de alíquota que contemple as peculiaridades do caso concreto. 145.

Aliás, ao contrário do que afirma o embargante, recentemente, no PA 08012,011042/2005-613, este Conselho manifestou entendimento no sentido de que o ideal é ajustar as alíquotas e não alterar a base de cálculo quando da fixação das multas, como mencionado quando cia análise dos embargos da American Airlines. 146. O problema da metodologia do voto do Conselheiro Machado Ruiz não está, na verdade, na base de cálculo utilizada por ele quando da fixação das multas, mas no percentual sobre o transporte de cargas aplicado à Alitalia, o que deu ensejo à mesma contradição já apontada em relação à American Airlines. De fato, apesar de reiterar a proporcionalidade com o mercado relevante envolvido, acabou sendo adotada aliquota bastante gravosa, sobretudo considerando-se que as receitas relativas a essa atividade correspondiam a apenas 4,86% do faturamento bruto da companhia em 2007, conforme se infere da tabela constante da fl.192 do voto. 147. Assim, a multa aplicada corresponde a aproximadamente [ACESSO RESTRITO] do faturamento da embargante no transporte de cargas, de forma que a decisão embargada acabou incorrendo em distorção que compromete o princípio da individualização da pena. 148. Registre-se que, se a maior preocupação dos embargos ora analisados refere-se à necessidade de assegurar isoriomia na dosimetria da pena, não faria sentido reduzir o percentual tão somente para a American Airlines, em que pese a Alitalia não ter (Ç) impugnado diretamente a aliquota.

A omissão e a contradição apontadas referem-se à falta de proporcionalidade e de isonomia da dosimetria em relação a outros representados, motivo pelo qual o julgador pode suprir os referidos vícios, aplicando o direito à espécie, ainda que por fundamentos distintos dos invocados pela embargante. 149. No caso da Alitalia, todavia, além da proporção do faturamento de cargas em relação ao faturamento nacional, a multa também deverá considerar as atenuantes relativas à sua reduzida participação na conduta em relação à das demais representadas e a sua situação econômica. PA 08012.01104212005-6 1, Relator Marcos Paulo, julgamento retomado no dia 12.1 1.2014, em razão do voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior. 39 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frao Embargos de Declaração no Processo Administrativo n°08012.011027/2006-02 150. Como informam os embargos, a Alitalia pediu concordata em 2008, fato que já havia sido informado ao CADE em suas alegações finais. Quando da decisão proferida pelo CADE, em agosto de 2013, a companhia ainda está sob grave ameaça de falência, fato que acabou sendo desconsiderado pelo CADE quando da aplicação da multa. Evidência disso é que, utilizando apenas o faturamento no transporte de cargas, verifica-se que a multa fixada à embargante foi bem superior à aplicada à Variglog. 151.

Da mesma forma, o acervo probatório colhido indica uma participação bem inferior à das outras representadas, principalmente sob o critério temporal. 152. Em razão disso, acolho parcialmente os embargos opostos pela Alitalia, com efeitos infringentes, determinando a alteração na aliquota da multa fixada para [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento bruto, o que equivale a aproximadamente [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento do transporte de cargas, de modo que a multa devida pela Alitalia passa a ser de R$ 1.703.230,29. 153. Como já se esclareceu, foi aplicada alíquota consideravelmente menor em relação às das demais representadas, em razão não apenas da participação inferior da Alitalia em termos de lapso temporal, mas, sobretudo, em razão de o conjunto probatório demonstrar que a conduta da embargante foi muito menos ativa do que a das demais representadas na implementação do cartel, 154. Já a Sra. Margareth Faria, ex-funcionária da Alitalia, em síntese, alega que o voto teria sido omisso e obscuro ao deixar de esclarecer as provas que justificariam sua condenação. 155. Em relação a este ponto, valem as mesmas observações feitas em relação à participação da Alitalia no conluio. Como mencionado anteriormente, o voto procedeu à individualização das condutas nos parágrafos 501 a 513, de modo que eventuais discordâncias em relação à valoração das provas não são cabíveis em embargos de declaração. 156.

No que se refere, todavia, ao valor da multa aplicada á ex-funcionária da Alitalia, a decisão deve ser revista, pois, uma vez reconhecida que a companhia aérea empregadora teve participação reduzida no cartel em relação às demais empresas condenadas, tendo havido, inclusive, a redução significativa da sua multa em razão deste motivo, o mesmo raciocínio deve ser aplicado à pessoa física que a representava. Em razão disso, fixo multa de 30.000 (trinta mil) UFJRs à Sra. Margareth Faria. 40 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazab Embargos de Declaração no Procesk Administrativo n° (}8012.011027/2006-02 VI. CONCLUSÃO 157. Ante o exposto, conheço embargos opostos pelo S embargos, atribuindo ef fixadas, cujos valores pa 158. As multas impostas no pi da publicação da decisâc Relator Machado Ruiz d dos embargos de declaração e voto pelo desprovimento dos Dener José de Souza e pelo provimento parcial dos demais los infringentes à decisão para alterar o valor das muitas a ser os descritos no anexo 1 do voto. sente voto deverão ser pagas no prazo de 60 (sessenta) dias As obrigações acessórias previstas no voto do Conselheiro ser cumpridas no mesmo prazo. É o voto. Brasília, 26 de novembro de 2014. / Relatora dos embargos 41