Transporte Aéreo de Carga

:: SEI / CADE - 0033947 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.011027/2006-02 Embargante: American Airlines, Inc. Advogados: Guilherme F. C. Ribas, Túlio Freitas do Egito Coelho, Paulo Henrique A. Ramos, Gabriela Miranda Naves, Enrico Spini Romanielo, Lidiane Neiva Martins Lago, Bruno de Luca Drago, Marco Antônio Fonseca Júnior, André Marques Gilberto, Álvaro Adelino Marques Bayeux, Andrea F. Hoffmann Formiga, Fabio Francisco Beraldi, André Alencar Porto e outros. Relator do PA: Ricardo Machado Ruiz Relatora dos embargos: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração nos embargos de declaração, que atribuíram efeito modificativo à decisão proferida no PA nº 08012.011027/2006-02, reduzindo as multas aplicadas às companhias aéreas ABSA, American Airlines e Alitalia e às pessoas físicas Javier Felipe Meyer de Pablo, Hernan Arturo Merino Figueroa, Norberto Maria Jochmann e Margareth de Almeida Faria. Inexistência de contradição na sanção aplicada à American Airlines. Impossibilidade de divulgar as alíquotas aplicadas. Embargos desprovidos. VOTO [Versão pública] I. DECISÃO EMBARGADA Trata-se de embargos de declaração opostos pela American Airlines em face da decisão proferida por este Tribunal no julgamento dos embargos de declaração no Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02.

Em 28 de agosto de 2013, a American Airlines foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$ 25.770.589,61, por ter ficado comprovado que a empresa atuou de forma concertada na fixação do valor do adicional de combustível no mercado de tráfego aéreo de carga, introduzido pelo Departamento de Aviação Civil – DAC em 2003, nos termos do voto do Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz. Na 55ª SOJ, contudo, o Tribunal deu provimento parcial aos embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes para reduzir o valor das multas fixadas à American Airlines, à ABSA e a seus administradores, à Alitalia e à sua ex-funcionária Margareth de Almeida Faria, cujos valores passaram a ser os descritos no anexo I do voto. Irresignada, a American Airlines opôs novos embargos de declaração, sustentando, em primeiro lugar, que a manutenção do sigilo das alíquotas aplicadas às demais representadas viola o princípio da ampla defesa e impede a embargante de saber se a redução da multa em sede de embargos de declaração foi suficiente para assegurar a isonomia e a proporcionalidade das sanções. A embargante argumenta, ainda, que, ao aplicar alíquota superior à American Airlines, o voto dos embargos teria incorrido em contradição e omissão.

Segundo ela, o parágrafo 533 do voto do Conselheiro Machado Ruiz apenas ressalta que a multa deve ser elevada em razão do tamanho dos grupos econômicos condenados, mas não autoriza a majoração para além dos critérios estabelecidos pela jurisprudência do CADE nem indica que a multa aplicada à American Airlines deva ser superior à das demais representadas. Assim, ao considerar o tamanho do grupo econômico como agravante, o voto teria inovado em relação à decisão anterior do CADE, em prejuízo da embargante, o que não se admite em sede de embargos de declaração. Ademais, o voto teria sido contraditório, pois, apesar de a ABSA pertencer a um grande grupo econômico - grupo LATAM -, com faturamento significativo em transporte aéreo de passageiros, não houve majoração da multa aplicada a ela. II. CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 19 de dezembro de 2014, de modo que, nos termos do art. 105, §3º e do art. 63, IV do Regimento Interno do CADE c/c art. 191 do CPC, a data final para a oposição dos embargos seria o dia 06 de janeiro de 2015. Os embargos foram protocolados no dia 02 de janeiro de 2015, sendo, portanto, tempestivos. O recurso é cabível, formalmente regular e foi oposto por parte legítima. Dessa forma, conheço dos embargos. III. ANÁLISE DE MÉRITO Inicialmente, a embargante solicitou que fosse concedido acesso ao percentual das multas impostas às demais representadas. Segundo ela, a restrição impediria o exercício à ampla defesa.

Ademais o direito ao sigilo não seria razoável por se tratar de dados de mais de cinco anos atrás. Não é possível, contudo, a acolher a pretensão da embargante. Na verdade, a alteração pretendida implica rever uma opção do Conselheiro Relator originário, que considerou conveniente manter o sigilo das alíquotas e revelar apenas o valor das multas. Além disso, para proteger os interesses da embargante, seria necessário afastar o sigilo de informações concorrenciais sensíveis de outras representadas, como, aliás, já ressaltei quando do julgamento dos primeiros embargos. Assim, embora considere relevante o argumento das representadas, entendo que, diante da divulgação do valor final das multas, não é mais possível divulgar as alíquotas fixadas. Em relação à multa aplicada à American Airlines, não há nenhuma obscuridade e/ou contradição. Ao contrário, o voto esclarece expressamente as razões que levaram à aplicação de alíquota superior à empresa em relação àquelas impostas às demais representadas, conforme se depreende do item 60: “60. Isso, todavia, não significa que a alíquota aplicada à representada deva ser idêntica à das demais representadas.

Embora, ao final, o voto ressalte que as circunstâncias atenuantes e agravantes são as mesmas para todos os representados, ao analisar a situação econômica do infrator no item (vii) do parágrafo 533, o Relator deixa claro que o tamanho do grupo econômico também deve ser levado em consideração na fixação das penas, de modo que as sanções aplicadas gerem um efeito dissuasório sobre o infrator. O raciocínio indica que o fato de a embargante possuir faturamento total no transporte aéreo bastante superior ao das demais companhias aéreas condenadas deve influenciar o percentual da multa, para reforçar o desestimulo à prática de cartel.” A embargante, contudo, contesta a conclusão. Segundo ela, o voto teria inovado ao considerar o tamanho do grupo como um fator agravante na fixação da multa da American Airlines, pois o parágrafo 533 do voto do Conselheiro Relator apenas indica que as multas devem ser elevadas e não que o faturamento do grupo poderia ser utilizado como agravante. Ademais, o voto dos embargos não teria indicado nenhum parâmetro para definir o que deva ser considerado “bastante superior”, de modo que o critério utilizado teria sido subjetivo. A interpretação sistemática do voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, todavia, revela que não houve inovação no voto proferido em sede de embargos.

De fato, o parágrafo 533 deixa claro que as multas fixadas levaram em consideração o tamanho dos grupos econômicos envolvidos, de forma a assegurar os efeitos dissuasórios da sanção, conforme se infere do trecho abaixo: “(vii) Situação econômica do infrator: com exceção da Varilog, que se encontra em situação falimentar, as multas a serem aplicadas não são desproporcionais quando se considera o tamanho dos grupos econômicos envolvidos, sendo que as penas devem ser elevadas para que efetivamente seja visível dentro do grupo, gerando efeitos dissuasórios” Não é sem razão que a alíquota sobre o faturamento com transporte de carga aérea aplicada no voto do Conselheiro Relator foi muito superior à imputada às demais representadas. De fato, enquanto os percentuais da ABSA e da Varilog ficaram na faixa de 15-20%, a alíquota aplicada à American Airlines foi fixada em [acesso restrito]. Assim, ao manter a imposição de alíquota superior à American Airlines, a decisão embargada apenas seguiu o raciocínio que havia orientado expressamente o Conselheiro Relator. Com efeito, a aplicação de percentual idêntico àquele fixado às demais representadas levaria à imposição de multa insuficiente para assegurar o caráter dissuasório da pena, ante a desproporção entre o faturamento total e o faturamento com transporte de cargas da American Airlines.

Aliás, foi justamente essa desproporção que justificou o provimento dos primeiros embargos para reduzir o percentual da multa aplicada à American Airlines. Entretanto, como ressaltado no voto, a proporcionalidade não significa que as alíquotas devam ser idênticas àquelas fixadas às demais empresas. Ademais, uma vez constatado que o voto proferido pelo Conselheiro Relator fixou sanções desproporcionais, cabe ao Conselheiro Relator dos embargos definir novas multas, cujas alíquotas deverão ser fixadas conforme seu juízo de adequação e proporcionalidade. Assim, ainda que a necessidade de considerar o tamanho dos grupos econômicos não estivesse contemplada no voto do Relator originário, o que se admite apenas em prol do debate, a decisão não padeceria de qualquer vício. Impossível também falar em “prejuízo à representada”, uma vez que voto proferido em embargos reduziu consideravelmente a multa aplicada à American Airlines. Além disso, a afirmação de que o faturamento da embargante era superior ao das demais representadas teve por fundamento a tabela acostada à fl. 194 do voto do Conselheiro Relator, que indica o faturamento total de todas as representadas. De fato, ao comparar os valores absolutos constantes da tabela, verifica-se que a American Airlines era a empresa com o maior faturamento dentre as demais. A constatação, portanto, ao contrário do que alega a embargante, fundou-se em critérios estritamente objetivos.

A embargante contestou ainda o fato de não haver menção no voto de majoração à multa da ABSA em razão do faturamento total do grupo LATAM. Segundo ela, a decisão teria sido contraditória, pois, apesar de a ABSA pertencer a um grande grupo econômico - grupo LATAM -, com faturamento significativo em transporte aéreo de passageiros, isso não foi considerado uma agravante. Assim, a mesma racionalidade deveria ter sido aplicada à American Airlines, reduzindo ainda mais o valor da multa fixada pelo Relator originário, de forma garantir a proporcionalidade em relação às sanções impostas às demais representadas. A alegação, contudo, é fruto da irresignação da embargante, que não se conforma com o valor da multa imposta a ela, não havendo que se cogitar de nenhuma contradição em relação a este ponto. Com efeito, em razão do elevado faturamento da ABSA com transporte de cargas, a multa aplicada, mesmo após a redução deferida nos embargos, foi superior ao dobro daquela imposta à American Airlines. Assim, o valor já seria suficiente para assegurar o caráter dissuasório da pena, mesmo levando em consideração a existência do grupo LATAM, de modo que não haveria justificativa para o aumento da alíquota. Ademais, em 2013, houve a fusão da American Airlines e da US Airways, que resultou no grupo American Airlines Group Inc., cujo faturamento é superior ao do grupo LATAM.

Assim, proporcionalmente, a multa aplicada à American Airlines é inferior àquela imputada à ABSA, de forma que a aplicação de alíquota idêntica à segunda não asseguraria o tratamento isonômico propalado pela embargante. Não houve, portanto, nenhuma contradição na decisão ao aplicar alíquota superior à American Airlines em razão de sua situação econômica. Na verdade, o tratamento desigual decorreu da necessidade de garantir que o valor das multas fosse suficientemente elevado para assegurar seu efeito dissuasório, conforme expressamente determinado no voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. IV.CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração opostos pela American Airlines e, no mérito, voto por seu desprovimento diante da inexistência de qualquer omissão, contradição e/ou obscuridade. É o voto. Brasília, 11 de março de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora