Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Serafin Octaviani Luis Ct) /4f Processo Administrativo n° 08012.01102712006-02 \ Representante: SDE ex officfo. Representados: Deutsche Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AG, Swiss international Airlines, American Airlines, Inc., KLM - Companhia Real Holandesa de Aviação, Societé Air France, ABSA Aerolineas Brasileiras S.A., Varig Logística S.A. - Varig Log, AJitalia Linee Aeree Italiane S,P.A., United Airlines Inc., Cleverton Holtz Vighy, Vítor de Siqueira Manhes, Eduardo Nascimento Faria, Aluísio DaxniAo da Silva Corrêa, Fernando Arnaral, Dener José de Souza, Renata de Souza Branco, Paulo Jofily de Monteiro Lima, Javier Felipe Meyer de Pablo, Hernán Arturo Merino Figueroa, Norberto Maria Jochmann, José Roberto da Costa, Margareth de Almeida Paria, Luiz Fernando Costa e Marcelo DeI Padre. Advogados: Guilherme Favaro Corvo Ribas, Lidiane Neiva Martins Lago, Francisco Ribeiro Todorov, Maria Eugênia Novis, André Marques Gilberto, Andrea F. Floffmann Formiga, Ricardo Bernardi, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Sérgio Vareila Bruna, Natalia S. Pinheiro da Silveira, Mário Roberto Vilianova Nogueira, Bruno de Luca Drago, José Carlos Magalhães Teixeira Filho, Alessandra Rita Agnelli Marques dos Santos, Marcelo Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, Renata Saucedo Pontes Yazbek, Leopoldo Eduardo Loureiro, Fabio Francisco Beraldi, Márcio de Carvalho Silveira Bueno e outros. oêRelator:

Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Voto-vogal: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis VOTO-VOGAL 1. Inicialmente, cumprimento o Conselheiro-Relator e destaco o árduo trabalho realizado por ele e por sua equipe na extensa e profunda instrução desenvolvida nos autos desse Processo Administrativo, de forma a que pudéssemos chegar ao julgamento com Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n0 08012.011027/200602 ri. todos os membros deste Tribunal devidamente informados e esclarecidos sobre ca detalhe. Igualmente, ressalto o trabalho desenvolvido pelos advogados dos Representados no amplo debate processual travado, o que contribuiu para que todas as possibilidades de argumentação adentrassem à esfera cognitiva do Tribunal e pudessem conduzir a um julgamento hígido e justo. 2. Em uma primeira leva de considerações, trago questões gerais sobre a atuação da autoridade de defesa da concorrência em casos como o que aqui se julga, muitas das quais levantadas pelos representantes dos acusados. o1. Do escopo probatório exigido para a condenação de cartéis 3. No tocante à qualidade da prova exigida para a condenação em casos de cartel, destaco que o nível de exatidão probatória postulado pela defesa dos Representados parece-me distante do ordenamento jurídico, chegando a ser caricatural.

O grau de exigência pleiteado pelos investigados do que seria uma prova suficientemente conclusiva não encontra amparo na lei e na jurisprudência. Em uma metáfora: dificilmente cartéis registrariam suas atividades ilícitas em cartório; cartéis são pensados e organizados para não serem descobertos, e não o inverso. 4. Esse é um tipo de conduta há muito conhecida, tendo recebido a alcunha de S"câncer das economias de mercado" por Mano Monti, ex-Comissário Europeu para assuntos concorrenciais1. Entre nós, vale lembrar a sugestão do ex-Conselheiro do CADE Luis Fernando Schuartz, para quem os cartéis são os vil3es por excelência do direito da concorrência. Eles são considerados não apenas em toda parte como ilícitos antilruste mas em vários ordenamentos também como criminosos. "2 MONTI, Mano. W/iy yhould we be cancerned wiih corteis and coliusive behav: or? In: Fighting Carteis - why and bow? KonkuTrengsverlet/Swedish Competition Authority: Estocolmo, 2001. Disponível em: . Acesso em 27 de agosto de 2013. 2 SCUUARTZ, Luiz Fernando. Ilícito e Acordos Entre Concorrentes. ia: Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrência, Mário Luiz Possas (coord), Editora Singular: 2002, p. 61. 2 Conselho Administraiivo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 S. Assim, nenhum agente articula um cartel ao longo de anos deixando, de explícita e proposital, provas cabais do ilícito pelo caminho.

Daí a dificuldade de sua identificação, tal como asseverado pela Conselheira Ana Frazão por ocasião do recente julgamento do "Cartel do Pão": "[O] ilícito de cartelização revela-se muitas vezes indistinguível de atos rotineiros e ordinários praticados pelos agentes econômicos no curso normal de seus negócios. Tal característica não é uma idiossincrasia da infração de cartel e pode ser notada em grande parte dos delitos econômicos e dos chamados crimes de colarinho branco ." 6. Como consequência, para a proteção do ambiente concorrencial, o escopo probatório manuseado pela autoridade de defesa da concorrência deve adaptar-se às. particularidades desse tipo de ilícito, sob pena de os direitos transindividuais não obterem tutela: Nesse contexto, mostra-se de fundamental relevância o recurso a provas indiciárias e circunstanciais que, ainda que de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito. Sem o recurso a provas dessa natureza, a legislação repressiva acabaria por se tornar de todo inefetiva, deixando passar incólumes práticas altamente lesivas à economia e aos consumidores. Conforme já reconheceu o próprio STF, não reconhecer o valor das provas indiretas representa, em certas situações, verdadeiro desrespeito à legislação posta: (.) em dei erminadas cfrcun.siáncias pela própria natureza do crime, a prova indireta é a.

única disponível e a sua desconsideraçõo, prima facie, além de contrária ao Direito positivo e à prática moderna, implicaria deixar sem resposta graves atentados criminais à ordem jurídica e à sociedade. (5 7 F, Ação Penal n0470. Relator. Ministro Joaquim Barbosa, 11122/04/2013) Processo Administrativo n° 08012.004039/2001-68. Relatora: Conselheira Ana Frazão. Julgado cm 22 de maio de 2013. Processo Administrativo n 08012.004039/2001-68. Relatora: Conselheira Ana Frazão. Julgado em 22 de maio de 2013- Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011027120 4.1.4 7. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional aplica tal top a sofisticados ilícitos no mercado bancário e de capitais, como dá exemplo, entre outro 9 julgamento do Recurso Voluntário n° 1 3.264, sobre a prática de "insider dealing".6 S. Certamente, a tese proposta pela defesa não é a melhor forma de se compreender o instituto da prova em cartel- A prova deve ser higida, consistente e ampla, resultando da combinação de unia série de elementos. Porém, não deve provocar um engessamento da atuação da Administração, que age na defesa dos direitos constitucionais, tendo como consequência última a transferência de renda da população para grupos delinquentes. Compreender a prova dessa maneira seria contrário ao direito. 9. No presente caso temos, a meu ver, um sólido conjunto probatório, composto por, dentre outros elementos:

(i) declarações das lenientes; (ii) documentos por elas fornecidos; (iii) mensagens eletrônicas trocadas entre os Representados; (iv) provas oriundas de outras jurisdições e (v) provas econômicas adicionais, responsáveis por demonstrar a racionalidade econômica insita à conduta e seus efeitos deletérios. Todo esse conjunto é, ainda, articulado com uma série de condenações internacionais: na Europa, um total de onze companhias aéreas (das quais, algumas das Representadas) foram multadas em mais de 800 milhões de curos em razão da mesma prática ora analisada, a fixação conjunta dos valores dos adicionais de combustíve17. 10. Tais provas e fatos foram contextualizados com urna exposição do panorama geral do setor, que vinha sofrendo forte pressão sobre suas margens de lucro nos últimos anos. em razão de (i) cotação do petróleo acima dos valores históricos em decorrência de conflitos em região fornecedora (Golfo Pérsico) e (ii) aumento no valor de seguros e Recurso Voluntário n° 13,264. Recorrentes: Credit Suisse Internalional e Credit Saisse Próprio Fundo de Investimento em Ações. Recorrida: Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Julgado em 25 de setembro de 2013. 60 ilícito conhecido como "insider trading" trata da utilização de informações sigilosas relevantes para a negociação de valores mobiliários, com o objetivo de auferir lucro ou vantagem no mercado. No julgamento em questão, o Conselheiro-Relator se manifestou sobre a dificuldade de comprovação desse tipo de ilícito:

`Exatamente em ratão da dificuldade de obtenção de provas diretas em casos de insider dealing há que se recorrer a provas ladicidrias. Assim sendo, quanto maior o número de provas indiciária.s produzidas, maior conforta terá o julgador ao proferir sua decisão, seja esta de caráter condenatório ou não. Disponível em: . Acesso em 27 de agosto de 2013- 4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE c,,PD Gabinete do Conselheiro AlessandroOctaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011027t2006 2 resseguros de empresas aéreas, decorrentes do aumento no número de acidentes. Es pressão estrutural nas margens de lucro é - tal como reconhecido pela literatura arititruste - campo propício para o surgimento de condutas concertadas. É sabido que, em momentos de crise, o ilícito torna-se racional para muitos atores, 11. A meu ver, além das contundentes provas da consumação da conduta cartelística, o esforço instrutório levado a cabo pelo i. Conselheiro-Relator e acompanhado pelos demais membros desse Tribunal conseguiu reconstruir com êxito o cenário no qual se deu a referida infração. Em outras palavras, temos diante de nós um contexto que torna compreensível e palpável o texto dos documentos juntados nos autos. 12.

Dessa forma, a instrução do presente Processo Administrativo chega a seu termo com uni quadro bastante robusto de provas - algumas, inclusive, absolutamente próximas do critério mais rígido defendido pelos Representados, das quais se destacam a confissão de culpa das Lenientes, com todos os documentos e declarações daí resultantes - , o que corrobora inequivocamente as acusações, tal qual na imagem anteriormente aludida de um "registro em cartório" de que ali, de fato, houve um cartel. II. "Por objeto" e "por efeitos": duas categorias de ilícito antitruste. 13. Este Conselho já teve a oportunidade de reconectar a sua prática administrativa e judicante com o dizer da Lei no tocante aos ilícitos por objetos. O artigo 20 da Lei n° 8.884/1994 - diploma legal a reger os fatos a serem analisados nesse julgamento - define infração á ordem econômica da seguinte forma: "Cartel das Britas" (Processo Administrativo n° 08012.002127/2002-I4, Conselheiro-Relator Luiz Carlos Prado, julgado em 13 dej alho de 2005): "Cartel da Areia" (Processo Administrativo n 080 12.000283t2006-66, Conselheiro-Relator Paulo Furquim de Azevedo, julgado em 13 de maio de 2009), "Cartel dos Peróxidos" (Processo Administrativo n° 08012.00470212004-77, Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo, julgado em 09 de inalo de 2012). o "Cartel do Pão" (Processo Administrativo n" 08012.004039/2001.68, Conselheira-Relatora Ana Frazão, julgado em 22 de maio de 2013), dentre outros.

Cuja redação do capuz e incisos 1, II, III e IV é replicada no artigo 36 da atual Lei de Defesa da Concorréncía - Lei n°12.529/2011. 5 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 080 12.01 1021/2006-02 "Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de eu[ o atos sob qualquer forma manifestado; que tenham por objeto ou possam prod iros seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 11 - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante," 14. A utilização do disjuntivo "ou" no texto legal toma clara a previsão de dois tipos diferentes de infração: (i) atos que tenham por objeto Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, bem como dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou, ainda, exercer de forma abusiva posição dominante; e (ii) os atos que podem alcançá-lo de forma direta ou indireta em seus efeitos, ainda que tal não ocorra. 15. Tal diferenciação foi fruto de diversas explanações no histórico deste Conselho, dentre as quais destaco a descrição empreendida pelo i. ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em Voto-Vista no Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44:

"Compreender o significado dessa distinção em duas grandes categorias de condutas é tarefa sobre a qual muito se tem debatido. Particularruente, tenho enorme tendência em ler a distinção à luz da já citada tradição do common kxw de distinguir os atos de restrição à concorrência em duas categorias, apartando os atos que objetivam diretamente restringi-Ia (que tem esse como seu propósito e objeto principal, e que quais devem merecer, portanto, tratamento mais rigoroso), daqueles que apenas indiretamente a restringem, sendo, na verdade, acessórios a um propósito de negócio independente e em princípio lícito, e guardando com este uma relação estrita de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Neste segundo caso, e apenas nele, entendo que passa a fazer sentido a análise a partir de seus efeitos, Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE 1^OE/ Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.0 1 1027/20 6-02 sublinhando-se, contudo que a lei não exige que estes sejam concreta nfe produzidos, contentando-se ao revés com a potencialidade de sua produção (.). ° 16, Não pode haver dúvida sobre a dicção "objeto" no ordenamento brasileiro: a topografia das tecnologias de regulação comportamental, corno "boa-fé objetiva" e "responsabilidade objetiva", está a construir unia estrutura na qual o comportamento predispõe e torna presumido o resultado, em função dos bens tutelados. 17.

Essa tentativa de cingir a atuação da Administração Pública a apenas um dos dizeres da lei, restando limitada tão somente â repressão dos atos que podem causar efeitos anticoncorrenciais, não diz com o ordenamento jurídico brasileiro. Essa teoria pode guardar coerência com práticas da política de defesa da concorrência norte-americana 09 da década de 1970 - fortemente influenciada pela tentativa de erodir a ação do Poder Público - , por razões que dizem respeito àquela específica história institucional; mas não encontra a mesma correspondência semântica com a lei brasileira e com a nossa história institucional. A legislação antitrusle pátria estabelece claramente duas categorias gerais de ilícitos. 18. Aliás, nessa senda, algumas afirmações do senso comum podem ser melhor qualificadas, como expresso no precedente citado: "Portanto, deve ser entendida com especial cautela, à luz do artigo 20, a afirmação frequentemente feita pela doutrina de que não existem ilícitos per se no direito brasileiro . Essa afirmação é correta se significar, tão somente, que todas as potenciais. condutas aiiticompetitivas devem ser consideradas irrazoáveis para que possam ser punidas (.).

Contudo, se tal afirmação quiser sugerir que são proibidas no direito brasileiro as presunções iuris tanlum (ou talvez até jure ei de iure em alguns poucos casos) de irrazoabilidade, e que são exigidas sempre provas de poder de mercado, efeitos concretos daninhos e ausência de eficiências, aí a afirmação será contrária ao próprio texto do artigo 20. O próprio CADE, por sinal, em sua tarefa de controle de estruturas, tem há muito tempo adotado a prática de considerar ilícitas, por presunção de irrazoabilidade e seta maiores análises de poder de mercado, nzarke: shure, ou outras semelhantes, todas as cláusulas de não concorrência ° Processo Administrativo n008012.001271t2001-44. Relator: Conselheiro César Costa Alves de Mattos. Voto-Vista: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo. Julgado em 30 de janeiro de 2013. 7 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n 08012.01102712 £ superiores a 5 anos ou de escopo maior que o do negócio subjacente, s ninguém tenha afirmado, até hoje, que tal prática é ilegal por implicar ojulgamer que tais cláusulas sejam ilícitas per se . (Não grifado no original) 19.

A correspondência que se estabeleceu entre "ilícitos per se" (proveniente da experiência norte-americana) e "ilícitos por objeto" (dicção da lei brasileira) conduz à falaciosa associação entre a "Regra da Razão" (padrão de análise antitruste desenvolvido pela Suprema Corte americana a partir do caso Standard 011 Co. v. United States) e "ilícitos por efeitos" da legislação brasileira. A tentativa de submeter o direito administrativo e econômico brasileiro à prática norte-americana não é um bom método. Esse erro de tradução entre duas realidades legislativa e jurisprudencialmente distintas muitas vezes é a pedra angular da tese segundo a qual a condenação de infrações à ordem econômica, no Brasil, dependeria da efetiva comprovação dos efeitos deletérios da conduta pela autoridade de defesa da concorrência. 20. A presunção legal de irrazoabilidade funciona como um mecanismo de desoneração da Administração Pública em defesa dos direitos constitucionais da população, concretizando o mandamento de eficiência contido na Constituição Federal, artigo 37, na investigação e punição das infrações concorrenciais em razão da reconhecida - tanto histórica quanto jurisprudencialrnente - inevitabilidade de consequências deletérias de determinadas práticas. Nesse sentido: "De fato, toda análise legal é per se em um grau ou outro.

A regra per se afirma que uma vez que sabemos de um determinado montante de práticas, podemos passar para o julgamento de sua legalidade sem investigações suplementares. A diferença entre a regra per se e a regra da razão está na determinação do quanto precisamos saber antes de tomar tal decisão-"12 21. Ainda nesse tocante, é importante ressaltar que a "potencialidade de efeitos anticoncorrenciais" nada tem a ver com a tipificação dos ilícitos concorrenciais por objeto. Na dicção literal da lei, constitui infração à ordem econômica atos que "tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados". Como se observa, a potencialidade de efeitos é exigida pela lei nos casos em que a conduta LI Processo Administrativo if 08012.001271/2001.44. Relatar: Conselheiro César Costa Alves de Manos. Voto- Vista: Conselheiro Marcos Paulo Veríssinio. Julgado em 30 de janeiro de 2013. 12 FIOVENKAMP, Flerbert. Federal Antitrust Policy, p. 251. 8 pDE/ Conselho Administrativo cl Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Pieesso Administrativo n°08012,01 l027/200éE investigada não tiver como seu próprio objeto o prejuízo à concorrência (resultados típico descritos nos incisos 1, II, III e IV do artigo 20), devendo-se aprofundar a investigação quanto à existência de possíveis efeitos anticoncorrenciais.

Porém, ainda assim a lei não exige a concretização desses efeitos para que se configure a violação do bem jurídico "livre concorrência": "Assim, a interpretação do artigo 20 da lei é cristalina no sentido de que as infrações à ordem econômica consubstanciam-se nos atos dos agentes econômicos, sob qualquer forma manifestados, independentemente de culpa, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos ali mencionados, ainda que tais efeitos não sejam alcançados. Vale dizer: a existência ou não dos efeitos é indiferente para fins de caracterização do ilícito antitruste, na ótica da Lei n° 8.884/94; a existência dos efeitos deletérios ao mercado somente ganha relevância na etapa posterior à identificação da conduta, qual seja, a etapa de fixação da pena, como autêntica circunstância agravante "E tal sistema implica, como largamente reconhecido, um regime de análise estruturado, cujo primeiro passo consiste em analisar o objeto da conduta analisada. Se ele for, por si só, restritivo da concorrência, não haverá necessidade de provar efeitos por parte da autoridade. Caso contrário, caminha-se para um segundo passo, consistente em demonstrar, ai sim, que se trata de conduta com a potencialidade de produzir efeitos anticompetitivos.

Nesse sentido, considerações sobre a determinação das dimensões geográfica e de produto do mercado relevante, sobre barreiras à entrada, grau de concentração do mercado ou poder dominante das firmas envolvidas, fazem sentido, exclusivamente, se estivermos diante do segundo passo, mas não do primeiro." 14 22. A dicção do artigo 20 da Lei no 8.884/94 (repetida no artigo 36 da atual Lei) é cristalina quanto à figura da culpa no ilícito antitruste: "Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma maniJèsiados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados . Processo Administrativo a° 08012,002097/1999-81, Relator: Conselheiro Ricardo Vilias Bôas Cueva. Julgado em 13 de julho de 2005. 4 Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. Voto-vista: Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, Julgado em 20 de fevereiro de 2013. 9 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alcssandro Octaviani Luis Processo Administrativo n 0801201102112006-02 23. Como se pode notar, o legislador explicitamente retira, já na típificação(d ilícito, a necessidade de verificação de culpa por pai-te do agente, inclusive na puniçã d - atos que "tenham por objeto" o resultado típico, certamente articulando-se à topografia boa-fé objetiva e da responsabilidade objetiva, nas quais comportamentos predispõem efeitos, 24.

O diploma legal brasileiro exclui, de forma expressa, a análise de quaisquer elementos subjetivos intencionais da decisão acerca da licitude ou ilicitude de determinada conduta. Consequentemente, a tipificação de atos que tenham por objeto prejuízos á concorrência como infrações à ordem econômica independe da análise de culpa do agente infrator. 25. Por outro lado, a abertura do texto legal - manifestação da capacidade normativa de conjuntura - deve ser encarada de forma construtiva por esse Conselho, como forma de se "garantir um maior espectro de atuação da legislação anlitruste ", tal como salientado pela Conselheira Ana Frazão em recente julgamento: "Nesse cenário de propositada indeterminação legal acerca dos requisitos específicos para configuração da infração à ordem econômica, (.) cabe às autoridades administrativas e judiciais competentes para aplicação das normas concorrenciais densificar o seu conteúdo na análise em concreto das diferentes hipóteses de condutas possivelmente lesivas à concorrência."5 26. Dessa forma, tal desafio deve ser encarado sob a ótica da adoção de uma política de interpretação e de "enJorcement" da política de defesa da concorrência nacional que seja, simultaneamente, "racional para a Administração, justa para o administrado, e de bom senso em termos de incentivos para os agentes do mercado- 27.

No tocante ao presente caso, a jurisprudência 7 desse Conselho é consistente na interpretação da Lei n 8.884/94, de forma a entender que as condutas descritas nos incisos 15 Processo Administrativo n9 08012.004472 2000-12. Relatora: Conselheira Ana Frazão. Julgado em 06 de março de 2013. "Processo Administrativo n 08012.0012712001-44. Relator: Conselheiro César Costa Alves de Mattos. Voto Vista: Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo. Julgado em 30 de janeiro de 2013. 17 Cite-se, novamente, a decisão do CADE no "Cartel das Britas" (Processo Administrativo n° 08012.002127/2002-14, Conselheiro-Relator Lula Carlos Prado, julgado em 13 de julho de 2005); no "Cartel da Areia" (Processo Administrativo n° 08012.000283/2006-66, Conselheiro-Relator Paulo Furquim de 10 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012,011027/2006-0 o 1 e II de seu artigo 21 - caracterizadoras de um cartel - têm por objeto restringir a concorrência. 28. Além disso, tal corno asseverado em recente precedente desse Tribunal15, por exemplo, a consumação do cartel pode dar-se por meio da comunicação entre empresas sobre informações concorrencialmente relevantes:

"É de se ressaltar também que a simples participação em reuniões de concorrentes nas quais sejam objeto de discussão variáveis concorrenciais sensíveis - tais como níveis de preços, volumes de oferta e mercados de atuação - representa, por si só, ameaça ao bom funcionamento da economia, isso porque a mera troca desse tipo de informação já é suficiente para que os agentes econômicos alterem sua atuação no mercado, modificando aquele que seria o cenário competitivo normal no setor afetado.1i 29. Portanto, uma vez que a simples troca de informação concorrencial mente relevante já consuma a conduta cartelística carece de racionalidade jurídica exigir da Administração a comprovação de quaisquer efeitos deletérios, ainda que meramente potenciais. Tal esforço representaria, tão somente, o desperdício dos recursos escassos de que dispõe para a proteção dos direitos da coletividade. 30. No presente caso, o i. Conselheiro-Relator dedicou-se a trazer provas econômicas acerca dos efeitos deletérios causados pela conduta das Representadas, o que, a meu ver, reforça a decisão desse Tribunal pela condenação dos Representados. I 31. Esse, portanto, é o conjunto de questões gerais que entendo relevante e pertinente para, a partir delas, adentrarmos aos detalhes do caso.

Azevedo, julgado eiii 13 de maio de 2009), no "Cartel dos Peróxiclos" (Processo Administrativo n° 08012.004702/2004-77, Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo, julgado em 09 de maio de 2012), no "Cartel do P" (Processo Administrativo n° 08012.004039/2001-68, Conselheira-Relatora Ana Frazo, julgado em 22 de maio de 2013), dentre outros. Processo Administrativo n° 08012.004039/2001-68. Relatora: Conselheira Ana Frazao. Julgado em 22 de maio de 2013. 19 Processo Administrativo n°08012.004039/2001-68. Relatora: Conselheira Ana Frazo, Julgado em 22 de maio de 2013. Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.01102712006-02 M. Preliminares no caso sob análise 32. Afasto todas as preliminares em razão dos argumentos e da contundente fundamentação do i. Relator. De igual forma, julgo improcedentes todos os questionamentos levantados pela defesa dos Representados acerca da legalidade do Acordo de Leniênca. 33. Quanto à especifica questão dos efeitos jurídicos decorrentes da internalização°, pelo Brasil, dos Tratados Internacionais sobre Transporte Aéreo assumidos com França, Alemanha e Estados Unidos, entendo equivocado o argumento das defesas ("tais Tratados constituiriam permissivo legal para a troca de inforrnações).

Os referidos Tratados regram relações entre as empresas aéreas de diferentes nacionalidades e estabelecem critérios para a negociação de tarifas perante a necessidade de conexões entre tais empresas para o transporte de passageiros e de carga. Assim, permitiriam unicamente code-share e o estabelecimento de conexões entre rotas de empresas em diferentes países. No entanto, não trata, em absoluto, das hipóteses do presente caso. 34. O que se julga aqui é a troca de informações entre empresas concorrentes para a fixação conjunta de tarifas e preços para todo o setor. Portanto, a discussão da recepção, ou não, desses Tratados pelo ordenarnento jurídico brasileiro, bem como questionamentos acerca de sua legalidade ou constitucionalidade, não são pertinentes, por estarmos diante de fatos jurídicos de incidência fundamentalmente distinta. Ainda assim, qualquer interpretação dos referidos diplomas que conduzisse a uma permissão para esse tipo de conduta contrariaria frontalmente a legislação autitruste pátria, sendo, portanto, antijuridica, por inúmeros critérios de imputação, a começar pelo temporal.

As inúmeras condenações por trocas de informação semelhantes ao presente caso em outras jurisdições ° Decreto n 60.868, de 16 de junho de 1967 (promulga o Acordo entre Transportes Aéreos Regulares com a França), Decreto n° 54.173, de 21 de agosto de 1964 (pr(mulga o Acordo sobre Transportes Aéreos Regulares com a Alemanha) e Decreto n 446/92, de 07 de Fevereiro de 1992 (promulga o Acordo sobre Transporte Aéreo entre Brasil e Estados Unidos). 12 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo a° 08012.011027/2006-02 em que tais Tratados Internacionais também vigem 21 são eloquentes, afirmando a razoabilidade dessa interpretação. IV. Mérito no caso em análise 35. A estrutura regulatõria do setor aéreo, vigente à época dos fatos, permitiu que determinado patamar de preço fosse alcançado. No entanto, tal estrutura não obriga nem permite, de forma alguma, que empresas passem a se articular para, simultânea e coletivamente, alcançar esse patamar.

O ilícito concorrencial não está, no presente caso, no W preço praticado pelas empresas, e sim no fato dos Representados terem trocado informações conçorrencialmente relevantes de forma a "fixar ou praticar, em acordo com concorrente, (.,), preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços ", obtendo e influenciando "a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes ", restando consubstanciada a conduta descrita nos incisos 1 e 11 do art. 21 da Lei n° 8.884/94. 36. Não existe no Estado brasileiro proibição absoluta de fixação de preços, ainda mais quando o Estado intervém no âmbito de sua competência constitucional de regulação econômica. No presente caso, no entanto, existe ação ilegal dos agentes econômicos para, a partir de uma postulação específica do Estado, alcançar colusivamente tal patamar de preço. O ilícito está no próprio objeto dessa ação, no meio usado para que tal resultado fosse alcançado, principalmente porque o patamar máximo poderia não ser alcançado para todas, o que traria concorrência para o setor. Por esse motivo a infração se consumou já na troca de informações concorrencialmente relevantes entre as empresas. Prova disso são as expressões utilizadas nas mensagens eletrônicas trocadas entre elas: "confundir o mercado ", "não perder negócios", "Eu (sic) fasso pressão nas europeias e vc nas americanas!!!"- 37.

Não vejo como a competência administrativa sobre o mercado poderia servir - como foi defendido em algumas reuniões das quais participei - como uma espécie de 21 As informações prestadas pela United indicam que cerca de 30 empresas foram condenadas ou celebraram acordos em sete diferentes pafses. 13 Conselho Administrativo de Defsa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 080 12.01 1027/2006-02 "isenção antitruste". Está-se diante de condutas (fixação de preço e adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes) cujo próprio escopo é intrinsecamente ilegal, em nada se relacionando com a atuação regulatória estatal naquele mercado» c) k V. Individualização das penas no caso em análise 38. Quanto à exclusão da United Airlmes e de seu funcionário das penalidades, entendo que o principal fundamento de tal conclusão é a ausência de comprovação de sua participação, não restando comprovada a materialidade e autoria da conduta delituosa imputada à United, o que não influencia em nada as conclusões sobre os demais Representados. 39. Com relação ao Sr. Dener José de Souza (Gerente Regional de Carga da American Airlines), um dos argumentos de sua defesa seria o de que ele teria dito "obliquamente não" à combinação de preços. No entanto, entendo que, da leitura das mensagens trocadas entre ele e os demais envolvidos, tal assertiva não é visível. 40.

Com relação á conduta individualizada da empresa Alitalia, um argumento lançado pela defesa seria a baixa posição hierárquica do funcionário envolvido. No entanto, esse argumento de que "o responsável é um funcionário de terceiro escalão" acaba funcionando aqui como mecanismo de isenção da empresa de qualquer punição (pois "quem cometeu o ilícito foi apenas um funcionário de terceiro escalão") e, consequentemente, como uma forma de perpetuação dessa cultura empresarial (pois nunca será responsabilizada a estrutura que gestou, incentivou [e lucrou com] a cultura do ilícito). Portanto, também este é um argumento que não merece acolhida. 41. Quanto à conduta de Norberto Jochmann, acionista e Diretor-Presidente da ABSA, um dos pontos levantados foi a necessidade de comprovação de culpa para a sua responsabilização, dado se tratar de um "sócio-presidente-diretor". 42. Conforme relatado pelo i. Conselheiro-Relator, a participação da ABSA na conduta colusiva se deu pela atuação conjunta de três diretores: Hernan (Diretor Financeiro da ABSA entre 1996 e 2001 e Diretor-Executivo entre 2001 e 2008), Javier (assumiu a 14 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo if 08012.01302712006-02 Ç,N 43 Diretoria de Vendas em julho de 2005) e Norberto (Sócio-Diretor-Presidente).

Con Norberto existe o fato de ter recebido email de Fernando Fetter (gerente regional da Lufthansa), enviado a todos os membros da JURCAIB (embora a ABSA não fosse associada), informando sobre a aprovação do adicional e sobre a decisão de algumas companhias de cobrar o adicional a partir de 1° de agosto de 2003. 43. Há outras provas que comprovam a participação de Norberto: (i) várias anotações na agenda da Secretária da Presidência e da Diretoria da VarigLog, dentre eles um com os seguintes dizeres: "Norberto da ABSA - Aplicabilidade adicional de combs: ivel ; (ii) email de Fernando Fetter, interno à Lufthansa, afirmando que "Norberto Jochmann recebeu minha mensagem e repassou para os demais, (.) Até agora não ternos nenhuma informação da LanJABSA, também porque sua diretoria está de férias"; (iii) troca de emails entre funcionários da Lufthansa (Aluisio e Eduardo) com os valores e as datas a serem implementados por diversas empresas no tocante ao adicional de combustível, dentre elas, a ABSA: "ABSA - USD 0,35 a partir de 01 maio"; além de (iv) troca de emails envolvendo Javier e Hernan, ambos Diretores da ABSA, com informações dos concorrentes e da combinação do preço a ser adotado, do qual se destaca o seguinte email, de autoria de Javier e destinado a Hernan e a Cleverton (Lufthansa): "Conforme nossa conversa hoje, por favor saiba que a ABSA irá implementar as seguintes ações referentes ao adicional de combustível saindo do Brasil:

Aumento do adicional de US$ 0,45 para US$ 0, 50 em 19/09/05 IaAumento do adicional cobrado sobre o peso cobrável em 26/09/05 A fim de termos aceitação de mercado, esperamos que a Lufthansa possa seguir a ABSA na implementação dessas duas ações de preços. Obrigado". 44. Para além do convencimento com fundamento nas provas carreadas e no funcionamento das estruturas de comando empresarial, há, é claro, o reforço hermenêutico dos conceitos de "culpa" em direito penal e civil: "Art. IS - Diz-se o crime: - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; 15 Conselho Administrativo de Defesa Econômica.- CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviarii Luis Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudênci negligência ou imperícia." 45. O conceito penal de "culpa" analogamente afirmaria que Norberto Jochmanne causa ao resultado típico, por negligência em relação ao que seus funcionários faziari (mesmo após ele ter recebido email enviado por funcionário de uma empresa concorrente - Lufthansa - informando da organização de uma conduta ariticoncorrencial que estabelecia uma data comum para a adoção do valor máximo do adicional de combustível por outras de suas concorrentes). O conceito civilista, por sua vez, é também confluente: "A culpa diz-se ainda in eligendo, se decorrente da má escolha de representante ou preposto; in vigilando, se decorrente da ausência de fiscalização;

in com iuendo ou in faciendo, quando se age com imprudência; in omiltendo, em caso de abstenção, negligência; in custodiendo, na falta de cautela ou atenção na guarda de pessoa ou coisa; rn concreto, quando se toma em vista o agente e as circunstâncias do ato; in abstrato, quando se toma como paradigma o diligente pai de familia."22 46. Essas hipóteses também são claramente incidentes no presente caso. 47. Por essas razões, acompanho o i. Relator também quanto à condenação de Norberto Jochmann. 48. Por último, ressalto o absoluto sucesso do Programa de Leniência empreendido por essa autarquia nos últimos anos, tanto em sua dimensão quantitativa quanto qualitativa, tal como demonstrado pelo presente caso. VI. Conclusão 56. Dessa forma, acompanho integralmente o voto do i. Relator e termino colocando- me completamente em linha com a frase com o qual termina a mensagem a ser publicada pelas condenadas na grande imprensa: "Cartel é crime, e deve ser combatido pelas 22 AMARAL, Francisco. Direito Civil - Introdução. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008, p 556. 16 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° OSO 12.011027t2006-o2 empresas." Essa é a mensagem que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica deve passar à sociedade. 51. É o voto-vogal. Brasilia, 28 de agosto de 2013. ALESSAND791OCTAVIANI LUIS Co elheiro do CADE 17