Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - C Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Fís. PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.006923/2002-18 Representante: SDE Ex Officio Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro - ABAV- RJ Advogados: Ubiratan Mattos, Marcelo Antônio Muriel, Maria Cecilia Andrade e outros Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz VOTO VOGAL. 1. Venho, por meio do presente voto-vogal, reforçar as conclusões do brilhante voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao acompanhar o relator pela condenação. 2. Um dos principais fundamentos da defesa da Representada é de que não haveria nos autos prova da potencialidade lesiva da conduta e, consequentemente, não seria possível se concluir pela configuração da infração à ordem econômica. 3. Tal linha de argumentação remete à discussão acerca das infrações de perigo, mais especificamente àquelas hipóteses de conduta que ainda não manifestaram seus efeitos. 4. Nesse quesito, faço alusão ao Direito Penal e ao debate a respeito da necessidade de que, além do desvalor da conduta, haja, também, o desvalor do resultado para que. se cogite da infração. 5. De tal debate, surge a indagação de que apenas o perigo concreto, ou seja, aquele risco que se mostre imediato, próximo e provável poderia justificar, em si, a ocorrência da infração. Assim, deveria ser afastada a ilicitucle diante da mera possibilidade dos efeitos lesivos - o chamado perigo abstrato - .

Porém, algumas considerações devem ser feitas. 6. Em primeiro lugar, embora a discussão sobre o perigo abstrato ganhe contornos específicos no âmbito do Direito Penal, entendo que não há qualquer óbice a que haja infrações deste tipo no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, que é JP obviamente mais flexível e menos garantista do que o primeiro. Aliás, tanto a Lei 8.884/94 como a atual Lei 12.529/11 deixam claro que acolhem a infração de Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ) E /4 Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo N° 08012.006923/200tI8 ,. Ir K perigo abstrato, ao considerarem que a possibilidade de produção de efeitos lesi à concorrência é suficiente para a configuração da infração. 7. Em segundo lugar, o perigo concreto, mesmo no Direito Penal, é, muitas vezes, apurado a partir de presunções, regras de bom senso e da experiência comum, consideração esta que, de certa forma, norteou o voto do Conselheiro Ruiz e do Conselheiro Marcos Paulo na análise do presente feito. 8. Em terceiro lugar, entende-se, em muitos casos, que a conduta "fala por si só", como se pode observar igualmente do raciocínio do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao fazer uma separação entre as condutas que têm por objeto a limitação da concorrência e aquelas que possam levar a tal limitação apenas por efeito.. 9.

Corroborando este entendimento, a associação para delinquir, por exemplo, pode ser tida como crime de perigo concreto, visto que a potencialidade lesiva decorre da própria conduta, sendo imanente aos fatos. Não há necessidade, dessa forma, de uma consideração mais apurada sobre o perigo em si em tais casos. 10. Dito isso, o voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo é extremamente sensato, ao ter proposto tal diferenciação entre objeto e efeitos. Quando se fala em condutas que, apenas em razão dos seus efeitos, possam prejudicar a livre concorrência, adentrar-se-ia no campo do perigo abstrato, ensejando a necessidade de um juízo mais cuidadoso por parte da autoridade antitruste. 11. Assim, diante de uma infração de perigo abstrato, em que existe apenas a. possibilidade de efeitos lesivos à concorrência, a cautela impõe que se examine com mais cuidado os critérios próprios da análise antitruste, tais como a posição dominante e o mercado relevante, a fim de verificar se a possibilidade de prejuízos à concorrência é minimamente consistente. 12. Diferentemente ocorre nos casos em que o próprio objeto da conduta é o de produzir a prática anticoncorrencial, caso claro de perigo concreto, em que a potencialidade danosa decorre necessariamente da própria conduta. É exatamente esse o caso ora =julgamento. 13.

Ora, mesmo nas hipóteses de perigo concreto, o voto do Conselheiro Marcos Paulo deixa claro que se admite a produção de prova contrária pela parte, de modo a 2 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ) Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo N° O8O2.006923I269J8 afastar a potencialidade lesiva. Assim, estamos a falar, na verdade, da distribãkç!Z dos ônus da prova, mantendo ao administrado à faculdade de que, mesmo nos casos em que a conduta tenha por objeto a restrição à concorrência, produza provas em contrário, as quais obviamente deverão ser consideradas com atenção pela autoridade antitruste. 14. Dessa maneira, a presunção da potencialidade lesiva, em casos que, como o presente, correspondem a perigo concreto, além de estar lastreada nos sólidos fundamentos invocados pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, também se mostra compatível com os princípios que regem o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador. iD 15). Por essa razão, acompanho integralmente o Conselheiro Relator e o Eminente Conselheiro Marcos Paulo em todos os fundamentos, salientando mais uma vez a densidade dos fundamentos trazidos em ambos os votos. É o voto. Brasília, 20 de fevereiro de 2013. ANA FRAZÃ Conselheira o o 3