Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18

Protocolado: 08012.006923/2002-18 Natureza: Processo Administrativo Representante: SDE "Ex-Officio" Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro - ABAV-RJ. Advogados: Paulo Roberto Wiedmann e outros.. Senhora Coordenadora Geral, OBJETO DA PRESENTE NOTA TÉCNICA A presente nota técnica tem por objeto apresentar as conclusões finais da SDE acerca do objeto de investigação do presente Processo Administrativo, consistente nos possíveis efeitos lesivos à ordem econômica, ainda que potenciais, decorrentes da orientação da Representada encaminhada a suas afiliadas de cobrança de taxa para a prestação de serviços especializados não comissionados pelas agências de viagens. Conforme despacho de instauração do presente Processo Administrativo da Sra. Secretária de Direito Econômico, esta conduta é passível de enquadramento no art. 20, inciso 1, c/c art. 21, inciso II, ambos da Lei n° 8.884/94. 1. RELATÓRIO 1.1 Da Representada. 1. A ABAV-RJ, Associação Brasileira das Agências de Viagens do Rio de Janeiro, associação civil sem finalidade econômica, com sede à Rua Senador Dantas, n° 76, s/l, centro, CNPJ n° 27i50.887/0001-50, é pessoa jurídica de direito privado. Foi fundada em 28.12.1953 e atualmente tem um quadro sôcial formado por aproximadamente 600 membros, entre associados e afiliados . 2.

De acordo com o informado em seu próprio sítio eletrônico, a Associação tem como missão "lutar pelos interesses dos agentes de viagens e promover ações que visem à capacitação profissional, agregando valor à gestão empresarial dos agentes de viagens. 971 1 Informações obtidas no seguinte sitio eletrônico: Acesso em 25.01.2010. Palácio da Justiça Raimundo Faoro- Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 5 andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - TeL (61) 3223-3909/ 3226 5723/ 2025 3868 - Fax: (61) 2025-3497 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1.2 Das práticas denunciadas 3. Em 31.07.2009 9 conforme despacho da Senhora Secretária de Direito Econômico Substituta publicado no DOU em 03.08.2009 (fis. 183), a SDE entendeu pela presença de fortes indícios de infração à ordem econômica consistentes na divulgação de sugestão de cobrança pela prestação de serviços especializados não comissionados pelas agências de viagens. Esta sugestão foi encaminhada aos Diretores das agencias de viagens afiliadas por meio da "Circular n° 05/2003", reproduzida abaixo (fis. 87): fr. . ABAVwá===m Rio de Janeiro, 25 de março de 2003 Circular n°. 005/03 Cobrança de Tarifaç Agências de Viaen Senhor Diretor, Como já á de seu conhecimento, a ABAV/RJ iniciou uma campaflha sugerindo a cobrança de tarifas para a prestação de serviços internos e externos para o cotidiano de uma agência de viagens.

Entendemos ser uma forma alternativa de receita para as agencias neste ambiente de redução de faturamento. A prática de cobrança de tarifas já vem sendo utilizada por alguns segmentos, fazendo parte inclusive do dia-a-dia de agências no exterior. Ressaltamos que a cobrança não trará prejuízos ao consumidor, é apenas uma remuneração justa para os diversos serviços prestados por uma agência de viagens. A cobrança de serviços é legal e deverá ser informada ao cliente no ato do atendimento, devendo ser afixada em local bem visível no estabelecimento. A agência deverá emitir nota fiscal e incluir os valores cobrados no movimento econômico apurado para pagamento do Imposto Sobre Serviços. Entrega e remarcação de passagem Apartir de R$ 10,00 a R$ 200 Fax e telex nacional A partir de R$ 10,00 a R$ JQQ _ Telefonema interurbano Apartir de R$ 8,00 a R$ 12,00 5edex (+ a tarifa do correio) Até no máximo R$ 50,00 Fax internacional A partir de R$ 18,00 a R$ 30,00 Telefonema internacional A partir de R$ 10,00 a R$ 30,00 Roteiro personalizado nacional A partir de R$ 50,00 a R$ 100,00 Roteiro personalizado internacional A partir de R$ 70,00 a R$ 150,00 Reserva de hotel A partir de R$ 10700 a R$ 20,00 Emisso de bilhetes rodoviários A partir de R$ 3,00 a R$ 6,00 Emissão de bilhetes aéreos (bonificação de cias. aéreas) A partir de R$ 50,00 a R$ 80,00 Atenciosamente, Teresa Cristina C.G. Fritsch Diretora Secretária o que você espera da ABAV? A ABAV/RJ quer ouvir seus aocIados!

AssocJaço BradIdr3 de Agnclas de Viagens do Ro de Janeiro einaih bavrIoabvdo.ccm.br - Home-Page: hcq//www.bvdo.Com.br Disque PFUSWeItt - 2240-6070 Conecie-se com o PreIdn - E-ma: preddtii@abavrIo.com.br Rua Senador Dantas, 76 ScbreIoa - Centro 20031-201 - TiIj (021) 3231-7799 Fax (021) 240-5582 - R!o de Jaii*o - RJ Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 2/24 Ei DPDE MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 4. Tendo em vista os fins a que se destina a presente nota técnica, destaca-se o seguinte trecho da nota técnica de lavra do DPDE juntada às fls. 173/181 dos autos, que serviu como motivação para a abertura do presente Processo Administrativo. "22. Além de instigar as agências de viagens para passar a cobrar por serviços anteriormente prestados deforma gratuita, a ABA V enviou tabelas de valores referenciais às agências de viagens, fixando intervalos de preços a serem praticados pelos serviços (fis. 87) 23. Ao contrário do alegado pela Representada, as atas de reuniões ordinárias juntadas por ela própria aos autos (fi5. 30/41) c.ntêmfortes indícios de que a ABA V atuava com a intenção de tornar obrigatória a adoção da. referida tabela pelas Associadas. Vejamos: Pedindo a palavra, o Conselheiro Aldo Sivieiro comentou sobre a importância da campanha para a cobrança de serviços. Segundo ele, ela deverá se iniciar o quanto antes. (Ata da Reunião Ordinária do Conselho Deliberativo da ABA V-RJrealizada em 16.0 7.2002 fls. 38 - grifamos).

CAMPANHA TARIFA DE SERVIÇOS, a diretora secretária apresentou a proposta de tarifas a serem cobradas pelas agências de viagens como forma de minimizar os prejuízos das empresas. O Presidente Carlos Alberto sugeriu que esse assunto fosse estudado minuciosamente pelos conselheiros, para que na próxima reunião fosse amplamente discutido. A Conselheira Marileide Feio sugeriu que o assunto fosse divulgado na mídia para que o consumidor tenha conhecimento do que está sendofeito, sugerindo até que o Vereador Otávio Leite fosse procurado no sentido de fazer com que essa sistemática se transforme em lei, resguardando os profissionais do turismo de qualquer problema. A Diretora Secretária vai aguardar o estudo que será feito pelos Conselheiros e posteriormente serão discutidas as ações que. serão adotadas"-. (Ata da Reunião Ordinária do Conselho Deliberativo da ABA V-RJrealizada em 16.08.2 002 fls. 31 - grifamos). CAMPANHA TARIFA DE SERVIÇOS, a Diretora Secretária informou que foi solicitado que os conselheiros trouxessem sugestões, para o assunto em pauta. A Conselheira Marileide Feio, fazendo o uso da palavra comentou que é muito importante que a ABA V, através da assessoria de imprensa, faça gestões junto à categoria, mídia, etc. para rz conscientização da importância desta cobrança. Segundo ela, é fundamental que se continue fazendo lobbyjunto aosformadores de opinião.

O Conselheiro Aldo Sivieiro comentou sobre a importância da conscientizaçâo junto à categoria, pois o trabalho da ABAV/RJ não teria razão se não houvesse adesão por parte da categoria. O presidente Carlos Alberto alertou os presentes de que não é ético vincular a cobrança dos serviços à redução do comissionamento. Segundo ele, é importante que a campanha seja feita em nome da valorização do trabalho do agente de viagens, como é feito em qualquer parte do mundo. [ Com a palavra o Conselheiro Aldo Sivieiro reiterou Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 3/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO sua opinião acrescentando que principalmente as agências que trabalham com lojas nas ruas devem iniciar a cobrança". (Ata da Reunião Ordinária do Conselho Deliberativo da ABA V-RJ realizada em 24.09!2002 - grifamos) 24. Assim, há fortes indícios nos autos de que a ABA V vLava a influenciar a adoção de conduta comercial uniforme por parte das agências de viagem, seja pela cobrança de serviços que anteriormente eram prestados deforma gratuita, seja pelaflxaçâo de intervalos de preços para a cobrança.

26 Dessa forma, considerando a existência de fortes indícios de infração à ordem econômica, consistentes na divulgação de tabela de preços de serviços w especializados não comissionados e ainda na intenção da ABAV de tornar obrigatória a utilização desta tabela pelas Associadas, recomenda-se a instauração de processo administrativo em face da Associação Brasileira de Agência de Viagens do Rio de Janeiro (ABAV-RJ) por conduta passível de enquadramento no art. 20, 1, dc art. 21, II, ambos da Lei n° 8.884/94. " (fis. 179/181) (grifos nossos). 13 Da Defesa da Representada: 5. Em 06.08.2009 a Representada foi notificada da instauração do presente Processo Administrativo conforme AR juntado aos autos em 19.08.2009 às fls. 187. A defesa foi juntada às fls. 189/193 dos autos. 6 A Representada alega que, à época dos fatos apurados, as agências de turismo foram alcançadas violentamente pelos ventos da globalização "soprados principalmente pelas empresas de transportes aéreos internacionais, que ameaçavam zerar ti remuneração das Sassociadas, com graves prejuízos empresariais, sociais e morais ". 7. Neste contexto, a ABAV-RJ afirma que resolveu assessorar os pequenos e micro- empresários componentes de seu quadro social com o intuito de estabelecer uma remuneração, ainda que pequena, para os serviços que até então eram prestados gratuitamente.

Mesmo assim, segundo a Representada, a sugestão de cobrança para a prestação destes serviços não era obrigatória e nào tinha a intenção de prejudicar a livre concorrência ou mesmo de criar uma conduta comercial uniforme entre as associadas. De acordo com a defesa: "Não obstante a relevância das Agências de Turismo, o setor naquela época operava sem qualquer ordenamento na esfera legal. Neste sentido, a iniciativa da ABA V-RJ buscava preencher esta lacuna, preconizando um conjunto de medidas capazes de lanças as basespara ofuncionamento mais harmônico deste elemento vital para a indústria turística nacional. Assim é que procurou-se, dentre outros mandamentos, definir o escopo das principais Agências de Turismo, especificar as atividades que lhes são privativas e permitidas, prever a necessidade de registro destes estabelecimentos no órgâofederal competente e as condições em Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 4/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA \ SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO \ que tal registro não será concedido, estipular suas prerrogativas e obrigações, enumerar as condições para a oferta de seus serviços, incluindo-se aí a precflcação. " (fis. 191 dos autos). 8. De acordo com a ABAV-RJ, não resta qualquer dúvida de que as agências, como intermediárias de interesses e prestadoras de serviços, podem e devem cobrar remuneração pelos serviços que são por elas prestados.

Conforme consta na defesa apresentada, a "comissão zero" é que macularia a livre concorrência, concentrando o mercado nas mãos de poucas grandes empresas em desfavor de milhares e pequenos micro-empresários, tomando uniformes os preços e os serviços. L 9. Neste contexto, a Representada alega que a tabela utilizada pela ABAV-RJ não tinha e w não tem caráter mandatório, pois não há a obrigação do associado de fazer seu uso e tampouco existem condições estruturais para que a Representada possa exercer domínio de mercado ou ainda possa obrigar suas associadas a seguir uma política de preços, mesmo porque tais preços so livres. Ainda, a ABAV-RJ reforça que o mercado é pulverizado e competitivo com nenhuma barreira à entrada. lo. Por fim, a Representada requereu o arquivamento do presente Processo Administrativo dada a inexistência de indícios de prática de ilícitos administrativos capitulados nos arts. 20, 1 e 219 III [síc] da Lei n° 8.884/94. 1 1. A defesa da ABAV-RJ veio instruída com seu estatuto, juntado às fls. 194/212 dos autos. 1.4 Das Diligências Realizadas pelo DPDE: 12. Em 07.10.2002, o DPDE oficiou a Representada requisitando-lhe a apresentação de todos os documentos relacionados à sugestão de cobrança por serviços especializados não. comissionados pelas agências afiliadas (fis. 03). 13. Em resposta ao oficio, a ABAV-RJ alegou (fis. 05/06): a.

que é de conhecimento geral que as agências de viagens passam por seguidas crises, como de resto as demais empresas do país e do mundo, sendo sem precedentes as dificuldades do Setor Turismo. Neste contexto, por serem micro e pequenas empresas em sua grande maioria, as agências tiveram seus custos operacionais aumentados sem que houvesse uma resposta, ao menos esperançosa, para tal situação; b. que desde 1998 os custos operacionais das agências afiliadas aumentaram devido às mudanças de câmbio, ao "apagão", ao terrorismo e à desvalorização do Real frente ao dólar norte americano; c. que há, de fato, a intenção de instituir cobrança por alguns serviços que Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 5/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO são prestados gratuitamente, em absoluta sintonia com as disposições legais vigentes, uma vez que a atividade dos agentes econômicos do setor é regida pelos ditames da livre iniciativa e da livre concorrência; d. que a tabela elaborada pela ABAV-RJ "é uma sugestão de cobrança de serviços especializados, não comissionados, que as agências de viagens podem seguir ou não. E neste sentido, a entidade de classe auxilia suas associadas na busca de alternativas legais para o problema da rentabilidade "; e. que não pretende e nem conseguiria adotar conduta uniforme entre os. associados uma vez que se trata de mercado competitivo e pulverizado.

A ABAV-RJ alega também que o CADE já se posicionou, quando do julgamento do PA n° 08012.019708/96-99, no sentido de que "sindicato não é um agente com poderes suficientes para influenciar e induzir a adoção de conduta uniforme entre concorrentes, em detrimento do livre mercado e dos consumidores ". 14. A resposta da ABAV-RJ veio instruída com os seguintes documentos: a. Ata da Assembléia Geral Ordinária realizada em 19.09.2001 (fis. 08/09); b. Estatuto da ABAV-RJ (fis. 10/29); c. Ata da Reunião Ordinária do Conselho Deliberativo da ABAV-RJ realizada em 16.08.2002 (fis. 30/32); d. Reunião Ordinária do Conselho Deliberativo da ABAV-RJ realizada em. 25.06.2002 (fis. 33/35); e. Ata da Reunião Ordinária do Conselho Deliberativo da ABAVRJ realizada em 16.07.2002 (fis. 36/38); e f. Ata da Reunião Ordinária do Conselho Deliberativo da ABAV-RJ realizada em 24.09.2002 (fis. 39/41). 15. Em 06.10.2005, o DPDE oficiou a Representada para informar se ainda recomendava a cobrança pela elaboração de orçamentos e pacotes turísticos às agências de viagem afiliadas. Em caso positivo, foi solicitado ainda esclarecer como esta recomendação é informada às agências de viagens e o valor dos preços sugeridos pela elaboração de pacotes nacionais e internacionais (fis. 47/48). 16. Em resposta a este oficio, a ABAV-RJ informou que "não pretendeu e não pretende Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 6/24 - .

SEI 08012006923/2002-18, MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO criar uma conduta uniforme em mercado tão pulverizado e competitivo, como já ficou demonstrado. A sugestão visa, exclusivamente, auxiliar as agências de turismo a criar receitas alternativas na prestação de serviços, que, de regra, nâo são remunerados, apesar de consumirem tempo, equipamentos e pessoal especializado ". (fis. 80). 17. Em 18.12.2006, o DPDE oficiou a ABAV-RJ para que informasse os nomes e endereços de todas as empresas associadas e também para informar se a entidade recomenda às agências associadas que efetuem cobrança pela prestação do serviço de orçamento individualizado no caso de serviço não comissionado. Em caso positivo, a ABAV-RJ deveria apresentar ao DPDE tabela dos preços recomendados (oficio às fls. 83/84). Em resposta, a ABAV-RJ juntou cópia da carta-circular enviada às agências de viagens, contendo recomendação para o inicio da cobrança de. tarifas para serviços como reserva de hotel, emissão de bilhetes rodoviários e aéreos, realização de orçamentos etc. Além da recomendação para a cobrança de tarifas para esses serviços, essa carta-circular contém também tabela com a faixa de preços a ser seguida pelas agências de viagens (carta-circular às fls. 87) (relação de associados às fls. 88-105). 18. Às fls.

214/215 consta relatório de diligência realizada pelo DPDE em 25.01.2010, a fim de averiguar se a sugestão da ABAVRJ de "cobrança de tarifas para a prestação de serviços internos e externos para o cotidiano de uma agência de viagens" vem sendo efetivamente seguida. As agências contatadas informaram que não cobram para a elaboração de orçamento bem como para a prestação de demais serviços não comissionados. 1.5 Do Encerramento da Instrução Processual: 19. À5 fls. 216-238, consta nota técnica do DPDE que recomenda o encerramento da instrução processual do presente feito. Em despacho datado de 03.02.2010 e publicado no DOU em 09.02.2010, a Sra. Secretária de Direito Econômico acolheu os termos da mencionada nota r técnica e determinou à representada que apresentasse suas alegações finais, nos termos do art. 39 da Lei n 8.884/94 (fis. 238-239). No entanto, a Representada não apresentou suas alegações finais. 20. Este é relatório. II. ANÁLISE 21. Com vistas a analisar a conduta objeto de investigação do presente Processo Administrativo à luz dos dispositivos da Lei n° 8.884/94, proceder-se-á à análise do mercado relevante e da potencialidade da prática noticiada produzir efeitos anticoncorrenciais. A fim de substanciar esta análise, será feito também um breve estudo sobre a atuação sindical e o seu risco inerente de promoção de práticas anticoncorrenciais, bem como sobre a caracterização das chamadas práticas facilitadoras.

Processo Administrativo n.° 08011006923/2002-18 Página 7/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DPo 11.1 Enquadramento legal: 22. In casu, a conduta aqui objeto de investigação pode ser caracterizada como influência de conduta comercial uniforme, com vistas à restrição injustificada da concorrência, subsumivel aos arts. 20, inciso 1, c/c. art. 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94. In verbis: "Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquerforma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquerforma prejudicar a livre concorrência ou a livre 01% iniciativa; Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; (.) II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; (.) (grifos nossos) 23. Note-se que, de acordo com o próprio caput do art 20 da Lei n° 8.884/94 acima transcrito, para a configuração de infração à ordem econômica, basta que os atos sob investigação tenham o potencial de produzir os efeitos descritos nos incisos do dispositivo legal, no havendo a condição necessária de que os mesmos devem ser efetivamente alcançados.

Portanto, a conduta é enquadrável nos dispositivos da Lei n° 8.884/94 como infração à ordem econômica desde que haja, ao menos, a potencialidade de gerar efeitos nocivos à livre concorrência e aos consumidores. Ç- 24. A fim de indicar a possível ilicitude de tal prática, apresenta-se abaixo: (i) análise sobre em que circunstâncias a atuação dos sindicatos pode ser caracterizada como infração à ordem econômica; (ii) a caracterização de práticas concertadas pela doutrina concorrencial e (iii) 05 supostos efeitos anticoncorrenciais da prática sob análise. 11.1.1 Da Atuação dos Sindicatos e Associações em Conformidade com a Lei n° 8.884/94: 11 25. As associações e sindicatos sào entidades compostas por indivíduos e empresas com interesses comerciais em comum, que se unem a fim de defender seus interesses comerciais e profissionais. O papel de tais associações na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros, especialmente os menores, e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. 26. No obstante, a despeito dos seus muitos aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 8/24 o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO \ op Ãd os sindicatos, por sua própria natureza, são expostos a risco não desprezível de serem responsabilizados por práticas anticoncorrenciais.2 A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003) :

"As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência. pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos " (grifamos). 27. Algumas das atividades dessas associações são protegidas por direitos fundamentais, quais sejam, o direito à livre associação e à liberdade de expressão (Constituição Federal, art. 5°, incisos IX e XVII). Todavia, o exercício de tais direitos fundamentais não pode desconsiderar outros princípios constitucionalmente protegidos, notadamente o da proteção ao consumidor (CF, art. 170, inciso V), o da livre iniciativa (CF, art. 1°, inciso V e art. 170, caput) e o da livre concorrência (CF, art. 170, inciso IV). 28. Nesse sentido, ressaltam-se as palavras do Conselheiro-Relator Thompson Andrade, no Processo Administrativo n° 08000.007201/97-09:

"Realmente, não paira dúvida sobre essas garantias e nâo se contesta a existência da AMB como entidade representativa da classe médica. Mesmo assim, não há qualquer incompatibilidade entre essas duas garantias fundamentais [livre S associação e liberdade de expressão] e a Lei n. 8.884/94. Em princípio, a atuação de qualquer associação é aceita, como forma de preservar a democracia. Todavia, deve-se recordar que em um Estado Democrático de Direito o limite a atuaçüo dos entes privados encontra-se na preservação do interesse público. (.) Assim é que o artigo 170 da Carta Magna determina que a ordem econômica deve sempre observar a livre concorrência e a defesa do consumidor. Tão importante quanto zelar pela liberdade de associação é cuidar para que estes dois princípios nâo sejam atacados. Isso não significa escolha de uma garantia constitucional em detrimento de outra, mas sim harmonização entre todas, a fim de se garantir a supremacia do interesse público." (grifamos). 2 OCDE, Executive Summary of the Roundtable on Potential Pro-Competitive and Antt-Competitive Aspects of TradelBusiness Associations (DAF/COMP/WP3IM(2007)3/ANN4), 2007, p. 3. 3 Banco Mundial & OCDE. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94 4 Processo Administrativo n. 08000.007201/97-09; Representante: CIEFAS - Comitê de Integraçâo de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde e Representada: AMB - Associação Médica Brasileira;

acórdão publicado no dia 21/12/2001. Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 9/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 29. Ao mesmo tempo em que é instrumento necessário para a defesa dos interesses de determinada classe, a participação ativa de empresas e profissionais em associações e sindicatos pode oferecer a oportunidade para acordos e práticas anticoncorrenciais, visto que permite encontros regulares entre concorrentes e a discussão de questões comerciais de interesse comum. Deve-se esclarecer, entretanto, que a mera participação em associação, por si, no pode ser vista como uma violação às regras concorrenciais ou como indício capaz de provar uma conspiração anticoncorrencial. 30. Embora haja um consenso quanto ao fato de que associações comerciais e sindicatos devem se submeter às regras concorrenciais, para impedir que seus membros escapem à aplicação da lei antitruste agindo por meio dessas entidades, o papel destas em infrações à ordem w econômica pode variar de maneira significativa, bem como a sua responsabilização pela conduta anticompetitiva. Nesse sentido, a associação seria responsabilizada juntamente com os seus afiliados se tiver uma função distinta da destes, seja sugerindo, orquestrando ou executando uma conduta ilegal. Por outro lado, no deveria ser responsabilizada se a infração foi cometida pelos seus membros sem a ciência e participação da própria associação.

Ainda, pode haver práticas anticoncorrenciais cuja autoria é do próprio sindicato, sem que seja possível divisar clara participação de seus associados. Nesse sentido, a Lei 8.884/94 deixa explícita a possibilidade de se imputar a associações de classe a prática de condutas anticoncorrenciais: "Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal." 31. Como visto, a ação de entidades de classe de divulgar informações comercialmente sensíveis, tais como preços atuais e futuros, custos e níveis de produção, bem como a de - coordenar a atuação de agentes no mercado, sugerindo a cobrança de tarifas pela prestação de determinado serviço, contraria diretamente os ditames da Lei n° 8.884/94, na medida em que gera ou tem potencial para gerar efeitos anticoncorrenciais. 32. Por fim, necessário destacar que a SDE não tem economizado esforços em informar entidades de classe sobre as precauções a serem tomadas em suas atividades diárias, a fim de não incorrerem em ilícitos anticoncorrenciais, nem, conseqüentemente, alterarem artificialmente as condições de mercado. Desde outubro do ano passado, a SDE enviou a aproximadamente 4000 entidades de classe exemplar da cartilha Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações.

11.1.2 Caracterização das práticas facilitadoras: 32. No presente processo administrativo, a ABAVRJ admite que sugeriu a cobrança de tarifas por serviços não-comissionados às agências de viagens, tendo inclusive encaminhado tabela com faixa de preços a serem seguidos (carta-circular às fls. 87 dos autos) Dessa forma, as evidências constantes nos autos apontam para a configuração de ação tendente a produzir Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 10/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO conduta comercial uniforme entre concorrentes, por meio de prática facilitadora consistente na sugestão de cobrança de prestação de serviços não comissionados e divulgação de tabela de preços. 33. Uma prática é caracterizada como facilitadora quando tem por efeito reduzir as dificuldades para a obtenção de conluio tácito ou explícito ou ação concertada entre agentes de mercado no que se refere à concorrência por preço ou, em menor grau, em outros fatores de concorrência (quantidade, qualidade), A adoção de práticas facilitadoras é urna das formas mais comuns de prática anticoncorrencial por parte de associações de classe e sindicatos. São exemplos desse tipo de prática: regras excessivamente restritivas para afiliação, implementação de padrões industriais que excluem concorrentes, adoção de códigos de ética regulando o preço ou outras práticas comerciais que possam limitar a capacidade dos agentes econômicos de w competir livremente. 34.

As práticas facilitadoras podem ser divididas em: (i) práticas que facilitam acordos tácitos ou explícitos referentes ao preço ou à quantidade produzida de bens e serviços, os principais fatores de concorrência entre agentes econômicos, e (ii) práticas que facilitam acordos relativos a elementos subsidiários, tais como restrições à propaganda.5 35. As práticas facilitadoras devem ser analisadas pela regra da razão, tendo em vista que, em diversos casos, ela pode ser concorrencialmente benéfica ou neutra. Assim, a padronização de alguns aspectos de bens industriais pode facilitar maior interoperacionalidade entre produtos feitos por diferentes empresas, o que é benéfico à concorrência. Todavia, quanto mais a prática sob análise facilitar conluio tácito ou explícito no que se refere ao preço de bens e serviços, maior deve ser a atenção da autoridade concorrencial. 36. A adoção, por parte entidades de classe, de elementos comuns para a formação de preço a serem observados pelos membros de um setor econômico, tais como sugestão de cobranças de tarifas por serviços não comissionados, é reconhecida pelas autoridades concorrenciais. estrangeiras como exemplo de prática que facilita sobremaneira a padronização dos preços no mercado. Conseqüentemente, há vários casos em que tais sugestões são consideradas ilícitas pelas autoridades concorrenciais, tanto nacionais quanto estrangeiras.

11.1.3 Dos efeitos anticompetitivos das tabelas de preços divulgadas por Sindicatos e da jurisprudência nacional e internacional sobre o tema: 37. Conforme exposto no voto de vista proferido no âmbito da Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004656, de autoria do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, 5 OCDE, Roundtable on Facilitating Practices in Oligopolies (DAF/COMP/WD (2007)112), 2007, p. 1. 6 Representante: Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto. Representado: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas no Estado de São Paulo. Julg.: 11/11/2009. Disponível em http: //www.cade.gov.brfDefault.aspx?a8889b6caa60b241d345d069fc. Acesso em 24.11.2009. Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 11/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO jurisprudência do CADE contém irnïmeras condenações a sindicatos, conse1hosasocições e entidades de classe como sujeitos ativos da conduta de exercício abusivo de posição dominante para influenciar a adoção de condutas uniformes entre concorrentes. 38. Cite-se, nesse sentido, voto do Conselheiro Barrionuevo, no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.007517/2000-3 1 , no qual foi investigado o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais: "Os Sindicatos são órgâos de classe destinados a defender os interesses de seus filiados, com nobre papel outorgado pela Constituição, que em seu artigo 8 inciso III, preceitua:

"Ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas.". Entretanto, não se pode tolerar que estas tão nobres instituições venham a abusar da prerrogativa a elas conferida, distorcendo o papel a elas reservado, e passem a ser pivôs ou cúmplices de infrações puníveis pelo ordenamento jurídico pátrio. Infelizmente, muitas delas vêm coordenando atitudes colusivas, com escopo de se uniformizar condutas comerciais, seja através de tabelas de preços ou de simples imposição, aproveitando-se de sua vantajosa posição de representante da classe. E bem verdade que até bem pouco tempo nossa economia sofria intervenções maciças por parte do Governo, com vários setores sendo tabelados e, por conseqüência, sem a possibilidade de formar e exercer preços livremente. Neste cenário, os Sindicatos tiveram importância ímpar, negociando com os órgãos públicos os interesses de seus filiados, ajudando-os aformar o melhor preço para o setor. Com a abertura da economia e a desindexaçâo dos preços, os Sindicatos passaram a conviver com uma nova realidade, qual seja, a livre concorrência e fonnação dos preços. Todavia, encontramos ainda hoje instituições que se sentem à vontade para impor aos seus associados a conduta a ser seguida, além do preço a ser por eles praticado, criando situações marginais à ordem econômico-jurídica vigente.

(.) Não obstante, inconcebível a idéia de os Sindicatos se prestarem ao p4peI de coordenar, ou mesmo mediar atitudes anticoncorrenciais entre seus associados, devendo eIe&ao contrário,, auxiliar e orientar seus filiados no sentido inverso, adequando-os à nova realidade pátria. "(grifamos). 39. Também nesta linha, pode ser citado voto do Conselheiro Thornpson Andrade, por ocasião do julgamento do Processo Administrativo n° 08012.0004036/2001188, que teve como representado o S1NDISPETRO/SC: "Evidente que a atividade dos Sindicatos é fundamental na defesa dos direitos de seus associados e em sua representação. No entanto, não pode ser admitido 7 Representante: SDE Ex Officio. Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais e Paulo Miranda Soares. Julg: 10.09.2003. Disponível em http: llwww.cade.govbrfDefau!t.aspx?e142c252a3798dadb8. Acesso em 24.11.2009. 8 Julgamento: 27.03.2003. Disponível em http: //wwwcade.gov.br/Default.aspx?e142c252a3798dadb8 Acesso em 24.11.2009. Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 12/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO qualquer tipo de comportamento que, por trás dofalso argumento de "orientação" dos membros, vise implementar ações concertadas ou condutas paralelas na tentativa de amenizar a concorrência e garantir lucros indevidos, em prejuízo do consumidor ". 40.

Vê-se que a jurisprudência do CADE é uníssona no sentido de que Sindicatos e Associações, que atuem de modo a coordenar o mercado, podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto sujeitos à persecução e condenação por parte das autoridades do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.. 41. Especificamente no que tange à conduta objeto de investigação deste Processo Administrativo, deve-se mencionar que o CADE tem, sistematicamente, condenado entidades representativas de profissionais ou associações que editam sugestões de cobranças tendentes à uniformização da atuação de seus membros. 42. Conforme exposto no voto-vista do Conselheiro do CADE Roberto Augusto Castellanos Pfeifer, no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78, um destes primeiros casos foi analisado em 31.06.2003, no julgamento do Processo Administrativo n 0 53/92, em que o Conselheiro-Relator do caso, Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, afirmou: "em matéria de concorrência, a própria existência de tabela de preços constitui-se prova suficiente de ação coordenada, e, para quem a organiza ou elabora, caracteriza conduta anticoncorrencial, que tem por objetivo o domínio do mercado e o prejuízo à concorrência. "9 43. Outro exemplo é o Processo Administrativo n° 61/93, no qual a Conselheira Neide Terezinha Malard se pronunciou nos seguintes termos:

"Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre parafixar os preços de seus produtos. e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente oufutura de seus concorrentes. A colaboração entre concorrentes, sob qualquer forma manifestada, com o objetivo de estabelecer ações coordenadas para fixar preços dos bens ou serviços que produzem, inviabiliza a economia de mercado, pois os preços não reagem às forças da oferta e da procura, pressuposto básico de suafixação. v,10(grifamos) 44. No mesmo sentido é a recente jurisprudência do CADE, que também colaciona exemplos de condenação de entidades responsáveis pela elaboração de tabelas referenciais de preços. Conforme se observa da pesquisa contida no voto-vista do Conselheiro Ragazzo no âmbito da AP no 08012.005994/200465, mesmo após a década de 90, diversas foram as condenações de associações pela emissão de tabelas, mesmo diante da ausência de prova de coação contra os 9 Fonte: Voto do Conselheiro Relator no PA n° 08012.004054/2003-78. lo Voto da Conselheira Neide Terezinha Malard no âmbito do PA n° 61/93.

Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 13/24 , MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO associados, como demonstram, por exemplo, os processos n° 08012.004372/2000-70, 08012.004373/2000-322 08000.021976/1997-51, 08012.009443/1998-15, 08012.006397/1997- 02, 08012.001098/2001-819 08012M07042/2001-33 e 08012.005194/2001-00. 45. Em relação à desnecessidade de se comprovar coerção dos associados por parte do Sindicato ou Associação, o voto do Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe, no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.001098/2001-842 é bastante categórico ao dispor que a tabela de preços, por si só, já é capaz de surtir efeitos anticompetitivos, por impedir ou obstaculizar a livre negociação entre as partes: "Resta, portanto, demonstrada que a Representada cometeu prática de obter ou. influenciar a obtenção de conduta comercial uniforme Ou concertada entre concorrentes. De fato, o comportamento da Representada é prejudicial à concorrência a partir do momento que retira das entidades fechadas a livre administração dos preços. A alegação do Representado de que não utilizou a tabela, não pode significar excludente de iicitude, dado que a simples existência de uma tabelajá surte efeitos potencialmente anticompetitivos, deforma que impede a livre negociação entre as partespara aformação depreços." (grifamos) 46.

Relevante notar que o entendimento construído pelo CADE ao longo de todos esses precedentes de condenação de sindicatos e associações por infração à ordem econômica se coaduna com as melhores práticas internacionais, conforme se passa a expor. 47. Em 1975, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, no caso GOLDFARB v. VIRGINIA STATE BAR, que as tabelas de honorários advocatícios, mesmo que meramente orientativas, constituem influência ilícita de conduta comercial uniforme, não se admitindo. exceção para qualquer atividade, mesmo que exercida por profissionais liberais: Além disso, em termos de restringir a competição e prejudicar consumidores, as atividades de fixação de preços encontradas aqui são extraordinariamente prejudiciais. Um exame do título é indispensável no processo de financiar uma compra de um bem imóvel, e na medida em que apenas um advogado licenciado a praticar em Virginia pode examinar legalmente um título, consumidores não poderiam recorrer a fontes alternativas para o serviço necessário. Todos os advogados, claro, estavam atuando sob a restrição da Tabela de honorários (.) 11 Processo Administrativo n° 08012.001098/2001-84. REPRESENTANTE: Colégio Brasileiro de Radiologia. REPRESENTADA: CLEFAS- Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde e CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fechada. Síntese da Decisão no Plenário: "O Tribunal, por unanimidade, considerou a Representada como incursa no art. 20, incisos 1 e IV, c.c. o art.

21, inciso II, todos da Lei n° 8.884/94, impondo multa no valor de R$ 63.846,00, além de outras sanções e determinações, nos termos do voto do Relator. Impedido o Conselheiro Fernando Marques". Disponivel em http: //www.cade.gov.briDefault.aspx?a8889b6caa60b241d345d069fc. Acesso em 05.12.2009. Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 14/24 . t 1 - . h - -. - --- MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Estes fatores se somaram para criar um sistema de preços do qual os consumidores não podiam realisticamente escapar. Neste registro, as atividades dos investigados constituem uma clássica ilustração defixação depreços. (421 (iS. 773)(.) Ao argumentar que profissões aprendidas não são "negócio ou comércio o Conselho do Tribunal busca uma exclusão total da regulação antitruste Se a regulação do estado é ativa ou inativa, real ou teórica, os advogados seriam capazes de adotar práticas anticompetitivas com impunidade. Não podemos encontrar apoio à asserção de que o Congresso pretendia tal exclusão. A natureza de uma ocupação, por si só, não dá imunidade ao Sherman Act. (421 U.S. 773)12 (grifamos) (Tradução livre). o 48. Também a jurisprudência européia contém entendimentos sobre tabela de preços nesse mesmo sentido.

Em 1992, num caso envolvendo a elaboração e a divulgação, peio Sindicato dos Produtores de Filmes Publicitários, de um documento contendo "recomendações tarifárias de salários" e "margens sugeridas" aos produtores publicitários, o Conselho de Concorrência Francês entendeu que o referido Sindicato estaria promovendo uma "incitação manifesta ao alinhamento de preços", em prejuízo ao "livrejogo da concorrência"13: "o dito Sindicato não pode alegar que suas iniciativas tinham como único objeto uma melhor informação de seus membros, já que elas excedem manifestamente os limites do objeto social de um sindicato e que elas tinham por objeto e, em todo caso, poderiam ter por efeito prejudicar o livre jogo da concorrência; (.) a circunstância de que o sistema de determinação depreços assim recomendado não 12 No original: "Moreover, in tenns of restraining competition and hanning consumers like petitioners, the price-fixing activitiesfound here are unusually damaging. A titie examination is indispensable in the process offinancing a real estate purchase, and since only an attorney licensed to practice in Virginia may legaily examine a titie,. consumers could not turn to alternative sources for the necessary ser ice. Ali attorneys, of course, were practicing under the constraint ofthefee Schedule ()Thesefactors coalesced to create apricing system that consumers could not realistically escape. On this record, respondents activities constitute a classic iliustration ofprice-flxing.

(421 U.S. 773) (.) In arguing that learned professions are not "trade or commerce, " the County Bar seeks a total exclusion from antitrust regulation. Whether state regulation is active or dormant, real or theoretical, lawyers would be able to adopt anticompetitive practices with impunity. We cannot find support for the proposition that Congress intended any such sweeping exclusion. ne nature of an occupation, standing alone, does not provide sanctua,yfrom Me Sherman Act. (421 U.S. 773) (g.n.) 13 No original: "Considérant que l élaboration et Ia dffusion par le SP.FP. d un pourcentage uniforme de marge plusfrais généraux destine à être appliqué sur Ia base d un document également établi par lui etfaisant ressortir, d une part, des taux de salaires déterminés par application de majorations aux salaires mentionnés dans des conventions coilectives, d autre part, les prix que pratiqueraient les principaux prestataires constituent, pour les producteurs defilms publicitaires, une incitation manifeste à aligner les prix de leurs prestcztions; que ledit syndicat ne peut utilement prétendre que ces initiatives avaient pour seul objet une meilleure information de ses membres, alors qu elles excèdent manfestement les limites de l objet social d un syndicat et qu elles avaient pour objet et en tout cas pourraient avoirpour effet d entraver le librejeu de Ia concurrence;

que la circonstance que le système de détermination des prix ainsi recommandé na pas été appliqué par Ia totalité des producteurs ou qu il afait l objet d une application discontinue ne sufflt pas à retirer à cette pratique son caractère anticoncurrentiel". a pu avoir um effet anticoncurrentiel". Disponível em: Acesso em 05.12.2009. 15 No original: Recommended prices can mislead consumers as to what is a reasonable price for the service they are receiving and as to whether this recommended price is negotiable. 1 hope this decision will encourage ali professional bodies to abolish unjustfled restrictions, " Competition Commissioner Mano Monti said. Disponivel em http: lleuropa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/04/800&fonnat=HTML&aged=1&languageEN&guiL anguageen#fnB3. Acesso em 05.12.2009. Processo Administrativo n.° 08012!006923/2002-18 Página 16/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO "Preços sugeridos podem enganar os consumidores em relação a qual deve ser o preço razoável para o serviço que está recebendo e em relação ao fato do preço sugerido ser negociável ou não. Espero que esta decisão encoraje todos os organismos profissionais para abolir as restrições injustificadas, " (tradução livre). 51.

Neste mesmo ano, deve também ser destacado que a Comissão Européia, em seu Relatório sobre a concorrência nos serviços das profissões liberais, datado de 09.02.2004, se manifestou no sentido de que o estabelecimento de preços mínimos gera efeitos prejudiciais à concorrência e aos consumidores, existindo meios menos restritivos de se garantir a qualidade dos serviços: . 31. Os preços fixos ou os preços mínimos são os instrumentos de regulação que poderão ter efeitos mais prejudiciais para a concorrência, eliminando ou reduzindo de forma significativa os benefícios que os mercados concorrenciais proporcionam aos consumidores. 32. Segundo algumas associações profissionais, os preços fixos proporcionam um mecanismo que garante preços reduzidos. Contudo, a teoria económica sugere que, no âmbito de um mercado que, em tudo o resto, se pode considerar concorrencial, é pouco provável que a regulação dos preços garanta preços inferiores aos níveis concorrenciais. 33. As associações profissionais têm igualmente argumentado que os preços fixos protegem a qualidade dos serviços. Contudo, os preços fixos não podem impedir que profissionais sem escrúpulos ofereçam serviços de fraca qualidade. Não eliminam também os incentivos financeiros para os profissionais reduzirem a qualidade e os custos. Além disso, existem muitos outros mecanismos menos restritivos que poderão garantir a qualidade e proteger os consumidores. Por exemplo, medidas no sentido de melhorar a.

disponibilidade e a qualidade da informação acerca dos serviços das profissões liberais poderiam dar aos consumidores os meios necessários para tomarem decisões de aquisição com um maior conhecimento de causa. (.) 34. Durante as duas últimas décadas, diversos Estados-Membros aboliram os preços fixos nas profissões liberais. Na década de setenta e oitenta, por exemplo, os preços fixos foram abolidos nos serviços de transmissão de propriedades e nos serviços de arquitectura no Reino Unido. Da mesma forma, em França, foram desmantelados os preços fixos nos serviços jurídicos. As profissões de advogado, contabilista, engenheiro e arquitecto funcionam agora, efectivamente, sem preços fixos na maior parte dos Estados-Membros. Esta situação sugere que o controlo dos preços não constitui um instrumento de regulação essencial para tais profissões e que mecanismos menos restritivos podem proporcionar um meio eficaz de manter elevados padrõ16 (grifos 16 Retirado do site: http: lleur-Iex.europa.eufLexUriServfLexUriServ.do?uri=COM: 2004: 0083: FIN: PT: PDF. Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 17/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO nossos). 52.

Diante de todos esses precedentes colacionados, pode-se concluir que tanto o CADE quanto as autoridades de defesa da concorrência dos Estados Unidos e da Europa possuem decisões no sentido de que a adoção de procedimentos relativos à divulgação de tabelas de preços por entidades representativas de profissionais liberais são passíveis de produzir efeitos anticompetitivos, devendo sofrer repressão efetiva. Feitas estas considerações, passamos à análise do caso em tela. 11.2 Do Mercado Relevante 53. Para os fins do presente Processo Administrativo e tendo em vista os serviços especificados na carta-circular divulgada pela ABAV-RJ ffis. 87 dos autos), define-se como mercado relevante, em sua dimensão produto, os chamados serviços não-comissionados que são prestados pelas agências de viagens, quais sejam: entrega e remarcação de passagem, expedição de fax e telex nacional, realização de telefonema interurbano, expedição de sedex e fax internacional, realização de telefonema internacional, elaboração de roteiro personalizado nacional e internacional, realização de reserva de hotel, emissão de bilhetes rodoviários e aéreos, dentre outros. 54. Note-se que as agências de turismo são pessoas jurídicas de direito privado e exercem suas atividades sob o regime de livre iniciativa e da livre concorrência. Portanto as condições de prestação de seus serviços.

inclusive a opçJ do agente econômico de no cobrar tarifas ara a prestação de determinados serviços, constituem decisões comercialmente sensiveis e qe, portanto, devem ser tomadas de forma individual pelo agente econômico como forma de preservar a livre concorrência no setor.. 55. Quanto à dimensão geográfica, dada a abrangência da ABAVRJ, defme-se o mercado relevante para fins da presente investigação como sendo cada município situado no estado do Rio de Janeiro. Esta definição se justifica tendo em vista que o consumidor racional não se desloca para outro município, diverso daquele no qual reside, apenas para contratar serviços prestados pelas agências de viagens. 56. In casu, conforme já descrito, a ABAVRJ á a entidade que representa as agências de viagens no estado do Rio de Janeiro. De acordo com o informado nos autos às fls. 172, a Representada possuia, em 2006, 611 agências de viagens associadas e afiliadas. 57. De acordo com o documento "Estatísticas Básicas do Turismo", lançado pelo Ministério do Turismo em setembro de 2008, em 2006, no estado do Rio de Janeiro estavam instaladas um total de 912 (novecentas e doze) agencias de viagens. Portanto, 66% das agências de viagens Acesso em 23.11.2009 Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 18/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO situadas no estado do Rio de Janeiro eram filiadas à Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro 17.

O gráfico a seguir tem por objeto conferir melhor visualização ao "poder de mercado" da Representada no mercado relevante em questão no ano de 2006. Vejamos. Gráfico 1: Representatividade ABAV-RJ - 2006 o Afiliadas ABAV. Não Afiliadas - 66% ABAV Elaboração: SDE. 58. Muito embora a prática investigada tenha-se iniciado em 2002 e a tabela de preços constante dos autos seja de 2003, entende-se que os dados obtidos pela SDE sobre a representatividade da ABAV-RJ referentes ao ano de 2006 sejam uma boa proxy para os anos anteriores. Dessa feita, é possível afirmar que a Representada detém "poder de mercado" para influenciar a adoção de conduta comercial uniforme.. 11.3 Da indução de conduta comercial uniforme entre concorrentes em prejuízo da ordem econômica consistente na divulgação de orientação de cobrança para a prestação de $ervi: Ços não comissionados e de tabela d" s: 59. Em resposta ao oficio n° 6430/2006/DPDEICGSI, a ABAV-RJ trouxe aos autos a sua Carta-Circular n° 005/03 (fis. 87) por meio da qual informa às afiliadas que havia iniciado "uma campanha sugerindo a cobrança de tarifas para a prestação de serviços internos e externos para o cotidiano de uma agência de viagens". Ressalte-se que, nessa carta-circular, a ABAV-RJ não se limitou a incitar os seus associados a iniciarem conjuntamente a cobrança por determinados serviços, mas também elaborou e divulgou uma tabela na qual estipulou faixas de preços para a cobrança por cada um desses serviços. 7 Disponível em: http:

//www.braziltour.com/site/arquivos/dados_fatos/estatisticas_basicas_do_turismo/estatiscas_basicas_do_turismo _brasil_2003_a_2007_ fonte _O2set2008intemetpdf. Acesso em 26.01.2010. Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 19124 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 60. A instrução realizada pelo DPDE demonstrou que, tal qual alegado pela Representada, de fato não houve plena adesão das afiliadas à indigitada sugestão para a cobrança de serviços no comissionados presentes no cotidiano de uma agência de viagens. Contudo, tal constatação no retira o potencial da prática investigada de gerar efeitos nocivos à ordem econômica sobretudo aquele tipificado no art. 2Q I da Lei n° 8.884/94. Senão vejamos. 61. Em primeiro lugar, porque a orientação foi divulgada pela ABAV-RJ na forma de uma circular dirigida a suas afiliadas. Isso quer dizer que, pelo menos, 66% dos agentes econômicos do mercado relevante tiveram acesso à mencionada sugestão de preços.. 62. Em segundo lugar, conforme demonstrado nas atas de reuniões ordinárias juntadas pela própria Representada aos autos, a ABAV-RJ, além de instigar as agências de viagens para passar a cobrar conjuntamente por serviços anteriormente prestados de forma gratuita, serviu como espaço de troca de informações comercialmente sensíveis entre representantes de agências de viagens concorrentes entre si, em prejuízo à ordem econômica.

Isso é constatado nas atas de reuniões que evidenciam que houve uma intensa discussão entre os associados da ABAV-RJ - e, portanto, entre representantes de empresas concorrentes 18 sobre os valores que deveriam ser cobrados pelos serviços prestados até agora de forma gratuita, como realização de orçamentos etc. Vejamos. 63, Em 16.08.2002, na Reunião Ordinária do Conselho Administrativo da ABAV4U, discutiu-se acerca da proposta de tarifas a serem cobradas pelas agências de viagens como forma de minimizar os prejuízos das empresas. Note-se que, nesta oportunidade, nào se chegou a uma conclusão definitiva a respeito, tendo o assunto sido incluído como pendência a ser discutida em uma próxima reunião. Vejamos. n isso, aJlYiretora Secretária deu início a entrega dos bilhetes dos conselheiros. Passando para o 1ft6m CAMPANHA DE TARIFAS, a diretora secretária apresentou a proposta de tarifas a serem cobradas pelas agencias de viagens como forma de minimizar os prejuízos das empresas. O presidente Carlos Alberto sugeriu que esse assunto fosse estudado minuciosamente pelo conselheiros, para que na próxima reunião fosse amplamente discutido. A Conselheira Marileide Feio sugeriu que o assunto fosse divulgado na mídia, para que o consumidor tenha conhecimento do que está sendo feito, sugerindo até que o Vereador Otávio Leite fosse procurado no sentido de fazer com que essa sistemática se transforme em lei, resguardando os profissionais de turismo de Qualquer problema.

A Diretor Secretária vai aguardar o estudo que será feito pelos Conselheiros e Posteriormente serão discutidas as ações que deverão ser adotadas. Aproveitando o assunto, o Presidente comunicou que o número telefônico da ABAV/RJ mudou. Segundo 18 Os nomes dos Conselheiros da ABAV-RJ, eleitos para o biênio 2001/2003, constam às fls. 09 dos autos, juntamente com o nome das agências de viagens que representam. Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 20/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ASSOTOS PARA A PRóXIMA REUNIÃO,. o 0 Palestra Banco de Boston. Causas assessoriajur(dica * Cartôes cIondos * Comissionamento cias aéreas * Processo Bruno Weissrnann * turma - tributo SIMPLES. campanha tarifa de serviços o Fonte: Ata da Reunião Ordinária do Conselho Deliberativo da ABAV4U realizada em 16.08.2002 (fis. 30/32). 64. Em 24.09.2002, a discussão sobre o início da cobrança de tarifas por determinados serviços prosseguiu, havendo inclusive a sugestão de piso comum de R$ 5,00 para a cobrança dos serviços pelas agências de viagens: o as pendências sobre a CAMPANHA TARIFA DE SERVIÇOS, a Diretora Secretária informou que foi solicitado que os conselheiros trouxessem sugestões, para o assunto em pauta. A Conselheira Marileide Feio, fazendo o uso da palavra comentou que é muito importante que a ABAV, através da assessoria de imprensa, faça gestões junto à categoria, mídia, etc. para a conscientização da importância dessa cobrança.

Segundo ela, é fundamental que se continue fazendo Iobby junto aos formadores de opinião. O Conselheiro Aldo Sivieiro comentou sobre a importância da consicentização junto a categoria, pois o trabalho da ABAV/RJ não teria razão, se no houvesse adesão por parte da categoria. O presidente Carlos Alberto alertou os presentes de que nâo é ético, vincular a cobrança dos serviços à redução de comissionamento. Segundo ele, é importante que a campanha seja feita em nome da valorização do trabalho do agente de viagens, como é feito em ualquer parte do mundo. O Conselheiro Roberto Campéas lembrou que os bancos iniciaram as obranças de suas tarifas após as perdas que sofreram e ao começarem a cobrança, deixaram isso em claro. A assessora de imprensa - Martha Mendes, explicou para o Conselho Deliberativo que nvoiu matéria ao Jornal O Globo, informando da iniciativa. Este veículo colocou uma pesquisa no site para saber da opinião dos leitores e a maioria foi contra a cobrança desses serviços. Com a palavra o Conselheiro Aldo Sivieiro reiterou sua opinião acrescentando que principalmente as agências que trabalham com lojas nas ruas devem iniciar a cobrança. Após isso, a Sra. Diretora Secretária, leu para os presentes a circular que será enviada aos associados da ABAV/RJ, dando o pontapé inicial a campanha. Após vários debates acerca dos valores a serem cobrados, ficou decidido que a circular será analisada pela diretoria da ABAV/RJ, que ao seu crivo fará as mudanças necessárias.

O Conselheiro Roberto Campéas, sugeriu que os valores cobrados fossem acima de R$ 5,00 (cinco reais). A Diretora Secretária acrescentou que para a cobrança dos serviços éfundamentalque se emita nota fiscal. Esgotado este assunto, iniciou-se a discussão do% "%% - ,^ Fonte: Ata da Reunião Ordinária do Conselho Deliberativo da ABAV-RJ realizada em 24.09.2002 (fis. 39/41) Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18 Página 21/24 r 4 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 65. Ainda que a cobrança não tenha sido efetivada pelas agências de viagens afiliadas, deve-se ressaltar que esta sugestão de cobrança uniforme e também a ampla troca de informações comercialmente sensíveis nas reuniões realizadas na sede da ABAV-RJ configuram infração à ordem econômica punível no âmbito da Lei n° 8.884/94 uma vez que detêm o potencial de induzir um comportamento artificial dos agentes econômicos que atuam no mercado relevante, os quais são estimulados a se comportarem não de acordo com as regras do livre mercado, mas sim uniformemente de acordo com as diretrizes fixadas pela Associação Brasileira das Agências de Viagens do Rio de Janeiro (ABAV-RJ). 66. Ressalte-se que, cm nenhum momento, a SDE adentra na discussão se as agências de. viagens deveriam cobrar pelos serviços constantes na carta-circular de fls. 87.

O que se considera como infração à ordem econômica é a incitação por parte da ABAV-RJ para que as agências de viagens iniciem conjuntamente a cobrança por tais serviços e que as reuniões da ABAV-RJ sirvam como palco para a discussão dos preços a serem cobrados por esses serviços. Ressalte-se aqui que as condições de prestação dos serviços das agências de viagens, inclusive a opção do agente econômico de no cobrar tarifas para a prestação de determinados serviços, constituem decisões comercialmente sensíveis e que, portanto, devem ser tomadas de forma individual pelo agente econômico como forma de preservar a livre concorrência no setor. 11.4 Das Justificativas da Representada: 67. A ABAV-RJ alega que busca, com a indigitada sugestão de cobranças, auxiliar suas associadas na busca de alternativas legais para o problema da rentabilidade. Ainda, afirma que resolveu assessorar os pequenos e micro empresários componentes de seu quadro social na árdua tarefa de estabelecer uma remuneração, ainda que pequena, para serviços até então gratuitos.. 68. A alegação do Representada/de que busca com a tabela de valores de referência apenas o estabelecimento de uma remuneração para os agentes de viagens não constitui justificativa suficiente para retirar a ilicitude da conduta.

Isso porque a imputação de prática de infração à ordem econômica à Associação não decorre do fato de ela defender os interesses legítimos dos agentes de viagem a ela afiliados e, muito menos, de buscar uma remuneração mais justa para a categoria. Estas finalidades estão protegidas, inclusive, por força constitucional, consoante o que dispõe o art. 5°, incisos XVII e XXI da Constituição Federal de 1988. Ocorre que, na hipótese em exame, entende-se que a ABAV-RJ extrapolou os limites de sua atuação constitucional legítima, vindo, com sua ação, a ferir outros princípios constitucionais, a saber, o da defesa da livre iniciativa e da livre concorrência, consagrados no art. 170 da Constituição da República de 1988. 69. Na realidade, o cerne da questão está na forma como a ABAV-RJ desempenhou sua ação de representação e defesa dos interesses dos associados, com uma prática apta a subverter os Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 22/24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO mecanismos naturais de formação de preços (oferta e demanda), com lesão à concorrência e aos consumidores. 70. Outra justificativa da Representada consiste na alegação de que a tabela representa mero critério de referência de preços.

Ocorre que, conforme jurisprudência do CADE já analisada na presente nota técnica, o caráter impositivo da sugestão de preços é desnecessário para a caracterização do ilícito concorrencial, especialmente quando comprovada a existência de poder de mercado e de efetiva circulação da tabela. No caso em tela, uma vez que a sugestão de preços foi encaminhada a todas as associadas por meio de circular e atingiu, portanto, ainda que potencialmente 66% (sessenta e seis por cento) do mercado relevante, entende-se pela configuração do ilícito concorrencial.. 71. Portanto, entende-se que as justificativas apresentadas pela ABAV-RJ para a adoção de sua "Lista de Valores de Referência Praticados" não são sustentáveis do ponto de vista concorrencial. Há meios mais adequados e menos lesivos à ordem econômica e aos consumidores de buscar os objetivos institucionais da Representada, sem gerar potenciais efeitos anticompetitivos. o Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 23/24 Volume de Processo 1 (0031 251 ) SEI 08012.006923/2002-18 1 pg. 269 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO III, CONCLUSÃO 72. Em vista do exposto, entende-se que a Representada cometeu infração à ordem econômica, incorrendo no art. 20, 1, c/c art. 21, II, ambos da Lei n° 8.884/94, ao incitar os seus associados a iniciarem conjuntamente a cobrança por determinados serviços e ao elaborar e divulgar tabela estipulando faixas de preços para a cobrança desses serviços.

73* Recomenda-se, assim, o encaminhamento dos autos ao CADE com recomendação de condenação e aplicação das penalidades cabíveis. À consideração superior Brasília, 1° de março de 2010. w ANDRE LUIZ PEREIRA DE OLIVEIRA Chefe de Divisão da CGSI De acordo. À consideração da Senhora Diretora. Brasília, 1° de março de 2010. Aii?t ALESSANDRA VIANA REIS Coordenadora Geral da CGSI De acordo. À consideração da Senhora Secretária de Direito Econômico. Brasília, 4 de março de 2010. fl Un 1C//A f Ak-- A MARIA MELO NETTO Diretora do DPDE, Substituta Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18 Página 24/24