Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18

F Fb 6 Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA .CÁt. . Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo PROCESSO ADMJNISTRATIVOn°08012.006923/2002-18 Representante: SDE Ex Offlcio Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro (ABAV-RJ) Advogados: Ubiratan Mattos, Marcelo Antônio Muriel, Maria Cecilia Andrade e outros. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Voto-vista: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo o EMENTA: Processo Administrativo. Elaboração de tabela sugestiva de preços. Divulgação de circular contendo sugestões destinadas a influenciar a adoção de conduta comercial uniforme por parte de associação profissional. Conduta ilícita pelo próprio objeto, nos termos do artigo 20 da Lei n. 8.884/94, combinado com o inciso II do artigo 21 do mesmo diploma legal. Exegese do regime nacional de tipificação de infrações à concorrência. Distinção entre condutas ilícitas pelo objeto e condutas ilícitas pelos efeitos e definição dos respectivos standards e ônus probatórios. Desnecessidade, in casu, de análise das condições específicas de mercado pela autoridade antitruste, para o fim de sustentar a presunção iuris tantum de ilicitude da conduta. Ausência de prova de eficiências por parte da Representada. Voto pela condenação da Representada, nos termos do voto do. Conselheiro Relator. VOTO VISTA 1. Trata-se, como registrado no relatório de fls.

617 e seguintes, de processo administrativo instaurado para apurar "suposta infração à ordem econômica por parte da Associação Brasileira de Agências de Viagem do Rio de Janeiro (ABA V/RJ), a qual teria elaborado tabela de preços referente a serviços prestados por suas associadas ". Tal tabela, como registrado no voto do Relator, Conselheiro Ricardo Ruiz, teria sido fundamentalmente Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012. "sugestiva" ffis. 623), consistindo, consoante circular reproduzida no mesmo voto às fls. 626, em uma recomendação para "a cobrança de tarifas para a prestação de serviços internos e externos para o cotidiano de uma agência de viagens". 2. A tabela, ainda segundo registrado no voto do Relator e conforme admitido pela própria Representada, inserir-se-ia no contexto de uma "campanha" destinada a estimular suas associadas a adotar "uma forma alternativa de receita para as agências nesse ambiente de redução de faturamento ", receita essa que seria, ao ver da Representada, "uma remuneração justa para os diversos serviços prestados por uma agência de viagens". S 3. As demais circunstâncias relacionadas à conduta em questão estão detidamente descritas no voto do Conselheiro Relator, que concluiu, ao final,, pela condenação da Representada por infração aos artigos 20, incisos 1 e IV, e 21, inciso II, da Lei n.

8.884/94, conclusão com a qual, vale desde logo adiantar, concordo integralmente. 4. Sem prejuízo, contudo, de minha integral concordância em relação às conclusões e fundamentos do voto proferido pelo Conselheiro Relator, algumas peculiaridades envolvidas no caso motivaram-me a pedir vista dos autos. Notadamente, a circunstância de ter sido admitido expressamente, nesse mesmo voto, que "a SDE não conseguiu comprovar que a tabela foi* efetivamente seguida", e que "não foram identificados " "efeitos econômicos negativos" ffis. 637). 5. Ao lado dessas circunstâncias, constam do voto do Relator alegações da. Representada no sentido de que o mercado relevante em que se : insere a conduta seria nacional, e não municipal como sugerido pela 5DB e acatado pelo Conselheiro Relator, e que, nessa dimensão nacional, sua representatividade (aferida em termos de número de associados) seria muito baixa, incapaz, portanto, até mesmo de sustentar a poiencialidade de efeitos negativos da conduta, ainda mais por se tratar de mercado competitivo e pulverizado. 6. A Representada afirmou em seu favor, ainda, que a mesma conduta aqui investigada já teria sido praticada, no ano de 1996, por outra entidade de classe assemelhada (o Sindicato das Empresas de Turismo no Estado de São Paulo), tendo tal fato motivado a instauração do PA n. 08000.019708/96-99.

Tal processo teria sido julgado pelo CADE em 29 de maio de 2002, tendo sido arquivado com base justamente na ausência de poder de mercado daquele sindicato, aliada à circunstância de se tratar, afirmadamente, de mercado altamente 2\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.00692 pulverizado e competitivo, com fracas barreiras à entrada de novos competidores. Tal julgamento impediria, segundo a Representada, que o CADE chegasse neste caso a conclusão diversa, por se tratar de hipótese idêntica. Na mesma linha de argumentação a Representada ponderou, ainda, que a própria jurisprudência mais recente do CADE estaria identicamente orientada, considerando não ser possível falar em infração à ordem econômica quando associação de classe divulga tabela meramente sugestiva de preços, "sem obrigar suas associadas a seguir sua política de preços ", "sem poderes suficientes para influenciar e induzir a adoção de tabela de preços ", e em "mercado pulverizado e competitivo, com alto grau de coiicorrêiicia entre as empresas atuantes no mercado e baixas barreiras à entrada de. novos competidores". 7. Finalmente, a Representada alegou, em memoriais, que, face à impossibilidade prática de produção de qualquer dano concorrencial efetivo, sua condenação somente poderia ser fundamentada se ela tivesse tido o "propósito" de produzir efeitos competitivos, o que não teria sido provado.

Ponderou, ainda, que não seria possível "inferir que, diante das condições objetivas existentes ao tempo da publicação da tabela, intenções hipotéticas alternativas fossem consideradas implausíveis à ABA V/RJ" 8. Esses pontos todos foram, substancialmente, abordados pelo voto do Conselheiro Relator em seus itens 3 9 e 46, especialmente. Em tais itens o Relator afirmou que seria ingênuo supor, como faz a Representada, que a elaboração da tabela em questão não teria. sequer o potencial de produzir o efeito desejado (i.e., de influenciar suas associadas a praticarem a conduta uniforme sugerida), pois isso implicaria admitir que os membros da associação estivessem, ao praticar a conduta, "Perdendo tempo em atividade absolutamente inútil" e que "tais condutas só podem ser potencialmente um ilícito concorrencial quando Produzam efeito, o que contraria a lei". Ainda segundo o Relator, "uma associação, sindicato ou outro agrupamento formal ou informal de empresas que tenham como objetivo coordenar preços por meio da definição de uma tabela de preços é um ato que tem potencialidade de afetar a concorrência ". 9. Novamente, ressalto minha integral concordância com todas essas afirmações constantes do voto do Relator. Sem prejuízo disso, entendo que este caso, especialmente à luz 1 A referência, nesse ponto, é feita ao julgamento da Averiguação Preliminar n. 08012.005994/200465, ocorrido em 11.

1 1 .2009, e que envolveu o sindicato das Empresas de Arte Fotográfica do Estado de São Paulo. 3 a Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Processo Administrativo n° 08012. da defesa apresentada pela Representada, fornece uma importante oportunidade para que o CADE avance em seu entendimento acerca das questões propostas, decidindo com clareza, especificamente: ( i) se tabelas sugestivas de preços podem ser submetidas a algum regime de presunção (ainda que relativa) de ilegalidade; (ii) se é relevante para a definição desse regime que tenha havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir a tabela; (iii) se tal regime de presunções exige, ou não, considerações sobre poder de mercado ou observância efetiva da tabela; (iv) se, para o mesmo efeito, é necessário adentrar a análise da estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica, e com que profundidade; (v) se, além (ou ao lado) da potencialidade de efeitos, a prova de sua produção concreta, pela autoridade antitruste, é necessária para fundamentar a condenação; e, finalmente,. (vi) se a intenção de prejudicar a concorrência é (como sustenta a Representada), ou não, um elemento de 01 investigação necessário para o caso de não haver prova sequer da potencialidade da produção de efeitos anticompetitivos. 10.

Além disso, entendo que é preciso aqui empreender, identicamente, a uma revisitaço de nossa jurisprudência pretérita acerca do tema, especialmente porque ela é, como procurarei demonstrar adiante, algo oscilante quanto aos elementos supra descritos OF (especialmente em tempos mais recentes), tendo, até mesmo por isso, produzido casos de resultado díspar, como ressaltado pela própria Representada ao mencionar o Processo Administrativo movido contra o SINDETUR/SP. 4)\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo ,o E/S &.I Processo Administrativo n° 0801 2.006923%pO24a., li. Com esses objetivos em mente, passo a examinar, adiante, os critérios utilizados pela Lei n. 8.884/94 para a determinação de ilícitos concorrenciais, especialmente em vista da dicotomia estabelecida pela lei entre (i) condutas que tem por objeto restringir a concorrência e (ii) condutas que, não tendo esse propósito, podem ter, ainda que apenas potencialmente, a capacidade de produzir tal restrição como efeito. 12. À luz dessa análise, pretendo retomar as considerações que fiz quando do julgamento do PA n. 08012.001271/200144 acerca do caráter necessariamente plástico da regra da razão no direito brasileiro, de tal sorte a demonstrar que essa regra se manifesta, na verdade, em regimes distintos de presunção de reprobabilidade aplicáveis a cada grande.

categoria de condutas anticompetitivas exemplificadas pelo artigo 21, sendo uma importante tarefa do CADE determinar, a cada caso, os contornos específicos desses vários regimes de presunção, de sorte a construir, como já referi naquele julgamento anterior, para cada tipo de conduta, "uma política de interpretação e "enforcement" (.) que seja, ao mesmo tempo, racional para a Administração, justa para o administrado, e de bom senso em termos de incentivos para os agentes do mercado ". 13. A partir desses elementos procurarei explicitar as razões para adoção de um regime especialmente rígido de detenção para as ações de órgãos de classe e associações profissionais que envolvam objetivos de uniformização de condutas comerciais, especialmente no que diz respeito a preços, quantidades e espaços de mercado.. 14. Ademais, analiso ao final a jurisprudência pretérita do CADE no tema em apreço, e concluo por apreciar a conduta especificamente imputada à Representada, sumariando, à luz dos elementos especificamente colhidos destes autos, as razões de minha integral concordância com as conclusões do voto do Conselheiro Relator. 2 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( 64 Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.0069212002-1 1 A ilicitude pelo objeto e a ilicitude pelo efeito na legislação nacional e nas experiências estrangeiras que a inspiraram 15.

Para iniciar o tratamento dos temas acima enunciados, começo por explorar, novamente, a dicotomia presente no artigo 20 da Lei n. 8.884/94 relativa às condutas ilícitas pelo objeto e àquelas ilícitas pelos efeitos. Trata-se de um problema que já explorei, ainda que de modo mais superficial, em voto proferido nos autos do ja mencionado PA n. Q08012.001271/2001-44. Contudo, creio que é preciso, aqui, retomar e aprofundar o tema. 16. Como visto, a dicotomia está presente na lei atual e, para entendê-la, é preciso em primeiro lugar traçar sua origem. 17. Essa origem coincide com a edição da Lei n. 8.158/91, que veio atualizar e modernizar substancialmente o regime anterior de proteção da concorrência, veiculado (ainda que de forma razoavelmente inefetiva) pela Lei n. 4.137/62. Essa distinção entre condutas ilícitas pelos efeitos e condutas ilícitas pelo objeto foi inserida, de fato, na redação do artigo 30 da lei de 1991, que dispôs "constitui[r] infração à ordem econômica qualquer acordo, deliberação conjunta de empresas, ato, conduta ou prática tendo por objeto ou- produzindo o fjto de dominar mercado de bens ou serviços, prejudicar a livre concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros, ainda que osfins visados não sejam alcançados . w 8. A Lei n.

8.884/94, editada poucos anos depois, reproduziu,, em parte, essa mesma redação, dispondo em seu artigo 20 "constitu[irem] infração da ordem económica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manfestados, que tenham ior objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não selam alcançados: (z) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; ou Ov) exercer de forma abusiva posição dominante. " O artigo 21 da mesma lei definiu tipos capazes de configurar infração à ordem econômica "na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos ", destacando, entre outros, a (i) prática ou fixação, em acordo com concorrente, de preços e condições de venda e (ii) obtenção ou influência para adoção entre concorrentes de conduta comercial uniforme ou concertada. 6 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. i2.006923120 Gabinete do Conseieiro Marcos Paulo Verissimo Processo Adminstraiivo n° 080102 19. Ao lado dessas previsões o artigo 54 da Lei n. 8.884/94 também inovou ao estabelecer, em matéria antitruste, uma espécie de defesa baseada em eficiências. Nesse sentido, dispôs que "[o] CADE poderá autorizar (. .) atos [que possam limitar ou de qualquerforma prejudicar a livre concorrência] desde que atendam as seguintes condições: 1 - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II - os beneficios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de Qbens e serviços; e IV sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados ". 20. Trata-se de um sistema de previsões normativas evidentemente inspirado no regime comunitário europeu de proteção e defesa da concorrência, cuja origem mais remota está nos artigos 65 e 66 do Tratado que instituiu a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, assinado em Paris em 195 12. O caráter inovador daquele regime, ao tempo de sua edição, foi ressaltado por Lee McGowan nos seguintes termos: "o formato hoje familiar do Artigo 65 era tanto novo quanto realmente revolucionário em seu tempo, na medida em que lidava com um problema com o qual poucos Estados membros tinham experiência. Ele também representou uma mistura de diferentes tradições. Por um lado esse artigo empregava sanções penais e proibições bem ao estilo do direito americano, e como tal era um claro descendente do Artigo 1 do Sharman Act (.. .). O parágrafo 2o, de w outro lado, era único e diferia completamente do sistema americano na medida em que (.) permitia exceções ao primeiro parágrafo.

Tais 2A redação do artigo 65 era a seguinte: 1. Todos os acordos entre empresas, decisões tomadas por associações de empresas e práticas concertadas que se direcionem, direta ou indiretamente, a evitar, restringir ou distorcer a concorncia normal dentro do mercado comum são proibidas, em especial aquelas tendentes a: (a) fixar ou determinar preços; ( ) restringir ou controlar a produo, o desenvolvimetno técnico ou o investimento; (c) divider mercados, produtos, consumidores ou fontes de fornecimento. 2. No entanto, a Alta Autoridade poderá autorizar acordos de especialização, ou de compras conjuntas ou vendas conjuntas, relacionados a produtos específicos, se entender que: (a) tais acordos (. ) promoverão um incremento substancial na produção ou distribuição desses produtos; (b) o acordo em questão é essencial para atingir esses resultados e no é mais restritivo que o necessário para atingir-lo, e (c) o acordo não é capaz de dar às empresas envolvidas o poder de determiner preços, ou controlar ou restringir a produção ou a comercialização de uma parte substancial dos produtos em questão no mercado comum, ou de protegê-las contra a competição efetiva por parte de outras empresas no mesmo mercado.

7\S%\\\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo e*v- e 1 4i0N0 Ç Y¥ 6-9- N.OU Processo Administrativo n° 0801 2.006923/ZQjD2- exceções estavam sujeitas a regras específicas e incluíam o caso de acordos de especialização que produzissem um incremento substancial na produção ou distribuição (. ). [Além disso], o regime de combate a cartéis da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço foi construído mais em bases administrativas que propriamente judiciais. (.. .) [Sua] real importância é que acabou servindo de modelo para o subsequente regime de proteção da concorrência da Comunidade Econômica Europeia". (The Antitrust Revolution in Europe, p. 86) 21. Portanto, como já ressaltei no PA n. n. 08012.001271/2001 - 44, o regime instituído na Europa, que veio a inspirar a legislação brasileira, teve já desde sua origem pelo menos um. grande ponto de distanciamento em relação ao regime americano: ele : previu, desde logo, ao lado da proibição em princípio absoluta de certas condutas anticompetitivas, uma adicional válvula de escape legislativa para essa proibição, regulando, portanto, em lei, e desde logo, os termos em que essa válvula de escape poderia ser utilizada.

Assim, a necessidade sentida pelos americanos, após a edição do Sharman Act, de revisitar Jurisprudencialmente os critérios de razoabilidade do common Law inglês e americano para temperar o caráter absoluto da nova lei, através da criação da chamada regra da razão, jamais se fez presente nos mesmos termos para os europeus, que já editaram uma lei ela mesma temperada. 22. O regime europeu de defesa da concorrência veio a consolidarse, como sabido, com a celebração do Tratado que instituiu a Comunidade Econômica Europeia.. Especificamente no que diz respeito às normas de direito antitruste, estas vieram estabelecidas, substancialmente, nos artigos 81 e seguintes do acordo (originalmente numerados como artigos 85 e seguintes), merecendo destaque o próprio artigo 81, relativo às condutas concertadas restritivas à concorrência, e o artigo 82, relativo às condutas unilaterais de abuso de posição dominante. A comparação desses artigos com o texto atual e anterior da legislação brasileira mostra que a inspiração do sistema europeu para a legislação nacional foi, em larguíssima medida, literal3: 30s artigos 81(1), 81(2), 81(3) e 82 do Tratado da Comunidade Européia foram transpostos, com vigência a partir de dezembro de 2009, para os atuais artigos 101(1), 101(2), 101(3) e 102 do Tratado sobre o Funcionamento da União Européia, mantendo-se seu conteúdo essencialmente intocado.

8 rr FU.,a Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 1 Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verssimo Processo Administrativo n° 08012.006923/202-18 União Européia (TCE) Lei n. 8.884/94 Lei n. 12.529 Artigo 81 Art.20. Art.36. 1. São incompatíveis com o Constituem infração da ordem Constituem infração da ordem mercado comum e proibidos econômica, econômica, todos os acordos entre independentemente de culpa, independentemente de culpa, empresas,todas as decisões de os atos sob qualquer forma os atos sob qualquer forma associações de empresas e manifestados, que manifestados, que todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que (.) tenham porobjectivo (.) tenham por objeto (.) tenham por objeto Q! Q! ou efeito. possam produzir os seguintes possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam efeitos, ainda que no sejam alcançados: alcançados: (.) impedir,restringir ou 1 limitar, falsear ou de 1 limitar, falsear ou de falsear a concorrência no qualquer forma prejudicar a qualquer forma prejudicar a mercado comum (.. .) livre concorrência ou a livre livre concorrência ou a livre iniciativa; iniciativa; II - dominar mercado II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; relevante de bens ou serviços; Art. 82. explorarem de forma (. .) IV - exercer de forma (. .) IV - exercer de forma abusiva uma posição abusiva posição dominante. abusiva posição dominante.

dominante (.) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo (5,05Processo Administrativo n° O8O12.006922-18, a) Fixar, de forma directa ou 1 - fixar ou praticar, em 1 - acordar, combinar, indirecta, os preços de compra acordo com concorrente, sob manipular ou ajustar com ou de venda, ou quaisquer qualquer forma, preços e concorrente, sob qualquer outras condições de condições de venda de bens forma: (a) os preços de bens transacção; ou de prestação de serviços; ou serviços ofertados individualmente; b) Limitar ou controlar a b) a produção ou a produção, a distribuição, o comercialização de uma desenvolvimento técnico ou quantidade restrita ou limitada os investimentos; de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada (.) de serviços; . c) Repartir os mercados ou as III - dividir os mercados de c) a divisão de partes ou fontes de abastecimento; serviços ou produtos, segmentos de um mercado acabados ou semi-acabados, atual ou potencial de bens ou ou as fontes de abastecimento serviços, mediante, dentre de matérias-primas ou outros, a distribuição de produtos intermediários; clientes, fornecedores, regiões ou períodos; (O.) II obter ou influenciar a II - promover, obter ou adoção de conduta comercial influenciar a adoção de uniforme ou concertada entre conduta comercial uniforme concorrentes; ou concertada entre concorrentes;

10 ((1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.00692 2OO2-1& Art. 81. 3. As disposições do n.o 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis [a qualquer acordo, decisão ou prática] (.) que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, (.) (.) contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativado lucro daí resultante, e que: Art. 54. § 1° O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que (.) tenham por objetivo (.) aumentar a produtividade; (. ) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou (.) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; Art. 88 § 6o Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, (. ) para atingir os seguintes objetivos: (. ) aumentar a produtividade ou a competitividade; (.) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou (.) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. a b) Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

III - no impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; o a) No imponham às empresas em causa quaisquer restrições que no sejam indispensáveis à consecução desses objectivos; IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados. "desde que sejam observados os limites estritamente necessários (.)" 23. Ora, como registrei acima, a Representada parece sugerir, em ao menos parte de sua defesa, que a legislação nacional, supratranscrita, exigiria, para a caracterização de um ilícito concorrencial, que ele corresponda a uma conduta que tenha ao menos a potencialidade concreta de produzir efeitos anticompetitivos, aferida sempre à luz das condições de mercado, e independentemente de sua explícita tipificação. legal. Trata-se, ademais, de afirmação muitas vezes encontrável na doutrina nacional e que, ademais, já foi lançada até mesmo em Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Processo Administrativo n° 08012. precedentes deste Conselho. Contudo, como j à mencionei em manifestação anterior, tenho como certo que essa posição não apenas é equivocada, mas também contraria o texto expresso da lei. Esse texto, que é igual, no ponto, à sua inspiração europeia, usa claramente uma disjuntiva para separar as hipóteses de acordos ilícitos pelos efeitos e pelo objeto.

De toda sorte, dada a sua inspiração na legislação comunitária europeia, pode ser, a meu ver, ilustrativo recorrer àquele sistema para entender como se processou, lá, a interpretação primitiva dos artigos que inspiraram a legislação nacional. 24. Tal interpretação foi, igualmente, no sentido de separar em categorias distintas a ilegalidade pelo objeto da ilegalidade pelos efeitos, até porque este é o caminho indicado pela. lileralidade das disposições contidas no TCE, posteriormente transpostas para a legislação brasileira. 25. No sistema comunitário europeu, a primeira decisão da Corte de Justiça que lidou com o tema, buscando interpretar os termos do então artigo 85, foi aquela dada no caso STMv Maschinebau Um [Case 56/65 [1966] ECR 235]. Sucinta e objetiva., essa decisão no dá margem a dúvidas quanto à interpretação que considerou adequada. Disse, claramente, que um acordo pode ser ilícito por seu efeito ou por seu objeto, disjuntivarnente, ainda que tenha esclarecido, oportunamente, que esse objeto não é aferível por uma natureza jurídica formal, mas sim pela materialidade econômica de suas disposições. Segundo a Corte Europeia de Justiça: . "Para ser proibido (.. .), um acordo entre empresas deve preencher vários requisitos dependentes menos de sua natureza jurídica do que das suas relações com o comércio entre os Estados-membros, por um lado, e com a concorrência, por outro. (.) (.) Para ser abrangido pela proibição (..

.), o acordo em litígio deve ter por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum. o caráter mio cumulativo mas alternativo deste requisito, indicado pela conjunção ou , conduz, antes de mais, à necessidade de considerar o objecto do próprio acordo, tendo em conta o contexto econômico no qual se integra. As alterações da concorrência (. ) devem resultar do próprio acordo ou de algumas das suas cláusulas. 12 (, Ça: : y t Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.006923/20) Porém, se a análise das cláusulas não revelar um grau suficiente de nocividade em relação à concorrência, há que se examinar então os efeitos do acordo e, para que o mesmo possa ser objecto de proibição, exigir a reunião dos factores que determinam que a concorrência foi de facto impedida, restringida ou falseada de forma apreciável. A concorrência deve, neste caso, ser apreciada no quadro real em que se produziria se não existisse o acordo controvertido. A alteração da concorrência pode ser posta em dúvida, designadamente, se o acordo se revelar necessário à penetração de uma empresa numa zona em que não operava." 26. Essa é uma decisão importante por muitas razões. Em primeiro lugar, porque.

esclarece que o "objeto" anticoncorrencial não tem a ver com uma dada categoria jurídica adrede e teoricamente concebida (ou seja, com um dado tipo contratual específico), mas sim com uma realidade econômica que se afere em tese, mas a partir dos contornos concretos das cláusulas ajustadas. Em segundo lugar, porque distinguiu as hipóteses em que o próprio objeto (economicamente considerado) coloca em risco a concorrência (hipóteses essas que independem de qualquer análise de efeitos para serem presumidas como ilícitas) daquelas em que isso não se verifica (e que exigirão, estas sim, análises sobre efeitos concretos ou potenciais). Em terceiro lugar porque deixou claro que a determinação da ilicitude pelo objeto no prescinde do exame dos propósitos objetivos que podem em tese ser obtidos pelo ajuste, parecendo distinguir, portanto, ajustes cujo próprio propósito consiste na restrição à concorrência, de outros que tem esse efeito como elemento colateral, ou seja, acessório em. relação a outro propósito objetivo em principio lícito (no caso visto acima, a penetração em novos mercados). 27. Esses mesmos pontos foram tornados ainda mais claros em decisões subsequentes da Corte Europeia de Justiça, podendo ser citado, v.g., o julgamento do caso T-1 12/99, Metropole Television v. Commission 2001] ECR 11-2459, 2001] 5 CMLR 1236.

Trata-se de um caso sumamente importante, pçrque esclareceu, explicitamentgue seria contra legqj1 no sistema europeu, uma infrpretação da regra da razão que exiSTisse a ponderação de efeitos mesmo nos casos de ilicitude pelo objeto. 28. Trata-se, como já ressaltei em julgamento anterior, de consideração absolutamente aplicável ao direito brasileiro (até porque a redação dos textos das noimas correspondentes é quase a mesma). Ademais, trata-se de decisão que avançou na necessidade de separação das 13 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 0801 2.006923/R.00 restrições principais e acessórias à concorrência, e que ressaltou que o teste de efeitos anticompetitivos é importante especialmente no contexto das defesas baseadas em eficiências, mas não na delimitação da iicitude pelo objeto. Confiram-se, abaixo, alguns trechos do sumário oficial deste julgado: "Uma interpretação do artigo 85, n.° 1, do Tratado (actual artigo 81, n. 1, CE), no sentido de que, em conformidade com uma "rule of reason ", seria conveniente proceder a urna ponderação dos efeitos pró-concorrenciais e anticoncorrenciais de um acordo a fim de determinar se este é atingido pela proibição (.), revela-se dificilmente condiiável com a estrutura normativa do artigo 85. Com efeito, o artigo 85 do Tratado prevê explicitamente, no seu n.

3, a possibilidade de isentar acordos restritivos da concorrência quando estes satisfaçam um certo número de condições, nomeadamente. quando sejam indispensáveis á realização de certos objectivos e no dêem á empresa a possibilidade de eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em causa. E apenas no âmbito preciso desta disposição que uma ponderação dos aspectos pró concorrenciais e anticoncorrenciais de urna restrição pode ter lugar. o artigo 85, n. 3, do Tratado perderia em grande parte o seu efeito útil se um tal exame devesse já ter sido efectuado no âmbito do artigo 85 n. 1. (.) A noção de restrição acessória em direito comunitário da concorrência abrange toda e qualquer restrição que esteja directamente ligada e seja necessária á realização de uma operação principal. Por restrição directamente ligada á realização de uma operação principal, deve-se entender toda e qualquer restrição que esteja subordinada em importância em relação á realização desta operação e que comporte um nexo evidente com esta. A condição relativa ao carácter necessário de uma restrição implica um duplo exame. Com efeito, é conveniente procurar, por um lado, se. a restrição é objectivamente necessária á realização da operação principal e, por outro, se ela é proporcionada em relação a esta. O exame do carácter objectivamente necessário de uma restrição em relação à operação principal no pode deixar de ser relativamente abstracto.

Trata-se, no de analisar se, face á situação concorrencial no mercado em causa, a restrição é indispensável para o sucesso comercial da operação principal, mas sim de determinar se, no âmbito particular da operação principal, a restrição é necessária á realização dessa operação. Se, no havendo restrição, a operação principal se mostra dificilmente realizável ou mesmo iiTealizável, a restrição pode ser considerada objectivamente necessária à sua realização. Quando uma restrição seja objectivamente necessária á realização de uma operação principal, é ainda conveniente verificar se a sua duração e o seu âmbito material e geográfico no excedem o que é necessário para a realização da referida operação. Se a duração ou o âmbito da restrição excederem o que é necessário para a realização da operação, ela deve ser objecto de uma análise separada no âmbito do artigo 85, n.° 3, do Tratado (actual artigo 81, n.° 3, CE)." 14 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo VIEI Ç ÇJ Processo Administrativo n° 08012.006 C31200 29. Esses elementos oriundos da ECJ foram ademais incorporados pela própria Comissão Europeia, especialmente em seus "Guidelines on the Application of 1 01 (3) TFEU (formerly Article 81(3) TEC) ". Esse documento esclarece, em seus itens 19-22, que: "Ao aplicar o quadro analítico descrito no ponto anterior deve ter-se em conta que o n.

1 do artigo 81 estabelece uma distinçJo entre acordos que têm por objectivo restringir z concorrência e acordos que têm por çfçflfo restringir a concorrência. (.) Esta distinção entre restrições por objectivo e restrições por efeito é importante. Quando se verifica que o objectivo de um acordo é restringir a concorrência, não é necessário ter em conta os seus efeitos concretos. Por outras palavras, para efeitos da aplicação do n. S 1 do artigo 8 1, no é necessário demonstrar os efeitos anticoncorrenciais efectivos quando o acordo tem por objectivo restringir a concorrência. (.) As restrições de concorrência por objectivo são aquelas que, pela sua natureza, podem restringir a concorrência. Trata-se de restrições que, à luz dos objectivos prosseguidos pelas regras comunitárias da concorrência, têm um elevado potencial em termos de efeitos negativos na concorrência e relativamente às quais no é necessário, para efeitos da aplicação do n. 1 do artigo 8 demonstrar os seus efeitos concretos no mercado. Esta presun baseia-se na natureza grave da restrição e na experiência que demonstra ser provável que as restrições da concorrência por objectivo tenham efeitos negativos no mercado e contrariem os objectivos das regras comunitárias da concorrência.

As restrições por objectivo, como a fixação dos preços e a partilha do mercado, reduzem a produção e aumentam os preços, provocando uma deficiente afectação de recursos, na medida em que os bens e serviços procurados pelos consumidores nao são produzidos. São igualmente prejudiciais para o bem-estar dos consumidores, dado O que os obrigam a pagar preços mais elevados pelos bens e serviços em causa. Para determinar se um acordo tem por objectivo restringir a concorrência, toma-se em consideração urna série de factores Estes factores incluem, em especial, o teor do acordo e os seus objectivos concretos. Poderá também revelar-se necessário apreciar o contexto em que é (ou irá ser) aplicado e a conduta e comportamento efectivos das partes no mercado. Por outras palavras, pode ser necessário examinar os factos subjacentes ao acordo e as circunstâncias específicas do seu funcionamento antes de concluir se uma determinada restrição constitui uma restrição da concorrência por objectivo. A forma como um acordo é efectivamente aplicado pode revelar que o seu objectivo é restringir a concorrência, ainda que o acordo formal no contenha qualquer disposição expressa nesse sentido. A existência de provas da intençIo subjectiva das partes de restringir a concorrência constitui um factor relevante, mas no uma condição indispensável." 15 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012006 3/2 1 30.

Mencionado trecho do guia europeu deixa claro que a presunção de ilicitude que acompanha as condutas anticompetitivas pelo objeto é baseada na experiência, no conteúdo do acordo e na sua alta probabilidade de prejudicar o bem coletivo protegido pela lei. Contudo, trata-se apenas de uma presunção iuris tantum, e não significa que se esteja adotando uma ficção absolutamente descolada da realidade, nem uma presunção irrefutável. Ao contrário, os elementos da realidade colaboram, por um lado, para o próprio julgamento de que dado acordo é ilícito pelo objeto. Por outro lado, a punição da conduta não independe, completamente, de uma análise concreta de seus efeitos, ainda que esta seja feita, neste caso, a posteriori. O ponto, aqui, é apenas perceber que essa análise de efeitos não é necessária para. que se presuma, em princípio, a ilicitude. A presunção dispensa, em outras palavras, que a autoridade administrativa se desencarregue da prova dos efeitos : para determinação da ilicitude, e transfere para o próprio Representado o ônus de provar que a restrição à concorrência é acessória em relação a outro objetivo distinto e licito, e que os potenciais benefícios advindos da persecução desse objetivo principal superam os riscos detectadas à concorrência. Esse último ponto remete, no sistema nacional, ao regime do revogado artigo 54 da Lei n. 8.884/94 (atual artigo 88 da Lei n.

12.529/11), relativo à "defesa baseada em eficiências" (que é, a meu ver, aplicável também em sede de controle de condutas). 31. Tal esquema de distribuição de ônus probatórios, aplicável no regime europeu às condutas ilícitas pelo próprio objeto, fica ainda mais claro a partir da leitura dos itens 24, 25 e 27 do mesmo guia supramencionado, os quais esclarecem que, diversamente do que acontece. com as condutas ilícitas pelo objeto, naquelas ilícitas pelos efeitos é dever da autoridade provar, antes de tudo, a potencialidade da ocorrência destes, para que se possa, somente a partir de então, falar em presunção de ilegalidade: "Se um acordo não restringe a concorrência em termos de objectivo deverá ser analisado, a fim de verificar se tem efeitos restritivos na concorrência. Devem ser tidos em conta simultaneamente os efeitos efectivos e potenciais. Por outras palavras, deve existir a probabilidade de o acordo ter efeitos antic: oncorrenciais. No caso das restrições da concorrência por efeito, não existe qualquer presunção de efeitos anticoncorrenciais. Para que um acordo seja restritivo em termos de efeitos deve afectar a concorrência real ou potencial a ponto de permitir esperar, com um grau de probabilidade razoável, efeitos negativos no mercado relevante a nível dos preços, produção, inovação e variedade ou qualidade dos bens e serviços. Esses efeitos negativos devem ser sensíveis. A regra de proibição do n.

1 do artigo 16 \1\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.006923/2 ,: o E/ rr C9 FIllki2J=w 81 . não é aplicável no caso de os efeitos anticoncorrenciais identificados serem insignificantes. Este critério reflecte a abordagem económica que a Comissão aplica. (.) Os efeitos negativos para a concorrência no mercado relevante verificam-se normalmente quando as partes, individual ou conjuntamente, têm ou obtêm um certo poder de mercado e o acordo contribui para a criação, manutenção ou: reforço desse poder ou permite que as partes dele tirem partido" (.. Para efeitos da análise dos efeitos restritivos de um acordo é, em principio, necessário definir o mercado relevante. Regra geral, é igualmente necessário examinar e avaliar, nomeadamente, a natureza dos produtos, a posição de mercado das partes, a posição de mercado OD dos concorrentes, a posição de mercado dos compradores, a existência de concorrentes potenciais e o nível das barreiras à entrada no mercado. Contudo, em alguns casos, pode ser possível demonstrar directamente os efeitos anticoncorrenciais, através da análise da conduta no mercado das partes num acordo. Pode, por exemplo, ser possível estabelecer que um acordo conduziu a um aumento dos preços. As orientações relativas aos acordos de cooperação horizontal e às restrições verticais estabelecem um enquadramento pormenorizado para a análise, à luz do n.

1 do artigo 81, do impacto concorrencial dos diferentes tipos de acordos horizontais e verticais." 32. O item 29 refere um ponto ao qual retomarei adiante, que é o da importância, inclusive para se compreender o que é um acordo cujo objeto consista na restrição da concorrência, de distinguir entre restrições que decorrem de elementos principais ou acessórios de uma dada operação comercial: . "No direito comunitário da concorrência., o conceito de restrições acessórias abrange as restrições alegadas da concorrência que estão directamente relacionadas e são necessárias à realização de uma Operação principal não restritiva e que são proporcionais a essa operação. Se os elementos fundamentais de um acordo, por exemplo um acordo de distribuição ou uma empresa comum, não têm por objectivo ou efeito a restrição da concorrência, as restrições que estão directamente relacionadas e que são necessárias à realização dessa operação principal, também não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do n. 1 do artigo 8 1. Estas restrições conexas são designadas restrições acessórias. Uma restrição está directamente relacionada com a operação principal se depender da realização dessa operação e a ela estiver indissociavelmente ligada." 33.

De toda sorte, ainda que se considere uma dada conduta ilícita (pelo objeto, caso em que não é preciso provar sequer efeitos potenciais, ou pelos efeitos, caso em que essa prova incumbe à autoridade), esse elemento no isenta o Representado, por si só, de defesas Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.006923\ adicionais. Ao contrário, o Representado poderá sempre lançar mão da defesa baseada em eficiências, prevista, como visto, no parágrafo 3° do artigo 81 da legislação europeia. O ponto, contudo, é que será ônus do Representado provar a verificação dos elementos necessários a essa defesa. Nesse sentido, prossegue o guia europeu registrando que: "A avaliação das restrições por objectivo ou por efeito à luz do n.o 1 do artigo 81 .o constitui apenas um aspecto da análise. O outro aspecto, que se reflecte no n.o 3 do artigo 81.o, consiste na avaliação dos efeitos económicos positivos dos acordos restritivos. Se, num determinado caso, ficar provada uma restrição da concorrência, na acepção do n.o 1 do artigo 81.o, pode ser invocado como defesa o disposto no n.o 3 do mesmo artigo. Nos termos do artigo 2.o do Regulamento (CE) no 1/2003, o ónus da prova, para S efeitos da aplicação do n.o 3 do artigo 81.o, recai sobre a empresa ou empresas que invoquem o beneficio da excepçdo." 34.

É o caso de reiterar, mais uma vez, que esse sistema de interpretação do artigo 81 e seguintes da legislação europeia já estava construído quando tais artigos foram copiados quase literalmente, no início da década de 1990, pelo legislador nacional, para o fim de construir o sistema brasileiro de combate a condutas anticompetitivas. E tal sistema implica, como largamente reconhecido, um regime de análise estruturado, cujo primeiro passo consiste em analisar o objeto da conduta analisada. Se ele for, por si só, restritivo da concorrência, não haverá necessidade de provar efeitos por parte da autoridade. Caso contrário, caminha-se para um segundo passo, consistente em demonstrar, aí sim, que se trata de conduta com a potencialidade de produzir efeitos anticompetitivos. Nesse sentido,. considerações sobre a determinação das dimensões geográfica e de produto do mercado relevante, sobre barreiras à entrada, grau de concentração do mercado ou poder dominante das firmas envolvidas, fazem sentido, exclusivamente, se estivermos diante do segundo passo, mas não do primeiro. Ademais, se em qualquer desses dois passos for determinada a presunção de ilicitude da conduta (pelo objeto ou por seus efeitos concretos ou potenciais), passa-se a um terceiro passo, que consiste na análise de eventual defesa baseada em eficiências, a qual (i) deve colocar-se nos termos e limites do texto expresso da lei e (ii) incumbe ao próprio Representado demonstrar e provar. 35.

Ademais, o próprio Guia para aplicação do artigo 81(3) esclarece que o exemplo clássico de acordos ilícitos pelo próprio objeto consiste naqueles ajustes destinados de modo principal a orientar preços, dividir mercados e limitar a produção. O caráter presumido da 18 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 0801 2006923 infração, nesses casos, já foi estabelecido pela Corte Europeia em diversas ocasiões, como em European Night Services v Commission [Cases T-374/94 etc [1998] ECR 11-31411 ou Constenand Grundig v Commission [Cases 56 and 58/64 [1966] ECR 2991. A presunção de ilegalidade pelo objeto, contudo, no significa que outras circunstâncias econômicas ou jurídicas no possam eventualmente ser levadas em consideração, mas apenas que elas devem acomodar-se à presunção de ilegalidade que ocorre ex vi legis (ver, nesse sentido, a decisão dada pela Corte em Glaxo Smith Kline Services v Commission [Case C-501/06 P (6 October 2009)]). 36. Quero frisar, mais uma vez, que o mesmíssimo sistema de interpretação não oapenas pode, mas verdadeiramente deve ser utilizado na exegese da lei brasileira. E isso ocorre não apenas porque o sistema europeu serviu-lhe de inspiração ou porque a redação do texto normativo brasileiro é quase idêntica à do europeu.

Ocorre, principalmente, porque seria absurdo exigir da autoridade investigante prova específica da potencialidade de efeitos anticompetitivos decorrente de condutas que aparentemente não tem nenhum outro propósito sencio restringir a concorrência. 37. Essa discussão sobre os "propósitos" constou, inclusive, do memorial apresentado pela Representada, que invocou, neste ponto, precedente anterior do CADE, consistente no voto proferido pelo Conselheiro Luís Fernando Schuartz no PA n. 08012.005669/2002-31. Especificamente, o trecho desse voto invocado pela Representada em seu favor foi o seguinte: "61. De fato, há duas formas independentes de saber se uma conduta. de um agente viola ou no a norma do art. 20. A primeira é retroceder ao tempo da conduta e questionar-se a respeito do "propósito" perseguido pelo agente com a mesma. Se a resposta for que o "propósito" teria sido, por exemplo, "prejudicar a concorrência", então, supondo que, ao tempo da decisão, as condições objetivas eram tais que a conduta não poderia ser tratada como meio "absolutamente ineficaz" para a produção de um prejuízo à concorrência, ela terá sido uma infração ao disposto no art. 20. Para este primeiro tipo, dir-se-á que o propósito do agente foi prejudicar a concorrôncia se, e somente se, puder ser atribuída a ele uma intenção especifica de prejudicar a concorrência por intermédio da sua conduta.

E a atribuição de intencionalidade terá sido apropriada, por sua vez, se (i) houver prova direta de que era essa a motivação das pessoas responsáveis pela decisão de adotar a conduta, ou então (ii) se provar que atribuições de intenções hipotéticas alternativas às mesmas pessoas puderem ser excluídas por serem implausíveis como explicações para o comportamento de agentes econômicos racionais que se defrontassem com idênticas condições objetivas. 62. A segunda forma de determinar se a conduta seria uma infração à ordem econômica é, novamente retrocedendo ao momento da conduta, 19 Conselho Administrativo de Defesa Econômiôa CADË Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo RIO ,/4q74, questionar se, dadas as condições objetivas com as quais o agente se defrontava, era plausível esperar-se que, com a conduta - aliada às tais condições objetivas - , a probabilidade queb se produzisse o dano à concorrência seria maior do que a probabilidade que esse estado não se produzisse. E importante dizer que esta forma de juízo a respeito do significado jurídico da conduta é logicamente independente seja da análise dos resultados efetivamente alcançados com a conduta, seja da análise da real motivação do agente ao adotá-la 38.

Com base nesse excerto a Representada sustentou que, ausente (por hipótese) a prova de que sua conduta poderia ter ao menos a potencialidade de prejudicar a concorrência, incumbiria ao CADE, para condená-la, provar que sua intenção subjetiva fora oexclusivamente a de prejudicar a concorrência, prova esta que não existira nos autos. 39. Cabe frisar, em primeiro lugar, que o manejo desse argumento pela Requerida é mesmo curioso, pois, ao mesmo tempo em diz que não haveria prova de sua intenção de prejudicar a concorrência, a Requerida sequer se dá ao trabalho de sugerir, mesmo que tentativamente, qual teria sido sua "intenção hipotética alternativa ", limitando-se a firmar que a existência de uma (eventual e não declarada) intenção alternativa desse tipo não seria, no caso, "implausível". De toda sorte, para além da certa espécie que tal uso do argumento possa causar, fato é que ele sequer se aplica. 40. Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schuartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as "intenções subjetivas" do. agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o "objeto", e não a "intenção".

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expreso ao dizer que a ilicitude "independe de culpa", ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. 41. Na verdade, a confusão operada entre a ideia de ilicitude pelo objeto e a suposta "ilicitude pela intenção" talvez venha, simplesmente, do caráter algo ambíguo da palavra "propósito" (em inglês purpose), que pode referir tanto uma coisa como a outra. Como demonstrarei abaixo, essa ideia de "propósito" foi importante para a tradição do common law americano, que dava tratamento especialmente rígido às restrições cujo "main purpose " fosse 20 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Processo Administrativo n° 08012.00692 arrefecer a concorrência. Todavia, independentemente da eventual ambiguidade presente na palavra "propósito" (fala-se em hermenêutica que o correto é buscar o propósito da lei e nâo o do legislador, e isso evidentemente exclui a busca pela vontade íntima do sujeito que cria a alei, focando a análise na razão de ser substantiva do objeto por ele criado), fato é que a lei brasileira no fala nem em "propósito" nem em "intenção", mas sim em "objeto".

E, ao excluir expressamente o elemento volitivo do sujeito (culpa ou dolo) da caracterização do tipo, elimina completamente a necessidade, postulada pela Requerida, de buscar a intenção subjetiva do agente para caracterizar o objeto ilícito da infração. 42. A caracterização da ilicitude pelo objeto, que consiste simplesmente em. acatamento de uma categoria criada expressamente pela lei brasileira com inspiração no 01 regime europeu, independe, pois, de qualquer elemento subjetivo, e é aferida, como apropria lei indica, objetivamente. 43. Nos trechos acima citados, relativos ao direito europeu, há precisos elementos que podem servir de auxílio para a compreensão do que venha a ser uma conduta ilícita "pelo próprio objeto". Trata-se, classicamente, e por inúmeras razões, da conduta que se volta ir diretamente à formação de preços. Sem prejuízo disso, já manifestei anteriormente minha posição no sentido de que a melhor leitura dessa dicotomia entre acordos ilícitos pelo objeto e acordos ilícitos pelos efeitos deve de fato remontar à tradição do common Law inglês e americano, que separava as restrições à concorrência em restrições cujo "propósito principal" seja o de restringir a concorrência e restrições "acessórias a um propósito principal lícito" que. possam, contudo, atingir colateralmente o mesmo efeito. Por sinal, foi essa tradição, justamente, que inspirou, originalmente, o direito comunitário europeu, que acabou por inspirar, de seu turno, a legislação nacional. 44.

De fato, no voto que proferi no PA n. 08012.001271/2001-44, assim me manifestei: "Nesse sentido, o primeiro ponto a destacar é a redação do artigo 20, que caracteriza como infração à ordem econômica, independentemente de culpa, atos de duas naturezas distintas: (i) os que tenham por objeto quaisquer das condutas tipificadas em seus incisos, entra as quais a de limitar ou prejudicar a concorrência, que mais importa ao caso em análise, e (ii) os que, mesmo não tendo tal escopo em seu próprio objeto, podem tê-lo, direta ou indiretamente, em seus efeitos. 21\ eco Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n008012006902-18fi Compreender o significado dessa distinção em duas grandes categorias de condutas é tarefa sobre a qual muito se tem debatido. Particularmente, tenho enorme tendência em ler a distinção à luz da já citada tradição do common law de distinguir os atos de restrição à concorrência em duas categorias, apartando os atos que objetivam diretamente restringi-la (que tem esse como seu propósito e objeto principal, e que quais devem merecer, portanto, tratamento mais rigoroso), daqueles que apenas indiretamente a restringem, sendo, na verdade, acessórios a um propósito de negócio independente e em princípio lícito, e guardando com este uma relação estrita de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

(.) Igualmente importante, nesse contexto, é saber separar, no extenso rol de exemplos de condutas potencialmente enquadráveis na restrição legal, trazido pelo artigo 21 da mesma Lei, quais são as que, em geral, têm a restrição à concorrência em seu objeto, e quais são as que podem tê-la, indiretamente, apenas em seus efeitos. Importa também. distinguir quais as que em geral são acessórias (e adequadas, necessárias e proporcionais) a objetivos lícitos e que nada tem a ver com a restrição à concorrência ela mesma objetivada, e quais as que têm esse objetivo em sua própria razão de sei. Tratar umas e outras de forma equivalente seria, a meu ver, não apenas um equívoco do ponto de vista de política jurisprudencial, mas também um ato de desrespeito ao texto expresso da norma. Para exemplificar o que estou querendo dizer basta constatar que há casos, como o do inciso 1 do artigo 21, em que dificilmente se pode dizer que a restrição à concorrência não consista no próprio propósito do ato praticado, sem qualquer outro objetivo lícito que possa estar ligado a sua celebração. E, basicamente, o caso do acordo entre concorrentes para fixação de preços. Exigir, para a punição desse tipo de acordo, qualquer coisa além da própria prova de sua ocorrência, parece não apenas apartar o regime antitruste brasileiro de praticamente todos os demais regimes de tutela antitruste do mundo, mas também sacrificar, de forma importante, o próprio texto da norma.

Trata-se de um ato que tem em seu próprio objeto o propósito de restrição à concorrência, que não está associado a nenhum outro. objetivo lícito de negócio. De outro lado, há condutas que apenas indiretamente podem produzir o efeito de restringir a concorrência e que, no mais das vezes, são justificadas por razões perfeitamente lícitas de negócio, sendo de fato a estas associadas. Como já ressaltei anteriormente, compreendo ser o caso, v.g., do inciso XVIII, relativo à venda de mercadoria abaixo do custo. Nessa hipótese, é evidente que o objeto da conduta não é, ele mesmo, a limitação da concorrência. Ao contrário, o motor da prática & muitas vezes, o escoamento de estoques, a geração rápida de caixa para reinvestimento, a promoção especial de certos produtos e assim por diante. A limitação da concorrência, aqui, para ser até mesmo potencial, depende de condições de mercado específicas, como barreiras significativas à entrada, capacidade de sustentar consistentemente o prejuízo no tempo e de posteriormente recuperá-lo a partir do lucro de monopólio. Portanto, trata-se de conduta que somente pode ser considerada "irrazoável" se tais condições de mercado ficarem comprovadas, e se não for possível encontrar, no caso específico, nenhuma outra justificativa plausível que fundamente a conduta. 22 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE FIS Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo nó 08012.

02-18 Outros casos que sequer estão enquadrados no rol exemplificativo do artigo 21 podem também ser enquadrados nesta última categoria, incluindo, v.g., boa parte das restrições verticais do tipo "não preço", assim como outras condutas como a própria fixação de preços máximos de revenda. São práticas e ajustes que apenas eventualmente podem ter o efeito potencial de restriço da concorrência, que normalmente no o tem em seu próprio objeto, e que se justificam por objetivos lícitos de negócio. E razoável, portanto, que se presumam como lícitas, até prova em contrário de sua irrazoabilidade ou de seu específico propósito de limitação da concorrência. Note-se, nesse ponto, que tais modulações do regime jurídico a que devem ser submetidas as condutas no tem a ver, exclusivamente, com a exigência legal da "potencialidade de produção de efeitos", em que muitos enxergam estar o fundamento da "regra da razão" no antitruste brasileiro. Assim é, inclusive, porque essa exigência na lei é colocada S como alternativa ao objetivo de limitação da concorrência, que pode, independentemente do exame de potenciais efeitos, servir como fundamento autônomo para a ilicitude.

Na verdade, no direito brasileiro, assim como no próprio direito americano, a exigência de razoabilidade e a proibição da aplicação absurda do direito decorrência de princípios gerais que informam todo o sistema jurídico, e se manifesta no apenas no direito antitruste, mas também em muitos outros ramos do direito, assumindo, em cada qual, feições especificas." 45. O que estou aqui chamando de "tradição do common law" americano faz referência, basicamente, ao famoso voto de William H. Taft em United States v. Addyston Fipe & Steel Co., de 1899, que considerou estarem isentas de persecução pelo Sherman Act as ir restrições ao comércio "acessórias a um propósito legal e razoavelmente necessárias ao atendimento desse propósito ", criando assim uma primitiva distinção (fundada na tradição. jurisprudencial anterior) entre restrições "principais" e "acessórias" à concorrência, devendo as primeiras serem presumidas como ilícitas, porque seu único "propósito" (ou seja, sua única razão objetiva de ser) é restringir a concorrência. Essa distinção, como sabido, foi posteriormente desenvolvida por Taft em seu "The Anti-Trust act and 11w Supreme Court", de 1914, e nada tem a ver com uma suposta possível defesa baseada em "boa-fé", ou mesmo com a necessidade de provar-se um efetivo elemento volitivo subjetivo por parte dos agentes. 46.

Como esclarecido por Taft na pg.76 de seu livro, "os tribunais podem presumir intensõe 5 e propósitos de uma dada combinação a partir de seus efeitos no sentido de monopolizar e controlar , de sorte que a ideia de propósito, por ele adotada, a relaciona-se muito mais ao sentido de "objeto" do contrato que de "intenção" dos contratantes. Daí ele referir com todas as tintas, em outro ponto (pg. 12) que "quando se diz que um contrato que restringe a concorrência foi* considerado como razoável na tradição do common law, isso 23 Conselho Administrativo de Defesa Económica - ÔADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo E/ Processo Administrativo n° 08012.00692 2002-18J significa que não se tratava de um contrato no qual essa restrição fosse o único ou o mais importante objeto. Tal restrição haveria de ser um mero instrumento para a consecução de um propósito diferente e lícito ligado à avença principal". E daí ele citar e elogiar, em outro ponto (p. 101), a decisão dada pela Suprema Corte americana em Standard Sanitary Mfg. Co. v. United States, 226 US. 20 (1912), que refutou veementemente esse tipo de defesa baseada em "boas intenções" e deixou claro que tal afirmação de boa-fé não tem lugar em casos de restrição hardcore à concorrência. II aA "regra da razão" nas condutas ilícitas pelo objeto ou peio efeito: A necessidade do desenho de políticas de enforcement pelo CADE e de delimitação dos standards e ônus de prova para as várias condutas tipificadas na lei 47.

O quanto exposto acima deixa bastante claro, a meu ver, que a lei brasileira não exige, de maneira alguma, standards de prova e ilicitude iguais para todas as condutas anticompetitivas que, em tese, prevê. Ao contrário, ao fazer desde logo uma distinção entre condutas ilícitas pelo objeto e condutas ilícitas pelos efeitos, a lei impõe ao aplicador, também desde logo, que faça uma primeira distinção entre dois regimes de persecução distintos. No primeiro, a ilicitude de certas condutas se presumirá por seu próprio conteúdo objetivo,. cabendo demonstrar, apenas, que a conduta em questão se insere nessa. grande categoria. No segundo, a ilicitude depende de prova dos efeitos, ainda que esses possam ser, como diz a lei, meramente potenciais. Em ambos os casos, dispensa-se, como visto, qualquer prova de elemento volitivo por parte do agente, já que a lei fala em responsabilidade independente de culpa. 48. Contudo, compreender essa distinção inicial é elemento necessário, mas no suficiente para que o CADE se desincumba de sua missão de aplicar e tornar operativa a legislação antitruste. Como já referi anteriormente, essa missão se desdobra em uma minuciosa tarefa jurisprudencial consistente no exame, a cada caso concreto, de cada grande categoria passível de enquadramento na legislação, de sorte a irem se construindo critérios 24 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.006923/2 C1 Ç.

1 Aç U4 r.,90, específicos para cada uma dessas categorias que tornem a aplicação da lei mais certa, segura e previsível. 49. Tal exegese corresponde à progressiva construção de uma política de enforcement da legislação, a qual exige, naturalmente, progressiva e cada vez maior especificação dos regimes específicos de prova e presunção de ilicitude que devem ser aplicados a cada hipótese passível de controle que comportar uniformização desse tipo. Trata-se de cumprir a própria missão de uma autoridade administrativa especializada como é o CADE, como ilustram, particularmente bem, as seguintes considerações de Philip Lowe: "Independentemente de estarmos falando do controle de estruturas ou condutas (.. .) uma autoridade de defesa da concorrência deve idealmente intervir no tempo certo, nos mercados certos, em relação aos problemas certos e usando os remédios certos (. .). Contudo, no mundo real, constrangimentos externos - - resultantes do contexto institucional ou da escassez de recursos - frequentemente inviabilizam esse ideal. Nenhuma autoridade da concorrência possui todos os recursos necessários para lidar com todos os casos possíveis: alguma forma de priorizaço é necessária. Ademais, há trocas inevitáveis - por exemplo, pode ser necessário resolver um problema competitivo em um dado mercado com rapidez, para que se possa fazer cessar desde logo algum tipo de conduta anticompetitiva.

Mas existe, obviamente, uma pressão paralela para atingir resultados corretos (isentos de erro) em cada caso. De modo semelhante, regras rígidas e de ilicitude per se proporcionam um alto grau de previsibilidade de resultados, mas podem levar a mais erros de tipo 1 ou tipo 2 quando comparadas a regras baseadas em efeitos. Contra esse pano de fundo, o que uma autoridade da concorrência moderna deve almejar atingir?. Eu vejo vários requisitos. (1) Políticas, regras e ações individuais de aplicação da lei devem estar baseadas em fundamentos legais, econômicos e mercadológicos sólidos. Juridicamente, a aplicação do direito deve estar sujeita - e deve ser reconhecida como estando sujeita - aos princípios do Estado de Direito, aos requisitos do devido processo legal, e a um efetivo controle judicial. Quanto aos aspectos econômicos, a legitimidade de longo prazo do sistema repousa nos fundamentos econômicos que ele usa a cada caso. Qualquer autoridade da concorrência deve ser capaz de explicar por que e como suas ações de aplicação da lei contribuem para uma noção mais ampla de interesse público, e em particular para o bem-estar do consumidor, tanto no curto como no longo prazo. No que se refere ao conhecimento do mercado, a autoridade deve ter poderes investigativos suficientes para angariar dados relevantes que permitam o estabelecimento de prioridades e o uso correspondente dos instrumentos jurídicos disponíveis.

(2) O sistema de aplicação da lei deve ser desenhado de modo a garantir coerência e previsibilidade para os negócios privados: coerência garante tratamento igualitário e previsibilidade permite às firmas que se planejem em direção ao cumprimento da lei. Para atingir 25 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo - - . E/ Prnsso Administrativo no 08012.0069i312002-g isso, regras ex ante e decisões individuais devem estar baseadas em uma metodologia comum, em objetivos claros e publicizados, e em um profundo conhecimento do funcionamento dos mercados. Novamente, há uma certa relação de exclusão entre a previsibilidade e a necessidade de ligar com cada caso a partir de seus próprios méritos. Com base na experiência empírica, algumas estruturas ou condutas se mostrarão quase sempre propensas a prejudicar a concorrência e os consumidores. Como resultado disso, pode ser possível estabelecer para estas certas regras ex ante capazes de oferecer um algo grau de previsibilidade. Contudo, onde a experiência passada for ambígua, o máximo que se pode fazer para fornecer um certo grau de previsibilidade é indicar a metodologia de investigação que será utilizada. Usualmente, um sistema de aplicação da lei efetivo se baseará em uma mistura de regras ex ante e de esquemas analíticos desenhados para um exame casoa-caso baseado em efeitos..

(3) O sistema deve ser capaz de permitir que a autoridade concentre seus recursos limitados em prioridades especificas. Ela deve ser capaz de determinar essas prioridades com base nos efeitos direitos e indiretos esperados de suas ações Esse sistema deve tornar possível a concentração dos recursos nas condutas potencialmente mais ofensivas e em casos que sejam capazes de fixar precedentes. Isso depende crucialmente de conhecimento dos mercados e da capacidade de focar em questões centrais sem a necessidade de envolvimento em investigações profundas repetitivas em torno de casos individuais. Limites de notificação, exceções em bloco, regras de minimis e procedimentos escalonados de decisão devem permitir que a autoridade lide rapidamente, e com recursos limitados, com casos simples ou menos importantes, ou mesmo que deixe de lidar simplesmente com certos casos. (.) (Philip Lowe, The Design of Competition Policy Institutions for the Twenty-first Century: The Experience of the European Commission and the Directorate- General for Competition, In: Xavier Vives (ed.). Competition Policy in the EU: Fifty Years on from the Treaty of. Rome. Oxford: Oxford University Press. 2009. p. 23-4) 50. No que diz respeito especialmente ao caso em apreço, as considerações citadas acima levam-nos a questionar se tais objetivos de enforceinent vêm sendo atingidos no que pertine especialmente à ação do CADE frente às associações profissionais em tema de tabelas de preços.

Já foram julgados, pelo Conselho, segundo levantamento empreendido por meu gabinete, mais de 60 casos desse tipo, sem que se tenha obtido, até hoje, uma jurisprudência propriamente uniforme acerca de padrões de prova e ilicitude. Ademais, vários desses casos implicaram análises detidas de posições de mercado sem que sequer fosse possível cogitar de qualquer possível efeito benéfico que pudesse decorrer da tentativa de alinhamento de preços. Nesses casos, o dispêndio de recursos públicos ocorreu simplesmente para verificar se a conduta fora danosa ou inócua, sem que, a meu ver, sequer haja base legal para considerar Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n°08012.006923/2 lícita uma conduta desse jaez simplesmente porque se revelou concretamente inócua. A ação do CADE, em outras palavras, têm se voltado para a solução de inúmeros pequenos casos individuais, sem que se tenha construído com firmeza, até hoje, um standard mais previsível e ex ante de tratamento dessas condutas que fosse baseado na enorme experiência nacional e internacional com elas. Diante disso, entendo que a mais importante contribuição que este caso pode dar à ação do CADE é tentar suprir essas lacunas. 51.

Para tanto, é preciso delimitar, em primeiro lugar, os potenciais benefícios e os potências prejuízos à concorrência que a experiência aponta estarem relacionados ao uso de tabelas sugestivas de preços por parte de associações comerciais. Dado o balanço dessa. experiência, é possível dizer que elas cumpram, com frequência, algum propósito competitivo lícito? É possível considerar, nos termos referidos acima, que se trata de conduta ilícita pelo próprio objeto? Em caso positivo, quais consequências decorrem daí? A resposta a essas questões, a meu ver, deve organizar, como antecedente lógico, a solução concreta deste caso. III Associações Comerciais e Profissionais virtudes e riscos para a concorrência. Por que as tabelas sugestivas de preços elaboradas por esses órgãos sâo normalmente restritivas da concorrência, e podem ser presumidas como tal. 52. Como frisado, a resposta às questões acima implica analisar, em primeiro lugar, a experiência nacional e internacional com tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações setoriais comerciais e profissionais. Trata-se de um tema já exaustivamente conhecido pela jurisdição brasileira e por outras jurisdições ao redor do mundo, e que se relaciona, diretamente, com a questão das virtudes e dos riscos à concorrência trazidos pelas atividades das associações de classe. 53.

Tais associações, como é sabido, cumprem papel relevanti[ssimo e desenvolvem um sem número de funções cruciais ao desenvolvimento político e econômico do país. Além disso, suas ações podem ter, e em geral têm, inegável efeito pró-competitivo. Contudo, como também é sabido: 27 FL Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012. "Apesar dos muitos aspectos pro-competitivos das associações comerciais, elas permanecem por sua própria natureza expostas a riscos concorrenciais. A participação em associações comerciais e prqflssionais propicia amplas oportunidades às empresas em certas linhas de negócio para que se encontrem regularmente e discutam aspectos comerciais de interesse comum. Essas reuniões e. discussões, ainda que se destinem a perseguir os propósitos legítimos da associação, reúnem competidores diretos e provêem oportunidades regulares para a troca de visões de mercado, que podem facilmente transformar-se em coordenação ilegal. Discussões casuais sobre. preços, quantidades e estratégias futuras de negócio podem levar a acordos ou entendimentos informais em clara violação às normas antitruste. E por essa razão que associações comerciais e suas atividades são ainda sujeitas a escrutínio bastante próximo por parte das autoridades da concorrência ao redor do mundo" (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Policy Roundtables: Trade Associations.

Competition Law and Policy (DákF/COMP(2007)45). OECD, 2007, P. 29) 54. Entre as atividades de tais órgâos, as mais problemáticas do ponto de vista antitruste são, justamente, aquelas relativas à (i) disseminação de informações sobre preços e. condições de produção, (ii) aquelas relativas à disseminação de "boas práticas" comerciais e standards de qualidade, conduta, ou assemelhados, e (iii) aquelas relacionadas mais JO diretamente à uniformização de preços. Sem prejuízo disso, as primeiras duas categorias de práticas podem levar com razoável frequência a resultados positivos para o consumidor e para o interesse geral, desde que adstritas a certos parâmetros razoáveis, como a divulgação de informações em bases agregadas e históricas ou a preocupação com o caráter não exclusionário dos standards de qualidade ou conduta sugeridos. A última prática, contudo (uniformização de preços), dificilmente pode ter qualquer efeito positivo, consistindo, via de regra, em simples restrição importante e direta à concorrência. 55. De uma maneira geral, boa parte das chamadas restrições hardcore à concorrência, via de regra combatidas em diversas jurisdições a partir de presunções mais ou 28 8 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.00692 menos fortes de ilicitude, têm a ver com a ideia de colusão.

Esse é um conceito que pode ter contornos específicos se olhado sob os prismas do direito ou da economia, mas que, neste último campo, se costuma dividir em dois grandes campos (o da colusão explícita e o da colusão tácita), sendo de modo geral definido como: "a situação em que os preços praticados peias firmas são mais altos que um determinado patamar competitivo. Em outras palavras, para os economistas, a colusão coincide coina um resultado (preços suficientemente altos) e no com uma maneira especifica de atingi-lo. De fato, (.) a colusão pode ocorrer tanto quando as firmas agem através de um cartel organizado (colusão explicita) como quando Sagem de forma perfeitamente no cooperativa (colusão tácita)" (Massimo Motta, "Carteis in the Europeai Union: Economics, Law, Practice", in Xavier Vives (ed.), Competition lii the EU: Fifty Years on from the Treaty of Rome, Oxford University Press, 2009, p. 97) 56. A colusão tácita, ela mesma, no é considerada, de modo geral, como uma conduta anticompetitiva no sistema repressivo brasileiro, ao menos se considerada essa conduta como o simples comportamento paralelo entre as firmas. A ameaça de colusão tácita pode, evidentemente, servir de fundamento para intervenções mais ou menos agressivas das autoridades antitruste no caso do controle preventivo de estruturas, mas sua repressão direta encontra pouco espaço nos limites do controle de condutas.

Neste campo, a colusão passível de punição por excelência é a colusão explícita, representada pelos acordos de fixação de. preços, quantidades ou divisão de mercados, que são sem dúvida, como já ressaltei anteriormente, ilícitos pelo próprio objeto. Sem prejuízo disso, urna série de condutas reprimidas pelo direito antitruste (distintas do comportamento paralelo em si mesmo considerado) são passíveis de punição justamente porque podem estimular ou facilitar o paralelismo. Nesse contexto, a conduta que aqui se analisa assume certo contorno especial, pois ela pode envolver tanto (i) o disfarce para uma estratégia explícita de colusão4, ou, 4 "In two recent international cartel cases the Lysine Cartel and Citric Acid Cartel the investigations showed that the conspirators used the cover of the legitimate frade associations activities to organise paraliel, so-called unofficial meetings, where conspirators agreed to fix prices and set market share quotas worldwide. The unofficial conspiratorial meetings would take place on days immediately preceding or foliowing the official trade association meetings. For these reasons, to avoid becoming the vehicle for prohibited horizontal coliusion, trade associations usually have lii place sophisticated compliance programmes and association staff and/or external counsel carefully monitor and control the activities of the members that take place at association sponsored activities or that are done in the name of the association.

In order to avoid antitrust exposure, it is also important that association activities and meetings have clear and comprehensive agendas and minutes. 29 Wi fçÇ). /,t; h1 1 1k00 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.006923/2O simplesmente, (ii) elemento facilitador de um resultado igualmente indesejado consistente na colusão tácita entre agentes de um dado mercado. E, como já ressaltando, "a compreensão desses elementos facilitadores é importante", entre outras razões, por "permitir a identificação das práticas que facilitam a colusão de tal como a que as autoridades antitruste possam intervir para eliminá-las sempre que possível". (Massimo Motta, Carteis in the European Union.. ., p. 98). 57. No que diz respeito à "mera sugestão de preços" por parte de associações comerciais, o problema é, fundamentalmente, que tal conduta pode facilitar estratégias de colusão tácita entre os agentes de mercado, fornecendo uma espécie de "ponto focal" para o. qual os preços possam convergir. Como registra Massimo Motta, "Quando as empresas se encontram repetidamente no mercado, e se o fator de desconto for grande o suficiente, qualquer preço entre o custo marginal e o preço completamente colusivo pode ser sustentado. Isso coloca a questão sobre qual preço irá provavelmente surgir como resultado de mercado.

Hábitos, experiência ou eventos particulares podem fornecer às empresas um ponto focal para o qual convergir. Consideremos, por exemplo, a situação na qual duas firmas são instruídas por um agente regulador a manterem seus preços abaixo de um certo nível, como, por exemplo, 100. Nesse caso, tal preço fornecerá um claro parâmetro (o ponto focal) para as empresas, e é possível apostar que 100 será o preço que ambas irão estabelecer. (.) Se ás firmas estivesse coordenando-se explicitamente elas simplesmente se comunicariam e atingiriam preços colusivos mais altos (. ) ou regras mais eficientes de divisão de mercados. Mas,. mesmo que elas no se coordenem abertamente, elas podem mesmo assim tentar contornar tais problemas de coordenação transmitindo informação umas às outras (.) o anúncio de preços futuros (ou planos de produção) pode ajudar a colusão na medida em que permite às firmas coordenarem-se em um equilíbrio particular dentre outros possíveis. (.) (Idem). 58. O problema das tabelas sugestivas de preços é, portanto, duplo. Por um lado, elas podem servir como disfarces para uma efetiva coordenação voluntária de preços, que corresponde, na verdade, a um cartel hardcore. Por outro lado, podem fornecer um importante Unexplained, secret or furtive meetings may raise many suspicions as to the real purpose of the meeting and generate the impression that these are cover-ups for conspiracies to suppress competition. See P. E.

Areeda, Conspiratorial Opportunity, Unexplained meetings, Furtive Behaviour, and Cover-Ups, in Antitrust Law - An Analysis of Antitrust Principles and Their Applications, Volume 7, paragraph 1417". (OCDE, cit., p. 30) 30 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 0801 2.006923/2002 elemento facilitador de estratégias tácitas de paralelismo de preços, fornecendo um "ponto focal" supracompetitivo para o qual os agentes de mercado possam convergir. Tal estratégia pode fazer sentido em inúmeras situações, como, por exemplo, quando há (como, aliás, ocorre no caso presente) um agente com elevado poder de mercado presente na associação, e que possa ter o interesse de disciplinar preços na franja competitiva, ou em mercados oligopolizados, ou mesmo em muitas hipóteses em que tal ponto focal possa permitir um "equilíbrio" de preços superior ao que ocorreria se tal parâmetro no existisse. Ademais, ao contrário de outros parâmetros que podem ter efeito semelhante, as tabelas de preços sugestivos no são elementos acidentais ou externos aos agentes e mercado envolvidos na. potencial colusão tácita. Ao revés, são elaboradas pelas associações dos próprios fornecedores, com foco no interesse desses agentes e no dos consumidores. 59.

Ademais, no parece haver, sequer em teoria, outra razão para a sugestão de preços em associações comerciais que no o simples desejo de fazer os preços de mercado convergirem para o patamar sugerido. E esse patamar, frequentemente, será superior ao patamar competitivo. Nesse contexto, assim como no caso dos cartéis hardcore, é difícil dizer que no se trate de uma conduta cujo próprio objeto consiste na restrição à concorrência e que, portanto, no se relaciona a nenhum outro objetivo lícito distinto do simples interesse em alinhar preços. Difícil dizer, em outras palavras, que não se trate de urna conduta ilícita pelo próprio objeto, para usar a dicção expressamente adotada pela lei brasileira, mesmo que. consista em mera sugestão no coercitiva de preços. 60. Por tais razões, sugestões de preços oriundas de associações profissionais, mesmo que no envolvam coerção, são tratadas com extremo rigor em inúmeras jurisdições mundiais.

Na Europa, como reconhecido na contribuição apresentada pela Comissão Europeia a uma mesa redonda organizada em 2007 pela OCDE, "[A]ssociaçSes comerciais [não podem] fazer recomendações de preço a seus membros na União Européia, conforme indicado peio julgamento da Corte Europeia de Justiça relativo a um caso de 1985 relativo a seguros contra incêndio na Alemanha [Firelnsurance [1985] OJ L35/20.1, no qual a Associação Alemã de Seguradores de Propriedades (Verband der Sachversicherer) recomendou aumentos nos prêmios comerciais de seguros contra incôndio e danos correspondentes da ordem de 10, 20 e 30 por cento, em certas condições especificadas. Apesar de essa recomendação ter tido caráter no vinculante, a corte manteve a deciso da Comissão Europeia 31 4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n0 08012.006923/2 proibindo a conduta, por considerar que ela constituiria o reflexo direto da decisão da Associação de coordenar a conduta de seus membros [Judgement 45/86 Verband der Sachversicherer [1987] ECR 4052 454-5.1. Essa posição foi reafirmada recentemente pela decisão dada pela Comissão Europeia no caso dos arquitetos belgas, no qual se considerou que uma escala de honorários mínimos recomendados violaria as regras de direito antitruste da Unido Europeia.

Em seu comunicado à imprensa, a Comissão declarou que, assim como a fixação de preços, a recomendação de preços também reduz a concorrência, pois pode facilitar a coordenação [Press release IP/04/800 of24 June 2004.1" (OCDE, cit., European Union Report, p. 226) a 61. Na Inglaterra, foi editado recentemente peio Offtce of Fair Trade um guia especifico sobre o assunto, que diz expressamente que "qualquer recomendação acerca de preços e tarifas, incluindo descontos e pagamentos, é capaz de ter um efeito provável e importante sobre a concorrência ". Por essa mesma razão, em Northern Ireland Livestock and Auctioneers Association, o OFT concluiu que a associação investigada havia violado a legislação antitruste simplesmente por recomendar a seus membros que introduzissem uma comissão padrão a ser paga pelos compradores de animais no mercado de gado da Irlanda do Norte (Case CP/0504-01, 3 February 2003). 62. Na França, em 2004, o Conseil de La Concurrence condenou Fédération Départementale de La Boulangerie et de La Boulangerie Pátisserie de La Mame por ter w disseminado entre seus associados recomendações de preço para a baguete de 250 gramas. O Conselho entendeu que ao divulgar largamente essa sugestão a federação desviou-se de sua missão de defender seus membros e se lançou a uma prática cujo objeto dirigiu-se em impedir a livre fixação do preço do produto por meio do jogo das forças de mercado (Décision n° 04-D07 de 11 de março de 2004).

Decisão semelhante fio dada pelo Conselho no caso n. 04-D-25. 63. Fora da Europa, a experiência norte americana também demonstra dureza em relação a condutas desse mesmo tipo de jaez, que são, em geral, associadas à prática de cartel. Ademais, ainda que a Suprema Corte tenha estabelecido, em vários casos, que essa interpretação deva ser temperada quando se estivesse diante de associações de profissionais liberais, mesmo nestes casos há no histórico de importantes condenações, como em Goldfarb 32 : lk Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administritivo n° 08012.006923/2OQ2 v. Virginia State Bar, em que se considerou que tabelas de honorários advocatícios feririam o Sherman Act, em FTC v. Indiana Federation ofDentists, em American Medical Association v. FTC ou em NationalSocietyof Professional Enegeers v. United States. Em National Macaroni Manufacturers Association v. FTC., a Corte Federal de Apelações do 7° Circuito manteve a condenação de uma associação de produtores de espaguete por sugestão de prática uniforme, afirmando contundentemente que "A Suprema Corte já estabeleceu que afixação IM de preços é contrária à política de proteção da concorrência que subjaz ao Sherman Ad e sua ilegalidade não depende da demonstração de sua irrazoabiidade, já que é uma conduta que pode ser presumida, deforma conclusiva, como irrazoável, nâofazendo diferença se os.

motivos dos participantes são bons ou ruins, ou se o alinhamento de preços é acompanhado de acordos expressos ou se é produzido por meios mais sutis, nem se os participantes possuem ou não poder de mercado, ou tampouco se a dimensão de comércio afetada é pequena ou grande ou se o efeito do acordo é reduzir ou aumentar preços United States v. McKesson & Robbins, Inc., 351 US. 305, 309-310 (1956)." 64. Portanto, dado que a sugestão de preços por parte de associações comerciais é uma conduta que tem o potencial de afetar diretamente a livre formação de preços, que, via de regra, tal objetivo consiste no próprio objeto da ação associativa, sem estar vinculado a qualquer outro propósito licito, e que diversas jurisdições estrangeiras tratam o tema com especial dureza, muitas vezes associando a conduta à própria prática de cartel, não vejo sentido em construir, na jurisprudência do CADE, padrões lenientes de prova e tratamento. desse mesmo tipo de conduta. Tal leniência violaria o bom senso, redundaria em desperdício de recursos públicos, contrariaria tanto a experiência nacional como a estrangeira relativas à matéria e feriria, por último, o inciso II do artigo 21 da Lei n. 8.884, que se preocupou em tipificar especificamente a infração, proscrevendo como ilícita a mera "promoção, obtenção ou tentativa de influência para a adoção de conduta comercial unj/ orme ou concertada entre concorrentes".

33 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012. - 18 IV A Jurisprudência do CADE sobre tabelas de preços sugeridos e o precedente do caso SINDETUR/SP 65. Ao longo dos anos, em algumas decisões proferidas por este Conselho, foi feito um importante esforço de sistematização e levantamento da jurisprudência do CADE sobre tabelas de preços. Passo a analisar os inventários já realizados, comentando as decisões destacadas, agregando às listas já existentes as decisões que igualmente identifiquei e ressaltando aquelas que a meu ver são de especial relevância para a compreensão do tema.. Elaborei, ainda, uma tabela própria com os casos que identifiquei que tratam do tema, a qual acompanha esse voto. 66. Destaco, inicialmente, os levantamentos realizados em 2005 pelo exConselheiro Roberto Pfeifer, no julgamento do PA n. 08012.004054/200378, em 2009, pelo ex-Conselheiro Carlos Ragazzo, no julgamento do PA n. 08012.005994/200465, e em 2010, pelo ex-Conselheiro Cesar Mattos, no julgamento do PA n. 08012.009922/200659. Esses inventários mostram que ajurisprudência deste Conselho é vacilante. 67. O primeiro precedente geralmente apontado sobre o tema corresponde ao PA n. 53/92, analisado ainda à luz da Lei n. 8158/91 e relatado pelo então Conselheiro Eduardo Vieira de Carvalho. É importante destacar que a decisão proferida no PÁ n. 148/92 (caso.

Kibon), algumas vezes identificada como um precedente deste Conselho relativo ao tema das tabelas, diz respeito na realidade à conduta de fixação de preço de revenda (conduta vertical, distinta da que ora se analisa, em que o CADE rejeita afixação coercitiva mas admite, ainda hoje, a sugestiva de preços) e, por isso, esta decisão relativa ao PÁ n. 53/92 é, ao que tudo indica, a primeira relativa ao tema específico de tabelas de preços sugeridos. Tratou-se de representação formulada pelo Ministério Público do Estado de Sergipe contra a Associação dos Hospitais do Estado de Sergipe - AHES. O julgamento, nos termos do voto do Relator, resultou na condenação da Representada. 68. O parecer exarado pela ProCADE neste primeiro caso foi extremamente contundente, sustentando, em síntese, o seguinte: 34 Ii Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Pauto Verissimo Processo Administrativo n°08012.006923/2 02-1AJ "o dispositivo em que a defendente se viu enquadrada pelo Relatório Final da SDE se refere a obter ou influenciar a uniformidade ou concerto de condutas, economicamente relevantes, de concorrentes. A elaboração de tabela com o transparente objetivo de estabelecer preços preenche os supostos de condenação. O comportamento dispõe-se a perturbar a livre concorrência entre os hospitais, não sendo irrelevante ter presente que constitui fator de desestimulo à melhoria dos serviços de saúde.

A elaboração da tabela pela AHES ainda que se conceda à defesa que os preços não eram obrigatórios - permite ver o designo de influir sobre a conduta dos hospitais, no tocante a quantias a serem cobradas, com potencial decisivo para gerar condutas uniformes quanto àfixação inicial e a reajustes posteriores de valores. A só leitura dos serviços e produtos tabelados, de modo geral e. abrangente, a desprezar peculiaridades próprias de cada nosocômio, reforça a convicção de que a conduta assumida atrai a censura legal. o parecer sugere, assim, a procedência da representação, dando-se por incursa a representada no caput e no inciso XV do art. 30 da Lei n° 8158/91." 69. Tal parecer foi seguido integralmente e à unanimidade pelo Conselho, nos termos do voto do Relator, que assim se manifestou: "Tratase, sem dúvida, de ação coordenada cujo objetivo ë impor um determinado preço ao mercado, eliminando-se qualquer possibilidade de concorrência entre as prestadoras de serviços. Improcede o argumento da Representada de que a existência de mais de uma tabela tiraria o caráter impositivo e, portanto, anticoncorrencial da conduta. Na verdade, apesar da existência de mais de uma tabela, conforme admitido pela própria Representada (.) aquela que fixa os maiores valores, propiciando aos hospitais maiores vantagens, é a que serve de referencial para as demais.

Alega, ainda, a Representada que seus associados no esto obrigados a cobrar estritamente os valores das tabelas, sendo livres para praticar os preços que lhes convierem. A Representada, no entanto, se contradiz ao afirmar que as entidades prestadoras de serviços apenas não devem cobrar os preços acima dos previstos e ao admitir a existência de um acordo de cavalheiros neste sentido. Ademais, pouco importa se a tabela éfacultaliva ou obrigatória, ou que os preços nela fixados sejam máximos, médios ou mínimos. Preços mínimos podem ser utilizados com o objetivo de desencorajar o ingresso no mercado de novos concorrentes, enquanto que preços máximos podem acabar se tornando mínimos, tendência normalmente decorrente da adoço de preços uniformes, conforme observado em decisão da Suprema Corte Americana no caso U.S. V Treton Potteries Co. 35 a] Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Pauto Verissimo Processo Administrativo n° 0801 2OO6923/ E/ (T F 02-J18 in A relevância da tabela para a defesa da concorrência está em que a fixação de preços exerce sobre as estruturas competitivas efeitos anticoncorrenciais, vez que impede que os preços sejam determinados pelas regras de mercado, um dos principais objetivos da concorrência. o aspecto crítico da tabela de preços é que ela confere àqueles que a elaboram a capacidade de controlar os preços do mercado, podendo, em consequência, fixá-los acima dos níveis de concorrência.

Quando o preço é formado em regime de concorrência, o agente econômico não consegue influir nos preços de mercado, de forma que, para manter ou elevar seus lucros, é estimulado a aumentar a eficiência na prestação de seus serviços, e a buscar, permanentemente, a redução de seus custos. A adoção de ação coordenada entre concorrentes para a fixação dos preços de bens ou serviços produzem afronta às leis de mercado, S constituindo conduta anticoncorrencial que deve ser de pronto reprimida. Iinprocede o argumento da Representada de que se inverteu o ônus da prova, impondo-se-lhe a obrigação de comprovar que não praticara a infraçao. Ocorre que, em matéria de concorrência, a própria existência de tabelas de preços constitui prova suficiente de ação coordenada e, para quem a organiza ou elabora, caracteriza conduta anticoncorrencial, que tem por objetivo o domínio de mercado e o prejuízo à concorrência, mediante Intervenção indevida no processo de formação de preços, conduta esta que se imputa à Associação. Não era o caso, pois, de comprovar materialmente a conduta investigada, até porque admitida pela própria AHES, cumprindo à Representada, em seus esclarecimentos ou na sua defesa, afastar a ilicitude de sua prática, demonstrando que não objetivava, através de conduta uniforme por ela influenciada, qualquer prejuízo à. concorrência. Nisto não logrou êxito a Representada nas diversas ocasiões em que se manifestou nestes autos.

Estando configurada e devidamente comprovada a conduta anticoncorrencial capitulado no art. 30, inciiso XV da Lei n° 8158/91, julgo procedente a representação e, com base no art. 43 da Lei n° 4137/62, com a redação dada pelo art. 41 da Lei n° 8035/90 e na Resolução CADE n° 02/92, condeno a Associação dos Hospitais do Estado de Sergipe a pagar multa no valor, de Cr$ 7.000.000.000,00 (sete bilhões de cruzeiros), no prazo máximo de dez dias contados da publicação desta decisão no Diário Oficial da União." 70. A meu ver, esse primeiro precedente deu ao tema, consideradas todas as razões já expostas, tratamento irrepreensível: considerou haver uma presunção de ilicitude decorrente do próprio objeto da conduta (sugestão de conduta uniforme no mercado no que respeita a preços), mas admitindo à Representada, em caráter excepcional e a seu ônus exclusivo, que Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.00692 w21 pudesse eventualmente afastar essa presunção, "demonstrando que flO objetivava, através de conduta uniforme por ela influenciada, qualquer prejuízo à concorrência" (ressalvado o tema do propósito, desenvolvido anteriormente). 71. Em julgamentos subsequentes, como por exemplo no PA n.

62/1992 de relatoria da ex-Conselheira Neide Teresinha Malard, o então Conselheiro Eduardo Vieira de Carvalho fez questão de declarar o seu voto, ressaltando tais pontos para acompanhar a Relatora que igualmente apontava que, "Pouco importa o valor que tinha sido fixado. O que torna a tabela anticoncorrencial é a uniformidade de preços, que mascara o real valor do serviço. Preço mínimo ou máximo uniformizado em determinado. setor da economia significa falta de concorrência. E a falta de concorrência começa exalamentepela divulgação da tabela (.j. (.) Não se requer seja impositiva a tabela. A conduta se materializa na medida em que, utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afilados, elabora a tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos." 72. Os votos proferidos pelo então Conselheiro Eduardo Vieira de Carvalho sào bastante representativos do movimento jurisprudencial. que marcou o CADE em relação ao tema durante toda a década de 1990. Esse movimento - muito bem desenvolvido e articulado 01 com a realidade da economia à época e com o desenvolvimento do direito antitruste nas demais jurisdições do mundo - pode ser compreendido, v.g., a partir da citação do seguinte otrecho do voto do Conselheiro Ruy Santacruz, dado na sessão de julgamento de 14 de outubro de 1998, por ocasião da decisão do PA n. 08000.008994/1994-96:

"Trata o presente processo administrativo de denúncia de prática de cartelização através da imposição de Tabela de Serviços Hospitalares pelo Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Mato Grosso- SINDESSMAT, conduta capitulada no artigo 3 , inciso XV, da Lei n 8.158, de 8 de janeiro de 1991, que diz: (.,.) Os documentos juntados aos autos comprovam não somente que a representada elaborou e divulgou a tabela de serviços hospitalares, mas também atuou no sentido de impor a sua adoção pelas suas associadas e pelas entidades conveniadas demandantes dos serviços. («.) o representado apresenta em sua defesa o argumento de que somente 12% dos hospitais e clinicas do Estado do Mato Grosso do Sul são sindicalizados. Este percentual a primeira vista indicaria inexistência 37Çi\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.006923/20 48 de poder de mercado do sindicato para impor as demais clínicas e hospitais a sua tabela de preços. No entanto, este dado isolado obscurece o fato, bem observado pela Procuradoria do Cadê, de que a ação e influencia de um sindicato ultrapassa o âmbito dos seus associados (.). (.,.) Este constiuti-se em mais um caso remanescente de uma sucessão de denúncias de imposição de tabelas de preços por entidades representativas do setor de saúde ocorridas nos anos de 1992/94.

As reiteradas decisões desta casa relativas ao tema revelam uma regularidade no tratamento de denúncias de orientação de preços por entidades médicas. A despeito das características particulares de cada caso Juladié patente a uniformidade das decisões e a çlare da Jurisprudência S firmada no Cade, na condenação de tabelas de preços elaboradas e divulgadas por sindicatos, associações ou Conselhos do setor de servicos de saúde. Segue um breve exame desta jurisprudência. Em 3 1 dei unho de 1993, o plenário do Cade, pela unanimidade dos seus membros, decidiu pela procedência da representação feita pelo Ministério Público do Estado de Sergipe contra a Associação dos Hospitais de Sergipe (PA n° 53/92), acusada de elaborar tabela de preços de serviços hospitalares (.). Em 14 de fevereiro de 1996, o plenário julgou também procedente denúncia da Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização contra a Associação Médica Brasileira - AMB, a qual foi imputada a prática de influenciar a uniformização de conduta entre concorrentes, através da elaboração, divulgação e recomendação de tabelas de honorários médicos, utilizadas em âmbito nacional por médicos, hospitais, e serviços ambulatoriais (PA n° 61/92). Na esteira destas decisões, em 31 de julho de 1996 o plenário, pela.

unanimidade dos seus membros, considerou configurada e comprovada a conduta anticoncorrencial prevista no artigo 3 , inciso XV, da Lei n 8.158/91, praticada pelo Sindicato dos Laboratórios de Pesquisas e Análises Clínicas de Brasília e por 14 laboratórios de análises clínicas do Distrito Federal. o voto da ilustre conselheira-relatora Lúcia Helena Salgado e Silva ressalta que II que se coteja no momento é a conduta do Sindicato consubstanciada na indução a adoção de conduta uniforme entre concorrentes. Para a caracterização de tal licito não há que se ter presente o caráter impositivo ", seguindo a jurisprudência firmada em casos semelhantes. Ressalte-se que estas decisões em nada diferem do tratamento que condutas de acordos de preços recebem em outras jurisdiç5es. A jurisprudência estrangeira, notamente a norte-americana, tradicionalmente tem condenado acordos entre competidores visando afixação de preços, máximos ou mínimos, e adotado procedimentos 38 Li Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo ri0 08012.006923/20 bastante restritivos quanto a divulgação de preços por entidades associativas de profissionais liberais ("learnedprofessions").

Esta orientação foi reafirmada, recentemente, em 1996, quanto o Department of Justice e a Federal Trade Commission publicaram a Health Care Policy Statements que contêm diretrizes relativas a disseminação de informações sobre preços e custos entre instituições ofertantes de serviços de saúde. Estas diretrizes estabeleceram "safety zones", nas quais a troca de informações seria aceita na medida em que atendessem as seguintes condições: ka Do ponto de vista estritamente econômico, não me parece racional supor que a fação de tabelas de pços por parte deentes econômicos que ofertam um mesmo produto/servico possa ter por objetivo proteger os consumidores de eventuais excessos de os. Ou. ainda. riarantir regras para a fixação de preços guarantam a. eficiência do mercado. De fato, o preço justo é, por definição, aquele que surge como resultante das forças de mercado, isto é, das condições da oferta e da demanda. No existe preço justo se fixado por uma das partes. Tabelas de preços elaboradas por concorrentes, ou por entidades que congregam concorrentes, visam, de uma maneira geral, a obtenção de preços que no seriam alcançados na sua ausência." 73. o referido voto do Conselheiro Ruy Santacruz, além de trazer com clareza um inventário das decisões do CADE sobre o tema até então, é igualmente elucidativo no que toca à análise da conduta à luz da Lei Antitruste:

"Já do ponto de vista da aplicação da norma legal, o artigo 20 da lei 8.8884/94 estabelece diretrizes suficientemente claras para a autoridade de defesa da concorrência: . "Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcançados". É evidente a lei de defesa da concorrência é norteada pela chamada Pegra da razão". Sendo assim, cabe examinar as especflcidades inerentes a cada caso, a luz da legislaçio. Sua adoção signflca o reconhecimento de que uma mesma conduta pode ou não ser enquadrada como infração da ordem econômica, dependendo de quem a praticou e em qual mercado. Porém, repito, sempre a luz do que determina o artigo 20 dc artigo 21. Sendo assim, é preciso admitir que o artigo 20 é bastante restritivo. A letra da lei nao fixa como critério para a determinação do ilícito a concorrência, por exemplo, o fato da tabela gerar ou não efeitos sobre o mercado, uma vez que consickra infração da ordem econômica atos que tenham por objeto ou possam produzir efeitos nocivos sobre o mercado, ainda que tais efeitos não sejam alcançados. For outro lado, não é necessário nem mesmo que o ato vise tais efeitos, desde que eles possam ser alcançados como 39 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.006923/200 resultado.

Tampouco exige a lei que a elaboração da tabela de preços venha acompanhada de mecanismos de imposição aos demais concorrentes- mesmo porque maiores lucros constituem-se no melhor incentivo - , uma vez que, nesse caso, seu objetivo explícito é o de coordenar mercado. Essa última questão foi tratada explicitamente no anteriormente citado voto da Conselheira Lúcia Helena Salgado. (.) Como já foi mencionado, do ponto fr vista da racionalidade econômica a maior dificuldade residirá Justamente em identificar outro objeto para uma tabela de prçgadotada por concorrentes rne não sela a racao de precos que não seriam obtidos na sua ausência." 74. Idêntica orientação e conclusão foram adotadas no PA n. 08000.010318/199473,. também relatado peio Conselheiro Ruy Santacruz e julgado em 10 de março de 1999. 75. Contudo, é importante que se diga que o próprio Conselheiro Ruy Santacruz, em voto proferido no PA n. 08000.011520/1994-40, começou a trazer elementos que poderiam ser considerados como possíveis condições excludentes da ilicitude desta conduta, tais como a capacidade dos associados para impor os preços tabelados aos consumidores e o objeto da tabela (que no poderia unificar preços máximos ou mínimos) e que esse efeito no pudesse ocorrer, ainda que fosse pretendido. 76. Nessa década de 1990, identifiquei apenas dois processos relacionados ao assunto que foram julgados pelo CADE e arquivados. Os dois (PAs ns.

08000.025965/1996-04 e 08000.001504/1995-48) investigavam a conduta de entidades atuantes no mercado de. serviços imobiliários que emitiram pesquisas de preços de aluguéis, ou seja, não se tratava especificamente de tabelas sugestivas de preços, mas sim pesquisas de preços passados praticados no mercado de locação de imóveis, divulgadas por órgos como o SECOVI e o IAI. Na verdade, esse foi o fundamento para o arquivamento destes feitos, ainda que alguns dos inventários de jurisprudência anteriormente realizados pelo CADE tenham relacionado tais arquivamentos à ausência de poder de mercado do Sindicato e a outros elementos relacionados à estrutura do mercado. 77. Assim, ao longo da década de 90, o que se verifica é que o CADE exarou uma série de decisões que condenaram diversas associações/sindicatos pela prática de elaboração de tabelas sugestivas de preços, principalmente no setor de saúde. Não se pode deixar de notar que o expressivo número de casos julgados nesse período pode estar relacionado à transição 40 a] (02-1:

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADEGabinete do Conselheiro Marcos Pauto Verissimo Processo Administrativo n° O8O12.006923/ ocorrida nessa década do chamado sistema governamental de controle de preços para uma economia livre de mercado - dado que, findo o controle de preços, diversas entidades emitiram tabelas de preços "informativas" e que, de 1992 a 1994, houve um volume ip considerável de denúncias sobre o tema apresentadas aos órgãos antitruste. O papel da autoridade antitruste foi de especial relevância para a implementação da política pública de defesa da concorrência, inclusive a que hoje se desenha. 78. Nos idos de 2000, o CADE continuou a julgar diversos casos relacionados à edição de tabelas de preços sugestivos e listas de preços de procedimentos relacionados ao setor de saúde, v.g., nos PAs ns. 08000.012252/1994-38, 08012.007460/199774 e o 08000.015515/1997-02. Importante destacar o voto do então Conselheiro Ronaldo Porto Macedo Júnior, no PA n. 08012.004373/2000-32 que investigava a fixação de tabelas de honorários médicos, que, ao concluir pela condenação das Representadas, considerou que "a fase pedagógica para a imposição de sanções para este tipo de conduta" estava concluída, tendo o CADE consolidado o seu entendimento sobre a matéria, elevando o patamar da multa até então usualmente aplicada a este tipo de conduta. O referido Conselheiro fez ainda um inventário das decisões sobre a matéria até então. 79. Em 2005, no julgamento do PA n.

08012.004054/2003-78, o Conselheiro Roberto Pfeifer fez novo inventário da jurisprudência do CADE em relação ao tema, registrando em judicioso voto vista o seguinte: "A denúncia centra-se na alegação de que o Conselho Regional de. Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 4a Região - MG estaria, por intermédio da elaboração e imposição de tabela de honorários a seus filiados, influenciando a adoção de conduta uniforme. Como já é sabido, há muito vem o CADE condenando entidades representativas de profissionais ou associações que editam listas de preços tendentes à uniformização da atuação de seus membros. Conforme já tive oportunidade de citar anteriormente, um destes primeiros casos foi analisado em 31 de junho de 1993, no julgamento do Processo Administrativo no 53/92, em que o Conselho decidiu, por unanimidade, que a Associação dos Hospitais de Sergipe cometeu infração às normas de defesa da concorrência ao elaborar tabela de preços de serviços hospitalares, induzindo seus associados à adoção de conduta uniforme. As citadas decisões são apenas fragmentos da jurisprudência deste Conselho, sempre resoluta no sentido de que a adoção de tabela de preços consubstancia-se em ilícito concorrencial. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo ti - VIS.

ao Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-1 No diverge da posição do CADE o entendimento das cortes internacionais, contumaz no sentido de que a elaboração de tabelas de preços se constitui em prática perniciosa à livre concorrência. Nesse sentido, cabe aqui menção à estudo do então Conselheiro do CADE João Bosco Leopoldino da Fonseca, quando do julgamento do Processo Administrativo 08000.012252/94-386: "Um primeiro caso, referente a tabela de serviços advocatfcios, foi objeto de decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso GOLDFARB v. VIRGINIA STATE BAR. Ante a tabela de honorários advocaticios elaborada pela Associação de Advogados no Estado da Virgínia, o Juiz BURGER observa que as tabelas de honorários, mesmo que aconselhadoras (advisory), constituem combinação de preço (jrice fixing), condenável por isso mesmo (7). No se admite exceção para qualquer atividade, mesmo que exercida por profissionais liberais (8). Igual posicionamento foi adotado pela Suprema Corte no caso National Society of Professional Engineers v. United States, decidido em 1978 (9), em que, à defesa da Sociedade de Engenheiros da tabela de honorários como uma forma de garantia da segurança para o público e da ética entre os profissionais, o Juiz STEVENS salienta que a concorrência é a melhor forma para a boa alocação de recursos num mercado, em que intervêm todos os elementos de um contrato, a qualidade, o serviço, a segurança e a durabilidade, e no somente o custo imediato (10).

Poder-se-iam invocar também as decisões proferidas nos casos Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., decidido pela Suprema Corte em 1979 (li) te também no caso Arizona v. Maricopa County Medical Society (12). A jurisprudência européia também vem trilhando o mesmo entendimento. O Conselho da Concorrência francês, ao apreciar a elaboração de tabela de honorários advocatfcios ("mércuriale") pela seção de advogados da região de Rennes, mesmo admitindo que não tivesse força constringente, que fosse meramente informativa para os advogados e para a clientela, entendeu que aquela tabela se constituía numa ação concertada para fixação uniforme de honorários e w condenou a seção de Rennes a no mais publicar a tabela e ao pagamento de multa correspondente a 40.000F (13)." Decisão análoga foi proferida em caso de uma difusão da "recomendação tarifária", substituída pelo "documento de análise dos orçamentos" e de um coeficiente de margem aconselhada, promovida pelo sindicato dos produtores de filmes publicitários. O documento estabelecia, a título indicativo, a fixação de valor de cada rubrica orçamentária, incluindo os salários, o valor de pagamentos por prestações, encargos sociais, acrescentando-se uma margem aconselhada à razão de 33,33%. O Conselho da Concorrência francês, mais uma vez, entendeu que estaria havendo uma incitação manifesta para alinhamento de preços das prestações, entravando o livre jogo da concorrência (14).

Também o Conselho Superior da Ordem dos PcrIto5 06nflU fOl condenado a cessar a prática do alinhamento de preços de serviços, com a condenação das tabelas ("barèmes d honoraires"), com multas que chegaram a 5.000.000F (15). 42 otP 0 1 11c Fl.- O R Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012. Em recentemente julgado, igualmente analisou a jurisprudência internacional o Conselheiro Ricardo Vilias Bôas Cueva, senão vejamos, in verbis: "Registre-se que a jurisprudência estrangeira tem dado o mesmo tratamento a respeito de acordo de preços ou de tabelamento de honorários profissionais. Um exemplo é a decisão da FTC (Federal Trade Comission) em condenar uma entidade North Texas Specialty Physicians (NTSP), por entender que ela estava restringindo à concorrência ao fixar preços em alguns contratos. Além disso, em resposta a uma consulta feita pela Associação Médica Americana e pela Associação Médica de Chicago, a FTC afirmou que, por mais bem intencionado que seja, um acordo entre competidores que permita a eles regular preços cria uma probabilidade perigosa de detenção de poder, que irá resultar, certamente, em aumento de preço. para os consumidores.

Na Comissão Européia (Departamento Geral de Concorrência), do mesmo modo, é incontroverso que "a fixação coletiva de honorários (sejam mínimos, máximos ou indicativos) quer dizer, o estabelecimento de preços pelas ordens profissionais, faz parte das mais graves infrações as regras de concorrêricia"17. De maneira precisa abordou a questão a Comissão Européia, em seu Relatório sobre a concorrência nos serviços das profissões liberais, de 09/02/200418: "Os preços fixos ou os preços mínimos são os instrumentos de regulação que poderão ter efeitos mais prejudiciais para a concorrência, eliminando ou reduzindo de forma significativa os beneficios que os mercados concorrenciais proporcionam aos consumidores Segundo algumas associações profissionais, os preços fixos proporcionam um mecanismo que garante preços reduzidos. Contudo, a teoria econômica sugere que, no âmbito de um mercado que, em tudo o resto, se pode considerar concorrencial, é pouco provável que a .regulação dos preços garanta preços inferiores aos níveis concorrenciais. As associações profissiionais têm igualmente argumentado que os preços fixos protegem a qualidade dos serviços. Contudo, os preços fixos não podem impedir que profissionais sem escrúpulos ofereçam serviços de fraca qualidade. Não eliminam também os incentivos financeiros para os profissionais reduzirem a qualidade e os custos. Além disso, existem muitos outros mecanismos menos restritivos que poderão garantir a qualidade e proteger os consumidores.

Por exemplo, medidas no sentido de melhorar a disponibilidade e a qualidade da informação acerca dos serviços das profissões liberais poderiam dar aos consumidores os meios necessários para tomarem decisões de aquisição com um maior conhecimento de causa. (.) Durante as duas últimas décadas, diversos Estados-Membros aboliram os preços fixos nas profissões liberais. Na década de setenta e oitenta, por exemplo, os preços fixos foram abolidos nos serviços de transmissão de propriedades e nos serviços de arquitetura no Reino Unido. Da mesma forma, em França, foram desmantelados os preços 43 ,(y. . Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.006923/ 002-18 fixos nos serviços jurídicos. As profissões de advogado, contabilista, engenheiro e arquiteto funcionam agora, efetivamente, sem preços fixos na maior parte dos Estados-Membros. Esta situação sugere que o controle dos preços no constitui um instrumento de regulação essencial para tais profissões e que mecanismos menos restritivos podem proporcionar um meio eficaz de manter elevados padrões." Releva salientar que, em casos de indução à adoção de conduta uniforme entre concorrentes por sindicatos, associações ou outras entidades representativas de profissionais, prevalece no CADE o entendimento de que a caracterização da ilicitude da infração mio pressupõe o caráter impositivo da tabela de honorários.

Destaco, as seguintes considerações efetivadas pela Conselheira Neide Terezinha Malard, em seu voto vogal no Processo Administrativo no 53/92: (.,. o Plenário do CADE vem, assim, adotando a firme orientação de que mesmo quando utilizando tabela orientativa, (sem imposição de w obediência) resta claro o objetivo da associação de classe ou do sindicato em influenciar a adoção de conduta comercial uniforme? 80. Outras importantes decisões condenando a elaboração de tabelas sugestivas de preços continuaram a ser proferidas: PA n. 08000.010791/199441 (esta, inclusive relacionada ao mercado de outdoor), 08012.002153/2000-72, 08012.000099/200373 (mercado de auto escolas), dentre outras. 81. É verdade que há alguns outros casos julgados em sentido oposto. Em especial, estes começaram a ser identificados nos idos de 2002 quando inclusive foi julgado o precedente do SINDETUR/SP largamente invocado pela Representada, o qual merece ser comentado de forma mais detida para que inclusive não pairem dúvidas acerca da total. inexistência de qualquer relação entre os mesmos. 82. Como já dito aqui, o PA n. 08000.019708/1996-99, relatado pelo Conselheiro Celso Campilongo, tratava de tabela de preços elaborada pelo Sindicato das Empresas de Turismo de São Paulo (SINDETUR/SP) - "Tabela de Orientação de Preços de Serviços para Clientes (Agências de Viagens/Cliente)".

Ainda que se possa dizer que este processo guarda alguma semelhança com o presente, esta se deve apenas ao fato de que ambas as condutas envolvem o mercado de agências de viagens, o que não é suficiente para se afirmar que se trata da mesma conduta. Pelo contrário, tais processos não se confundem, têm objetos distintos, sendo que inclusive têm delimitações temporais distintas - o processo relativo ao SINDETUR tinha como objeto a investigação de uma tabela elaborada em 1996 enquanto este processo investiga uma outra tabela elaborada em 2002. 44 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 0801 2.006923/2O 83. Importante observar que, em seu voto, o Relator considerou que a tabela deveria ser examinada como indicio da conduta de influência ao comportamento comercial uniforme de preços entre concorrentes e não como uma prova suficiente e cabal da ilicitude da conduta. Em seus termos, "A existência de tabela de preço no constitui ilícito per se, por no acarretar, obrigatoriamente, uniformização de condutas. Pode ser adotada por uns, servir apenas de referência para outros ou ser completamente ignorada pelos demais. (. .) No caso em exame, a tabela no vem revestida de caráter mandatório, já que inexiste obrigatoriedade do seu uso pelos associados. Mesmo no sendo obrigatória, desde que fosse capaz de influenciar o mercado de modo continuo e significativo, a adoção da tabela seria objeto de sanção.

Contudo, o presente processo contém elementos que autorizam. afirmar no apenas que se trata de uma sugestão de preços e no de uma imposição, mas também, e principalmente, que a conduta da representada no tipifica infração à ordem econômica, visto que: No existem condições estruturais para que a Representada exerça domínio de mercado ou obrigue suas associadas a seguir sua política de preços; o Sindicato não é um agente - vale dizer: o Sindicato sub judice - com poderes suficientes para influenciar e induzir a adoção de conduta uniforme entre concorrentes, em detrimento do livre mercado e dos consumidores, uma vez que o mercado é formado por um grande número de empresa, sendo altamente pulverizado e competitivo; o Sindicato possui apenas 800 associados dentre um grupo de mais de 3500 agências de Turismo no Estado de São Paulo; o elevado grau de concorrência entre 2L5 empresas atuantes no mercado, as fracas barreiras à entrada de novos competidores e a pulverização da oferta tornam qualquer tentativa de imposição de preços, mediante tabela, impossível.. Conforme informações obtidas pela SDE, por tratar-se de serviços que, até então, no eram cobrados pelas agências de turismo, bem como de um mercado altamente competitivo, a cobrança de tais serviços no vem sendo feita." 84.

É importante notar que nesses precedentes divergente o CADE, em suas decisões, focou ateção na ponderação dos efeitos da tabela, em especial no seu caráter impositivo, como forma de aferir a potencialidade e/ou o efetivo dano à concorrência por ela causada, aproximando-se de uma análise subjetiva de tal conduta. Essa ênfase naponderação dos efeitos de tal conduta por vezes ignorou a avaliação específica do seu apesar do texto legal, como dito anteriormente, legitimar a análise da conduta tanto no que toca aos seus efeitos quanto no que toca ao seu objeto. 45 rID 51 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Prnsso AdministrLtivo n° 08012006923002-18 85. À época era comum referir-se à Lei Antitruste como uma "Lei dos Efeitos", tendo em vista a relevância dada, pelo Conselho, a esta questão, o que no caso das tabelas acabou por influenciar o entendimento de que caberia à autoridade "provar" a potencialidade ou os efeitos - elementos relacionados à estrutura do mercado envolvido, do poder de influência das entidades e das características da tabela, relegando quase que a um segundo plano a materialidade da conduta. 86. Tais critérios foram por vezes relativizados e sopesados de maneiras distintas, não sendo por isso possível identificar um padrão claro para a análise de tais condutas neste momento, o que acabou por tomar a jurisprudência do Conselho sobre o tema mais instável,.

como se pode inferir da análise das decisões que, por maioria, arquivaram os processos ns. 08000.020294/1996-03 e 08012.005994/2004-65, nas quais se pode identificar entendimentos bastante divergentes inclusive quanto ao próprio mérito da conduta. 87. Tanto é assim que diversas outras tabelas - que inclusive no eram impositivas - foram objeto de condenação à época (veja-se, nesse sentido, os PAs ns. 08012.004373/2000- 32 G. 2002), 08012.021976/199751 G. 2003) e 08012.006397/199702 G. 2003), dentre outros), o que demonstra que o precedente citado pela Representada não pode ser analisado de forma isolada não significa que houvesse, à época de sua decisão, um entendimento consolidado do CADE. Pelo contrário, tal precedente é mais um exemplo do caráter vacilante da jurisprudência do CADE sobre o tema durante a década passada.. 88. Além disso, vale dizer que há outros casos que resultaram em arquivamento, mas que tinham circunstâncias muito específicas, como é o caso do PA n. 08012.003664/2001922 que envolveu peculiaridades, por tratar de uma cooperativa, e outros casos nos quais ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, como nos casos 08000.026330/1996-80, 08000.024657/1994-37 e 08000.026331/1996-42, 89. O importante. portanto, é que oprecedente do SINDETUR/SP seja entendido à luz do contexto aqui mencionado, ou seL de uma jurisprudência que por vezes hesita quanto à análise da conduta em face do seu objeto ou dos seus efeitos, até mesmo confundindo tais o tn v,tr e Octi E 1 :

ft VIII Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.006923, 90. É nesse contexto também que devem ser compreendidas a referência que a Representada faz ao PA n. 08012.005994/2004-65, julgado em 26 de agosto de 2009, e, bem assim, as decisões proferidas nos PAs ns. 08012.006241/1997-03 e 08012.002169/2009-13. 91. O voto do Conselheiro Fernando Furlan, no PA n. 08012.005994/2004-65, havia determinado o arquivamento da investigação com base nas seguintes razões: "Trata a presente averiguação preliminar de apuração da edição de tabela de preços pelo Sindicato das Empresas de Artes Fotográ6cas no Estado de São Paulo ("SEAFESP"). A tabela foi encaminhada pelo representante, que notou a existência de decisões do CADE contrárias a tal prática e solicitou a realização de diligências cabiveis. A prática mencionada ocorre no mercado de prestação de serviços. fotográficos profissionais. Tal definição de mercado relevante, sugerida pela SDE, possui como dimensão geográfica o município em que é realizada a atividade. Assim, a conduta investig.da ocorre em cada um dos municípios do estado de São Paulo em que o SEAFESP possui filiado. Entendo que a prática no ocasiona efeitos anticompetitivos. Essa posição é sustentada em duas premissas: 1) o mercado no apresenta condições estruturais favoráveis a realização da prática;

2) no há mecanismo suficiente de coerção para assegurar a adoção da tabela pelos filiados ao SEAJSP. A primeira premissa se sustenta no número de empresas prestadoras do serviço em São Paulo e nas respostas de empresas oficiadas pela SDE. Há 5.000 (cinco mil) firmas no Estado (das quais apenas 800 são filiadas ao SEAFESP). Embora o número de empresas no seja conclusivo quanto a existência de agentes com poder de mercado em certos municípios, parece ser iiidicativo da facilidade de acesso ao me - ado. Além diss., mantida a ressalva quanto a inconclusividade do número indicado, a grande quantidade de empresas no filiadas ao sindicato parece limitar expressivarnente sua capacidade de afetar o. mercado. A segunda premissa decorre da no percepção de qualquer sanção a agentes que desconsiderem a tabela. No há noticia de qualquer mecanismo formal ou informal de detecção e punição de associados que no sigam os preços estabelecidos. Além disso, no parece haver qualquer cultura institucional que demande a obediência aos preços sugeridos. O efeito sobre a concorrência parece, assim, ser consideravelmente mitigado" 92. Contudo o então Conselheiro Carlos Ragazzo, em seu voto-vista, apesar de acompanhar o Relator no que toca ao arquivamento do feito, manifestou sua preocupação em relação a alguns dos argumentos usados pelo relator, apontando que; "(. ) a ausência de imposição de sanções nto é um fator que, a meu ver, gera o arquivamento per se de situaçôes como a presente.

Há circunstâncias em que a mera circulação da tabela já seria o suficiente para gerar efeitos deletérios ao mercado, sobretudo nas hipóteses em 47 fEL Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE !I Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n0 0801200 que há condições estruturais favorecendo a colusão, razão pela qual se prosseguirá na análise do caso. (.) Conforme discutido, tabelamentos de preços por parte de associações de profissionais liberais podem alterar esse cenário (a ausência de condições estruturais favoráveis à colusão) e gerar graves incentivos à colusão, mesmo em mercados que, a principio, não seriam suscetíveis à cartelização. Não obstante, não há, no caso, evidências robustas de que a atuação da SEAFESP tenha sido capaz de fazer isso. 93. o voto-vista do então Conselheiro Carlos Ragazzo traz, portanto, elementos de alerta quanto aos perigos potenciais de uma tabela sugestiva mesmo em mercados não. suscetfveis à cartelização, e mesmo na ausência de elementos de coerção. 94. Tal alerta, a meu ver, no faz outra coisa senão reverberar a experiência deste Conselho com recomendações de preços por parte de associaçôes comerciais.

Essa experiência, até onde pude indicar, resultou em 48 casos de condenação e apenas 13 casos de arquivamento de investigações que de alguma forma se relacionavam à edição de tabelas de preços, sendo que, dos casos arquivados, nenhum o foi em virtude de elementos positivos para o bem-estar coletivo que fossem gerados pela sugestão. Tratou-se, sempre, de arquivamento motivado por questões laterais ao mérito ou pela consideração de que a tabela seria sido inócua, ou seja, que, apesar de não se identificar pontos positivos em sua elaboração, ela, por qualquer circunstância própria ao caso, teria mostrado pouca capacidade de impactar de forma importante na concorrência.. 95. Tudo isso aponta para que o CADE, neste momento, transforme essa considerável experiência em uma consolidação de sua jurisprudência em direção à delimitação de critérios firmes e objetivos para julgamento dos casos que tratam da elaboração, utilização ou divulgação de tabelas de preços por parte de entidades que congreguem concorrentes, demonstrando claramente aos administrados o seu entendimento quanto ao tema, e traduzindo, nesse entendimento, não apenas sua experiência quanto ao tema, mas também sua compreensão acerca dos elementos que, na lei brasileira, parecem circunscrever essa conduta. 48 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Processo Administrativo n° 08012.

LÁ o regime a que deve ser submetida a sugestão de preços por parte de associações comerciais no Brasil e a análise da conduta específica imputada à Representada 96. Diante de todo o exposto, não vejo como deixar de concluir que a sugestão de preços e práticas uniformes capazes, direta ou indiretamente, de afetar a livre determinação de preços, por parte de associações comerciais, sujeita-se, no Brasil, a um regime razoavelmente. rígido de presunção de ilegalidade. Tal regime decorre, ex vi legis, da redação expressa do inciso II do artigo 21 da Lei n. 8.884/94 (atual inciso II do § 3° do art. 36 da Lei n. 12.529), que disciplina especificamente essa conduta, combinada com a redação do caput do art. 20 da mesma lei (atual caput do art. 36 da Lei n. 12.529/2011), que presume a ilegalidade de atos que limitem a concorrência por seu próprio objeto. 97. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se tome completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. Também afastam completamente a regra de minimis estabelecida na legislação,.

relativa ao controle de 20% ao mais do mercado, pois tal regra aplica-se especificamente à presunção de posição dominante, sendo que a conduta aqui tratada não se enquadra nas categorias de abuso de posição dominante, mas sim em conduta tendente a influenciar a adoção de práticas de preço uniformes. Finalmente, as circunstâncias da conduta em questão igualmente afastam, por completo, a necessidade de perquirir acerca de efeitos, mesmo que potenciais, para a finalidade de presumir-se sua ilicitude, pois se trata, como já visto, de ilicitude pelo objeto e não pelos efeitos. Derradeiramente, uma vez que a ilicitude do objeto decorre das circunstâncias objetivas da conduta e de seu caráter não acessório a qualquer outro objetivo lícito distinto da orientação de preços, e que o próprio texto legal dispensa o elemento volitivo para a caracterização do ilícito, tal presunção de ilicitude independe, também, no regime da lei nacional, de qualquer consideração sobre a intenção subjetiva (i.e., boa ou má-fé) dos agentes. 49 Conselho Admnistrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo P rocess o Ad m i n ist rativo n° 08012.0069Z 02-18J1 98. Em resposta, portanto, às questões que formulei no item 9 desta declaração de voto, entendo, em relação à conduta aqui analisada, que:

(i) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso 1, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto; a presunção de ilegalidade independe completamente de ter havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir a tabela, (iii) independe, ainda, de considerações sobre a dinâmica específica do mercado, sobre a representatividade da associação, sobre poder de mercado de seus membros, ou de ter havido, ou não, observância efetiva da tabela; (iv) tal presunção dispensa, identicamente, que a autoridade defina, a priori, com precisão, a estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica; . (v) dispensa, em resumo, nos termos dos itens anteriores, quaisquer considerações a priori sobre a potencialidade de efeitos, ou sobre a produção concreta destes, já que se trata, como dito várias vezes, de conduta presumida como ilícita pelo próprio objeto, em consonância com o texto expresso da lei; (vi) é irrelevante, finalmente, para definição da presunção de ilicitude, que se perquira acerca da intenção do agente de prejudicar a concorrência, já que a lei tipifica o ilícito independentemente de culpa (i.e., de considerações sobre o elemento volitivo).

50 I Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n 08012. 99. Tudo isso não significa, evidentemente, que se trate de "infração per se", até porque essa expressão sequer existe na legislação nacional. Em outras palavras, não significa que se trate de presunção iuris et de jure de ilegalidade. Ao revés, essa presunção poderá ser afastada pela Representada, em principio, em ao menos duas situações: (i) caso ela consiga demonstrar, à vista das circunstâncias concretas e por sua própria conta, que a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços, não se configurando em concreto, por isso, como uma conduta ilícita pelo próprio objeto, caso em que sua ilegalidade dependerá da. análise de efeitos (isso pode ocorrer, v.g., em certas raras hipóteses em que a conduta sirva para compensar eventual poder de oligopsônio a jusante em mercados extremamente pulverizados a montante, desde que a isso se agreguem outras circunstâncias igualmente excepcionais), ou (ii) que, independentemente da ilicitude pelo próprio objeto, incidem no caso eficiências do tipo especificamente disciplinado pelos artigos 54 da Lei n. 8.884/94 e 88, § 60 da Lei n. 12.529/2011, sendo ônus específico de quem alega esse tipo de defesa prová-la. 100.

Como já mencionei em outro precedente, esse regime de presunções, standards e distribuição de ônus probatórios configura, na verdade, a própria forma específica de incidência da regra da razão no caso da conduta prevista no inciso II do artigo 21, aproximando o sistema nacional, portanto, não apenas do europeu, que o inspirou, e que usa. para este fim, como visto, uma "regra da razão estruturada em etapas", sendo a primeira delas a determinação da ilicitude pelo efeito ou pelo objeto, mas também do próprio sistema norte-americano, que adotou por exemplo, no julgamento de Indiana Federation of Dentists, já citado anteriormente, um modelo de "regra da razão truncada" ou "quick-look", que se assemelha extraordinariamente ao modelo de presunções adotado pela legislação brasileira.5 5 Como explicado na página do Federal Trade Comissionna internet, "corresponding to the evolution of per se analysis to take greater account of procompetitive business justifications has been the recognition that the une between per se and rule of reason analysis often is not "bright." Increasingly, courts and analysts have come to understand that sometimes the rule of reason may be applied "in the twinkling of an eye." The pattern that has evolved, therefore, is "Iess a dichotomy than a continuum." (.. .) Two general approaclies for biending per se and rule-of-reason analyses into a "truncated" or "quick look" rule-of-reason have emerged.

One preserves the per se rule s presumption of likely competitive harm as a basis for plaintiffs prima fade case unless and until defendants can demonstrate by argument and evidence a procompetitive business justification. The other employs a "flexible enquiry" examining likely anticompetitive effects, market power, and efficiencies to the degree necessary to understand a challenged restraint s competitive consequences.(. ) One quick-Iook technique deriving directly from per se principues employs mechanisms suggested iii NCAA and Indiana Federation of 51 Conselho Administrativo de Defesa Econôma CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.006923/ n02-184-.=M ÁF 101. É preciso deixar claro, ainda, que as considerações lançadas acima aplicam-se, fundamentalmente, às condutas tendentes à uniformização de preços, quantidades e divisão de mercados praticadas por associações comerciais e entidades congêneres em mercados, evidentemente, desregulados. Assim, em mercados sem essas características, como, por exemplo, ocorre com certas profissões liberais, outras considerações podem se fazer necessárias, e esse regime de presunções pode merecer modificaçes e temperamentos específicos. Ademais, a sugestão de standards e outras práticas de uniformização distintas de preços, quantidades e mercados, por parte de associações, também poderá, em muitos casos, sujeitar-se a regime distinto, especialmente na medida em que tais objetivos estejam, como.

frequentemente estão, ligados a outros objetivos lícitos distintos da uniformização de preços, devendo portanto, ser analisados por seus efeitos e não por seu objeto. Essas condutas específicas devem, ademais, ser analisadas à luz de seus potenciais efèitos exclusionários, o que configura um quadro de análise distinto daquele aqui proposto. Finalmente, também não se deve querer aplicar o regime de presunções aqui proposto a ações de divulgação de informações históricas e agregadas sobre preços médios passados praticados no mercado, na medida em que essa conduta seja organizada com base em metodologia demonstrável e que os preços sejam divulgados com razoável atraso em relação ao tempo em que foram historicamente foram praticados. Há, evidentemente, uma enorme diferença entre a divulgação desses preços históricos e a elaboração de tabelas com preços "justos", "desejáveis" ou de "orientação", como também há uma enorme diferença entre estas e a osimples divulgação de preços médios de commodities negociadas em bolsa. 102. Nenhuma dessas exceções, contudo, está presente no caso em tela. Aqui, como salientado exaustivamente pelo voto do Cons. Relator Ricardo Ruiz, há, simplesmente, uma sugestão de adoção de prática uniforme relativa a preço, cujo único propósito objetivo fora o de tentar incrementar as receitas dos associados da Representada. Cuidou-se, nos termos acima, de uma conduta ilícita pelo próprio objeto, cuja ilegalidade pode, a partir daí, ser Dentists.

In keeping with the per se rule, this approach continues to presume competitive harm from the very nature of the challenged conduct, so that plaintiffs need not demonstrate market power or specific anticompetitive effects to establish their prima facie case. However, rather than deeming the presumption of competitive harm to evaporate and invoking the traditional, fuIl-blown rule of reason upon presentation of a potentially legitimate business justification, the Court in NCAA and Indiana Federation of Dentists preserved the presumption of competitive harm long enough to inquire whether justifications had been demonstrated in fact. Finding that they had not, the Court condemned the challenged conduct." http: llwww.ftc.gov/opp/jointventJ3Persepashtm (último acesso em 19 de fevereiro de 2013). 52 i: j Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete doConselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.00692\ presumida sem maiores investigações acerca de representatividade, poder de mercado, adoção ou não da tabela, intenção ou não de infringir a lei, e mesmo sem qualquer consideração, a priori, quanto aos efeitos concretos ou potenciais da conduta. 103.

Dada a configuração concreta da conduta aqui analisada, as únicas defesas que estavam disponíveis à Representada para elidir essa presunção consistiam, como visto, na demonstração de que havia algum outro objetivo lícito na base da prática (o que não ocorreu a toda a evidência), ou que ela teria geral eficiências nos termos do art. 54 da Lei n. 8.884/94 capazes de suplantar os riscos potenciais dessa mesma prática (o que, também com grande evidência, igualmente não ocorreu). o104. Por essa razão, entendo ser absolutamente correta a fundamentação e conclusão adotadas no voto do Relator, acompanhando-o, pois, em sua integralidade. VI Conclusões 105. Diante do exposto, acompanho integralmente as razões constantes do voto do Conselheiro Relator e opino pela incursão da Representada nas infrações previstas nos artigos 20, caput e incisos 1 e IV, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, posicionando-me no sentido de. sua condenação às penas e demais cominações constantes daquele voto. É o voto. ,. Brasília, 20 de fevereiro de 2013. iro-Relator 53