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SEI/CADE - 0912769 - Voto Requerimento de TCC Requerimento nº 08700.002191/2019-87 (Apartado restrito nº 08700.002041/2019-73) ref. Inquérito Administrativo nº 08700.003252/2017-61 (Apartado restrito nº 08700.003286/2017-56) Requerentes: Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e Carlos Pio Rosa Rennó Gomes Advogados(as): Eduardo Caminati Anders, Márcio de Carvalho Silveira Bueno, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra e outros. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO pública voto Inicialmente, antecipo meu posicionamento no sentido de homologar o Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) apresentado por Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (“AG”) e Carlos Pio Orsa Rennó Gomes (“Carlos Pio” e, em conjunto com AG, as “Requerentes”), relacionado ao Inquérito Administrativo n. 08700.00325/2017-61 (“IA”), instaurado em junho de 2019 para apurar suposto cartel no mercado de obras civis de infraestrutura de aeroportos em licitações públicas realizadas pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“Infraero”). Isso posto, passo a tecer algumas considerações que motivam a homologação da proposta. Em primeiro lugar, entendo que a discussão sobre vantagem auferida é extremamente pertinente e factível em casos de licitações públicas, inclusive com o apoio e colaboração de outros órgãos de Estado. Nesse caso, contudo, não houve a execução dos objetos licitados, uma vez que os certames licitatórios foram revogados[1], o que torna prejudicada a discussão sobre vantagem auferida.

Esse fato, todavia, não pode ser atribuído ao insucesso da eventual conduta investigada neste procedimento, haja vista que a conduta de cartel configura ilícito por objeto, analisado pela regra per se, que dispensa a comprovação de efeitos para caracterização da infração. Também há de se ressaltar que o valor da contribuição pecuniária proposta é superior ao mínimo legal previsto (art. 85, § 2º e art. 37, inc. I, da Lei n. 12.529/2011). Tomando como base de cálculo informações públicas divulgadas pelo balanço da AG em 2018 (faturamento foi de R$ 385.455.000)[2], verifico que multa esperada calculada segundo metodologia adotada pela SG para este caso é de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] e o valor da contribuição pecuniária é de R$ 11.221.270,93, estando ambos os valores acima do limite mínimo estabelecido pelo art. 37, inc. I, da Lei n. 12.529/2011, de 0,1% do faturamento bruto no ramo de atividade empresarial no ano anterior à instauração do processo administrativo. É preciso ressaltar, contudo, que a base de cálculo utilizada considera o faturamento auferido no mercado afetado em 2018[3] e não no ramo de atividade empresarial[4], o que limita sobremaneira o poder de enforcement da autoridade antitruste brasileira, conforme entendimento exposto nos votos que proferi no Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59 e nos Requerimentos nº 08700.005718/2020-69 e 08700.004648/2019-98.

No caso em julgamento verifica-se que o valor é superior ao mínimo legal previsto, porém pode ser considerado baixo em relação à gravidade da conduta e ao faturamento auferido pela AG no anterior à instauração do IA. Não obstante, entendo que as condições do atual processo justificam uma relativização do juízo exercido sobre o valor dissuasório da contribuição pecuniária proposta. Ainda que a apresentação de colaboração para a celebração de compromisso de cessação em investigações de cartel (art. 186 e no art. 187 do Regimento Interno do Cade) não afaste ou flexibilize a exigência legal da contribuição pecuniária ser superior ao valor mínimo previsto e em patamar dissuasório, é possível ponderar o valor pecuniário em face da relevância e conveniência da colaboração apresentada para o avanço da investigação. É preciso considerar ainda a existência de acordos administrativos da AG para responsabilização e reparação de danos em outras instâncias[5] para fins de dosimetria da contribuição pecuniária, conforme dispõe o art. 22, § 3º, do Decreto-Lei n. 4.657/1942[6] (incluído pela Lei n. 13.655/2018), de tal modo que a avaliação de multas e contribuições não seja realizada de forma isolada, bem como a disposição da empresa em colaborar em outras investigações.

A proposta sob análise consiste no primeiro TCC apresentado em procedimento que ainda se encontra em fase de inquérito administrativo e é decorrente de acordo de leniência, portanto, no qual ainda se está apurando a existência de indícios de autoria e materialidade que justifiquem a eventual instauração de processo administrativo e a obtenção desses elementos é essencial para o sucesso da colaboração entre o Cade e os lenientes. Neste sentido, cito o meu entendimento exposto no voto proferido no IA nº 08700.003246/2017-12. Trata-se, portanto, de fase inicial investigatória, em que a colaboração instrutória apresenta uma relevância significativa para o desenvolvimento da investigação conduzida, em especial para o fortalecimento do Acordo de Leniência firmado pela SG. Ante a ausência de outros colaboradores e o estágio das investigações, cabe atribuir uma valoração superior, em termos de conveniência e oportunidade da proposta, ao fato de o TCC analisado ser o primeiro apresentado. Vale destacar ainda a amplitude e o grande potencial da colaboração descrito pela SG, nos termos da Nota Técnica 66/2021 (SEI 0906246, item II.3.1), para o desenvolvimento e avanço da instrução. Nesse sentido, verifica-se que a colaboração proposta (SEI 0906246, § 26 e ss.): Indica novas pessoas jurídicas e pessoas físicas ainda não identificadas pelo Cade;

Apresenta informações e documentos que confirmam a dinâmica de divisão de mercado pelo grupo e traz detalhes sobre os critérios percentuais de divisão dos contratos referentes às licitações afetadas pelo suposto cartel. Aponta a ocorrência de cartel em pelo menos 9 processos de contratação de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de aeroportos. Confirma a participação de empresas mencionadas no Acordo de Leniência Apresenta 92 documentos relacionados às condutas praticadas (destacando-se novas versões de planilhas eletrônicas, compromissos de agenda de reuniões, documentos eletrônicos com e-mails sobre reuniões e comunicação interna da Requerente, além de documentos relativos a processos de contratação de obras de engenharia em aeroportos afetados pela conduta). Nesse sentido ainda, a SG corrobora a relevância dessa colaboração ao afirmar: “Assim, percebe-se que o Histórico da Conduta (que consiste em um documento de aproximadamente 182 páginas de descrição da conduta anticompetitiva) e os documentos juntamente a ele apresentados são representativos da colaboração dos Compromissários do TCC em questão.

Nestes, é descrito de maneira bastante detalhada a suposta participação das pessoas jurídicas e físicas nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, corroborando parte do que foi narrado no Acordo de Leniência previamente firmado e também complementando-o com novas informações e documentos.” Dessa forma, ante a amplitude, relevância e momento da colaboração proposta, além do valor da contribuição pecuniária ser superior ao mínimo legal e existirem acordos administrativos estabelecendo responsabilização, colaboração e reparação de danos em outras instâncias, considero que a proposta de TCC em julgamento apresenta condições de ser aprovada. Finalmente, reitero que os objetos das licitações não foram adjudicados à Requerente, não tendo havido, portando, vantagem efetivamente auferida com a conduta investigada. DisposiTIVO Por estas razões, voto pela homologação da proposta de compromisso de cessação formulada pelos Requerentes. (assinado eletronicamente) sérgio costa ravagnani Conselheiro [1] Vide ATO ADMINISTRATIVO Nº 2010/DE/DC/2007, de 30/10/2007, que revogou a CONCORRÊNCIA Nº 011/DAAG/SBGR/2003 (Aeroporto da Pampulha) pelas seguintes motivações: a) das restrições consignadas na Lei Orçamentária Anual concernentes aos exercícios de 2007 e 2008, cujo efeito impede a alocação de recursos federais para o pagamento do respectivo contrato, consoante Acórdão 1953/2007-TCU/Plenário;

b) da antigüidade do certame sem que sequer se tenha concluído a avaliação das notas técnicas e da Proposta de Preço, fato que distancia o projeto básico de novas tecnologias; c) do novo conceito adotado pela INFRAERO em dividir o objeto do certame em tantas partes quanto se mostrarem técnica e economicamente viáveis, na forma prevista no § 1º, art. 23 da Lei 8.666/93; d) do Tribunal de Contas da União ter determinado à INFRAERO a adoção de diversas obrigações que afetam o presente certame, a exemplo do Acórdão 644/2007- TCU/Plenário; e) do teor da CF nº 22983/DE/2007 e do Parecer nº 048/PRPJ/2007 cujos conteúdos manifestam-se contrariamente a se dar provimento às defesas apresentadas pelas licitantes pré-qualificadas no presente certame. Disponível em: https://licitacao.infraero.gov.br/arquivos_licitacao/2003/SEDE/011_DAAG_SBGR_2003_CC/AA%20REVOGA%c7%c3O.pdf. Acesso em 01/06/2021. Por sua vez, a CONCORRÊNCIA Nº 010/DAAG/SBBH/2003 (Aeroporto de Guarulhos) foi cancelada, disponível em: https://licitacao.infraero.gov.br/portal_licitacao/servlet/DetalheLicitacao?idLicitacao=3216. Acesso em 01/06/2021. [2] Disponível em: caderno2_2019-04-06 5.pdf (iof.mg.gov.br). Acesso 01/06/2021. [3] SEI 0906246, § 50. [4] Segundo a SG, o ramo de atividade mais próximo seria: 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção (§ 47, SEI 0906246).

[5] http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2016/05/justica-homologa-acordo-de-leniencia-de-r-1-bi-com-andrade-gutierrez.html [6] Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)