Condomínios Prediais

SEI/CADE - 0912765 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010884/2014-39) Representante: SDE ex officio Representados: Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A., Cetest Rio Ltda., Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda., Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. (denominação atual da Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.), GLS Engenharia e Consultoria Ltda., GPC Engenharia Ltda., Hersa Engenharia e Serviços Ltda., Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda., Mitra Engenharia e Montagens Industriais Ltda., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), Alessandro Geiger Sarmento Pimentel, Almir Gutierrez Martins, Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Carlos Alberto Rodrigues da Rocha, Eder Pereira Souza Silva, Edgar Luis Fernando Insfrán, Eduardo Pereira Lima, Eduardo Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Josemar Lúcio Ávila, Luis Sergio Ferreira Marinho, Luiz Eduardo Mendonça, Márcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Márcio Melo Aranha, Milton Jungman, Moises de Oliveira Assayag, Paulo José Silva Moraes, Raul Gaspar Ramos Martins, Renato Rinaldi, Rogério Ferreira Rodrigues, Ronaldo Nascimento, Sérgio Alves Karan, Sergio Ricardo Jacomo Negro, Simone Wainer Licht e Willian Braga da Rocha. Advogados: Fábio Antinoro; Alcides José Moraes de Carvalho; Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior;

Ary Bergher e Raphael Mattos; Pedro Henrique Pedreira Dutra Leite; Carlos Henrique Lemos; Enrique Fonseca Reis e Maria Augusta Rost; José Eduardo Coelho Branco Junqueira Ferraz; Guilherme Justino Dantas, André Franchini Giusti, Júlia Pimenta Pereira Alves, Rodrigo de Macedo Soares e Silva e Marina Magalhães Gomes Ramacciotti Santos; Maurício Costa Fernandes da Cunha; José Carlos Nespoli Louzada; Martim de Almeida Sampaio; Cleber José Rangel de Sá; Gabriel Nogueira Dias e Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão; Bernardo Tunes e Ana Laura Melo; Daniel Vieira Bógea Soares e Gilberto M. Calasans Gomes; Hélio Alves Bezerra de Sá e outros Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA única voto Com as devidas vênias, divirjo do entendimento da Conselheira Relatora quanto à verificação da prescrição intercorrente neste processo administrativo e acompanho parcialmente a divergência inaugurada pelo Conselheiro Luiz Hoffmann no seu voto, dele divergindo quanto a condenação de pessoas físicas não administradoras por infrações contra a ordem econômica. Considerações sobre a prescrição intercorrente A prescrição intercorrente constitui ato intraprocessual voltado para punição da inércia e desídia da Administração (art. 46, § 3º, Lei nº 12.529/11).

No caso em epígrafe, a Conselheira Relatora considerou terem transcorridos mais de 3 anos sem que a Administração Pública praticasse atos com o objetivo de apurar a conduta investigada ou impulsionar a elucidação da controvérsia. A Conselheira Relatora considerou que os atos praticados entre 29/07/2011 (análise do pedido de confidencialidade) e 30/07/2014 (convolação da Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo) não interromperam o prazo prescricional e, dessa forma, votou pelo arquivamento do processo em decorrência da configuração da prescrição intercorrente (SEI 0910794). Por sua vez, os Conselheiros Luiz Hoffmann e Maurício Bandeira Maia apresentaram divergência para rejeitar a ocorrência da prescrição intercorrente, e consideraram a juntada de listas de reunião[1] ocorridas entre a Superintendência-Geral e investigados como atos inequívocos de apuração das infrações investigadas, capazes de interromper o prazo da prescrição intercorrente, nos termos do art. 46, § 1º, da Lei nº 12.529/11, além de outros eventos capazes de interromper a prescrição listados em seus votos. Sobre esse tema, em que pese acompanhe a divergência, registro alguns entendimentos próprios.

Como pude demonstrar em voto no Processo Administrativo nº 08012.009581/2010-06, o fenômeno jurídico da prescrição intercorrente atende à finalidade de estabilizar as relações jurídicas diante da demora da Administração Pública na apuração de ato ou fato que, juridicamente qualificado, seja apto a produzir efeitos negativos na esfera jurídica do administrado (SEI 0790897). De tal modo, torna-se perceptível que o art. 46 da Lei nº 12.529/2011 destaca os marcos interruptivos da prescrição intercorrente; quais sejam: julgamento, despacho (§ 3º), qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica (primeira parte do § 1º), intimação ou notificação da parte investigada (segunda parte do § 1º). Isso não significa que a juntada de determinados documentos nos autos não possam interromper o prazo da prescrição intercorrente. Cumpre salientar, contudo, que o elemento juntado nos autos precisa demonstrar a prática de atos do órgão responsável pela apuração, que tenham por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. Nesses casos, a data de juntada desses documentos nos autos poderá coincidir com o marco interruptivo da prescrição intercorrente. No que concerne à importância do objeto jurídico para os efeitos dos atos administrativos vale ressaltar o comentário de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: “27.

Conteúdo – normalmente designado objeto, por muitos doutrinadores – é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica. É, em suma, a própria medida que produz a alteração na ordem jurídica. Em última instância, é o próprio ato , em sua essência.” (Curso de Direito Administrativo, 25ª edição, 2008, p. 386., grifos acrescidos). A partir dessas considerações, no tocante ao impacto sobre a prescrição intercorrente das listas de reunião apresentadas no Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010884/2014-39, entendo que tais documentos não demonstram de forma inequívoca o objeto essencial à configuração do art. 46, § 1º, da Lei nº 12.529/11, ou seja, o cunho apuratório da infração contra a ordem econômica. Ausente o ímpeto de apuração, observa-se que tais listas de reunião consistem em atos de natureza procedimental e formal, não trazendo elementos que permitam concluir, de forma inequívoca, que a SG praticou atos de apuração no contexto dessas reuniões. A propósito, pelas informações constantes nessas listas, é provável que tais reuniões tenham se prestado a atender um simples impulso procedimental relacionado ao dever de transparência da Administração e possibilitar o exercício dos direitos ao contraditório e ampla defesa pelos administrados.

Não seria adequado inferir que a simples presença de agentes da Administração em reunião com investigados ou representados em procedimentos administrativos configure automaticamente a existência de um caráter apuratório implícito. A interrupção do lapso prescricional exige um comportamento ativo da Administração, orientação que vai ao encontro do princípio constitucional da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal). Assim, atos de mero expediente, como a juntada de qualquer elemento aos autos não interrompem a prescrição. Situação diversa poderia se configurar caso as listas de reunião demonstrassem que o requerimento partiu da própria SG, o que tornaria plausível considerar que a autoridade teve como motivação a apuração de fatos relacionados à investigação. A juntada de documentos nos autos pelos representados com o objetivo de atender pedidos de esclarecimentos e informações da autoridade também poderiam ser considerados elementos aptos a demonstrar o caráter inequívoco de apuração das infrações pela autoridade. No caso concreto, considerando que tais reuniões não foram convocadas pela própria Administração com intuito apuratório, seria um equívoco admitir que atos de iniciativa privada, sem caráter instrutório inequívoco, determinassem consequências processuais para a Administração Pública.

Por esses motivos, divirjo do entendimento manifestado pelos Conselheiros Luiz Hoffmann e Maurício Bandeira Maia, de que a juntada de listas de reunião são atos capazes de interromper a prescrição intercorrente. Também registro o meu entendimento de que parecer de força executória da Advocacia-Geral da União (SEI 0007151, fls. 9553-9569) não é ato capaz de interromper o marco prescricional, pois não se trata de ato de apuração da infração por parte da Administração Pública, mas sim ato de mero impulso processual, sem nenhum cunho decisório. No que importa ao deslinde da questão posta nestes autos, o marco interruptivo da prescrição ocorreu pela configuração de hipótese prevista no Art. 46, § 1º da Lei nº 12.529/11, através da notificação dos investigados. Nesse ponto, vale destacar que considero a consumação do ato de notificação a partir do efetivo recebimento do documento de notificação pelos investigados, indicada pela data registrada nos avisos de recebimento encaminhados. Considerando que a data de recebimento da notificação indicada nos avisos de recebimento é posterior a 30/07/2011 (a exemplo dos documentos constantes no volume 37, SEI 0007150, fls.

9452 e ss.) e verificando-se que a data do Despacho do SG nº 887 que converte a Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo (Volume 39, SEI 0007152, fl.9721) é 30/07/2014, observa-se que o lapso temporal entre esses eventos é inferior a três anos e que, portanto, não se verificou a ocorrência da prescrição intercorrente, nos termos do art. 46, § 3º, da Lei nº 12.529/11. Por derradeiro, apresento divergência em relação ao voto do Conselheiro Hoffmann para arquivar o processo administrativo em relação aos representados Almir Gutierrez Martins, Paulo José Silva Moraes e Ronaldo Nascimento, por não serem administradores de qualquer das empresas investigadas, a teor da interpretação que tenho conferido ao art. 31 c/c o art. 32 c/c o art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/11 (vide precedentes nos PA 08012.005324/2012-59, PA 08700.000066/2016-90 e PA 08700.006065/2017-30), correspondentes ao art. 15, art. 16 e art. 23, inc. II, da Lei nº 8.884/94. Especificamente em relação ao Sr. Almir Gutierrez Martins, em que pese a SG afirmar que o representado ocupava cargo de sócio administrador da empresa MPC Engenharia Ltda., não há documentos nos autos que confirmem sua condição como administrador da empresa. Entendo que cabe à Administração Pública se desincumbir do ônus da prova para fins de condenação dos administrados, não podendo simplesmente presumir situações de fato e de direito.

Portanto, por não serem administradores das empresas investigadas à época dos fatos, entendo que não podem ser responsabilizados individualmente pela prática de infrações contra a ordem econômica à luz da Lei nº12.529/11. Dispositivo Ante o exposto, acompanho em partes o voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, divergindo para determinar o arquivamento do processo em relação aos representados Almir Gutierrez Martins, Paulo José Silva Moraes e Ronaldo Nascimento pela ausência de poderes de administração no período da conduta investigada. É o voto. (assinado eletronicamente) sérgio costa ravagnani Conselheiro [1] Vide referência das listas de reunião juntadas nos autos entre 29/07/2011 e 30/07/2014.