Comércio de Peças e Acessórios para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0912762 - Voto Requerimento de TCC Requerimento nº 08700.004140/2018-17 (Apartado restrito nº 08700.004141/2018-53) ref. Processo Administrativo nº 08700.000881/2019-00 (ref. Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010318/2012-65) Requerentes: ZF do Brasil Ltda., ZF Friedrichshafen AG, ZF Sachs AG, Douglas Lara Júnior, Hélio Shiguenori Sacagami, José Carlos Ferreira Catib, Lafayette de Araujo S. C. de Albuquerque Filho, Manfred Mischler, Milton Antunes de Oliveira, Nelson Brasil da Silva, Patrícia Micolaiciunas, Percisley Alvarez Wanderley Albergaria e Vinícius Carlos Alves. Advogados(as): José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello, Giovana Vieira Porto e outros. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO Sérgio costa ravagnani VERSÃO pública voto Com as devidas vênias ao Presidente, entendo que a proposta de compromisso de cessação deve ser rejeitada, uma vez que o valor ofertado para a contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos (“FDD”), [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE], não é proporcional ao (i) faturamento da ZF do Brasil Ltda. (“Requerente”), (ii) período de duração da conduta sob investigação e (iii) gravidade da infração da ordem econômica sob apuração. Em 2018, o faturamento bruto da Requerente foi de [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE], conforme indicado no documento SEI 0897830, p. 35. Nos termos da Nota Técnica n.

53/2021/SG (SEI 0903632), a conduta investigada trata de suposto cartel nos mercados nacional e internacional de embreagens que teria ocorrido ao menos entre 2003 e 2011 no Brasil e, na Europa, aproximadamente do final da década de 1990 até 2011, com efeitos em território brasileiro. Logo, a conduta investigada teria produzido efeitos anticompetitivos durante quase uma década no Brasil e mais de uma década no exterior, mas com efeitos no território nacional. Trata-se, portanto, de investigação sobre conduta extremamente gravosa para a concorrência (cartel) praticada durante largo lapso temporal. É preciso verificar, portanto, além da contribuição pecuniária proposta ser superior ao mínimo legal previsto no art. 85, § 2º, da Lei nº 12.529/2011, também se o valor é suficientemente dissuasório, considerando fatores como a gravidade e a duração da conduta investigada (art. 45 da Lei nº 12.529/2011). Conforme me manifestei no voto proferido no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, o período da duração da conduta é elemento importante para a definição da alíquota adequada, sendo este critério adotado, por exemplo, por Portugal e Chile na definição da base de cálculo das multas a cargo dessas autoridades.[1] Recordo ainda que a duração da conduta no estabelecimento da pena de multa encontra respaldo legal na condição prevista no inc. III do art.

45 da Lei nº 12.529/11 (vantagem auferida ou pretendida pelo infrator), devendo o Cade estabelecer uma metodologia que incorpore este comando legal ao valor da pena de multa imposta ao particular. Dito isto, retomo o meu entendimento constante nos votos que proferi no Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59 e nos Requerimentos nº 08700.005718/2020-69 e 08700.004648/2019-98, de que a adoção do faturamento obtido no mercado afetado ou com o produto ou serviço afetado no ano anterior ao da instauração do processo administrativo como base de cálculo limita sobremaneira o poder de enforcement da autoridade antitruste brasileira. No caso em julgamento, a Superintendência-Geral do Cade (“SG”) utilizou o valor do faturamento bruto obtido em 2018 com o produto afetado como base de cálculo da multa esperada (SEI 0903632, § 38). Considerando que a conduta durou mais de uma década (tomando como referência os efeitos produzidos no Brasil), um valor baseado no faturamento do produto afetado dificilmente alcançará uma pena de multa dissuasória ou uma contribuição pecuniária ao FDD que atenda o disposto no § 2º do art. 85 da Lei nº 12.529/11.

Ademais, considerando a alíquota máxima prevista na lei (20%) e os anos de duração da conduta, é pouco provável que o valor da multa esperada ou da contribuição pecuniária sequer se equipare ao valor da vantagem auferida pelo particular com a prática do cartel ao se optar por partir do faturamento de um ano com o produto afetado como base de cálculo. É preciso reconhecer que a SG seguiu parâmetros de negociação aprovados por este Tribunal em outros TCCs celebrados nos mercados de autopeças, cumprindo, portanto, elogiar os esforços empreendidos e a competência de sua equipe técnica, bem como a Requerente e seus procuradores que se empenharam para atingir os termos propostos. Não obstante, considero importante guardar coerência interna com os últimos posicionamentos por mim defendidos no julgamento de propostas de compromisso de cessação e processos administrativos em relação à necessária mudança da atual jurisprudência majoritária do Cade, especialmente na forma como os critérios para cálculo de multas e contribuições pecuniárias têm sido utilizados na penalização de infrações contra a ordem econômica.

Embora compreenda os argumentos de previsibilidade nas negociações de compromissos de cessação e dos valores das multas impostas em processos administrativos, considero que a não homologação do compromisso de cessação nos termos propostos, em razão das divergências que venho apresentando de forma consistente em meus votos, expressa uma possibilidade de mudança na jurisprudência do Cade que precisa ser sinalizada para os administrados, até para que as partes, em eventuais negociações em curso ou em início na SG, possam ter clareza e consciência dos debates que vêm sendo travados neste Tribunal em torno da metodologia de cálculo das penas de multa. Conforme me manifestei em voto vogal no Requerimento nº 08700.004648/2019-98, o art. 2º-A[2] da Resolução Cade nº 3, de 2012, acrescentado pela Resolução Cade nº 18, de 2016, tem sido utilizado de maneira pouco criteriosa. Entendo que a referida previsão infralegal deve ser aplicada em casos de desproporcionalidade exagerada entre a definição do ramo de atividade empresarial e o objeto da conduta a ser reprimida, de modo excepcional, e não como regra geral para substituição do critério legal previsto no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/11 do ramo de atividade empresarial[3], por um outro critério, assim como o mercado, produto ou serviço afetado pela conduta investigada.

No caso em julgamento, o ramo de atividade empresarial previsto no item nº 73 da Resolução Cade nº 3, de 2012 (fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)), não é manifestamente desproporcional ao objeto da conduta em investigação. Pode-se argumentar que há desproporcionalidade entre o valor do faturamento bruto no ramo de atividade empresarial e o valor do faturamento no produto ou serviço afetado, porém é justamente esta diferença de valores para a base de cálculo que permite à autoridade antitruste captar a duração da conduta (equivalente ao ganho pretendido ou auferido – inc. III do art. 45 da Lei nº 12.529/11) no valor final da multa, sempre respeitado o valor máximo previsto na lei (20% do valor do faturamento bruto no ramo de atividade empresarial no ano anterior ao da instauração do processo administrativo), a fim de preservar a continuidade da empresa. Assim, embora o valor da contribuição pecuniária seja superior ao mínimo legal, corresponde a menos de 1% do faturamento bruto registrado pela Requerente em 2018, o que se revela manifestamente desproporcional à gravidade e à duração da conduta - superior a uma década -, bem como ao valor do faturamento bruto auferido pela Requerente no ano anterior à instauração do processo administrativo, razão pela qual não julgo suficientemente dissuasório o valor proposto para a contribuição pecuniária.

Por outro lado, a proposta de compromisso de cessação prevê a colaboração com a instrução, ainda em realização na SG, e defendo que a política de acordos do Cade (seja o programa de Leniência ou de TCCs) deve criar incentivos para que seus participantes colaborem de forma relevante e efetiva com a autoridade, com o objetivo de fortalecer as investigações por esta conduzidas. Contudo, o dever de colaboração no compromisso de cessação tomado em investigações de cartel ainda na SG, previsto no art. 186 e no art. 187 do Regimento Interno do Cade (“Ricade”), não afasta e nem flexibiliza a exigência legal da contribuição pecuniária ser superior ao valor mínimo previsto no art. 37 da Lei nº 12.529/11, conforme previsto no art. 85, § 2º, da mesma lei, e no caput do art. 187 do Ricade, calculada a partir de uma multa esperada que seja dissuasória. A ponderação do valor pecuniário proposto em face da relevância e conveniência da colaboração apresentada para o avanço da investigação é exercício a ser feito sob as condições do caso concreto, desde que a proposta de compromisso de cessação preveja o recolhimento de contribuição pecuniária em valor superior ao mínimo legal, podendo em certos casos e circunstâncias devidamente motivados levar à conveniência e oportunidade do Cade celebrar acordo com base em contribuição pecuniária abaixo do patamar dissuasório ótimo.

No caso em julgamento, entendo que as condições do processo não justificam uma flexibilização do juízo exercido sobre o valor dissuasório da contribuição pecuniária proposta, como na hipótese da colaboração apresentada pelo particular e descrita em nota técnica da SG a respeito da proposta de acordo revelar grande utilidade para o desenvolvimento e avanço da instrução. Não é o que se verifica no caso em apreço. O TCC ora analisado consiste na segunda proposta realizada perante a SG que, em geral, apenas confirma informações apresentadas anteriormente e tampouco indica participantes não identificados pela SG. Verifica-se, portanto, que o potencial impacto dessa colaboração para o desenvolvimento da presente investigação é restrito e a, meu ver, não justifica a flexibilização no valor da contribuição pecuniária, diante da colaboração apresentada. DisposiTIVO Por estas razões, voto pela rejeição da proposta de compromisso de cessação formulada pelos Requerentes. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro [1] Vide estudo “Benchmarking internacional sobre dosimetria de penalidades antitruste” (Documento de Trabalho/Cade nº 4, de 2020), páginas 133, 134 e 143 (https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2020/documento-de-trabalho-n04-2020-benchmarking-internacional-sobre-dosimetria-de-penalidades-antitruste.pdf).

[2] Segundo o qual o Cade “poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais” [3] Regulamentado pelo Cade por meio da Resolução Cade nº 3, de 2012.