Processo Administrativo nº 08012.011381/2008-91

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011381/2008-91 Representante: SDE ex officio Representados: Sociedade Cooperativa Rádio Táxi de Uberaba - COOPERTAXI Advogados: Sérgio Hebert da Silva Fonseca, Sueli Alves Leal, Carlos Jorge Sene e outros. Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro EMENTA: Processo Administrativo. Convolação. Preço abusivo. Mercado relevante de serviços de Táxi no Município de Uberaba/MG. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação. Descumprirnento de tarifa regulada. Prejuízo ao consumidor. Verificação da ocorrência da infração concorrencial, nos termos dos incisos 1 e IV do art. 20, c/c inciso II do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94. Condenação. Aplicação de multa. VOTO 1. DA REPRESENTAÇÃO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 23/02/12 para apurar adoção de cobrança de preço único tabelado envolvendo cooperativas e taxistas do município de Uberaba/MG, que poderia configurar infração à ordem econômica prevista no art. 20, 1 e IV, c/c O art. 21, II, ambos da Lei n.° 8.884/94 (art. 36, 1 e IV, c/c o §3°, II, do mesmo artigo, da Lei n.° 12.529/11) . 1 Referida decisão encontra-se formalizada no Despacho n° 172, publicado no Diário Oficial da União de r: i 2402,2012 (n° 173, Seção 1, página 91).

Volume de Processo 1 (0116777) SEI 08012.011381/2008-91 1 pq Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.01138 2. O Processo foi instaurado a partir de denúncia de um consumidor, apresentada em 26/11/2008, segundo o qual todas as cooperativas de táxi e taxistas da cidade de Uberaba praticavam uma tarifa única de preços, anunciada verbalmente ao consumidor quando este informava o destino de sua viagem. Ademais, eles não estariam utilizando-se do taxímetro para auferirem o valor exato a ser cobrado pela corrida, salvo para distâncias mais longas. II. DO ANDAMENTO PROCESSUAL 3. Às fls. 01-02 consta a denúncia à SDE, de 26/11/2008. Ás fls. 17-73 e 86-89 constam leis e decretos que regulamentam o setor no Município de Uberaba. Às fls. 77-82 constam esclarecimentos da Sociedade Cooperativa Rádio Táxi de Uberaba - COOPERTAXI. À fl. 83 constam esclarecimentos do Serviço de Rádio Táxi 3000. Às fls. 104-105, consta Relatório de Diligência da SDE. Às fls. 106-107, constam esclarecimentos da Secretaria de Trânsito da Prefeitura de Uberaba. Às fls. 108-119 consta o Despacho de Instauração do PA do então Secretário Vinícius Carvalho, datado de 23/02/2012. Às fls. 125-135 constam as Razões de Defesa da Representada, seguidas de faturamento no ano de 2011 (fl. 145), qualificação dos administradores (fl. 146) e tributos pagos (fl. 147).

À fl 151 consta esclarecimento retificando informação de que esta cooperativa teria 70% do mercado, possuindo tão somente 28%. Às fls. 154-165 consta despacho do Superintendente-Geral decidindo pela convolação do processo, indeferimento das preliminares e intimação para especificação de provas. À fl 167, despacho pelo encerramento da fase instrutória e notificação para apresentação de alegações finais. Respectivamente, às fls. 169-178, 184-201, 203-206, pareceres da Superintendência-Geral, ProCADE e MPF. III. DOS PARECERES JUNTADOS AOS AUTOS 4. A Superintendência-Geral (fis. 169-178) concluiu pela configuração de infração, nos termos do art. 20, 1 e IV c/c art. 21, II, ambos da Lei n.° 8.884/94. Sugeriu ainda que cópia dos autos fosse enviada ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais para apurar possíveis falhas por parte da Prefeitura de Uberaba na fiscalização dessa atividade, bem 2 Volume de Processo 1 (0116777) SEI 08012.011381/2008-91 1p9. 238 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011381/2008-91 como investigar se os taxistas de Uberaba estariam infringindo a regulação municipal e o Código de Defesa do Consumidor ao não adotarem o taxímetro. 5. A Procuradoria do CADE (fis. 184-20 1) seguiu o entendimento da SDE no sentido de que a conduta seria similar ao tabelamento de preços, citando farta jurisprudência sobre o tema e seus efeitos deletérios sobre o mercado.

Ao final, concluiu que: Em suma, a tentativa de uniformização artificial de preços por agentes privados configura agressão ao bem-estar econômico por se contrapor aos mecanismos naturais de fixação de preços no mercado. 6. O Ministério Público Federal (fis. 203-206) acompanhou os outros dois pareceristas quanto aos efeitos deletérios do tabelamento de preços, destacando que o mercado objeto da análise apresentaria diversas condições facilitadoras de práticas colusivas, como a homogeneidade do serviço, as estruturas de custos semelhantes e a baixa substituibilidade do produto. Recomendou ainda o envio de cópia dos autos ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais para as providências que entender cabíveis. IV. DAS DEFESAS E MANIFESTAÇÕES a. Da Denúncia 7. O Processo iniciou-se com denúncia de um particular (fis. 01 e 02), Sr. Eduardo Marques da Silva, de que, ao viajar para Uberaba, no período de 24/10/2008 a 26/10/2008, ao pegar um táxi da rodoviária para o hotel, o taxista não ligou o taxímetro, informando que na cidade havia a cobrança do valor unitário de R$ 12,00. Em seguida, verificou que essa era a prática no Município, sendo que a exceção era para distâncias mais longas, "quando eles, sem nada perguntar ao usuário do serviço, ligavam o taxímetro". Segundo ele, uma amiga havia contado que para ir ao seu hotel, em local mais afastado, o taxímetro foi ligado, alcançando um valor entre R$ 60,00 e R$ 70,00.

Ademais, em caso de alguma parada, era cobrado um valor adicional de R$ 3,00. 3 Volume de Processo 1 (0116777) SEI 08012.011381/2008-91 1p9. 239 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.01 1381/2008-91 b. Da Manifestação do Serviço de Rádio Táxi 3.000 8. Para a Concorrente (fl. 83), em petição de 05/04/2011, a forma de cobrança do serviço de táxi seria tabelada entre os taxistas, não sendo feita pelo taxímetro. Essa prática traria malefícios, porque a utilização do taxímetro, além de ser objeto de lei, seria mais justa tanto para os taxistas quanto para os usuários. e. Da Diligência da SDE 9. Em 14/07/2011, a servidora Amanda Athayde Linhares Martins realizou três ligações telefônica para operadoras de rádio táxi da cidade de Uberaba. Todas informaram ser possível optar pelo taxímetro (em que pese os valores informados para bandeirada e fração serem distintos entre as empresas). Quanto ao preço fixo, os valores da COOPERTAXI seriam de R$ 14,00 (em um mesmo setor), R$ 18,00 (entre setores) e R$ 24,00 (para distâncias maiores). Da Rádio Táxi 3.000, R$ 14,00, R$ 16,00 ou R$ 18,00 conforme a distância. Da Rádio Táxi 5 Estrelas, R$ 14,00, R$ 16,00 ou R$ 20,00. No caso do uso do taxímetro, a COOPERTAXI cobrava R$ 5,00 para bandeirada 1 e R$ 7,00 para a bandeirara 2, além de R$ 1,80/ km. A Rádio Táxi 3000, R$ 5,00 para a bandeirada e R$ 2,00/ km.

A Rádio Táxi 5 Estrelas cobrava este mesmo valor por kilômetro rodado, mas R$ 6,00 pela bandeirada. d. Da Defesa da COOPERTAXI 10. À fls. 79-82, em resposta a oficio da SDE, a Representada primeiramente argumentou que sua "posição dominante resulta de processo natural fundado na maior eficiência em relação a seus competidores, portanto, se há maior eficiência, nada se deve punir, (.)". Em seguida, informou que a Lei Municipal n° 1.832/68 instituiu o uso de aparelho metrológico (taxímetro) em veículos denominados táxi, o que é adotado pelos seus 182 táxis. Contudo, "com base em planilhas de custos, fixou preço único, possibilitando a livre escolha do consumidor", ressaltando, porém, que o preço do taxímetro seria superior ao preço único. 4 VoIumed Processo 1 (0116777) SEI 06012.011381/2008-91 1pq. 240 DEI (F. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n 08012.011381/2008-91 11. A tarifa taximétrica máxima seria majorada pelo Município, por meio de Decreto Municipal, mediante estudos de planilhas de custos, sendo que o último até então (abril/2011), teria sido alterada em 2004 por meio do Decreto 4.665/04. 12. Quanto à corrida por preço único, ela teria sido lançada há quinze anos, como uma promoção por prazo determinado (uma semana), porém, dada a aceitação popular "tão intensa e imediante", todas as operadoras no Município aderiram, inclusive taxistas não filiados a rádio-operadoras.

Em 2011, o preço seria de R$ 12,00, com exceção de bairros periféricos, para os quais seria R$ 15,00. 13. Em suas Razões de Defesa (fis. 125-135), a Representada informou que, diferentemente do que havia afirmado anteriormente, de que teria 70% dos táxis do mercado, o correto é que ela teria 70% dos permissionários sindicalizados. Assim, existiriam 180 perniissionários de táxi na cidade, sendo 50 cadastrados na COOPERTAXI, o que daria cerca de 28% do total. Esta informação consta de documento do Sindicato dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários de Uberaba, assinado por seu presidente (li 153). 14. Destacou ainda que a Secretaria de Transportes do Município viu beneficios na tarifa única, visto que o preço pago pelo usuário seria menor do que o apurado pelo taxímetro, bem como que haveria possibilidade de escolha (fis. 106 e 107). 15. A cooperativa ainda questionou o fato de ela ser a única Representada, visto que outras empresas também praticariam a tabela. Ademais, haveria a concorrência com os mototaxfstas, que não seriam regulamentados, não pagariam impostos, "sem qualquer incômodo por parte das Autoridades", e também cobrariam preço único, de R$ 8,00. 16. Alega ainda que não teria sido a COOPERTAXI quem teria estipulado o valor do preço único, e sim teriam sido realizados estudos, que teriam sido aprovados pela SESTTRAN. 17. Informou ainda que a Prefeitura teria promulgado a Lei 11.350/11 determinando a cobrança somente pelo taxímetro. 18. Às fls.

145-147, apresentou o seu faturamento no ano de 2011, qualificação dos administradores e tributos pagos. 5 VoIumedProcesso1 (0116777) SEI 08012.011381/2008-91 /pq. 241 E Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 080 12.01 138 1/2008-91 V. DA ANÁLISE a. Das Preliminares 19. As questões supostamente preliminares ao mérito alegadas pela Representada foram analisadas pela SDE, conforme Nota Técnica de fis, 164, acolhida pelo Despacho n° 052 (fis. 165). Contudo, como reconhecido pela Secretaria e pelo MPF, trata-se de questões de mérito, e não preliminares. b. Considerações sobre a Regulação no Mercado de Táxi 20. O mercado ora em análise possui a particularidade ser regulado, o que significa a existência de intervenção estatal. Contudo, dado que a Constituição do Brasil adotou os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, essas intervenções devem ser justificadas, sob pena não só de ferir o mandamento constitucional, mas também de afetar negativamente o desenvolvimento socioeconômico da região. 21. Como bem explicado pela Federal Trade Commission dos EUA, país com grande experiência em regulação econômica, (.) de modo a justificar a regulação governamental em mercados de serviços de táxi, deve-se começar por identificar imperfeições nesses mercados que levariam a falha de mercado.

A falha de mercado pode se dar na forma de sohreojèrta - ou baixa oferta - dos diversos serviços de taxis, produção de baixa qualidade do serviço, ou custos desnecessariamente elevados de produção. Se uma dada regulação é justificável depende do seu sucesso em aumentar a eficiência da alocação de recursos, i.e., de criar benefícios que excedam seus custos2. (tradução livre) 22. Com efeito, intervenções estatais desnecessárias ou indevidas possuem o condão de criar prejuízos sociais muitas vezes maiores do que os eventualmente decorrentes das atividades das empresas, tendo em vista o poder conferido pela sociedade ao Estado. 2 FEDERAL TRADE COMMLSSION. An Economie Analysis oftaxicab regulation. Washington, 1984. 6 Volume de Processo 1 (0116777) SEI 08012.011381/2008-91 1p9. 242 / Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.011381/2008-91 Especificamente no mercado de taxi, conforme informado no estudo Como Incrementar a Concorrência nos Serviços de Táxi?3, embora seja um setor regulado, haveria um "crescente número de denúncias em relação a tarifas elevadas, restrições à política de descontos, exclusividade de empresas e cooperativas de táxi em determinados pontos (como aeroportos e ferroviárias), que refletem a percepção acertada do consumidor de que há baixo grau de competitividade (. )". (grifo nosso).

Esta relativa baixa concorrência muitas vezes adviria de um quadro regulatório defasado e ineficiente adotado pelos municípios. 23. Em que pese o fato de que a regulação deve considerar as especificidades locais, as práticas internacionais informam bastante sobre experiências exitosas em contraposição a medidas que apenas criam poder de mercado de forma artificial e desnecessária para os taxistas, com fortes externalidades negativas para o resto da população. Algumas dessas questões, presentes no estudo acima citado, merecem destaque. 24. Cidades como Washington, Londres, Atlanta e Honolulu não restringem a entrada de taxistas, mas sem abandonar outras formas de regulação. Isso faz com que o próprio mercado dite a quantidade de táxis disponível, maximizando a pressão competitiva, o que tende a forçar urna relação qualidade/ preço mais benéfica ao consumidor. Inclusive há recomendação do OFT para as autoridades locais no Reino Unido para retirar restrições a entrada de novos agentes, visto que essa limitação diminuiria a qualidade dos serviços. Estimaram, inclusive, que essa medida poderia economizar cerca de 2,5 milhões de horas de espera pelos passageiros no Reino Unido, 25. Alternativamente, embora eu entenda ser urna solução second best, pode-se relacionar o número de permissões ao número de habitantes, evitando, por exemplo, o que ocorreu no Distrito Federal, onde, desde até a década de 70 até pelo menos a publicação do Estudo, não houve emissão de novas permissões. 26.

Por outro lado, a maioria das cidades faz o controle de qualidade e segurança, a fim de evitar a oferta do serviço por profissionais e meios de transporte inadequados. Dentre outras, cabe limitação de idade ei ou quilometragem do veículo, e não condenação criminal do motorista, além de avaliação psicológica periódica. Disponível em: http: //portal.mj.gov.br. 7 Volume de Processo 1 (0116777) SEI 08012.011 381/2008-91 1 p. 243 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011381/2008-91 27. Essas são algumas das considerações que são relevantes para justificar intervenções neste mercado, Contudo, o que se observa é que formas ineficientes de regulação estão presentes virtualmente em todas as cidades brasileiras, não tendo evoluído para as melhores práticas, corno se verificado nos países mais desenvolvidos. Esse problema decorre não só de questões culturais, mas também da força política dos interessados. c. Do Mérito a) Dos fatos 28. Inicio a análise pelo que entendo serem os fatos incontestes presentes nos autos. O primeiro é que a COOPERTAXI foi a primeira a instituir o preço único, conforme ela própria afirmou e não contestou nos autos:

(.) a corrida por preço único foi lançada há quinze anos aproximadamente como uma promoção por prazo determinado (uma semana), porém com a aceitação popular foi tão intensa e imediante sic), que dentro do mesmo período, todas as operadoras de Rádio/ Táxi existentes no município aderiram. Para sermos mais diretos, até mesmo taxistas não filiados a rádios-operadoras também aderiram. 29. O segundo ponto é a efetiva cobrança do valor único, salvo distâncias maiores, por todos ou quase todos os taxistas da cidade. Aparentemente era de R$ 12,00 em 2008 in (segundo o denunciante) e R$ 14,00 em 2011 (segundo diligência telefônica da SDE). 30. O terceiro ponto é que a própria Secretaria de Transportes da Prefeitura de Uberaba tinha ciência da prática, muito embora o Decreto n° 480/1986, que regula o serviço de táxi no Município, promulgado pela autoridade máxima deste Ente, proibisse expressamente o tráfego dos taxistas com passageiros ou bagagens sem acionar o taxímetro, nos termos do art. 22, IV (fl. 63). Em descumprirnento a esta norma, a Secretaria informou que ela veria beneficios na tarifa única fixada, que seria inferior ao preço do taxímetro. Conforme destacado pela SDE, com isso restaria dúvida se a forma de cobrança pelos serviços de táxi E; ] VoIumed Processo 1 (0116777) SE06012.011381/20Q8-91 1p.

244 1 / .1 fF,.iG Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011381/2008-91 estaria sendo devidamente fiscalizada pela Prefeitura, contrariando assim os dispositivos de seu próprio Decreto e do Código de Defesa do Consumidor (fis. 106). b) Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado 31. A conduta ora analisada ocorreu no mercado de prestação de serviço de táxi no Município de Uberaba, não havendo maiores dúvidas sobre o mercado relevante. Com base em declaração do Sindicato dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários de Uberaba (fl. 153), haveria 180 permissionários de táxi na cidade, sendo 50 cadastrados na COOPERTAXI, de forma que se infere que ela deteria 27,77% de participação no mercado relevante. Com isso, presume-se que a Representada possuía poder de mercado, conclusão esta reforçada pelos fatos de que ela implementou a tarifa de valor único e foi seguida pelos demais concorrentes. c) Dos Efeitos da Conduta 32. Dada a natureza da conduta ora em análise, inicialmente cumpre destacar que as infrações concorrenciais não se enquadram em tipos claros como os existentes no direito penal, tendo em vista a impossibilidade de se prever todas as possíveis condutas lesivas à concorrência. Nesse sentido, os Conselheiros Fernando Furlan e Vinicius Carvalho foram bastante claros:

Na sistemática da lei de defesa da concorrência não se pode falar em "tipos", mas em "hipóteses de incidência", visto que o rol do artigo 21 da Lei n° 8.884/94 é meramente exempltficativo. A lei estabelece essa liberdade de forma, devido a uma característica peculiar do direito antitruste: a engenhosidade de certos empresários que buscam reduzir a pressão da concorrência no mercado. Infrações contra a ordem econômica são perpetradas por agentes extremamente qualificados e motivadas pela promessa de vultosos lucros. (PA 080l2.004484/20O5-5I) A COOPERTÁXI afirmou que o preço fixo estaria regulamentado através do Decreto 4665/2004. Contudo não enviaram referido Decreto à SDE nem ele consta na Internet. Relator Conselheiro Fernando Furlan. Representados Siemens VDO e Continental. Volume de Processo 1 (0116777) SEI 08012.011381/2008-91 1p. 245 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro jor-- 7,,; " ki Processo Administrativo n° 08012.0113811200891 é necessário que exista um contexto e uma lógica econômica que justifique qualquer condenação do ponto de vista antitruste. Há uma série de artifícios econômicos e características intrínsecas de uni cenário competitivo saudável.

Talvez em razão desta vasta gama de possibilidades que podem lesar os consumidores e das modificações constantes no âmbito econômico que o legislador não tenha ousado engessar todas as hipóteses de incidência, tornando-as tipos especUicos e autônomos, ou seja, tipos "puros" e claramente identificáveis, como entes que não se misturam. Se, na química, o soluto e o solvente podem se misturar e se transformar em uma substância homogênea, da mesma forma as infrações econômicas podem conter, em um só ato, uma gama de "hipótese de incidência". Ou seja, o conceito de infração CN "autônoma" não é tão claro quanto parece. (AP 08012.003648/1998-05) 33. Considerando essas ponderações, destaca-se que o nome dado à conduta é fator de menor relevância, visto que a Representada responde pelas infrações previstas no art. 20, 1 e IV, c/c art. 21, II da Lei n° 8.884/94v (art. 36, 1 e IV, c/c o §30, II, do mesmo artigo, da Lei n.° 12.529/11). No entendimento da SDE, embora não houvesse uma tabela documentada, haveria um acordo tácito para tabelamento de preços cujo parâmetro foi estabelecido inicialmente pela COOPERTAXI, fazendo com que o caso fosse análogo aos de tabela clássica. 34. Se considerada a analogia válida, realmente haveria urna forte presunção de ocorrência de infração, resultando em condenação. Como explicado pelo Conselheiro Marcos Veríssimo em seu voto-vista no âmbito do PA n° 08012.006923/2002188 e destacado novamente no PA n° 08012.002959/1998-119: 96.

Diante de todo o exposto, não vejo como deixar de concluir que a sugestão de preço e práticas uniformes capazes, direta ou indiretamente, de afetar a livre determinação de preços, por parte de associações comerciais, sujeita-se, Voto-Vista do Conselheiro Vinícius Carvalho. Representadas White Martins e Aga. Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; S Representada ABAV-RJ, julgado em 20 de fevereiro de 2013, de relatoria do Conselheiro Ricardo Ruiz. Representados, Amazonpetro e outros, julgado em 06 de março de 2013. lo VoIumed Processo 1 (0116777) SEI 08012.011381/2008-91 1p. 246 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.011381/2008-91 no Brasil, a um regime razoavelmente rígido de presunção de ilegalidade. Tal regime decorre, ex vi legis, da redação expressa do inciso II do artigo 21 da Lei n.

8.884/94 (atual inciso II do § 3° do art. 36 da Lei n. 12.529), que disciplina especificamente esta conduta, combinada com a redação do caput do art. 20 da mesma lei (atual caput do art. 36 da Lei n. 12.529/2011), que presume a ilegalidade de atos que limitem a concorrência por seu próprio objeto. 97. Tais circunstâncias tipflcação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, aprova objetiva de sua prática. Também afastam completamente a regra de minimis estabelecida na legislação, relativa ao controle de 20% ou mais do mercado, pois tal regra aplica-se especificamente à presunção de posição dominante, sendo que a conduta aqui tratada não se enquadra nas categorias de abuso de posição dominante, mas sim em conduta tendente a influenciar a adoção de práticas de preços uniformes. Finalmente, as circunstâncias da conduta em questão igualmente afastam, por completo, a necessidade de perquirir acerca dos efeitos, mesmo que potenciais, para a finalidade de presumir-se sua ilicitude, pois se trata, como já visto, de ilicitude pelo objeto e não pelos efeitos.

Derradeiramente, uma vez que a ilicitude do objeto decorre das circunstâncias objetivas da conduta e de seu caráter não acessório a qualquer outro objetivo lícito distinto da orientação de preços, e que o próprio texto legal dispensa o elemento volitivo para a caracterização do ilícito, tal presunção de ilicitude independe, também, no regime da lei nacional, de qualquer consideração sobre a intenção subjetiva "i.e., boa ou má-fé dos agentes. 35. Embora eu concorde com a existência de certa semelhança da presente conduta com a sugestão ilícita de preço e práticas uniformes, especialmente no que tange aos seus efeitos deletérios, uma análise mais aprofundada pode levar a um entendimento mais adequado. 36. Nesse sentido, destaca-se a análise empreendida pelo Conselheiro Vinícius de Carvalho na Averiguação Preliminar n° 08012.003648/1998-0510, ocasião em que se ° Voto-Vista, Representadas White Martins e Aga, datado de 10/02/20 10. 11 1 (0116777) SEI 08012.011381/2008-91 1p9. 247 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n0 08012.011381 analisou a possibilidade de preços abusivos constituírem uma infração concorrencial autônoma (independente de outra infração, como cartel).

Concluiu o Conselheiro que esta infração poderia ocorrer de forma associada a outras práticas, como no âmbito da propriedade industrial e, no que interessa a esta análise, em função de problemas estruturais e comportamentais, mais especificamente, "como em razão de desobediência a padrões comportamentais esperados (por exemplo, price caps estabelecidos pela Autoridade Reguladora)". Com efeito, a caracterização de preços abusivos desvinculada de algum referencial é algo muito difícil e impreciso, o que também se verificaria para a determinação do contrafactual de um preço não abusivo, análise esta que implicaria em entender e mensurar efeitos de demanda, oferta e custos de oportunidade. 37. Sobre este tema, é pertinente a apresentação da Apelação n° 992.09.055591-0 julgada pela 36 Câmara de Direito Privado do TJSP, em que a apelante Pontal Cabo S/C Ltda. buscava revisar o preço acordado entre ela e a apelada Companhia Paulista de Força e Luz - CPFL em contrato que tinha por objeto o compartilhamento de postes de propriedade da CPFL", A Anatel já havia se posicionado anteriormente de forma contrária ao reajuste pretendido pela CPFL, mas a empresa simplesmente desconsiderou o mandamento regulatório, aproveitando-se de ser monopolista para exercer seu poder de mercado, O Tribunal, assim se manifestou:

Com efeito, e como decorre de remansosa doutrina e jurisprudência atuais, o atendimento do interesse coletivo em qualquer de suas formas e manifestações pela Administração exigiu desta e, portanto, do Estado, a intromissão em interesses até então considerados estritamente da esfera privada, como é o caso de contratação de serviço provido por empresa privada de telecomunicação. Ora, sem dissertar aqui sobre o tema, trata-se de serviço delegado mediante concessão da Administração ao ente privado aprovado em processo licitatório. Logo, não se trata pura e simplesmente de contrato fundado exclusivamente na autonomia da vontade das partes e liberdade de contratar, mas, antes, incide sobre a avença o peso da legislação intromissiva do Estado, que, por sua vez, recebeu a autorização dos cidadãos para tal, insculpida na Constituição Federal. Assim, ao se interpretar tais contratos, deve-se ter em mente que os custos, preços, enfim, as obrigações neles inseridas não respeitam somente às partes contratantes, mas a todos os 11 O processo já transitou em julgado. Houve recurso especial para o STJ, mas foi negado em função da ausência de demonstração do modo pelo qual o acórdão recorrido teria violado os artigos da lei federal e princípios invocados (súmula 284/STF). Julgamento do Agravo Regimental em 27/11/2012.

12 \/olumede Processo 1(0116777) SEI 080 2R- (DEf\ (F3O Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.01138112008-91 cidadãos e, em especial, àqueles que fruirão do serviço delegado mediante concessão. 38. Não se discute que a intervenção estatal pode se mostrar socialmente danosa, mas o mesmo pode ocorrer com o livre mercado, sendo que é virtualmente pacífico na ciência econômica o reconhecimento da existência tanto de falhas de mercado quanto de falhas de governo. Ocorre que, sob pena de se inviabilizar qualquer organização social minimamente eficiente, é necessário que as determinações estatais sejam respeitadas, havendo uma presunção iuris tantum de legalidade e de atendimento ao interesse social em suas ações, podendo-se questioná-las judicialmente em caso de entendimento contrário. 39. Por outro lado, se uma determinação estatal tem urna presunção de busca do interesse social, o seu descumprimento pelo particular tem uma forte presunção de busca do interesse privado com efeitos negativos sobre o interesse público. Não apenas o particular descumpriu uma regra que supostamente é de interesse da população, praticando preço acima do regulado, como ele ainda assumiu o risco/ custo de ser punido por sua conduta.

Partindo do pressuposto, no caso, de que os dirigentes da cooperativa são racionais e compreendem o direito e as relações de mercado, eles só assumiriam esse custo se o beneficio marginal esperado do descumprimento da norma lhes fosse favorável. Isso poderia ocorrer de duas formas: (i) por meio de uma atividade distributiva, com transferência indevida (visto que ilícita) de renda do consumidor para os taxistas, reduzindo o bem-estar dos consumidores e da sociedade, inclusive com geração de peso-morto12, ou (ii) por meio de uma atividade criadora de valor social, em outras palavras, com criação de eficiências. 40. No segundo caso, se houvesse eficiências, elas poderiam ser usadas como argumento para alteração da norma, passando pelo crivo do debate democrático e pela 12 No caso do Direito Concorrencial, em que a utilização da ciência econômica é mais desenvolvida, há inúmeros exemplos dessa atuação em proveito próprio em detrimento da sociedade. Por exemplo, no caso de cartel, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) fez as seguintes considerações: (.) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adqu frentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade.

Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacionalOCDE. Hard Core Carteis. Tradução: SDE. Disponível em: . No- mesmo sentido, PÁ n° 08012.010215/2007-96 (cartel de Caxias), em que os Representados tinham menos do que 50% do mercado. IS Aparentemente ela é o maior player em Uberaba, detendo 27% do mercado e 70% dos taxistas sindicalizados, que são os mais propensos a se organizarem e, com isso, tendentes a conseguir influenciar mais os demais.(fl. 126) 16 INTERNATEONAL COMPETITION NETWORK. Setting of tines for cartel in ICN Jurisdictions. As jurisdições que citaram dissuasão como um dos principais objetivos (não necessariamente o único): União Europeia, Estados Unidos, Canadá, Japão, Alemanha, Holanda, Hungria, Itália, República Tcheca, Áustria, Noruega, Suíça, Sérvia, Rússia, Nova Zelândia, Jordânia, Brasil e França. iI; Volume de Processo 1 (0116777) :

- --- - ------ , Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.011381/2008-91 e Legal (2008)17 encontraram uma taxa anual de punição na União Europeia entre 12,9% e 13,3%, a qual seria um pouco inferior à encontrada por Bryant e Eckard (199 1) 8 nos EUA, que foi de 13% a 17% (condicionada a ter sido detectada19). Quanto ao lucro ilícito gerado, Connor e Lande (2005)20, em revisão da literatura e a partir de pesquisa própria, encontraram uma mediana do aumento de preço de 25%21, sendo que para cartéis com abrangência nacional esse valor ficou entre 17% e 19%. Dos casos analisados, 79% dos sobrepreços foram superiores a 10%, enquanto que 60% foram superiores a 20%. 51. No caso de ausência de punições, ou com a aplicação sistemática de penas abaixo do nível ótimo, é de se esperar um excesso de cometimento de infrações, diminuindo o bem-estar social, raciocínio este que não se aplica apenas ao direito da concorrência. 52. No presente caso, o ilícito era de fácil detecção pelas autoridades públicas, ainda que a probabilidade de punição não necessariamente o seja. Na verdade, fazendo a análise ex pos: (hoje), verifica-se que o ente mais prontamente capaz de punir não o fez. De qualquer forma, pode-se concluir que a probabilidade de punição neste caso era maior do que do que a verificada em cartéis, o que justifica aplicação de multas em menor valor. 53.

Além disso, também se deve considerar os elementos do artigo 45 da nova lei concorrencial, conforme se segue: i) Gravidade da infração: a conduta teve uma gravidade mediana quando comparada, por exemplo, a cartel, que é reconhecido mundialmente como a conduta com o mais alto nível de gravidade no direito concorrencial. ii) Boa-fé do infrator: o Decreto Municipal era cristalino sobre a necessidade de utilização do taxímetro. Por outro lado, a Secretaria de Transportes foi omissa. iii) Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: os cooperados criaram um mecanismo de formação de preço que lhes beneficiava em detrimento dos consumidores. 17 COMBE, Emmanuel; MONNIER, Constance; LEGAL, Renaud. Carteis: the probability ofgetting caught in the European Union. Beer paper n° 12. Coilege of Europe, 2008. is BRAYANT, P.G; ECKARD, E. Price Fixing: The Probability of Getting Caught. The Review of Economics and Statisties, n. 73(3), p. 531-536, 1991. 19 E provável que cartéis não detectados tenham uma vida maior, mas no há como analisar a duração desses cartéis por se tratar de uma conduta realizada de forma secreta. 20 LANDE, Robert H.; CONNOR, Johii M. How High do Carteis Raise Prices? lmplications for Optimal Cartel Fines. Tulane L. Ver, 80, p. 513-539. 2005. 21 Considerando apenas os cartéis que obtiveram sucesso, a mediana dos aumentos foi de 28%-29%. 17 Volume de Processo 1 (0116777) SEI 08012.011381/2008-91 1p9.

253 FL.L13__ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011381/2008-9 iv) Consumação ou não da infração: a infração foi consumada e os preços fixos foram praticados por vários anos. V) Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: a conduta ilícita resultou na ausência de proteção estatal quanto ao preço da passagem de táxi, que por si só já era deficiente, e a importância da cooperativa fez com que outros taxistas a seguissem. vi) Efeitos econômicos produzidos no mercado: além da transferência indevida de renda, a elevação do preço do táxi aumenta os incentivos para uso de carro particular, gerando uma externalidade negativa para os demais motoristas e uma alocação ineficiente de recursos. vii) Situação econômica do infrator: uma cooperativa de taxistas envolve categoria profissional que não exige formação superior, o que tende a refletir em salários que não estão entre os mais elevados da economia. Por outro lado, barreiras regulatórias à entrada elevam artificialmente essa renda. viii) Reincidência: não houve reincidência no caso examinado. 54. Feitas essas considerações, é também relevante apresentar os limites legais para aplicação de penas. No caso, a Lei n. 12.529/11, que possui previsão de multas mais favoráveis no caso concreto22, salvo para não administradores, estabelece as seguintes IC- possibilidades de pena:

Art. 37. (.): 1- no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação., II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faruramento bruto, a multa será 22 Ver PA n° 08000.009834/06-57, referente ao mercado de cal virgem no Estado do Paraná, e PA n° 08012.004472/2000-12, de relatoria da Conselheira Ana Frazo, referente a cartel no mercado de revenda de combustível em Bauru/SP. 18 Volume de Processo 1 (0116777) SEI 06012.011 381/2008-91 1 p. 254 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012,011381/2008-91 entre R$ 50.000,00 ( cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), (.) Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art.

37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente.- 1 - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uina) a 3 (três) semanas consecutivas, II - a proibição de contratar com instituições financeiras qflciais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos, III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV- a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade, VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos;

e VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. 55. Em que pese não se tratar de empresa, a cooperativa exerce uma atividade comercial e possui faturamento, sendo que a aplicação do inciso 1 acima citado permite uma proporcionalidade mais adequada da multa em relação ao porte da Representada23, além do que seus limites são mais favoráveis à Representada quando comparados aos do inciso II. Assim, fixo multa no valor de R$ 26.372,64, equivalente a 5% do faturamento obtido pela Representada no ano anterior à instauração do processo, excluídos impostos24. 23 Igualmente o inciso [é mais favorável do que o previsto pela Lei n° 8.884/94 para multas a empresas. Para considerações sobre aplicação da lei mais favorável, ver PA n° 08012.009834/2006-57, em especial voto vogal da Conselheira Ana Frazão. 24 Faturamento informado à fl. 145 e JSSQN informado à fl. 147. 19 Volume de Processo 1 (01 16777) SEI 08012.011381/2008-91 1 pg. 255 Conselho Administrativo de Defesa EconômicaCADE Gabinete do Conselheiro Eduardo. Pontual Ribeiro Processo Administrátivo n° 08012.011381/200 s) VI. DA CONCLUSÃO Pelo exposto, em consonância com os pareceres da SDE, Pr0CADE e MPF, voto pela condenação da Sociedade Cooperativa Rádio Táxi de Uberaba - COOPERTAXI a multa no valor de R$ 26.372,64 por infração à ordem econômica, nos termos dos incisos 1 e IV do art. 20, c/c inciso II do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94.

Determino ainda o envio de cópia desta decisão para o Ministério Públiço do Estado de Minas Gerais para as providências que entender cabíveis. Éovoto. Brasília, 28 de maio de 2014. F> EDUARDO PONTUAL RIBEIRO Conselheiro Relator mo Volume de Processo 1 (0116777) SEI 06012.0112M1 /2008-91 / pg. 256