Processo Administrativo nº 08000.009354/1997-82

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Procedimento Administrativo nº 08000.009354/1997-82 Representante: SDE "ex officio" Representados: AgipLiquigás do Brasil S/ A (sucedida por Liquigás Distribuidora S.A.), Supergasbrás Distribuidora de Gás S/A (sucedida por SHV Gás Brasil Ltda.), Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. e Minasgás S/ A Distribuidora de Gás Combustível (sucedida por SHV Gás Brasil Ltda.). Advogados: Rubens Duftles Martins, Ali Mustafá Atyeh, Wolfrido Augusto Marques, Carlos - Eduardo Fontoura dos Santos Jacinto, Ana Helena Fagundes, Bolívar Moura Rocha, Tulio Freitas do Egito Coelho, João Paulo R. Nogueira da Gama, Antonio Garbelini Júnior, Vera Lúcia de Paiva Cicarino, Cristiane Rodrigues Pantoja, Alexandre Lessmann Buttazzi e outros. Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Voto-Vista: Presidente Vinicius Marques de Carvalho EMENTA. Processo administrativo. Regulação e concorrência. Infrações tipificadas nos arts. 20, I, II e IV e 21, I, II, III, V, VI e XIII, da Lei nº 8.884/1994. Provas da conduta nos autos - racionalidade econômica do acordo diante da regulação vigente. Voto pela condenação das Representadas, nos termos do voto do Conselheiro Relator. VOTO 1. Regulação e concorrência: motivação do pedido de vistas 1.

Pedi vistas destes autos para avaliar a relação entre atos regulatórios e ambiente concorrencial, de forma a identificar a existência - ou não - de um espaço de competição e, consequentemente, o papel do Cade neste Processo. Antes, porém, de me debruçar sobre o caso V: - ilume de Pocesso 14 (0007070) SEI 08000.0093,. Li I J9782 / pg. 4230 - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho concreto, entendo ser importante fazer algumas considerações sobre a intrincada relação entre concorrência e regulação que, creio, serão úteis para desenvolver a análise subsequente. 1.1. Qual o espaço que a norma regulatória dá para a concorrência? 2. A Constituição Federal, ao dispor que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, §4º), estabelece claramente que o controle das práticas anticompetivas é um dos meios escolhidos para garantir os princípios constitucionais da ordem econômica arrolados no artigo 170. Nesse sentido, a própria Lei nº 12.529/11 estabelece, em seu art. 1 º, que a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica se orientam pela liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. 3.

Em outras palavras, para a realização de preceitos da ordem econômica constitucional, emerge um direito econômico que, dentre outras coisas, se volta à ação econômica dos agentes a economia de mercado, em especial daqueles detentores de poder econômico capazes de utilizá-lo para extrair renda do consumidor, seja pelo aumento de preços, seja impedindo que parcelas da população tenham acesso aos bens. 4. A leitura dos dispositivos constitucionais que regem a ordem econômica brasileira deixa claro que o controle de poder econômico não é a única atribuição do direito econômico e que garantir a livre concorrência não é um fim em si, mas um meio para se obter resultados benéficos que a ela se ass?ciam, e que são fundamentados por princípios constitucionais. 5. Para além disso, também há que se notar que os meios a serem empregados para realizar essas atribuições também são diversos. Assim, a política econômica, isto é, a ordenação de variáveis macroeconômicas e a formulação e implementação de um conjunto coerente de diretrizes, pode ser desempenhada de diferentes formas, tendo em vista diversos objetivos. A relação entre livre concorrência e intervenção estatal (normativa, reguladora ou intervenção direta) é informada por essa pluralidade de objetivos e de meios para realizá-los, resultando em uma convivência nem sempre isenta de tensões institucionais. 6. No entanto, não há que se pensar que tais tensões explicitem uma incompatibilidade inexorável entre concorrência e regulação.

Na realidade, o próprio combate ao abuso do poder \ 2 V"llume de Processo 14 l0007070) SEI 08000.009354 1997 82 / pg. 4231. - r.f" ,._ ,. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho econômico pode ser realizado por outras vias que não a ação repressiva ou preventiva desempenhada pelo direito antitruste, tais quais através do estabelecimento da participação do Estado na produção econômica por meio de empresas estatais de modo a compensar ou equilibrar as relações de poder (poder compensatório), ou mesmo através da regulação dos agentes detentores de poder econômico, controlando variáveis como preços, quantidades, entrada e saída do mercado. 7. A complementaridade entre concorrência e regulação pode, inclusive, ser observada no próprio contexto histórico - cujo marco é a década de 1990 - em que ambas as formas de atuação do Estado ganham destaque no Brasil. 8. No país, durante muito tempo, a relação entre Estado e mercado se estruturou de modo que o poder econômico concentrado não significou um limite às políticas macroeconômicas. A engenharia .das políticas, quando não ajudou a estruturar esse poder, tomava-o como um dado da realidade sobre o qual a atuação do Estado poderia incidir principalmente na forma de ação econômica direta, via empresas estatais. Era essa a principal política industrial, voltada para a dinâmica setorial das cadeias produtivas, ajudando a eliminar gargalos verticais.

Nesse contexto, a intervenção microeconômica não visava, por meio da típica ação antitruste, fortalecer a racionalidade de livre mercado. 9. A virada nesse processo começou a ocorrer na década de 1990, com a reestruturação patrimonial do Estado Brasileiro, identificada com o processo de privatizações e surgimento das agências de regulação. O discurso da retirada do Estado dá espaço para o aprimoramento da defesa da concorrência como fonte de intervenção estatal. 1 O. Tal processo de reestruturação patrimonial fez com que vivenciássemos nos setores de infraestrutura uma alteração da dinâmica de intervenção do Estado, introduzindo novos mecanismos de regulação. Entre eles podemos citar a inserção de uma abordagem concorrencial, por meio de uma disciplina de incentivos e de controle. Onde antes havia uma política pública formulada em âmbito ministerial e uma empresa estatal como seu braço regulador/executor, emergiu a separação entre as duas últimas atividades, transferindo a função regulatória para uma autarquia em regime especial e a operação para uma empresa privada, alçada à condição de concessionária de serviço público. 11. Essa é, em geral, a descrição parcial do que se convencionou chamar Reforma do Estado brasileiro. Findava o modelo nacional-des nvolvimentista e surgia o Novo Estado Regulador". Partia-se, então, do entendimento de e a conjunção de regulação indireta e 3 V: - ilume de Pocesso 14 (0007070) SEI 08000.00935411997-82 / pg.

4232 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho introdução de concorrência seria capaz de obter maior bem estar social do que o modelo anterior de intervenção direta. O tema concorrência em setores regulados surge em decorrência desse processo. 12. Assim, do ponto de vista organizacional, vislumbra-se a criação de um sistema de competências do SBDC e das agências reguladoras que agregam uma a outra, em que pese a diferenciação dos mecanismos de atuação de cada uma das instituições. O sistema de alocação de competências setoriais entre os órgãos de defesa da concorrência e as agências é, portanto, em linhas gerais, um sistema que abre espaço para se organizar em bases complementares. 13. A implementação desse sistema, por seu turno, deve se realizar da seguinte forma: com base no ambiente competitivo estruturado pela política pública e monitorado pela agência setorial, aos órgãos de defesa da concorrência cabem serem ouvidos na estruturação desse ambiente, compartilhando informações, experiências e oferecendo sugestões; além disso, devem atuar no controle de condutas e estruturas, quando a ação regulatória não tiver esgotado ou abarcado todas as possibilidades de concorrência no setor. 14. Nesse sentido, é imprescindível à efetividade das missões públicas tanto das agências reguladoras quanto do Cade a aderência da política concorrencial à regulatória e vice-versa. 15.

Tal constatação está em linha com um estudo realizado, em 2004, pela Intemational Competition Network (ICN), ao avaliar a experiência de diversos países sobre as inter-relações entre as autoridades regulatórias e concorrenciais. Nele foi constatada a impossibilidade de se sustentar a superioridade de um modelo para enquadramento dessas relações. De outro modo, verificou-se que, se a melhor medida de convergência decorre da estrutura legal e institucional de cada país, a integração entre a esfera concorrencial e a regulatória, por sua vez, depende essencialmente da vontade pública de se estabelecer uma regulação pró-competitiva. E isso somente se configura se há um consenso sobre os princípios competitivos adotados e sua adequação com os objetivos regulatórios. 16. Por outro lado, exageros à parte e desbastando o excesso de retórica institucional, o que se nota no mundo real é a convivência nem sempre harmônica e coordenada das várias formas de atuação do Estado incidindo na implementação de políticas públicas. No entanto, conforme previamente apontado, isso não pode ser interpretado como evidência de que concorrência e regulação são incompatibilizáveis. Há que se pensar em critérios que permitam conciliar estas duas esferas e não simplesmente optar pela substituição de uma pela outra. Assim, da mesma forma que o Cade, respeitados os critério de hierarquia normativa, deve se 4 Volume de Processo 14 (0007070) SEI 08000 009354/ l .: J81-82 / pg.

4233 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Processo Administrativo nº 08000.009345/1997-abster de substituir disposições regulatórias, o contrário também é válido, como nota Floriano de Azevedo: 17. "[NJ o entrechoque da livre concorrência e da intervenção estatal (normativa, reguladora ou intervenção direta), há quem entenda que a primeira sempre deve ceder lugar à segunda. Não há de ser assim. A concorrência pode ser virtuosa, como de resto a ação estatal pode ser viciosa. Nem um nem outro são assim sempre. 1 Ora, se há diferentes meios estabelecidos com vistas a perseguir diferentes fins amparados constitucionalmente, natural que nem sempre a realização desses objetivos possa se consagrar através do processo concorrencial. Isso não significa, porém, que as restrições à concorrência possam se dar de maneira indiscriminada: "O fato é que(.) as restrições à concorrência deveriam se àquilo que é estritamente necessário para a consecução desses objetivos sociais [que não se consagram através do processo concorrenciaQ antes mencionados. É dizer: não se justifica a limitação da competitividade dos mercados para além desses limites. Lamentavelmente, no entanto, a realidade não corresponde a essa diretriz teórica.

Muitas limitações concorrenciais veiculadas na regulação pública ou não visam à realização de qualquer interesse social constitucionalmente protegido ou excedem o necessário para a realização destas finalidades relevantes. ,,z (grifo nosso) 18. No mesmo sentido argumenta Floriano de Azevedo Marques: "A derrogação absoluta da livre concorrência só pode ocorrer em condições excepcionais e se, apenas se, tal se justificar pelo prisma econômico e juridico. Não é porque o agente econômico é uma empresa estatal que ele estará livre, só por isso, de se submeter às regras da concorrência. Não é porque compete ao 1 NETO, Floriano de Azevedo. Prefácio. ln: JORDÃO, Eduardo Ferreira Restrições regulatórias à concorrência. Belo Horizonte: editora Fórum, 2009. p. 14. 2 JORDÃO, Eduardo Ferreira, op. cit, loc. cit. 5 Volume de Processo 14 (0007070) SEI 08000 009354/1997-82 / pg. 4234 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Processo Administrativo nº 08000.009345/1997-82 Estado atuar como agente normativo e regulador da economia (CF. art. 174) que qua.lquer norma ou providência regulatória poderá derrogar a concorrência. Não será por ser uma atividade considerada serviço público que ela estará automaticamente interdita aos particulares, mesmo àqueles não delegatários do poder público. Não advém da regulação setorial uma autonomia absoluta ao controle do Sistema de Defesa da Concorrência. "3 (grifo nosso) 19.

Dos excertos acima transcritos extrai-se uma noção fundamental a pautar a relação entre regulação e concorrência: a excepcionalidade com que a primeira pode derrogar a segunda. Em outras palavras, a não incidência do direito concorrencial sobre um setor da economia ou sobre algumas ações empresariais especificamente reguladas - comumente referidas como "imunidades antitruste" - devem ser interpretadas restritivamente. Dessa forma, verificada a inaplicabilidade do direito da concorrência por força de respaldo regulatório, há que se ponderar até que ponto se estende tal imunidade, tendo como orientação uma interpretação estrita. 20. O entendimento de que a imunidade concorrencial em função de regulação é excepcional e merece interpretação restritiva é amplamente consolidado na jurisprudência norte-americana. Nesse sentido, em United States v. McKesson & Robins, Inc., 351 U.S. 305 (1956), ao julgar a legalidade da fixação do preço de revenda de remédios para distribuidores, a Suprema Corte entendeu que esta prática não se enquadrava nas hipóteses de imunidade concorrencial estabelecidas pelo Miller-Tydings Act e pelo McGuire Act. Conforme constatou, as limitações ao direito da concorrência estabelecidas pela legislação deveriam ser interpretadas restritivamente4 21. De maneira semelhante, em United States v. Philadelpha National Bank, 374 U.S.

321 (1963), a Suprema Corte decidu que os tribunais devem ser reticentes em considerar que o Congresso pretende substituir as normas concorrenciais. Uma interpretação extensiva das 3 NETO, Floriano de Azevedo. Prefácio. ln: JORDÃO, Ed ardo Ferreira. Restrições regulatórias à concorrência. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009. p. 14. " Congress has marked the limitations beyond which price ing cannot go. We are not only bound by those limilations, but we are bound to construe them strictly, since re ale price maintenance is a privilege restrictive of a free economy. 6 Volume de Processo 14 (0007070) SEI 08000 009354/1997-82 / pg. 4235 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho imunidades ao direito antitruste, excedendo os termos literais do colocado na norma, sena incompatível com conciliação das normas regulatórias com as normas concorrenciais5. 22. Por fim, pode-se mencionar a decisão da Suprema Corte em United States v. NASD, Inc., 422 U.S. 694 (1975). Nesse caso, após colocar que imunidades antitrustes já haviam sido reconhecidas pela corte em outros casos, ela pondera que, de todo modo, tais imunidades devem receber interpretação restritiva com base na letra da lei, e não serem deduzidas de algo que se considera implícito ao que dispõe expressamente a norma6. 23.

Em face do aqui exposto, considero insustentável o entendimento de que concorrência e regulação seriam inconciliáveis e que, como decorrência disso, a opção por uma implicaria na total substituição ou derrogação da outra. A meu ver, a compatibilidade dessas duas formas de atuação do Estado depende da utilização de critérios que orientem a relação entre elas. Dentre os parâmetros que podem ser adotados para orientar essa relação, destaca-se a noção de que concorrência só pode ser afastada excepcionalmente. 24. Em outras palavras, é possível que uma lei, um ato normativo e até mesmo um enforcement regulatório isente empresas de um questionamento do ponto de vista da regulação concorrencial. Contudo, tais situações devem ser sempre analisadas tendo em mente os limites e os efeitos da regulação sobre o ambiente concorrencial - é o que passo a fazer à luz desse caso concreto. 5 1. Neither the /anguage nor legislative history o/§ 22(d) justifies extending the section s price maintenance mandate beyond its literal terms to encompass transactions by broker-dealers acting as statutory "brokers. " Pp. 422 U. S. 711-720. (a) To construe § 22(d) to cover ali broker-dealer transactions wou/d displace the antitrust /aws by implication and a/so would impinge on the SEC s more flexible authority under § 22(f).

lmplied antitrust immunity can be justified only by a convincing showing of clear repugnancy between the antitrust laws and the regulatory system, and here no such showing has been made. Pp. 422 U S. 719-720. (b) Such an expansion of § 22{d) s coverage would serve neither this Court s responsibility to reconcile the antitrust and regulatory statutes wherefeasible nor the Court s obligation to interpret the lnvestment Company Act in a manner most conducive to the effectuation of its goals. P. 422 U S. 720. 6 The courts have, of course, recognized express exemptions such as these, but the invariab/e rufe has been "that exemptionsfrom antitrust laws are strictly construed, "FMC v. Seatrain Lines, lnc., 411 U S. 726, 411 U S. 733 (1973), and that exemption will not be implied beyond that given by the letter of the law. ln Seatrain, the Maritime Commission - was authorized by statute to approve and immunize from antitrust challenge seven categories of agreements between shipping companies, including agreements "controlling, regu/ating, preventing, or destroying competition. " The Court, construing narrowly the category arguably embracing the merger agreement under consideration, held that merger agreements between shipping companies were not subject to approva/ by the Commission, and consequently were not entitled to exemption under the antitrust laws. 7 Volume de Processo 14 (0007070} SEI 08000 C,093 411997-82 / pg.

4236 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Processo Administrativo nº 08000.009345/1997-82 2. Situando a discussão: os fatos 25. Em 1997, os órgãos de defesa da concorrência tiveram o primeiro contato com a denúncia que deu origem a este Processo Administrativo (instaurado efetivamente em 2001). Em síntese, este Processo fui instaurado para apurar possível prática de cartel no mercado de distribuição de GLP nos municípios de Porto Alegre/RS e Canoas/RS - todos os detalhes da instauração deste Processo, bem como o relato dos principais atos instrutórios, foram detidamente descritos pelo Conselheiro Relator em seu relatório e voto. 26. A denúncia que deu origem a este Processo apontava os seguintes fatos: as distribuidoras de GLP localizadas nos municípios de Porto Alegre/RS e Canoas/RS teriam criado um "Sistema Integrado de Abastecimento" (SIA) que estipularia um percentual de vendas mensais para cada companhia; este "sistema" seria viabilizado por meio de um calendário criado pelas próprias companhias que estabelecia os dias específicos em que cada distribuidora poderia efetuar as suas vendas durante o mês; o que, por sua vez, ( i) criaria dificuldades para o abastecimento dos postos revendedores, obrigando a população a adquirir o produto no caminhão das distribuidoras, onde o preço seria livre do controle do DNC - à época o órgão regulador do setor7 - e estabelecido pelo "sistema";

e (ii) inviabilizaria a abertura de novos postos revendedores, tendo em vista que a distribuidoras não forneceriam o produto para novas empresas. 27. A então Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ), após um longo período de instrução, entendeu que as representadas teriam se valido do S/A para dividir o mercado, estabelecendo um calendário que regulava a venda do GLP aos revendedores, de forma a manter as suas participacões de mercado. gerando prejuízos para a concorrência e para os consumidores. A SDE/MJ recomendou, assim, a condenação das distribuidoras por 7 O Departamento Nacional de Combustíveis (DNC) sucedeu o Conselho Nacional de Petróleo (CNP) e, por sua vez, foi sucedido pela Agência Nacional do Petróleo (ANP). 8 V: - ilume de Pocesso 14 (0007070) SEI os\,, 411997-82 1 pg, 4237 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Processo Administrativo nº 08000.009345/19 infração contra a ordem econônúca - o Conselheiro Relator acompanhou as conclusões da SDE/MJ e votou pela condenação das representadas. 28. As distribuidoras representadas não negaram a existência desse "sistema".

Contudo, defenderam que atuaram em estrita observância a atos (Resoluções e Portarias) e comandos (exarados por funcionário do CNP/DNC) regulatórios, bem como que não haveria qualquer tipo de prejuízo à concorrência decorrente do acordo existente entre elas exatamente porque o arcabouço regulatório do setor à época não deixaria espaço para concorrência entre as empresas - nessa linha foram os pareceres exarados pela Secretaria de Acompanhamento Econônúco do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) e da Procuradoria deste Conselho (ProCade). 29. Diante de tudo o que foi exposto nos autos, entendo que a análise dos fatos não pode prescindir de uma reflexão sobre a relação entre regulação e concorrência, mais especificamente sobre os limites e efeitos de práticas regulatórias sobre o ambiente concorrencial e, por isso, analisarei os fatos em questão especialmente sob essa ótica. 30. A meu ver, o aparente embate entre regulação e concorrência se dá em duas "macro vertentes": (i) a despeito da regulação existente sobre o setor, há espaços para a atuação livre dos agentes - o que envolve na maioria das vezes um debate sobre possíveis conflitos de competências entre autoridades para a "regulação concorrencial" do setor com foco em uma divisão formal de competências (" onde e porque );

e (ii) a regulação setorial de alguma forma confere uma "isenção" ou "autorização" antitruste - o que nos leva geralmente para uma discussão mais complexa sobre limites e efeitos de práticas regulatórias sobre o ambiente concorrencial com foco em uma divisão material de competências ("como e quanto ). 31. A jurisprudência deste Conselho tem se debruçado sobre o tema (vide, por exemplo, PAs nºs 20/92, 08000.007754/1995-28, 08000.002605/97-52, 08012.006207/98-48, 08012.000677/1999-70, 08012.007443/99-17, 53500.000359/1999, 53500.001821/2002 e seus conexos, 08012.008501/2007-91, 08700.003070/2010-14, dentre outros) - e é importante que se diga que em todos os casos tem se afirmado a competência do Cade para analisar a atuação de agentes, ainda que em mercados regulados. 32. Destaco aqui dois trechos bastante elucos de julgados deste Conselho. 9 V: - ilume de Pocesso 14 (0007070) SEI 08000.0093541199782 / pg. 4238 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho 33. O primeiro, de 2006, extraído do voto vista do Conselheiro Ricardo Cueva no caso da cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contênier pelos terminais portuários (THC2) no setor portuário, o qual aponta que a existência de regulação setorial não pode afastar - e não afasta - a atuação do Cade: "É evidente que a atividade iudicante do CADE - que decorre de expressa determinação constitucional.

quando determina que a lei reprimirá o abuso do poder econômico (art. 173. § 4º da CR/88) - não pode ficar condicionada à existência ou não de regulação específica para determinada matéria. Certo é que ao CADE não é dado o poder de revisão dos dispositivos emanados pelo poder regulador. mormente quando tais dispositivos dizem respeito à regulação técnica e econômica de determinado setor. Não é o CADE um "revisor" de políticas públicas porque. em agindo assim. estaria atentando contra os postulados básicos da legalidade e de toda a doutrina que informa a atividade dos órgãos reguladores. Entretanto, deparando-se com situações que possam configurar infração à ordem econômica, é dever das autoridades antitruste investigar e julgar tais condutas, nos estritos termos da Lei nº 8.884/94, de resto em perfeita harmonia com o arcabouço jurídico-institucional vigente. Assim i i"elevante para o aplicador do direito antitruste, perquirir se tal ou qual edital de licitação ou se tal ou qual contrato preveem expressa ou implicitamente, certa conduta ou atividade, as quais deverão ser analisadas, neste Conselho, sob o prisma da lei da concorrência." (grifos nossos-PA nº 08012.007443/99-17) 34.

Outro, mais recente, que consta do voto da Conselheira Relatora Ana Frazão no caso da fixação do valor de remuneração do uso da rede móvel (VU-M) no setor de elecomunicações, que destaca a necessidade de se analisar a natureza regulatória da principalmente a extensão dos seus efeitos - para avaliar o espaço de liberdade de atuação por ela conferida aos agentes: "115. Pressuposto essencial da prática de price squeeze, no caso ara 10 Volume de Processo 14 (0007070) SEI 08000 009354/1997-82 / pg. 4239 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Processo Administrativo nº 08000.009345/1 fixar o preço do insumo que se considera essencial para as Representadas: o acesso às redes móveis no mercado de terminação de chamadas. 116. Ocorre que, como ficou amplamente comprovado no processo, inclusive com afirmações da própria ANATEL, não houve nenhum momento em que as Representadas fixaram o valor do VU-M. 117. De fato, até junho de 2004, tais valores foram homologados ex ante pela ANATEL, nos termos da Resolução nº 319/2002. A partir daí, tentou-se instituir o modelo de livre negociação, cujo insucesso levou às arbitragens e a fixação, pela ANATEL, do único reajuste VU-M que ocorreu desde então, no valor de 4,5%. (.. .) 120. Todavia, o que restou comprovado nos autos foi o insucesso do modelo de livre negociação e a consequente assunção, por parte da ANATEL, da posição de agente arbitrador. (.. .) 138.

Dessa maneira, a natureza regulatória da questão e a inexistência de [zxação, pelas Representadas de qualquer valor do VU-M seia de forma individual, seia de forma coletiva, gfg.stam por completo, a cogitação de prática anticompetitiva. (.) 152. O que resta claro, portanto, é que o problema do VU-M, tal como se apresentou neste processo, é de cunho exclusivamente regulatório. Não há que se cogitar da configuração de infração à ordem econômica quando ficou comprovado que as operadoras móveis não possuíram nenhum espectro de liberdade na f,xação no valor do VU-M. " (P A nº 08012.008501/2007-91) 35. Identifiquei nos nossos julgados três pontos que gerahnente norteiam a análise desse aparente embate entre regulação e concorrência: (i) a discussão - ainda que superficial - sobre 11 Volume de Processo 14 (0007070) SEI 08000.009354/1997-82 / pg. 4240 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho a racionalidade concorrencial das práticas regulatórias, (ii) a avaliação dos critérios e parâmetros estabelecidos pela regulação e (iii) a análise da margem de atuação dos agentes. 36. Entendo que a análise a ser feita perpassa exatamente por estes pontos, ainda que, a meu ver, a questão central seja de fato identificar se os critérios e parâmetros estabelecidos pela regulação conferem alguma margem de atuação aos agentes e possibilitam. assim. algum tipo de exercício de poder de mercado. 2.1. Delimitando a discussão:

a regulação setorial no período investigado 37. As distribuidoras representadas não negaram a existência de um acordo entre elas para organizar a distribuição de GLP aos seus postos revendedores. Segundo elas, o acordo foi feito no âmbito das chamadas "Áreas Operacionais Metropolitanas" (AOMs) e do "Sistema Integrado de Abastecimento" (SIA) - ambos propostos, instituídos e supervisionados pelo Estado., sendo que a "intervenção estatal no segmento da distribuição de GLP perdurou após o fim da conduta investigada, limitando consideravelmente a liberdade dos agentes econômicos de fixar diversas variáveis do mercado de GLP" (manifestação da Supergasbrás de 10 de março de 2014). 38. É público e notório que o mercado de GLP sempre foi objeto de intenso controle estatal, especialmente por se tratar de um produto cujo manuseio envolve um risco significativo e não desprezível à segurança pública, bem como por se tratar de um produto de elevada relevância social - vide a necessidade de se "assegurar o acesso ao gás pelas populações de baixa renda nas áreas de difícil acesso" reafirmada em diversas exposições de motivos de regulamt: ntações do setor. 39. E, nesse sentido, é importante que se delimite precisamente qual o segmento desta cadeia produtiva que está em discussão nestes autos para que se tenha a real dimensão dos fatos - se investiga aqui a relação entre distribuidoras e revendedores, especificamente a entrega de GLP pelos distribuidores aos s: eus postos revendedores:

12 Volume de Processo 14 (0007070) SE: I ,_,J>{QOO 00935411997-82 / pg. 424 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Caa de Cornerciaf"ização do Gl.P (5) Fonte: Site Liquigás (www.liquigas.com.br) 40. Tendo isso em vista, passo, diante disso, a descrever as normas regulatórias vigentes à época para detalhar a natureza regulatória da questão e, diante disso, avaliar o espaço - bem como os limites e os efeitos - da atuação das representadas. 41. Elaborei uma linha do tempo indicando as normas regulatórias levantadas pelas representadas que guardam alguma relação com o objeto deste Processo - relação entre distribuidoras e revendedores - e com os principais fatos constantes dos autos que segue abaixo: 13 Volume de Processo 14 (0007070) SEI 08000.009354/1997-82 / pg. 4242 e ,t Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Processo Administrativo nº 08000.009345 Regime "bandeira única"* Regime "multibandeira" 0, - ------ -. : Lei : ! 9.478/97 : ________ ., ResCNP 13/76 Port 700/94 Port 195/96 Port 322/99 CrJação ,do,., - s. Preços finais tabelados e margens de comercialização a serem definidas pelo CNP íl D Preços máximos tabelados e margens de comercialização livres Denúncia ao MP Instauração daAP Liminar daACPfimdo "sistema" Regime "bandeira única": os postos revendedores apenas podiam comercializar o G LP de uma única distribuidora. Regime "multibandeira":

os postos revendedores podem comercializar o GLP de várias distribuidoras. - ----período considerado pelo Conselheiro Relator. Instauração do PA-2001 42. Acredito que o quadro acnna é bastante expressivo quanto ao claro movimento regulatório de liberalização das margens do setor, principalmente a partir da década de 90, a despeito do presente tabelamento do preço final do produto. Contudo, passo a detalhar nas normas em questão exatamente as disposições que incidem sobre a relação entre distribuidores e revendedores, para identificar se de fato havia espaço para concorrência neste segmento. 14 Volume de Processo 14 (0007070) e iBuoo 00935411997-82 1 pg. 4243 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Processo Administrativo nº 08000.009345/l 99 - Resolução CNP nº 13, de 14 de dezembro de 1976 (dispõe sobre a Distribuição, o Transporte e o Comércio de Gás Liquefeito de Petróleo - GLP, exceto do gás canalizado de rua para a utilização como combustível) 43. Em 14 de dezembro de 1976, o CNP editou a Resolução nº 13 consolidando em um mesmo documento todas as normas vigentes à época sobre o setor de GLP. 44. Essa Resolução definiu a competência do Conselho para controlar preços e margens de comercialização das distribuidoras e dos revendedores, estabeleceu requisitos de segurança para manuseio, armazenagem e transporte do produto, condições de entrega do produto ao - consumidor final, dentre outras coisas. 45.

Para fins deste Processo, importante notar que essa Resolução: (i) criou o chamado "Sistema de Distribuição do GLP"8; e (ii) regulamentou o chamado regime de bandeira única" - que obrigava o. posto de revenda a vincular-se a apenas uma distribuidora, o que significava, na prática, que as distribuidoras operavam com uma rede de revendedores exclusivos9. 46. Não se ignora que tal como apontado pela representada Supergasbras (fls. 3842), os preços e as margens de comercialização em todas as etapas da cadeia produtiva eram total e amplamente regulados. 47. Contudo, trazendo a discussão para o segmento sobre investigação nestes autos, é importante que se diga, que já esta mesma Resolução dispunha, no seu art. 35, que "[n]enhuma Distribuidora, Representante ou Posto de Revenda terá exclusividade de distribuição ou comercialização de GLP em qualquer área ou localidade. "Ora, o que se tem é que, apesar da previsão do regime de bandeira única", havia um claro comando regulatório no sentido de assegurar que não fosse garantido qualquer tipo de exclusividade à atuação de uma determinada distribuidora em uma dada localidade. 8 "Art. l º. O Sistema de Distribuição do GLP compreende: a) o Conselho Nacional do Petróleo como órgão central, competindo-lhe o planejamento, a coordenação e o controle das atividades do Sistema; b) a Distribuição, o Transporte e o Comércio do GLP, como atividades básicas; c) as Instalações, os Órgãos e as demais atividades especificados neste Capítulo.

Parágrafo único. A Distribuição inclui o recebimento, o armazenamento, o manuseio e o fornecimento do f?duto.". .. . Art. 34. A D1stnbuidora, Representantes e Postos de Renda operando sob a mesma bandeira, só poderão comercializar GLP em recipientes com a marca da mesma Dis buidora." 15 Volume de Processo 14 (0007070} SEI 08000 00935411997-82 / pg. 4244 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Processo Administrativo nº 08000.0093 Resolução CNP nº 04, de 06 de junho de 1989 (dispõe sobre as atividades inerentes ao Abastecimento Nacional de Gás Liquefeito de Petróleo - GLP, e dá outras providências) 48. A Resolução nº 13/76 foi revogada pela Resolução 04, de 06 de junho de 1989, que é a alegada base regulatória para a criação do S/A nos mercados em questão. 49. Aqui também, como bem apontado pelo Conselheiro Relator em seu voto, o modelo de intervenção governamental era bastante abrangente e incluía a fixação pelo CNP de um sistema de cotas nas refinarias para as distribuidoras, do preço do GLP em todo o território nacional e das taxas que seriam acrescidas ao preço do produto a serem cobradas para a entrega domiciliar. 50. Com efeito, a maior inovação trazida por essa Resolução para o setor foi a regulamentação do chamado "regime multibandeira" que substituiu o regime de bandeira única". O regime multibandeira" permitiu que. os postos de revenda {postos de revenda conjunto - PRC.

postos de revenda de terceiros - PRT e postos de revenda de terceiros em conjunto - PRTC10) passassem a vender o GLP distribuído por mais de uma distribuidora. 51. Diante disso, a Resolução traz uma série de definições e disposições que buscam compatibilizar as atividades dos agentes do setor com a nova regra do "regime multibandeira ". Nessa linha é que, por exemplo, devem ser entendidas as disposições relativas ao desenvolvimento das atividades no âmbito das "Áreas Operacionais Metropolitanas" (AOM)ll que constam nessa Resolução12 10 "4) Posto de Revenda de Terceiros - PRT: Estabelecimento instalado, operado e mantido por terceiro, vinculado e abastecido por uma única Distribuidora, e localizado exclusivamente em área de dificil acesso e/ou população rarefeita e/ou de baixo poder aquisitivo, bem como em pequenas concentrações rurais, não podendo ser localizado em AOM, nem dentro dos limites de entrega domiciliar regular e preferencial, onde existir. 5) "Pontos de Revenda de Terceiros em Conjunto - PRTC: Estabelecimento localizado em AOM, instalado e mantido por terceiros, operando com recipientes transportáveis de todas as e (sic) Empresas em atividade na Área e controlado por uma delas." 11 Conforme bem aponta o Conselheiro Relator em seu voto, as AOMs foram criadas pela Resolução CNP nº 9/84 que estabeleceu normas para localização, construção e instalação, operação e funcionamento dos postos de revenda conjuntos - PRCs. 12 "Art.2º (. ) IX - NÚCLEO DE CONSUMO (.

) c) Área Operacional Metropolitana - AOM 16 Volume de Processo 14 (0007070) SEI 08000 009354/1997-82 / pg. 4245 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho 52. Segundo as representadas, esse foi o contexto que fundamentou a criação do "Sistema Integrado de Abastecimento" (SIA) nos municípios de Porto Alegre/RS e - Canoas/RS - a necessidade de otimizar, com a instituição do regime multibandeira", a atividade das distribuidoras dentro da AOM que, ressalte-se, conforme a própria definição da norma, constitui-se em "área delimitada localizada em Região Metropolitana definida em lei, ou em centros urbanos de considerável concentração populacional, determinada pelos limites máximos exequíveis da Entrega Domiciliar". 53. Tratarei, mais adiante, em tópico específico, das especificidades do S/A. 54. Por ora, é importante que se diga que: (i) não há nesta Resolução qualquer menção ou referência ao S/A-que, se, não se confunde com o "Sistema de Distribuição do OLP" previsto na Resolução nº 13/76 e tampouco com o "Sistema Nacional de Abastecimento de GLP"13 constante dessa última Resolução;

e (ii) tampouco nesta Resolução se identifica qualquer movimento ou comando regulatório no sentido de se dividir ou assegurar exclusividade a uma determinada distribuidora em uma determinada região - pelo contrário, entendo que essa Resolução traz em si dispositivos que estimulam a atuação - Área delimitada localizada em Região Metropolitana defuúda em lei, ou em centros urbanos de considerável concentração populacional, determinada pelos limites máximos exequíveis da Entrega Domiciliar. l) Constituição da AOM - Conjunto de Municípios, ou parte deles, compreendidos em área continua e caracterizada por elevada densidade demográfica. 2) Peculiaridade - Entre2a Domiciliar obri2atória, executada pela Distribuidora com seus próprios meios; - Existência obrigatória de PRC e/ou PRTC." (. ) Art. 35. Nas Regiões Metropolitanas definidas em lei, e em centros urbanos de apreciável concentração populacional, a critério do CNP, poderão ser estabelecidas áreas Operacionais Metropolitanas-AOM para fim de abastecimento de GLP. § 1 ° As áreas a que se refere este artigo serão estabelecidas em atos baixados pelo CNP, observadas as seguintes disposições: I - existência de no mínimo 2 (duas) Distribuidoras em operação na AOM; II - "Entrega Domiciliar" obrigatória, a ser realizada por todas as Distribuidoras em operação na área, e cobrindo toda a AOM;

III - existência de PRC ou PRTC, em número condizente, a critério do CNP, com as necessidades de atendimento aos locais de difícil acesso e de população de baixo poder aquisitivo. § 2º Nas Regiões Metropolitanas, onde ainda opera uma única Distribuidora, ao se verificar a entrada de uma segunda Empresa, o CNP constituirá uma AOM." (grifos nossos) 13 "Art. 2° Para efeito dessa Resolução entende-se por: "I - SISTEMA NACIONAL DE ABASTECIMENTO DE GLP - Conjunto de empresas, bens, atividades, normas e serviços, constituído para o fim precípuo de realizar o abastecimento de GLP em todo território nacional; " Volume de Processo 14 (0007070) 08000.00935411997-821 pg. 4246 17 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho de mais de uma distribuidora nas AOMs (art. 6º, §3º, III; art. 34, § 1 º, art. 35, §1 º, I, II). 55. Ainda, para que não pairem dúvidas sobre a análise detida desta Resolução, tal como o Conselheiro Relator, identifiquei que no seu art. 4114 a Resolução faz referência ao estabelecimento de uma espécie "calendário" para a entrega do GLP ("III - Realizar-se-à porta-a-porta, em datas pré-fixadas e a intervalos de 22 (vinte e dois) dias, no máximo, exceto no caso das entregas domiciliares alternadas nas AOM, quando os intervalos de cada Distribuidora, individualmente, podem ser superiores a 22 dias").

No entanto, trata-se (i) de disposição evidentemente dirigida à atuação das distribuidoras na entrega do GLP em domicilio e não aos seus postos de revenda, objeto da investigação nestes autos; e (ii) ainda que relevando-se o fato de que se trata de disposição destinada a entrega do GLP pelas distribuidoras em domicílios, não há qualquer comando no sentido de que as distribuidoras escalonem - ou estabeleçam - de forma conjunta a entrega do seu produto. 14 "41. A Domicílio, o comércio de GLP envasilhado, far-se-á mediante: I - Entrega a domiciliar Normal; II - Entrega domiciliar Eventual. 1 ° A entrega Domiciliar Normal: I - Tem caráter prioritário e preferencial no atendimento ao consumidor; II - É obrigatória na área operacional metropolitana-AOM, nas demais capitais e nas localidades onde a população urbana seja igual ou superior a 50.000 (cinquenta mil) habitantes. III - Realizar-se-à porta-a-porta, em datas pré-fixadas e a intervalos de 22 (vinte e dois) dias, no máximo, exceto no caso das entregas domiciliares alternadas nas AOM, quando os intervalos de cada Distribuidora, individualmente, podem ser superiores a 22 dias. IV - Tem regularidade assegurada mediante calendário a ser elaborado e distribuído por Distribuidora. V - Poderá sofrer interrupções ocasionais, desde que plenamente justificáveis, 2° A entrega Domiciliar Eventual; I - Considera-se atividade acidental, embora obrigatória;

II - Realizar-se-á no prazo de até 24 (vinte e quatro) horas depois do pedido do consumidor; III - Terá os pedidos registrados na "papeleta de Emergência", a ser conduzida pelo responsável pela distribuição de gás; IV - Realiza-se-á mediante emprego de viaturas adequadas, que transportarão num,erro de recipientes correspondentes ao registrado na "Papeleta de Emergência", acrescido do percentual de até 50% (cinquenta por cento) V - Poderá deixar realizar-se, quando, comprovante, os locais a atender estiverem inacessíveis aos veículos de entrega do produto." \ 18 Volume de Processo 14 (0007070) SEI 08000.009354/1997-82 / pg. 4247 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Processo Administrativo nº 08000.009345/1 Portaria nº 843 do Ministério da Infra-Estrutura, de 31 de outubro de 1990 (autoriza, às pessoas jurídicas, o exercício da atividade de distribuidor de Gás Liquefeito de Petróleo - -GLP) 56. Ato contínuo, foi editada a Portaria nº 843/90 que, em suas disposições finais, expressamente revogou a Resolução CNP nº 04/89, a qual, lembre-se, seria a base regulatória para o S/A., As representadas defenderam que a autorização para o seu funcionamento permaneceria dada pelo CNP/DNC, via Sr. Jacy dos Santos Silveira, bem como por força do que dispôs o art. 25 desta Portaria que teria mantido as autorizações já outorgadas pelo extinto CNP. Vejamos. 57.

Esta Portaria, em seus "considerandos", trouxe uma série de diretrizes que merecem destaque e ajudam a entender o movimento regulatório que tinha lugar nesse então: "CONSIDERANDO que é objetivo do Programa Federal de Desregulamentação fortalecer a iniciativa privada, em todos os seus campos de atuação, reduzir a interferência do Estado na vida e nas atividades dos cidadãos, contribuir para maior eficiência e menor custo dos serviços prestados pela Administração Pública F ederal, e atender satisfatoriamente os usuários desses serviços, CONSIDERANDO que somente devem ser mantidc,s os controles e as formalidades imprescindíveis; CONSIDERANDO que a excessiva exigência de prova documental constitui um dos entraves à pronta solução dos assuntos que tramitam nos órgãos da Administração Federal; CONSIDERANDO, finalmente, que a atividade privada deve ser regida, basicamente, pelas regras de livre mercado, resolve: "(grifo nosso) 58. Com relação às diretrizes para o setor de GLP, a Portaria flexibilizou uma série de regras para o exercício da atividade de distribuição, inclusive para o registro de distribuidoras junto ao órgão competente (art. 4º-posteriormente revogado pela Portaria ANP nº 203, de 30.12.1999). 19 V: - ilume de Pocesso 14 (0007070) SEI 08000.00935411997-82 / pg. 4248 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho 59. Mais especificamente, no que importa para a análise deste Processo, o seu art.

2215 expressamente estabeleceu que o preço do GLP poderia ser fixado "a nível dos produtores, nas bases das distribuidoras e nos postos revendedores" e que "cada distribuidora estabelecerá seu próprio sistema de entrega a domicílio e sua taxa de entrega", podendo o DNC "fixar a taxa de entrega domiciliar sempre que entender necessário. " Aqui claramente se inicia um movimento de liberalização das margens do setor. 60. Entendo que todo o conteúdo e o endereçamento dos comandos contidos nesta Portaria não fundamentam outra interpretação se não a de que as autorizações a que faz referência o art. 25 são aquelas relativas às autorizações de funcionamento das distribuidoras já atuantes no setor - alargar isso para a instituição e a implementação de S/A é demais, até mesmo porque não há um documento nos autos que comprove a autorização formal do CNP para a instituição do S/A. apenas o depoimento do Sr. Jacy dos Santos Silveira nesse sentido. 61.

Porém, tendo em vista que (i) esta Portaria data de 1990 (antes, portanto, do enforcement da política antitruste que se iniciou com a edição da Lei nº 8 .158/90 e culminou na edição da Lei nº 8.884/94), bem como que (ii) nessa época a regulação (e aqui claramente me refiro a normas legais e não a instituição do "sistema") ainda era exaustiva e limitadora quanto à liberdade de atuação dos agentes, o acordo estabelecido entre as representadas no âmbito do S/A não tinha como ter por objeto uma restrição à concorrência ( dado as variáveis concorrenciais eram todas reguladas) e tampouco as condutas ali perpretadas poderiam, ainda que potencialmente, ter a capacidade de produzir tal restrição como efeito ( dado que não havia espaço concorrencial). 15 Art. 22 - O preço do GLP poderã ser fixado pelo DNC a nível dos produtores, nas bases das distribuidoras e nos postos revendedores. § 1 º - O preço de entrega a domicílio serã composto pelo preço na base ou no posto revendedor, acrescido da taxa correspondente ao serviço de entrega e dos tributos incidentes. § 2" - Cada distribuidora estabelecerá seu próprio sistema de entrega a domicilio e sua taxa de entrega. § 3° - O DNC poderã fixar a taxa de entr a domiciliar sempre que entender necessário." (grifos nossos) Volume de Processo 14 (0007070) SEI 08000 009354/1997-82 / pg. 4249 20 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Portaria MF nº 700, de 28 de dezembro de 1994 62.

Vale dizer que durante esse período foi editada ainda a Portaria MF nº 700/94 que, como já apontado no voto do Conselheiro Relator, alterou a fixação do preço de venda às revendas e ao consumidor de tabelado para preços máximos16 - sinalizando e dando mais elementos para um processo de "liberalização" do setor. Portaria MF nº 195, de 31 de julho de 1996 (fixa o preço máximo de venda do GLP ao consumidor e estabelece aos distribuidores e revendedores orientações com relação a notas fiscais e tabela de preços) 63. A Portaria MF nº 195/96, por sua vez, representa a quebra do paradigma regulatório e concorrencial que imperava até então no setor de GLP17. Esta Portaria, apesar de manter o teto máximo do preço de venda do GLP. "libera" os preços de frete. margens de distribuição e revenda18 Não há como negar que o grau de regulação dos preços da cadeia se altera de forma significativa - não há mais controles de preços, pelo Estado, no que toca às margens a serem praticadas pelas distribuidoras e pelos revendedores, o que possibilita o exercício de poder de mercado nestas searas. 64. Assim, a liberalização das margens afetou claramente o espectro de atuação das distribuidoras, o que, além de impactar a relação entre elas e os seus revendedores, abriu ._. efetivamente espaço para instituição de um ambiente concorrencial neste mercado. 16 "Art. 2°.

Os preços máximos de venda de GLP envasilhado ao revendedor e ao consumidor são os indicados no item II do anexo a esta Portaria, neles não incluídos valores de fretes e de tributos que incidam nas operações de venda do produto." (. ) - A distribuidora fica obrigada a conceder desconto no preço de venda ao revendedor na base de distribuição, igual ao valor do frete compensado pelo DNC." 17 Nesse sentido, vale notar que também vigorava à época a Portaria MF nº 463, de 6.6.1991, que tratava da política de preços para produtos e serviços e, em seu art. 2°, dispunha que "Os produtos e Serviços serão classificados, quanto aos preços, em controlados, tabelados, monitorados, sujeitos à limitação da margem de comercialização ou liberados, através de Portarias específicas. Parágrafo único. Enquanto forem divulgadas as Portarias de que trata o "caput" deste artigo, todos os produtos e serviços permanecem sujeitos ao regime de controle de preços estabelecido no art. lº da lei nº 8.178, de 1° de março de 1991." 18 "Art. 2°. Os preços máximos de venda ao consumidor do GLP, a granel, e os acondicionados em vasilhames, nos postos revendedores, exclusive tributos, válidos em cada município do Território Nacional, serão divulgados em portaria específica do Departamento Nacional de Combustíveis-DNC, do Ministério de Minas e Energia. Parágrafo único.

Ficam liberados os preços dos fretes, as margens de distribuição e revenda, observados os preços máximos de venda ao consumidor de que trata o caput deste artigo." ciume de P Ocesso 14 (000707 O) \ia,JO 009354/ 1997 - 82 / pg. 42 50 21 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Demais Portarias 65. As normas que se seguiram à Portaria MF nº 195/996, tal como a Portaria Intenninisterial nº 322, de 30 de novembro de 1998, eliminam quaisquer dúvidas quanto à efetiva liberalização do setor, em especial no mercado do Rio Grande do Sul19 2.2. Das peculiaridades do S/A 66. Como já ressaltado. não há nas Resoluções e Portarias setoriais analisadas. no período de 1989 (quando alegadamente o S/A foi criado) a 1997 (quando a conduta cessou por força de decisão judicial liminar). qualquer referência a um "sistema integrado de abastecimento" (SIA). 67.

Instada a se manifestar sobre a criação do S/A, a Agência Nacional do Petróleo afirmou que esse "sistema" teria como motivação "organizar o processo de entrega domiciliar de GLP envasilhado, mediante a otimização de rotas e do número de caminhões empregados em tal processo", bem como que "centrava-se em acordo entre as companhias distribuidoras, calcado na participação de mercado de cada uma delas", sendo a "programação da entrega domiciliar de GLP envasilhado por companhia distribuidora, aí inclusa a quantidade de botijões, por marca, que o posto revendedor punha à venda, se fazia de forma proporcional à aludida participação" (fls. 250). 68. Contudo, a Agência em momento algum aponta que o órgão regulador do setor teria participado ou fomentado tal "sistema" e tampouco que este "sistema" envolveria qualquer tipo de rodízio entre as distribuidoras para a comercialização do produto iunto aos postos revendedores - a ANP não afirma em momento algum que o S/A tenha sido criado por estímulo do órgão regulador à época e ainda aponta que não há documentação no âmbito da Agência referente à autorização do funcionamento do "sistema". 19 Nesse sentido, vide o art. 1° da Portaria Interministerial nº 322/98 ("Art. 1 Ficam sujeitos ao regime de preços liberados, de que trata o art.

4 inciso III, da Portaria MF nº 463/91, os preços do gás liquefeito de GLP, a granel, e os acondicionados em vasilhames, as unidades de comércio atacadista e varejista dos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espíl .0t Santo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. ) - grifos nossos. 22 Volume de Processo 14 (0007070) SEI 08000 00ª 3""4 1997-82 / pg. 4251 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Processo Administrativo nº 08000.009345/ 69. Ainda, apesar do Sr. Jacy dos Santos Silveira (funcionário do CNP/DNC) ter afirmado em seu depoimento que criou esse "sistema", não há nos autos nada que comprove de quando a quando o Sr. Jacy dos Santos Silveira atuou como representante do CNP nos mercados em questão, bem como não há qualquer outra declaração ou documento que comprove que este Senhor tenha criado o S/A com base ou a partir de comando regulatório específico de órgão competente para tanto. O próprio Sr. Jacy reconhece, em seu depoimento juntado aos autos, que criou esse sistema para "evitar o desperdício de diesel". Me pergunto: evitar desperdício de diesel era um objetivo regulatório? Ainda, a quem beneficia economizar diesel em um ambiente de preços finais tabelados? 70. Nesse ponto, o voto do Conselheiro Relator é preciso:

"Como mencionado, considero provado que o "Sistema Integrado de Abastecimento " de GLP de Porto Alegre e Canoas foi organizado pela autoridade que representava o órgão regulador do setor no Rio Grande do Sul. (. .). Resta claro também que nunca houve diploma legal de constituição deste Sistema , pelo órgão competente, o CNP, pois ele não estava previsto. (.. .). O Depoimento do Sr Jacy mostra a iniciativa do mesmo, com seu poder de agente do órgão regulador em Porto Alegre e Canoas, em fazer a elaboração conjunta da distribuição domiciliar, em reação aos calendários elaborados individualmente pelas representadas, e controlando a atividade dos representantes, justificando ex-post regulamentos nacionais para tal. A iustificativa foi vaga e sem alcançar a emissão de diploma legal. exatamente por não ser possível de aprovação pelo CNP o "Sistema" como operou naquela região. Se houve autorização do CNP para o Sistema como operando naquela região. ela foi personalista. " (grifos nossos) 71. Indo mais além, tendo em vista a constante alegação das representadas de que as AOMs e o próprio S/A teriam sido replicados em outros municípios, analisei a Portaria DIPLAN nº 23, de 6 de fevereiro de 199020, que instituiu a AOM para distribuição de GLP no 20 O Presidente do Conselho Nacional do Petróleo, no uso das atribuições que lhe confere o art. 65, item XX do Regimento Interno aprovado pela Portaria nº 235.

E, de 17 de fevereiro de 1977, 23 Volume de Processo 14 (0007070} SEI 08000 00935411997-82 / )g. 4252 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Rio de Janeiro/RJ para tentar fazer um paralelo e analisar os limites e os efeitos da implantação de um "sistema" como o objeto destes autos em outra localidade. 72. Com efeito, o que a análise detida dessa Portaria comprova é que: a chamada "Área Operacional Metropolitana" (AOM) era uma criação regulatória, com base e lastro normativo oficial, que servia para operacionalizar primordialmente a entrega em domicilio e CONSIDERANDO que é do maior interesse o estímulo à entrega domiciliar ormal de GLP, evitando-se a proliferação de Postos de Revenda nos centros urbanos das grandes cidades; CONSIDERANDO que o grande número de Postos de Revenda de GLP, instalado nas áreas das grandes cidades, concorre para a geração de quantidade crescente de botijões de outras marcas (OM) em poder das Distribuidoras; CONSIDERANDO que as próprias Distribuidoras de GLP, que operam no município do Rio de Janeiro-RJ. que propõem a executar um plano de implantação de Postos de Revenda em Conjunto-PRC e de Postos de Revenda de Terceiros em Conjunto - PRTC, na Região Metropolitana dessa cidade; CONSIDERANDO que o plano em questão vem ao encontro do preconizado por este Conselho com relação à distribuição de derivados de PE1RÓLEO, ou seja: - melhor atendimento ao consumidor; - f aci/idade de operação;

- baixos custos operacionais; e - facilidades de fiscalização; CONSIDERANDO que ao consumidor de GLP continua assegurado o direito de optar pela Distribuidora de sua preferência; CONSIDERANDO que ao consumidor de GLP que não puder valer-se da entrega domiciliar nonnal, fica assegurado o abastecimento do produto por intennédio dos PRC e PRTC; e CONSIDERANDO, finalmente, a decisão tomada pelo Plenário na 2.049ª Sessão Ordinária, de 4 de setembro de 1984, e o que consta nos protocolos 27304.250554/89 e 27304.251787/89, RESOLVE: Art. 1". Será estabelecida na Região Metropolitana do Rio de Janeiro uma Área Operacional Metropolitana" com a finalidade de proporcionar segurança e maiores facilidades ao abastecimento dos consumidores de GLP. § l ". No interior da Área em questão, será obrigatória a entrega domiciliar normal pelas Distribuidoras que ali operam. a saber: - MINASGÁS S.A.; - NORTE GÁS BUTANO LIDA.; - SUPERGASBRÁS DISTRIBUIDORA DE GÁS S.A.; e - COPAGAZDlSTRIBUIDORA DE GÁS LIDA. (emfasejinal de implantação). § 2". Dentro dos limites dessa área, nos locais de dificil acesso e de populacão de baixo poder aquisitivo. as Distribuidoras de GLP manterão "Postos de Revenda em Coniunto - PRC e Postos de Revenda de Terceiros em Con; unto - PRTC" para atendimento do consumidor no local. § 3". No interior da Área Operacional Metropolitana", somente será pennitida a existência de PRC e PRTC. § 4".

Fica estabelecido que, inicialmente, no interior da Área Operacional Metropolitana" serão implantados 24 (vinte e quatro) PRTC. § 5". Sempre que necessário, a critério do CNP, ficam as Distribuidoras que operam na "Área Operacional Metropolitana" obrigadas a alterar o número de PRC e/ou PRTC a fim de atender às exigências do abastecimento local. Art. 2". Os PRC e PRTC a que se refere esta Portaria deverão obedecer às normas de segurança estabelecidas na Resolução nº 09/84, de 11 de setembro de 1984. Parágrafo ún!co. Os PRC e PRTC deverão comerciar botijões apenas das marcas das Distribuidoras de GLP que operam na "Area Operacional Metropolitana". Art. 3". A presente Portaria entrará em vigor na data qe sua publicação, revogadas as disposições em contrário. " (grifos nossos) Disponível em h : //nxt.an. ov.br/nxt/ atewa .dll/le folder ortaria ortarias cn /1990/ cn %2023%20-%201990.xml. Acesso em 18 de julho de 2014. 24 V: - ilume de Pocesso 14 (0007070) $EI QR100.009354/1997-82 / pg. 4253 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho subsidiariamente assegurar o abastecimento dos consumidores por meio dos postos de revenda criados no "regime multibandeira" e que deveriam ser abastecidos pelas distribuidoras ali presentes;

os comandos regulatórios relativos ao desenvolvimento das atividades das distribuidoras dentro dessas AOMs eram no sentido de promover o direito de opção do consumidor e assegurar o abastecimento normal do produto pelas distribuidoras de forma individualizada. 73. Noto que não há nesta norma qualquer referência a um "Sistema Integrado de Abastecimento", o que comprova que, apesar das alegações das representadas, o S/A não foi de fato replicado em outra localidade, a não ser o mercado ora em questão - Porto Alegre/RS e Canoas/RS. 74. Portanto, a meu ver, a existência do S/A - tal como destacada nos autos - não pode e não caracteriza qualquer tipo de isenção ou autorização antitruste. Não desconsidero a possibilidade de que esse "sistema" tenha sido de fato instaurado a partir de algum tipo de "comando regulatório", contudo, como já pude ressaltar na introdução deste voto, regulação e concorrência não são instrumentos excludentes e, justamente por isso, o que importa em casos como este é analisar a existência ou não de um espaço à concorrência - o que neste caso resta claro que passa a existir a partir de 1996. 3. Da racionalidade econômica do acordo diante da regulação vigente 75.

A questão da identificação precisa deste espaço concorrencial é inclusive necessária para avaliar a racionalidade econômica da conduta, na linha do que propôs a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) no seu Parecer juntado aos autos (no qual, é importante que se diga, opina pelo arquivamento deste feito). 76. A Secretaria assim expõe: "39. O forte controle exercido pelo governo sobre o setor já era suficiente para restringir a atuação competitiva no mercado. Dessa forma, é importante averiguar qual seria o estímulo que teriam as repre\das em promover ações coordenadas pa: : V-ilume de Processo 14 l0007070) SEI oeoor.009354 1997 82 / pg. 4254 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho implementação de políticas comerciais uniformes, num ambiente em que o setor era altamente regulado, sendo as margens e os preços tabelados pelo governo. 40. Nos autos do processo, constatou-se que a venda do GLP se processava por meio de quatro modalidades. Portaria (efetuada na base de engarrafamento); Normal (por meio de caminhões e realizada regularmente); Eventual (entrega ao consumidor mediante solicitação telefônica); e por meio de postos de revenda. 41. O preço de venda na portaria e o praticado nos postos de revenda eram tabelados pelo governo. No que diz respeito à venda domiciliar (normal ou eventual), o valor final apresentava a seguinte composição:

preço portaria (tabelado) mais uma taxa de entrega {que não era controlada pelo governo). (.. .) 43. A primeira assumiria a existência de competição, por meio de descontos, entre as distribuidoras de GLP (uma vez que a tabela fixada pelo governo indicava preços máximos), o que teria deixado de ocorrer após a implementação do Sistema Integrado de Abastecimento, em virtude de suposta cartelização. Já a segunda hipótese diria respeito a uma possível cartelização da taxa de entrega cobrada ao consumidor quando da entrega domiciliar do GLP por parte das distribuidoras, evitando, assim, a livre concorrência, uma vez que, como visto, essa taxa era controlada pelo Governo. 44. Não há nos autos suficientes que permitam uma análise conclusiva sobre a primeira hipótese levantada, i.e., cartelização dos preços de venda das distribuidoras. Sequer existem provas robustas da existência dessa suposta política de de scontos. Em resposta a oficio enviado por esta Seae, anexa a este parecer, a ANP informou não dispor de informações sobre a prática de uma política de concessão de descontos à época e que a comprovação 26 V: - ilume de Pocesso 14 (0007070) SEI 08000.0093541199782 / pg. 4255 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Processo Administrativo nº 08000.009345/1997-de eventuais descontos só poderia ser feita com base em notas fiscais. (.) 47.

Logo, as hipóteses vislumbradas como possíveis razões para a pratica de condutas uniformes por parte das representadas não são passíveis de serem comprovadas devido, sobretudo, à ausência de dados do setor (margens, frete e preço) serem tabeladas à época impossibilita a constatação de razoabilidade econômica que viabilizasse a adoção de condutas comerciais uniformes pelas representas visando a prejudicar a concorrência no mercado. " 77. Entendo que a Secretaria ateve-se à análise de uma possível cartelização em elo da cadeia que não se refere ao objeto dessa investigação - não se trata aqui de uma combinação para a fixação de preços, mas sim para a divisão de um mercado, que passou a ter a sua racionalidade econômica calcada na variável econômica que não era obieto de uma regulação exaustiva - as margens para distribuição do produto pela distribuidora aos revendedores. 78. Nesse ponto, reafirmo e acompanho o quanto exposto pelo Conselheiro Relator em seu voto: "Para fundamentar seu parecer a favor da condenação das Representadas, a SDE contesta as justificativas arguidas pelas Representadas. Em primeiro lugar, argumenta que a conduta anticoncorrencial deve-se não apenas aos preços praticados pelas distribuidoras do Sistema Integrado de Abastecimento. mas também à forma de atuação baseada no rodízio entre elas.

E que mesmo com a fixação de preços máximos do GLP pelo governo, poderia haver concorrência pelo consumidor, via descontos nesse preço máximo, fato que não ocorreu devido à divisão de mercado que impedia as distribuidoras de concorrer entre si . " (fls. 3465-3466 -grifos nossos). 79. Resta claro que as distribuidor eram "livres" ara conduzir os seus ne ócios na distribui ão do GLP revenda e or 27 V: - ilume de Pocesso 14 (0007070) SEI 08000.00935411997-82 / pg. 4256 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho determinação regulatória a partir de 1996. Mais uma vez, não se trata de combinação relativa ao preço final de venda do GLP, mas sim de conluio no processo de distribuição do produto para os postos de revenda. 80. Outro ponto relevante para entender a racionalidade desse "sistema" envolve a sua "administração". 81. O sistema era "administrado" pelas distribuidoras e sem qualquer tipo de intervenção "estatal" oficial. Tanto era assim que o calendário era elaborado por e entre apenas as próprias distribuidoras. Nesse sentido, há que se destacar o depoimento do Sr. Walter Tadeu Nishino, Diretor Comercial da Empresa Minigás S.A. Nele, o depoente afirma que "quanto à coordenação do pool , todas as empresas contrataram um pessoa {sic] e custeiam a manutenção deste coordenador, para que faça o trabalho de coordenação e comunicação entre as empresas".

Resta evidente, portanto, que o pool funcionava de acordo com o que determinavam as empresas nele envolvidas, carecendo de envolvimento do órgão regulador do setor. 82. Essa ausência de regulação estatal no âmbito do S/A é ainda comprovada pela saída de alguma das representadas - Minasgás e Butano desde "sistema" nos idos de 1996 - não foi necessária e não houve qualquer autorização da chamada "Coordenadoria da Área Operacional Metropolitana" (órgão que, pelo que consta dos autos, não integrava qualquer tipo de estrutura governamental) para que tais empresas não mais participassem do rodízio. 83. Ainda, as próprias distribuidoras afirmam que decidiram abandonar o sistema para "conquistar uma maior participação do mercado por meio da criação de uma rede de revendedores independentes (.) e da criação de calendários próprios para a entrega sistemática em domicilio." Nada mais contundente. 4. Conclusão: práticas regulatórias e decisão antitruste 84. A regulação primordialmente - e no setor de GLP não foi diferente - evita ( e deve evitar) restrições desnecessárias à concorrência. Admitir que a regulação à época dos fatos não estava claramente querendo pautar comportamento dos agentes em sentido contrário ao 28 Volume de Processo 14 (0007070) .: >EI 08000.00935411997-82 / pg.

4257 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Presidente Vinicius Marques de Carvalho Processo Administrativo nº 08000.009345/1997-82 quanto estabelecido no S/A - inclusive para a persecução de políticas públicas próprias o setor - é negar a realidade. 85. O descompasso - a partir de 1996 com a edição da Portaria MF nº 195/1996 - entre a variãvel econômica que permanecia regulada (preço) e o objeto do S/A (atuação na distribuição do produto) evidencia que havia sim espaço para a concorrência neste segmento - distribuição de GLP - e afasta qualquer conflito possível entre regulação e concorrência neste mercado, tomando ainda mais necessária - e precisa - a atuação do Cade neste Processo. 86. Pelos fundamentos aqui expostos, acompanho integralmente as razões constantes do voto do Conselheiro Relator e opino pela incursão das Representadas nas infrações previstas 20, I, II e IV e 21, I, II, III, V, VI e XIII, da Lei nº 8.884/1994, posicionando-me no sentido da condenação de todas as Representadas às penas e demais cominações constantes daquele voto. É o voto. VIN Brasília, 06 de agosto de 2014. S DE CARVALHO Presidente do Cade 29 V-ilume de Processo 14 l0007070) SEI 08000.009354 1997 82 / pg. 4258