Processo Administrativo nº 08000.009354/1997-82

/ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08000.00935411997-82 Representante: SDE ex officio Representados: Agip Liquigás do Brasil S/A (sucedida por Liquigás Distribuidora S.A.), Supergasbrás Distribuidora de Gás S/A (sucedida por SHV Gás Brasil Ltda.), Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. e Minasgás S/A Distribuidora de Gás Combustível (sucedida por SHV Gás Brasil Ltda.). Advogados: Rubens Duffles Martins, Ali Mustafá Atyeh, Wolfrido Augusto Marques, Carlos Eduardo Fontoura dos Santos Jacinto, Ana Helena Fagundes, Bolívar Moura Rocha, Tulio Freitas do Egito Coelho, João Paulo R. Nogueira da Gama, Antonio Garbelini Júnior, Vera Lúcia de Paiva Cicarino, Cristiane Rodrigues Pantoja, Alexandre Lessmann Buttazzi e Outros. Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Voto-Vogal: Ana Frazão VOTO-VOGAL 1. O processo em epígrafe foi levado a julgamento na 39 Sessão Ordinária, de 12 de março de 2014, oportunidade em que o Conselheiro Eduardo Pontual proferiu voto pela condenação das representadas. 2. Na ocasião, o Presidente do CADE pediu vista dos autos para poder avaliar melhor como se dava a relação entre a regulação setorial e as condições de concorrência do mercado de distribuição de GLP. 3.

O Presidente levou seu voto na 491 Sessão Ordinária de Julgamento e, diante das considerações feitas, pude observar duas questões importantes que dizem respeito à delicada relação existente entre regulação concorrencial e regulação setorial. 4. A primeira, que foi muito bem apontada no voto-vista, diz respeito à necessidade de demonstrar em que medida havia espaço para atuação autônoma dos administrados em Volume de Processo 14 (0007070) SEI 08000.009354/1997-82 / pg. 4279 /P E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (32 Gabinete da Conselheira Ana Frazo \ Processo Administrativo no 08000.009354/1997-82 4) sua área, procurando avaliar se existia, de fato, uma regulação específica no sentido de afastar a concorrência no setor. 5. Neste aspecto, os fundamentos trazidos pelo Presidente Vinícius foram claros ao demonstrar que, de fato, nunca houve uma autorização regulatória que permitisse a criação do Sistema Integrado de Abastecimento-SIA pelas representadas e, portanto, não havia um ato regulatório específico para afastar a concorrência naquele segmento. 6. Até mesmo porque o art. 41 da Resolução 04/1996, insistentemente invocado pelas representadas como o ato regulatório que amparava sua conduta, se referia à entrega do GLP em domicílio e não propriamente à distribuição do produto aos postos de revenda, segmento produtivo em que as representadas atuavam. 7.

Então, em relação a este ponto, realmente não há qualquer ato do regulador que possa afastar a responsabilidade das representadas, de forma que toda a discussão, como bem posta nos votos, tanto do Presidente quanto do Conselheiro Eduardo Pontual, permite concluir que, a partir de 1996, houve, de fato, o restabelecimento do ambiente competitivo, criando, assim, condições para a configuração de infrações à concorrência, sem que se possa cogitar da existência ou da eficácia de qualquer autorização regulatória anterior. 8. Todavia, há ainda um segundo aspecto que gostaria de destacar nesta análise, que diz respeito à estabilização das relações pelo tempo e tem como substrato a boa-fé objetiva e a sua repercussão sobre a configuração da responsabilidade do administrado. 9. Neste aspecto, é importante observar que o órgão regulador, apesar de não ter criado, nem propriamente autorizado ou estimulado a criação do S/A, sabia da existência do sistema, como reconheceu a própria ANP em manifestação expressa. Não obstante, a ANP não tomou providência para corrigir ou coibir a conduta, o que poderia levar à criação de uma legítima expectativa ou de uma situação de confiança quanto à regularidade da conduta por parte do administrado. 10.

Entendo que tais circunstâncias devem ser levadas em consideração na análise de condutas desse tipo, já que hoje é mais do que reconhecido que a boa-fé objetiva é cláusula geral que se impõe igualmente ao Poder Público, conclusão que se torna ainda mais evidente na seara do Direito Administrativo Sancionador. 2 Volume de Processo 14 (00D707D) SEI 08000.00935411997-82!pg. 4280 47 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08000.009354/1997-82 11. Parece-me, então, que, na hipótese de configuração da boa-fé objetiva do administrado, esta circunstância deve se refletir na análise do mérito, não para afastar a incidência da legislação antitruste, mas para afastar a reprovabilidade da conduta do administrado ou, quando não for este o caso, de servir ao menos como atenuante da penalidade. 12. Ocorre que, analisando o presente caso, não é possível identificar a posição de boa-fé objetiva dos representados. A uma, porque a própria criação do S/A é nebulosa e sua regularidade é de difícil comprovação. A duas, porque esse sistema era coordenado por particulares, o que já demonstra haver a percepção, pelos próprios participantes, de que não se tratava de uma iniciativa inequívoca do regulador. Daí por que, a partir do momento em que houve mudança regulatória no setor de GLP que levou a novo cenário concorrencial, é difícil imaginar que os agentes não pudessem ter no mínimo alguma dúvida sobre como deveriam proceder.

13. Não se pode esquecer de que a boa-fé objetiva, como diz o próprio nome, não envolve a análise de percepções subjetivas do agente. Estar em posição de boa-fé objetiva é não saber da ilicitude ou do risco da ilicitude quando não seria exigível que se soubesse. Afinal, a boa-fé objetiva pressupõe o dever de cuidado por parte daquele que quer invocar esta cláusula. E as circunstâncias descritas apontam que agentes minimamente cuidadosos teriam razões para, diante do novo cenário concorrencial, desconfiar da legalidade ou da regularidade da conduta que vinham praticando. 14. Consequentemente, entendo que a boa-fé objetiva não está amplamente demonstrada nem pode ser inferida dos elementos fáticos relativos ao caso, motivo pelo qual não há como se afastar a infração ou mesmo a reprovabilidade da conduta. 15. Não obstante, apesar de todos estes aspectos, não posso ser completamente insensível ao fato de que, no presente caso, há diversos indícios de que o regulador não só foi omisso, como de certa forma chancelou a atividade das representadas, ainda que de modo informal. Diante desse quadro - em que temos, de um lado, a omissão do regulador, mas por outro lado, a conduta do administrado que não está amplamente protegida pela boa-fé objetiva - , não me parece que seja o caso de afastar a reprovabilidade da conduta, mas sim de utilizar essa circunstância como uma atenuante para a dosimetria da pena. 16.

Todavia, tendo em vista que a própria multa já foi aplicada em seu mínimo legal, entendo que a alegação de boa-fé objetiva não poderia ter repercussão na dosimetria, 3 Vok me de PrOCeSSO 14 (0007070) SEI 08000.009M411997-82 1 pg. 4281 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08000.009354/1997-82 razão pela qual acompanho os demais votos pela condenação das representadas no montante determinado no voto do Relator. É o voto-vogal. Brasília, 20 de agosto de 2014. ANA FRAZÃO Conselheira do Cade 4 Volume de Processo 14 (0007070) SEI 08000.00935411997-82 / pg. 4282