Comércio Atacadista de Gás Liqüefeito de Petróleo (Glp)

:: SEI / CADE - 0024583 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08000.009354/1997-82 Embargantes: Supergasbrás Distribuidora De Gás S.A e Liquigás Distribuidora S/A Advogados: Antonio Garbelini Junior, Polyanna Vilanova, Valleska Magalhães, Alexandre Ditzel Faraco, José Arnaldo da Fonseca Filho, Tulio do Egito Coelho, Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Relatora dos embargos: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração contra acórdão que reconheceu a prática de cartel em razão da divisão de mercado entre distribuidores de gás liquifeito de petróleo nos Municípios de Porto Alegre e de Canoas. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade no julgamento. Embargos de declaração conhecidos e, no mérito, rejeitados. VOTO I. Das razões dos embargos Trata-se de embargos de declaração opostos pela Supergasbrás Energia Ltda. e pela Liquigás Distribuidora S.A em face de decisão unânime proferida pelo Conselho em 25 de agosto de 2014, que reconheceu a prática de cartel em razão da divisão de mercado entre distribuidoras de gás liquefeito de petróleo ("GLP") nos Municípios de Porto Alegre e de Canoas, no Estado do Rio Grande do Sul. Em síntese, as embargantes sustentam que: a) Houve inovação substancial nos votos proferidos pelos Conselheiros do CADE, o que violaria o contraditório e a ampla defesa e acarretaria nulidade processual;

b) Houve omissão em promover a notificação das representadas para a apresentação de alegações finais, conforme estabelece o art. 76, parágrafo único da Lei nº 12.529/2011, de modo que a decisão embargada seria nula. c) Houve omissão quanto à delimitação da base de cálculo da multa, em razão de o Conselheiro Eduardo Pontual ter utilizado os valores relativos ao faturamento total da empresa Liquigás e não o faturamento do ramo de atividade da área atingida pela conduta ao fixar a multa; d) Houve omissão na avaliação do contexto econômico e regulatório. Ao contrário do que concluiu o Tribunal, mesmo após a edição da Portaria MF No. 195/1996, o setor teria sido mantido sob intensa regulação estatal, o que, aliado às condições econômicas do país, impediria que a liberação das margens se traduzisse em efetivo espaço para a concorrência naquele momento; e) Houve erro material na decisão embargada, visto que o voto do Conselheiro-Relator afirma que a Liquigás não negou os depoimentos dos gerentes das representadas; f) Houve contradição interna no julgado, ao se afirmar que a criação do SIA foi personalista, sendo que sistemas similares existiam em outros estados. II. Do Conhecimento A certidão de julgamento foi publicada em 18 de setembro de 2014 (fls. 3923), havendo prazo em dobro para oposição dos embargos de declaração, tendo em vista o litisconsórcio e a representação das partes por procuradores distintos.

Assim, findou-se o prazo em 29 de setembro de 2013, razão pela qual os embargos são tempestivos (fls. 3901/3912 e 3927/3940). Os embargos de declaração devem ser conhecidos, na medida em que foram preenchidos os seus requisitos de admissibilidade. III. Do Mérito Os embargos de declaração têm por objetivo integrar o acórdão e não reformá-lo. O efeito devolutivo desse recurso está restrito à “obscuridade, contradição e omissão” e eventual reforma do julgado só pode ocorrer com fundamento na análise de uma dessas questões. Assim, considerando a natureza integrativa dos embargos e a sua impropriedade para a exclusiva revisão do mérito da decisão, passa-se à análise das alegações das embargantes. III.1. Da nulidade do julgamento A embargante Liquigás argumenta haver duas questões de ordem pública que implicariam a nulidade da decisão: (i) inovação substancial nos votos proferidos pelos Conselheiros do CADE, e (ii) omissão da etapa de alegações finais, o que teria impedido que as representadas pudessem se manifestar após a conclusão das diligências, nos termos do art. 76, parágrafo único, da Lei 12.529/2011. Em relação à ausência de notificação para a apresentação de alegações finais, a Liquigás alega que: Em 26.12.2012, após encerrada a instrução do processo e com todos os pareceres opinativos já emitidos, a assessoria técnica do Gabinete do então Conselheiro-Relator, Elvino de Carvalho Mendonça, juntou aos autos cópia do acórdão do TRF-4 na Ação Civil Pública supra mencionada (v.

Fls. 3572ss). Diante dessa situação, a Liquigás peticionou (doc. 1) pedindo a abertura de prazo para alegações finais, uma vez que, à luz do Art. 76, parágrafo único, da Lei n° 12.529/2011, é garantido às representadas manifestação após a conclusão das diligências. [...] a não viabilização de contradita sobre o documento importa violação do contraditório, da ampla defesa e do direito à prova, o que acarreta nulidade processual (matéria de ordem pública), passível de cognição a qualquer tempo no processo administrativo (e judicial), inclusive de oficio pelo julgador. Confira-se a doutrina e jurisprudência sobre o tema. A Liquigás também aduz que houve inovação no julgamento, uma vez que a fundamentação do voto se pautou pela revogação da Portaria MF n. 195/96, fato sobre o qual, segundo a embargante, as partes não tiveram oportunidade de se manifestar. Neste aspecto, a Liquigás solicita: "a juntada de documentos (doc. 5) que demonstram que, mesmo após a Portaria MF n° 195/96, as autoridades regulatórias em Porto Alegre - e.g. Ministério Público e DNC - promoveram a criação de calendários conjuntos de entrega automática domiciliar e a postos de revenda (v. art. 70 da Res. SMIC/SMF O 01/2000) por parte das distribuidoras, em tudo similares ao SIA." A Liquigás afirma que a inovação não contraditada constitui ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como do direito à prova (CF, Art. 50, inc. LV), caracterizando nulidade processual.

Solicita, por fim, o reconhecimento dessa nulidade no âmbito destes embargos, para que lhe seja aberto prazo razoável para contestar a inovação do voto do Conselheiro-Relator, produzindo as provas que entender necessárias para tanto. Inicialmente, cabe ressaltar que não houve qualquer inovação no julgamento. Neste aspecto, são acertadas as observações da ProCADE: "os fatos analisados sempre compreenderam o período de funcionamento do Sistema Integrado de Abastecimento – SIA, qual seja, desde sua outorga pela Resolução nº 4/89 do CNP, até a sua dissolução em setembro de 1997. O voto do Conselheiro-Relator condena as embargantes pela sua atuação no período entre agosto de 1996 e setembro de 1997, tendo em consideração a interpretação do art. 2º, par. Único, da Portaria MF 195/96.Os fatos analisados são os mesmos do parecer da SDE. O que ocorre no voto do Conselheiro-Relator é a consideração de norma existente durante o período em tela, no caso, a Portaria MF 195/96. Não se está a tratar de incursão em novos aspectos fáticos, mas de utilização de norma que já integrava o sistema jurídico desde a época." Ainda segundo a ProCADE, somente haveria violação ao contraditório se o Tribunal Administrativo houvesse utilizado novos elementos fáticos, inexistentes nos autos, sem a prévia oitiva das partes. E, quanto a isso, não há nada de novo no voto. Não existe inovação de provas e muito menos o período analisado é distinto daquele observado ao longo da instrução processual.

Deste modo, não se pode afirmar que houve desrespeito à ampla defesa e ao contraditório no caso em apreço. A circunstância de determinado ato normativo estar ou não revogado é matéria eminentemente de direito e, exatamente por isso, não pode ser considerada fato novo em relação ao qual a ausência de manifestação da embargante poderia levar à nulidade. Exatamente porque o julgador não está limitado aos argumentos de direito invocados pelas partes, não há que se cogitar de qualquer direito destas de manifestação prévia sobre os fundamentos de direito que irão embasar a decisão. Também não há que se cogitar de nulidade em razão da ausência de intimação para manifestação a respeito da juntada da decisão do TRF-4ª Região ao processo. Além de tal decisão ser de conhecimento público e das próprias partes, elas poderiam ter se manifestado a respeito de sua juntada aos autos, ainda que não tenham sido notificadas. Com efeito, consta dos autos manifestação da empresa Liquigás (fl. 3603/3613) e da SHV Gás Brasil (fl. 3663/3666) apresentadas posteriormente à juntada da decisão do TRF-4ª Região, acostada fls. 3663/3666. A ulterior manifestação das partes no processo dispensaria a necessidade de nova notificação, sob pena de desnecessária protelação ao andamento do feito. Ademais, ainda que assim não se entenda, a decisão do TRF-4ª em nada interferiu na decisão embargada.

Como bem observou a ProCADE, a decisão judicial em questão não foi sequer utilizada como fundamento para a condenação das empresas. Registre-se que, na fundamentação do voto, o Conselheiro Relator não tece qualquer consideração probatória sobre a decisão judicial do TRF-4ª Região. E nem poderia ser diferente, dada a independência entre as esferas de análise administrativa e aquela que diz respeito ao reconhecimento da responsabilidade por danos coletivos, própria da ação civil pública. Logo, não há que se falar em nulidade do processo, seja porque não houve realização de qualquer diligência nova pelo CADE, seja porque a ausência de intimação não acarretou qualquer prejuízo ao direito de defesa das partes representadas. III.2. Da omissão quanto à delimitação da base de cálculo da multa A embargante Liquigás sustenta que houve omissão quanto à delimitação da base de cálculo da multa, uma vez que o Relator utilizou o faturamento total da empresa no ano de 2000, não fazendo qualquer referência ao ramo de atividade para fins de aplicação do art. 37 da Lei 12.529/2011. Assim, alegou que:

"havia apresentado ao CADE, antes do julgamento e em reposta a solicitação do próprio Conselheiro-Relator, dados e documentos referentes ao seu faturamento com distribuição de GLP envasado em Porto Alegre e Canoas, indicando ainda que somente esse faturamento poderia ser usado como base para a multa, pois corresponderia ao ramo de atividade empresarial supostamente afetado." Neste aspecto, insta ressaltar que a embargante confunde os conceitos de ramo de atividade e de mercado relevante, na medida em que este sim pode ser classificado, dentre outras formas, pelo critério geográfico. A multa adequadamente ateve-se ao ramo de atividade da empresa. Como se observa da decisão, o voto do Conselheiro Relator considerou o faturamento apresentado pelas próprias embargantes, relativo ao fornecimento e à distribuição de GLP, ramo de atividade do caso sob exame. Não há, portanto, qualquer equívoco ou omissão no voto do Conselheiro-Relator, na medida em que foram observados os valores apresentados pela embargante referentes ao faturamento bruto no ramo de atividade de fornecimento e distribuição de GLP, tal como exige, de forma absolutamente clara, a lei. III.3.

Da omissão quanto à avaliação do contexto econômico Segundo a Supergasbrás, a decisão baseou a condenação apenas no texto da Portaria MF nº 195/96, sendo omissa em considerar o contexto regulatório e econômico mais amplo em que aquela norma se insere, o qual não permitiria a conclusão que se pretende extrair de sua interpretação literal e isolada. Para a embargante, o momento econômico pelo qual passava o país à época dos fatos (i.e., transição de longo período de hiperinflação para estabilidade macroeconômica) impedia que, naquele momento, uma mera referência normativa à liberação das margens se traduzisse em efetivo espaço para a concorrência. Quanto à omissão alegada, observo, primeiramente, que a pretensão da embargante é tão somente a de rediscutir o mérito da decisão, sob o frágil argumento de que o contexto econômico da época poderia afastar a incidência da regulação pertinente. Ora, não há que se cogitar de qualquer omissão, já que o arcabouço regulatório do momento em que ocorreu a conduta foi minuciosamente examinado pelo voto do Relator, obviamente sensível ao contexto econômico da época, como se depreende dos itens 45 e seguintes: Durante quase toda a década de 1980 o setor foi regulado pela Resolução no13/76 do Conselho Nacional do Petróleo - CNP, órgão regulador do setor, depois substituído pelo Departamento Nacional de Combustíveis - DNC.

Essa resolução regulava todo o sistema de abastecimento de GLP, "desde os requisitos necessários, para se operar como distribuidora, representante de distribuidora e revendedor, passando pelo armazenamento, manuseio, transporte e comércio do produto, até o tabelamento de preços e fixação de cotas." (fls. 3075). 46. No início dos anos 70 já havia preocupação com o crescente número de postos de revenda, em virtude das dificuldades de fiscalização. Tal dificuldade foi uma das justificativas adotadas pelo CNP para a emissão da Resolução n° 13/76, que deixava claro "o anseio em contar com a colaboração dos interessados no processo de distribuição de GLP, especialmente dos distribuidores e consumidores, uma vez que, devido ao vulto da rede de distribuição, os recursos do =para a fiscalização do setor seriam escassos." (idem). [...] A Resolução n° 4/89 17 foi expressamente revogada pela Portaria n° 843/90, do Ministério da Infraestrutura (MINERA), que visava à desregulamentação do setor, mantendo-se apenas os controles "imprescindíveis", inclusive dos preços do GLP. A Portaria explicita que cada distribuidora teria seu próprio sistema de entrega a domicílio (art.22), que não era previsto ser conjunto. O voto do Conselheiro-Relator fez, desta forma, uma análise cronológica detalhada do marco regulatório do ramo de atividade em tela (fls. 3.788/3.791) e de uma série de depoimentos testemunhais.

Desta forma, a única possibilidade de se afastar a responsabilidade das representadas seria na hipótese de haver uma clara e específica atuação do órgão regulador no sentido de afastar a concorrência, o que não ficou demonstrado nos autos, em razão da alteração do contexto regulatório. Por fim, ressalto que a multa das representadas no processo já foi aplicada em seu mínimo legal, de modo que qualquer atenuante já foi considerada na dosimetria da pena. Sendo assim, entendo que não há qualquer omissão neste aspecto. III.4. Do erro material da decisão quanto ao reconhecimento dos depoimentos Segundo a Liquigás, houve erro material na decisão, pois o Conselheiro-Relator menciona, nos §§ 127-128 de seu voto, que a Liquigás não negou os depoimentos dos gerentes das representadas, ignorando o fato de que a empresa manifestou sua expressa discordância em relação a todas as acusações. O equívoco teria levado ao agravamento da multa. Neste sentido, a embargante solicita a correção desse erro e requer que seus desdobramentos sobre a dosimetria da pena sejam considerados no voto dos embargos. Primeiramente, importa ressaltar que a multa da Liquigás não foi agravada em razão de não ter contestado os depoimentos prestados aos autos. Pelo contrário, as multas aplicadas às representadas foram fixadas no mínimo legal. Não há, portanto, qualquer possibilidade de esse fator vir a interferir na dosimetria da pena, uma vez que ela já foi aplicada em seu mínimo, conforme estabelece o art.

37, inciso I da Lei 12.529/2011. Ademais, não há que se falar em erro material no presente caso. Como bem salienta a ProCADE: "A partir da leitura das alegações finais da embargante, apresentadas perante a SDE (fl. 3.934), o que se pode concluir é que, de fato, em nenhum momento a Liquigás nega diretamente os depoimentos. Suas contestações são genéricas e nenhum elemento fático é trazido para contrapor a série de depoimentos testemunhais levantados. Desmerecer o conjunto de provas levantadas pela SDE sugere que a embargante pretende, na verdade, verdadeira alteração da decisão emanada por meio da revaloração dos aspectos fáticos e probatórios atinentes ao caso." Não merecem acolhimento, portanto, as alegações da embargante. III.5. Da contradição na alegação de personalismo por ocasião da criação do SIA Em relação à criação do SIA, a embargante sustenta que o voto teria incorrido em contradição ao sustentar que o sistema criado em Porto Alegre e Canoas decorreu de decisão meramente personalista de um funcionário, dissociado do órgão regulador, e, ao mesmo tempo, ter acatado a existência de autorizações regulatórias para AOMs muito similares em outras localidades:

“com relação ao alegado caráter personalista da regulação, o que é enfatizado especialmente nos parágrafos 114 e 115, a decisão apresenta contradição, pois considera a existência de sistema semelhante em Curitiba e Belo Horizonte (paragrafo 42), mas ao mesmo tempo afirma que em Porto Alegre e Canoas teria sido criação exclusiva de representante do órgão regulador no Rio Grande do Sul. A existência do sistema em outras localidades, noticiada no próprio voto, conflita com a afirmação de que sua criação teria se baseado em decisão meramente personalista de um funcionário público, dissociada da política do órgão regulador”. A Liquigás acrescenta ainda o segunte: "Os mesmos votos acima acatam a existência de autorizações regulatórias para AOMs em tudo similares ao SIA aqui investigado, porém em outras localidades (e.g. em Belo Horizonte, Rio de Janeiro e Curitiba). Ora, se o Senhor Jacy não atuava e não possuía nenhuma competência nesses locais, como pode-se dizer que o SIA em Porto Alegre e Canoas decorreu de "autorização personalista"? É evidente, portanto, que o SIA decorreu de urna diretriz regulatória comum a esses Estados - não da pessoa do Senhor Jacy." Neste aspecto, a ProCADE observa que “afirmar que os sistemas eram similares em nada é inconciliável com o caráter personalista do SIA em Porto Alegre e Canoas. O SIA era similar às demais AOMs, mas não idêntico.

Na linha do entendimento firmado pelo voto embargado, estas se distinguiam, inclusive, pelo caráter personalista de sua criação. Além disso, registre-se que os demais sistemas, utilizados em outros Estados-membros da Federação, sequer constituíram objeto da imputação deduzida no presente processo administrativo”. Logo, a contradição apontada pelas embargantes não existe. O voto embargado é bastante claro no sentido de que o SIA, do modo como funcionava, extrapolava, em muito, as disposições a respeito do funcionamento da Área Operacional Metropolitana. Não se trata, portanto, de organizações similares, como fica claro pelo seguinte trecho do voto: "a leitura minuciosa da legislação (Resolução CNP 04/89 e Portaria 843/1990 e outros) e os depoimentos comprovam que o regulador no Rio Grande do Sul em 1989 excedeu os limites definidos pela Resolução CNP no 04/89 ao dividir o mercado. Resta claro também que nunca houve diploma legal de constituição deste "Sistema", pelo órgão competente, o CNP, pois ele não estava previsto. Essa norma apenas autorizava a possibilidade de criação de uma Área Operacional Metropolitana para abastecer regiões de alta concentração populacional na entrega domiciliar obrigatória de GLP, e para os locais de dificil acesso ou desinteresse econômico de distribuidora individual, cria-se a figura do posto de revenda comum, que trabalhava com botijões de todas as marcas.

25 Em nenhum momento a Resolução n° 04/89 determinava que a AOM deveria funcionar nos termos em que foi posta em prática em Porto Alegre e Canoas. A Resolução n°04/89 afirmava que a entrega domiciliar deveria ser regular, com "regularidade assegurada mediante calendário a ser elaborado e distribuído por Distribuidora"(art.4 1, par. 1°, inciso IV). O calendário não deveria ou poderia ser elaborado em conjunto pelas distribuidoras, de acordo com a Resolução. [...] É subalterno, para os propósitos deste voto, discutir se a base legal do `Sistema Integrado de Abastecimento` foi revogada com a edição da Portaria MINFRA no 483/90, já que desde o início a conduta concertada das distribuidoras excedeu aos limites impostos pela regulação, embora organizado pelo regulador local em 1989." É irrelevante, desta forma, a constatação da existência de AOM em outras regiões, uma vez que o funcionamento do SIA não coincidia com o funcionamento da AOM, pois excedia aos limites impostos pela legislação. Deste modo, não há qualquer contradição no que toca às disposições do voto sobre a AOM e o SIA, uma vez que o funcionamento do SIA extrapola a forma de atuação da AOM, e é justamente esse excesso que constituiu a infração à ordem econômica. Afasto, portanto, a contradição alegada. IV. Conclusão Pelo exposto, conheço dos embargos opostos por Supergasbrás Energia Ltda. e Liquigás Distribuidora S/A e, no mérito, nego provimento. É o voto. Brasília, 25 de fevereiro de 2015.

ANA FRAZÃO Conselheira Relatora