Processo Administrativo nº 08000.009354/1997-82

1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE CONTROLE DE MERCADO Autos 1?: 08000.009354/97-82 Natureza: Processo Administrativo Representante: SDE "ex officio" Representados: AgipLiquigás do Brasil S/A (sucedida por Liquigás Distribuidora (sucedida por SHV Gás Brasil Ltda.), cionaL.Qá& Butanq., flistribjiidorLda. e 4agás_S/A Distribuidora de Gás Combustível (sucedida por SHV Gás Brasil Ltda.). Advogados: Rubens Duifies Martins, Ali Mustafá_Aty, Wolfrido Augusto Marques, Carlos Eduardo Fontoura dos Santos Jacinto, Ana Helena Fagundes, Bolíir. Moura_Rocha, Frederico Carrilho Donas, João Paulo R. Nogueira da Gama, Antonio Garbelini Júnior, Vera Lúcia de Paiva Cicarino, Cristiane Rodrigues Pantoja, Alexandre Lessmann Buttazzi e outros. Senhora Diretora , I. RELATÓRIO 1.1 Da Instauração do Processo Administrativo 1. Trata-se de Processo Administrativo que visa apurar denúncia de supoto cartel nas cidades de Porto Alegre e Canoas, ambas do estado do Rio Grande do Sul, protocolada nesta SDE no data de 16 de maio de 1997. 2. A denúncia consiste em um oficio enviado pelo Departamento de Polícia Federal por meio do qual foi informado estar em curso inquérito policial sobre suposto cartel no mercado de Gás Liquefeito de Petróleo - GLP nas cidades citadas. Consta no oficio documentos expedidos pela Procuradoria da República no Rio Grande do Sul - MPF/RS, que eram, por sua vez, denúncias feitas pelo Sr.

Hilário Guse que narrou acontecimentos supostamente ilícitos no mercado de GLP. 1.2 Da Prática Denunciada 3. Segundo relata a denúncia, a forma de atuação das distribuidoras na época baseava-se em uma modalidade denominada de "rodízio", baseado em um calendário. Todas trabalhavam 1 A presente nota técnica contou com a colaboração de Maurício Alencar Alves Ferreira, estagiário deste DPDE. Palácio da Justiça Raimundo Faoro- Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 50 andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel. (61) 2025.3396 - Fax (61) 20253497 Volume de Processo 12 0001507) SEI 1 n MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO com os postos de revenda de gás na região de Canoas, fornecendo para todos os posto s,em períodos alternados, com a ciência dos órgãos de fiscalização, primeiro do Conselho Nacional de Petróleo (CNP), e depois de extinta, com o consentimento do Departamento Nacional de Combustíveis (DNC). 4. O denunciante alega que, à época, existia um acordo entre as empresas fornecedoras de GLP de modo que cada uma delas possuiria uma fatia do mercado, não igual, com percentuais que variavam de 2% a até 40% que correspondiam à participação de mercado que detinham à época da criação do Sistema Integrado de Abastecimento (fis. 06) Afirma, ainda, que cada distribuidora poderia fornecer gás em dias pré-determinados e que os revendedores que quisessem comprar gás teriam que adquirir dos distribuidores especificados para aquele dia e para aquele local. 5.

Às fls. 65/ 70 constam notificações da promoção de Averiguação Preliminar para as empresas CIA. ULTRAGÀS, NACIONAL GÁS BUTANO, MINASGAS S.A., PAMPAGAS 49 LTDA., AGIP LIQUIGAS e SUPERGASBRAS. Desta maneira ficaram intimadas a apresentar esclarecimentos. 6. A empresa Pampagás afirma ter recebido oficio de notificação por terceiros (Liquigás). Veio, mesmo assim, a responder o referido oficio alegando que começou suas atividades em maio de 1996 e que, quanto ao mérito da intimação, desconhece a existência de tal fato e que nunca se negou a abastecer quem quer que fosse. 7. Minasgás acredita que o denunciante Hélio Guse foi influenciado em sua denúncia por débito que possuía com a distribuidora, de modo que visava apenas e tão somente se eximir de suas obrigações. Quanto ao mérito da denúncia, afirma não haver infração à ordem econômica, pois o Sistema Integrado de Abastecimento não exclui do mercado qualquer concorrente, não influência no preço do GLP e que a população acaba por ganhar com esse meio de prestação de serviço. Por fim alega que não há irregularidade em seus atos, visto que opera segundo determinava o Departamento Nacional de Combustíveis - DNC, órgão do Ministério das Minas e Energia, que à época fiscalizava o mercado de GLP. 8. A Nacional Gás Butano alega que a denúncia feita por Hélio Guse visa tão somente obter fornecimento de gás por parte da Nacional. Alega que a forma com que as distribuidoras operavam atendia a resoluções do CNP (que passou a se chamar DNC).

Dentro dessas resoluções estava o conceito e criação da A.O.M. - Area Operacional Metropolitana - na qual se baseava o mercado de distribuição de GLP em Porto Alegre e Canoas - RS. Estaria então agindo conforme determinava a norma à época vigente. 9. Ultragás afirma deter parcela mínima de mercado, cerca de 5%, e dessa forma não poderia influenciar no comportamento de todo o mercado. Afirma não participar do sistema de Posto de Revenda Comum, pois neste o gás chega ao consumidor final através de revendedores, intermediários que a Ultragás não possui, pois vende o gás diretamente ao consumidor. Afirma ainda que a prática adotada pelas suas concorrentes foi protegida por portarias e soluções expedidas pelo próprio DNC. 10. A AgipLiquigás informa que existiam em Porto Alegre e em Canoas quatro moda1iddes de fornecimento do produto. Menciona quais são às fls. 143 e faz um breve relato 4e como funciona cada uma delas. De acordo com seu entendimento não haveria exclusão ou limitação de mercados ou qualquer outro ajuste que implicasse barreiras à entrada de novos Processo Administrativo n.° 08000.009354/97-82 Página 2114 - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA I13L SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO agentes de mercado, pois os ramos de atuação são vastos. Por fim, junta às suas considerações cópia de uma Ação Monitória movida por ela contra a empresa Exicor, de propriedade do Sr. Hélio Guse. 11. Já a Supergasbrás considera (fl.

177) que a então legislação vigente vedava a liberdade de preço e a concorrência. Assim, acredita que suas práticas estavam amparadas por normas e que por isso não eram ilegais ou passíveis de medidas punitivas. 12. Em julho de 2000 a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, por meio de oficio constante da fl. 250 prestou importantes informações. Nesse documento a ANP informa que o Sistema Integrado de Abastecimento de Postos Revendedores vigorou em Porto Alegre e Canoas até outubro de 1997. 13. Em 16 de julho de 2001 esta SDE, por entender que havia indícios de infrações à ordem econômica, instaurou Processo Administrativo por meio de nota técnica de fls. 266/281. A referida nota foi acolhida pelo então Secretário de Direito Econômico, por meio de despacho publicado no Diário Oficial da União no dia 23 de julho de 2001. 1.3 Das Defesas Apresentadas 14. Às fls. 304/312, a Nacional Gás Butano apresentou suas razões de defesa em que trata especificamente do comportamento da empresa, procura informar o funcionamento do Sistema Integrado de Abastecimento e o motivo para sua implementação. Não foram apresentados pedidos de produção de provas, oitivas de testemunhas ou qualquer outra argüição preliminar de mérito. 15.

Supergasbrás apresenta em seguida sua defesa e faz breve relatório dos fatos ocorridos nos autos, caracteriza o Sistema Integrado, discriminando seu funcionamento, motivando sua criação e creditando às normas em vigor à época dos fatos suas ações. Solicita que a ANP seja notificada para que apresente esclarecimentos. Conclui sua defesa solicitando, ainda, que sejam produzidas provas, em especial oitivas. 16. A Minasgás apresenta defesa similar à da Supergasbrás, de tal forma que descreve os fatos, as motivações do Sistema Integrado de Abastecimento e a forma que operacionalizou o sistema. Solicita também que sejam realizadas oitivas para instrução do presente feito. 17. Agipliquigás se defende resumindo os fatos narrados no processo. Faz considerações sobre o Sistema Integrado de Abastecimento quern vigorava em Porto Alegre e em Canoas e apresenta considerações de direito, tentando justificar legalmente suas práticas. 18. A Procuradoria da República no Rio Grande do Sul juntou cópia dos autos de Ação Civil Pública n.° 97.00.21424-9/RS em trâmite na 2 Vara Federal da Circunscrição Judiciária de Porto Alegre/RS, ajuizada contra a Agipliquigás, Supergasbrás, Gás Butano, Minasgás, Ultragás e Pampagás. O referido processo visa o desfazimento de suposto cartel formado na distribuição de gás em Porto Alegre e em Canoas e indenização pecuniária aos consumidores em razão de dano difuso. (Volumes 2 ao 10 fls. 394/3.011) 19.

Em 30 de setembro de 2002, por meio de oficio, a SDE solicita à ANP cópia da Resolução n° 4/89, do CNP, norma que teria instaurado o Sistema Integra de Abastecimento. Aproveitando a oportunidade, foi solicitado, também, qualquer outro documento que Processo Administrativo n,"08000,009354197-82 Página 3/14 Volume de Processo 12 (0001507) SEI 08000.009354/1997-82 / pg. 3811 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ei) ( SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO possibilitasse obter maiores informações sobre o rol de medidas autorizadas pelo órgão regulador acerca do Sistema Integrado de Abastecimento. 20. Respondendo ao oficio supracitado, a ANP enviou a esta Secretaria cópia da Resolução n° 4/89, portaria M1NFRA n° 843/90 e oficio n° 2480/SAB/ANP, de julho de 2000, que dizia que o Sistema Integrado funcionou até outubro de 1997. Nesta resposta a ANP informa que a Resolução n° 4/89 foi revogada pela Portaria do extinto Ministério de Infra-estrutura. (fis. 3.016/3.061) 1.4 Da análise da SEAEJMF 21. Em 09 de setembro de 2004, a SEAE/MF encaminhou parecer (fl. 3.072). Na nota técnica é feito um breve relatório, informando o teor da denúncia. Em seguida faz um levantamento do marco regulatório do setor, de forma a abranger os motivos que proporcionaram a instauração do Sistema Integrado de Abastecimento, e as normas que possibilitaram tal feito. Analisa também se haveria racionalidade econômica em se praticar tais supostas medidas anticoncorrencias, 22.

Por fim, concluiu que não houve indícios suficientes para que se condenassem as representadas por práticas anticompetitivas, tendo em vista que o Sistema Integrado de Abastecimento teve a sua implantação autorizada em 1989 pelo CNP e que, embora a resolução 04/89 tenha, sido revogada pela portaria Minfra 843/90, o sistema continuou operando sem qualquer manifestação em contrário por parte do órgão regulador. 23. Dessa forma a SEAE recomendou o arquivamento deste Processo Administrativo. 1.5 Da Produção de Provas 24. Em 31 de março de 2010 foi publicado despacho desta SDE para que no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro, as Representadas especificassem as provas que pretendessem produzir. 25. Minasgás e Supergasbras primeiramente alegaram prescrição intercorrente. Segundo as representadas, durante o período entre 30 de setembro de 2002 a 31 de março de 2010, ocorreram apenas expedição de oficios ao Ministério Público Federal e isso não seria suficiente para interrupção do prazo prescricional. Em seguida, as duas representadas requerem o arquivamento do processo administrativo; que a SHV seja incorporada ao pólo passivo, pois Minasgás incorporou a Supergasbras e assim formaram a SHV Gás Brasil Ltda.; e que protesta pela produção de todos os meios de prova que vierem a serem úteis ao exercício da defesa, sem qualquer exceção, porém, sem especificar quais seriam essas provas. 26. Nacional Gás Butano, Distribuidora Ltda.

pede o arquivamento do processo administrativo tendo como base o parecer da SEAE/MF. Além disso, a representada somente especificaria provas que desejasse à medida que tivesse pleno conhecimento das informações prestadas pela ANP. Após manifestação da ANP de fls. 3.230/3.231, descrita mais adiante na presente nota técnica, a representada igualmente não especificou provas a serem produzidas. 27. A empresa Liquigás Distribuidora S.A, atual denominação social Sophia do Brasil S.A, anteriormente chamada de AGIP do Brasil S.A, que se chamava Agipliquigás S.A, requereu a produção de prova oral, e alegou ocorrência de prescrição intercorrente, bem como afirmaram Processo Administrativo n.° 08000.009354/97.82 Página 4/14 Volume de Processo 12 (0001507) SEI 08000.009354119c/79.? nr 21 / MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Çn3. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO não ter havido condutas anticoncorrencias. A representada, assim como as outras, não arrolou testemunhas conforme preceituado nos termos do art. 407 do CPC, e parágrafo único do art. 37 da Lei 8.884/94. 28. A ANP, em resposta ao Oficio, informou que, de acordo com o Memorando n°. 31 3/SAB, de 24/05/10, enviado pela Superintendência de Abastecimento (SAB) da ANP, o Sistema Integrado de Abastecimento de GLP foi instituído pelo extinto Conselho Nacional do Petróleo - CNP, por meio da Resolução n°. 04, de 06/06/89 (DOU 19/06/89), que foi revogada pela Portaria MINFRA n°. 843,,-de 31/10/90 (DOU 01/11/90).

A referida Superintendência informou, ainda, que não dispõe de maiores informações sobre o funcionamento do citado Sistema Integrado de Abastecimento, considerando que durando o período em questão a ANP não tinha sido criada e implementada (fis. 3.230/3.231). 29. Em 2 de julho de 2010 houve publicação de despacho desta SDE intimando as representadas para tomarem conhecimento do documento juntado às fls. 3.230/3.231 e que, caso persistisse o interesse de produção de prova testemunhal, deveriam apresentar em 05 (cinco) dias o rol de testemunhas não superior a 03 (três), justificando a necessidade de tomada de depoimentos. 30. As Representadas reafirmaram a prescrição e informaram não possuir maiores informações sobre o Sistema Integrado de Abastecimento. As representadas não se manifestaram sobre a produção de prova testemunhal. 31. Às fls. foi juntada cópia da sentença exarada nos autos da Ação Civil Pública n.° 97.00.21424-9/RS, em trâmite na 22 Vara Federal da Circunscrição Judiciária de Porto Alegre/RS, por meio da qual a Exma. Sra. Juíza Federal condena as empresas ao pagamento de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) como indenização por danos coletivos aos consumidores por ter considerado que "(.) a prova dos autos revela que as empresas distribuidoras de gás infringiram a ordem econômica na região de Porto Alegre/canoas, agindo em conluio, e daí o enquadramento nos artigos 20 e 21 da Lei n°8.884/94 (.)". Sentença publicada em 28.01.2010. o1.6 Das Alegações Finais 32.

Com fulcro na Nota Técnica de fls. 3267/3273, em 22.10.2010, o Secretário de Direito Econômico determinou o encerramento da fase instrutória e a notificação dos Representados para apresentação de suas alegações finais, nos termos do art. 39 da Lei n.° 8.884/94. 33. A Representada Liquigás Distribuidoras S.A apresentou suas alegações finais (fis. 3282/3.290) sustentando que as práticas do "Sistema Integrado de Abastecimento" não prejudicaram a livre concorrência no mercado de distribuição de GLP, sendo que tal sistema teve o aval governamental. Alega, ainda, que o mercado possuía, à época, apenas uma fornecedora de GLP e que essa era regulada pelo Governo, inclusive em relação aos preços que deveriam ser praticados. 34. Acrescenta que teria ocorrido a prescrição intercorrente entre setembro de 2002 a março de 2010 e reafirma o posicionamento da SEAE em relação ao arquivamento deste Processo Administrativo. 35. A Liquigás sustenta, ainda, que o consumidor possuía liberdade de escolha e que era possível adquirir o GLP em 4 diferentes modalidades: (i) Diretamente com a Petrobrás; (ii) no Processo Administrativo n.° 08000.009354/97-82 Página 5/14 Volume. de Processo E2 (0001507) SEI 08000.009.35411997-82 /pg. 3813 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO domicílio por meio dos caminhões das distribuidoras; (iii) no domicílio por meio de pedido por telefone e (iv) nas revendas credenciadas pelas distribuidoras. 36. A Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda.

pede o arquivamento do Processo Administrativo visto que não houve infração à legislação brasileira e porque a mesma jamais atuou em desacordo com a legislação concorrencial brasileira. Reitera que o Sistema Integrado de Abastecimento era legítimo e regular, sendo de conhecimento das autoridades (fis. 3.330/ 3.332). 37. SHV Gás Brasil Ltda. (sucessora da Minasgás e Supergasbrás) alega a prescrição intercorrente e também a inexistência de dano à ordem econômica visto que o Sistema Integrado de Abastecimento foi autorizado pelos órgãos competentes à época. 38. A Representada sustenta seus argumentos com base no parecer da SEAE/MF que concluiu pelo arquivamento do feito uma vez que "o sistema continuou operando sem qualquer manifestação do órgão regulador" e porque "não houve maiores indícios de que as distribuidoras teriam utilizado o Sistema Integrado de Abastecimento para a práticas de condutas anticompetitivas". Acrescenta, ainda, que no âmbito da persecução criminal o Ministério Público Federal requereu o arquivamento da investigação por falta de indícios. 39. Este éorelatório. II. ANÁLISE 11.1 Prejudicial de mérito: Da Alegação de Prescrição Intercorrente 40. As Representadas alegam que durante o período entre 30 de setembro de 2002 a 31 de março de 2010 não houve diligências e com isso a prescrição intercorrente teria ocorrido nos presentes autos.

Tal alegação não merece prosperar em razão de que esta SDE emitiu oficios com o intuito de colher melhores esclarecimentos a respeito do caso, vale dizer, apuração dos fatos, conforme aduzido a seguir. 41. Após 30 de setembro de 2002, na data de 09 de setembro de 2004, foi enviado a esta SDE parecer que expõe a posição da SEAE/MF com relação ao processo (fis. 3.072/3.085). O parecer da SEAE/MF, órgão integrante da Administração Pública Federal, ao analisar o mérito do processo administrativo e expor sua opinião caracteriza-se como ato inequívoco de apuração dos fatos, pois emitiu juízo de valor que certamente será sopesado pelo órgão julgador. Note-se, ademais, que não pode ser caracterizada a inércia da Administração Pública dado que, enquanto estiveram na SEAE, os autos não se encontravam paralisados, mas em instrução, como evidencia o parecer juntado aos autos em setembro de 2004. 42. Em 27 de setembro de 2005 esta Secretaria emitiu oficio ao MPF/RS para obter inrormações quanto ao andamento processual da Ação Civil Pública n°. 97.00.21424-9/RS (fl. 3.087), e, em 18 de setembro de 2008, houve outro oficio ao parquet solicitando informações e o encaminho de peças da referida Ação Civil Pública, que serviriam para subsidiar a presente análise(fl. 3.117). 43. Note-se que informações sobre a Ação Civil Pública n°. 97,00.21424-9/RS eram extremamente necessários para apuração dos fatos, uma que vez que a mesma igualmente Processo Administrativo n.

08000.009354197-82 Página 6/14 Volume de Processo 12 (0001507) SEI 08000.009354/1997-82/ r 1 .4t _ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO buscava apurar responsabilização das empresas distribuidoras pela suposta continuidade-"p001" de distribuição (divisão de mercado) em Canoas e Porto Alegre, sendo que naqueles autos poderiam existir documentos, pareceres ou decisões que comprovassem a suposta conduta. Tais documentos e/ou fatos novos existentes na referida Ação Civil Pública certamente colaborariam sobremaneira com a apuração dos fatos nos autos do processo administrativo em trâmite nesta SDE. 44. Tanto é verdade que, em resposta ao referido oficio, o MPF/RS encaminhou não somente a informação do andamento processual como também o documento juntado às fls. 3.88/3.109 dos autos, consubstanciado em memorial apresentado pelo MPF/RS junto à 2 Vara Federal da Circunscrição Judiciária de Porto Alegre/RS, cujo teor traz subsídios importantes para a formação do juízo de convicção desta Secretaria. Verifica-se, portanto, que tais oficios ao MPF/RS importaram em efetiva apuração dos fatos. 45. Ademais, cumpre salientar que o referido memorial não está disponibilizado na Internet, ao contrário do afirmado pela representada SHV Gás Brasil Ltda., que alega que todas as informações solicitadas por esta SDE tinham natureza pública por estarem no sítio da Justiça Federal. 46.

Note-se que, até então, ainda não havia sentença nos autos da referida ação em trâmite na 23 Vara Federal da Circunscrição Judiciária de Porto Alegre/RS. Portanto a SDE encaminhou o oficio de fls. 3.117, em 18 de setembro de 2008, para se informar sobre eventual decisão definitiva nos autos Ação Civil Pública, bem como solicitou cópia de manifestação final do MPF/RS, demonstrando-se, portanto, uma sucessão de atos que, inegavelmente, importam em apuração dos fatos. 47. Ora, como se percebe está mais do que patente o diligenciamento desta SDE com o fim de apurar os- fatos, mormente quando se verifica a dificuldade enfrentada pelos os órgãos públicos envolvidos na investigação do "pooi" formado pelas distribuidoras de GLP em obter informações precisas sobre o ocorrido em Canoas e Porto Alegre. Tal dificuldade deriva, principalmente, pelo decurso de tempo dos fatos e por não existir uma memória dos atos administrativos exarados pelo antigo DNC. 48. Assim, entende-se pela inocorrência de prescrição intercorrente, afastando-se as alegações das Representadas. 49.. Superada a prejudicial de mérito, passa-se a analisar a conduta adotada pelas Representadas, à luz dos dispositivos da Lei n.° 8.884/94, para o que proceder-se-á à análise do mercado relevante, do enquadramento legal e das características das práticas facilitadoras os efeitos anticoncorrenciais advindo da permanência do Sistema Integrado de Abastecimento após a revogação da Resolução que o instituiu.

11.2 Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado 50. A evolução do marco regulatório do setor de GLP no país foi analisado em nota da SEAE de folhas 3.073 a 3.085. É necessário, todavia, trazer ainda informações adicionais relevantes para a presente análises Processo Administrativo n.° 08000.009354/97-82 Página 7/14 Volume de Processo 12 (0001507) SEI 08000.009354/1997-82 .(-i. 9 : MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 51. Durante quase toda a década de 80, o mercado de combustíveis foi regulado por óig5 estatais. A justificativa para tal regulação dava-se devido à necessidade de garantir o uso do GLP a todas as camadas sociais; a necessidade de tabelamento de preços a nível nacional; a consolidação da legislação do setor e o anseio em contar com a cooperação dos interessados no processo de distribuição de GLP. 52. No caso em questão, o mercado era regulado pelo Conselho Nacional do Petróleo (CNP) e posteriormente pelo Departamento Nacional de Combustíveis (DNC). 53. A compra do GLP era com uma única bandeira. Após a aquisição do GLP das distribuidoras pela mesma bandeira o gás era fornecido ao consumidor das seguintes formas: (i) de forma direta, através de uma entrega domiciliar feita pelos caminhões das distribuidoras; ou, (ii) de forma indireta, através dos "postos de revenda". Neste caso o consumidor desloca-se ao local para a aquisição do bem. 54.

Na região de Canoas e Porto Alegre operavam, à época, seis distribuidoras e estas formaram um acordo de atuação conjunta em que dividiram o mercado, com datas e locais específicos para cada distribuidora atuar. 55. Tendo em vista que as seis distribuidoras eram as únicas a promoverem a distribuição do GLP na região de Canos e Porto Alegre, é de se concluir que todo o mercado relevante em sua dimensão geográfica estava sob uma unicidade de comando compartilhado pelas distribuidoras. 56. Desse modo entende-se que o Sistema Integrado de Abastecimento dotou as distribuidoras de inegável poder de mercado, uma vez que não havia concorrentes fora desse sistema. Portanto, as distribuidoras detiveram, enquanto perdurou o Sistema Integrado de Abastecimento, a totalidade do mercado relevante de distribuição de GLP na região de Canoas e Porto Alegre. 11.3 Da Comprovação da Conduta 57. Às fls. 17 a 19 dos autos o Representante apresentou a tabela de mercado (Sistema de Abastecimento de Postos - POA/Canoas) vigente no período de 1993 e 1994, em que fica explícita a divisão de mercado feita pelas distribuidoras. Referida tabela mostra quando e por qual distribuidora cada revendedor de GLP receberia o GLP a ser vendido ao consumidor final. 58. Na fl. 30 consta tabela para o mês de junho de 1996. Nessa tabela é estipulada a participação de mercado que cada distribuidora pode ter, bem como as datas e revendedores atendidos por cada distribuidora. Seguem, abaixo, imagens dessas tabelas:

Processo Administrativo n.° 08000.009354/97-82 Página 8/14 Volume- de Processo 12 (0001507) SEI 08000.00935411997-82 / pg. 3816 19 SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE PO MS POJ CANOAS - Outubro/14 tCOR jMunij8a Uqtias Minasg [jButar [Jui z IÁ4 ; FWTO U 1 2 3 4 5 a 910111213141516171819202122232425262728293031 T2324 t T ú 5 L L LII T[ T SCARTOH Ti Ju BB 8 MM is 1. LI T MAlTA L"T LI. U8 L [ L 8 T es $ FIL T1 tT L L L Ut 9 8MM MM siTs $ 1 L LI 1 L U BBM MM M1i t LI 1 LI L U B 8 B M MM M1 $I$ iV[TP LAZAIR-AB tfJJ I. 4 lia 1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO / o Processo Administrativo n.° 08000.009354/97-82 Página 9/14 Volume. de Processo 12 (0001507) SEI 08000.009354/1997-82 / pg. 3817 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Xt SISTEMA__ DE TCARTON 1 IJ1U b3 M M 1M S 5 S S 1S 1P L IL L jL ii A8SL jjLTA 11 1 Ukfl U1Dt M.MS SSjIssij LLLJ.LL L DE 3 EUARD6T 4U yJ.yJ ; .iii1 MJ LLw POSTOS L JOOFRITZI [U Uj M Mj 5 IAR 1t1L Ll* ti IM M IM s S S S : 5 S ; P 1 L Ii - ECOR L]L L Li Ts isJ 1 7 FARRAPOS ILE 1 11 * 1 LJ, L U B.! 4*1l flS S 5 S 1,S IP EL 1 - \\cANoAs Li VILM!OVA il1]L1 I] i Eik1uM uVI im IS S IS555 s i 9 RMGAS L»L LII LHL !i EL 1 tu JJjfi EM EM M 1S 5 S S IS S \j ROMEU 11i t ík kT rH1 1 iÏIM& Js s s s - \JuJHo UVA1DEMRÍSI*lL L EL [i1i u1i1M1ïi is 11 ,\ 1996 RAGAS TSJ.J P L í ii C C iji flTj1M flii;

S Is IS 13 ELEM iJ9 J *1 L L L L 1 L 1 EL U Á IM M M Is 5 5 JJL 1LEL Ti T LT i i1 1 15 1FRANK $ S * ISP EL 1 1 II .1 L 1 L L Ri BJ M EM EM M I IIQUIGAS JIQP: ts * c qir r - 3520,15 I7ICARNEUI M sIj § .SS11 11 L1 LLJLTIIL UYJ[ JJ 5 18j1ORENAMsksSbSj1J1Il*L [LII 1tj ti JiJi.IJ.! MULTIGAS- 19jJUM0 M*ihjS*SS*1S IS P 1 1 II i Ttfli 1JL Ju 25,81% JPAULFwHO MEMJMM* SS 1S IS 5 5 P 11* ivb, 21 !CARDOSO .M IMM SIS IS S S 18 P 1 1 1 L VVjrJL 11 1 ti MINASGAS 22 FERNANDO *JI?It*A mim 5 5 S $ P 11 1 Q L l 111111 LEU 153% [ AUPAO ti M MIM M 3 $ 5 s 8 P 11 L L 1 Ji1 IL1 e 1 BUTANO LBESSEGÂ uI MM*IMIM ssj 8 S P L LI * LI 1 Lii 2SGUAJUVIRAL LI L Jiii i 1LL.S 3 8 * M M M ti 2ÜLAVAUTO LI*L*ILILHLIL 1 593* UITRÂGAZ 27 FLOREH U.* 4* LLLjLLL L S S$!s LIt& IS s !S is - r 7 39/0 ________ _____ jTÔLETi L jjL 5 iIE J.s s sJ4 rW 59. Como se pode inferir desses documentos, a organização do cartel por parte das distribuidoras providenciava, mensalmente, uma planilha de distribuição de gás a ser entregue aos postos de revenda. As tabelas referidas apresentam os dias do mês em que a empresa poderia vender o GLP. Essa prática deixou o consumidor à mercê da vontade única das empresas Processo Administrativo n.O 08000.009354/97.82 Página 10/14 Volume. de Processo 12 (000150 7) SEI 08000009354!190752 ! P MINISTÉRIO DA JUSTIÇA fn. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO representadas, não lhe restando opção de escolha, seja por marca ou por preço.

Além dis ressalte-se que, caso acabasse o GLP do posto de revenda, este não poderia comprar de outra distribuidora, fazendo com que ocorresse em alguns momentos de possível escassez do produto, tendo o consumidor que se deslocar por maiores distâncias para adquirir o produto, repita-se, sem opção de escolha da marca ou do melhor preço. 60. Inúmeras vezes as Representadas confirmam que de fato adotaram o comportamento evidenciado nos documentos, limitando-se a alegar que a prática estava de acordo com normas do próprio DNC. Porém, o que estava de acordo com a Portaria MINFRA n° 843/90 era apenas o fato de os posto de revenda possuírem "bandeira única". Ora, "bandeira única" era algo comum durante a década de 80 e em alguns anos da década de 90. Todavia, não se pode confundir bandeira única com divisão de mercado. 61. Conforme se examinará adiante, a permissão para a instalação do Sistema Integrado foi conferido apenas pela Resolução n° 04/89, que foi quase imediatamente revogada pela portaria MINFRA n° 843/90 (fis. 3.019 a 3.061). Esta última tinha como objetivo iniciar um processo de desregulamentação do setor. 62. A divisão do mercado de Canoas e Porto Alegre por meio dos calendários manufaturados pelas distribuidoras e entregues aos revendedores foi um ato sem base legal e contrário ao princípio da livre concorrência explicitado pela Constituição Federal de 1988, além de se enquadrar nas condutas previstas como contrárias à ordem econômica nos termos da Lei n.° 8.884/94.

11.4 Das Justificativas das Representadas 63. As Representadas alegam que há inépcia da inicial. A peça inicial não é inepta, pois admite a plausibilidade de dano diante das evidências apresentadas, não sendo necessário comprovar de imediato a sua existência ou até mesmo quantificá-lo, principalmente quando mesmo se mostra imensurável, bem como a impossibilidade de se identificar plenamente os atingidos. O dano causado pela formação do conluio é considerado imensurável à medida que não pode ser quantificado na sua dimensão exata, sendo incerto e indefinido quantitativamente ou financeiramente, assim como os consumidores atingidos pela ação do suposto cartel. Assim tem entendido o CADE, conforme voto do Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan, in verbis: "[.] noto que o art. 20 da Lei 8.884/94 não requer qualquer comprovação de dano para a configuração e condenação de uma infração à ordem econômica. Pelo contrário: a Lei é explícita no sentido de que basta que os atos investigados "possam "produzir efeitos ilícitos. A Lei vai até mesmo ao ponto de afirmar que tais atos constituem infração a ordem econômica "ainda que não sejam alcançados" os efeitos indicados." (Processo Administrativo n° 08012.009888/2003-70) 64. As Representadas alegam o tabelamento do preço de GLP pelo Governo Federal até fevereiro de 1994 e do tabelamento de preço máximo a partir de então.

O que vale destacar é que a conduta anticoncorrencial deve-se não apenas pelo preço praticado, mas também pela forma de atuação das distribuidoras na época baseada em uma modalidade denominada de "rodízio". Assim, a despeito da fixação de valor máximo, poderia haver concorrência pelo Processo Administrativo n° 08000.0093 54/97-82 Página 11/14 Processo 12 (000 1507) SEI 08000.009354/1997-82 / n /9 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO consumidor via descontos nesse preço máximo, fato que não ocorreu devido à divisão mercado que impedia as distribuidoras de concorrerem entre si. 65. As Representadas alegam que não houve malefício ao mercado de GLP. Como já debatido inúmeras vezes, a limitação do mercado tem vários efeitos. No caso específico, ao limitar as empresas que atuavam no mercado, a livre iniciativa é mitigada, resultando em diminuição do poder de escolha do consumidor e, conseqüentemente, no número de concorrentes que poderiam estar atuando ao mesmo tempo. Assim foi mitigada a possibilidade de descontos que poderiam ser concedidos ao consumidor no preço máximo estipulado pelo Governo à época pela total ausência de concorrência. 66. O Calendário como mero referencial. Analisando os calendários nos autos, nota-se que era mais que algo meramente referencial. As fls. 526 dos autos consta calendário referente ao mês de março de 1997 no qual é nítida a divisão do mercado. Cada distribuidora possuía em cada dia do mês a venda para determinados postos.

Além desse fato, também apresenta a porcentagem de participação de cada distribuidora para o mercado. 67. Inexistência de infração à ordem econômica. Como já debatido neste processo administrativo, o Sistema Integrado de Abastecimento era regulado pela Resolução n.° 04/89 do Conselho Nacional do Petróleo,. porém, no ano seguinte a Resolução foi revogada através da Portaria n.° 843 de 1990, do Ministério de Infra-Estrutura. A partir de fevereiro de 1990 o Sistema Integrado perdeu seu embasamento legal, ou seja, a prática continuada pelas representadas, especialmente com a edição da Lei de Defesa da Concorrência, passou a constituir uma infração à ordem econômica, que prejudicou o consumidor de Porto Alegre e Canoas. 11.5 Enquadramento Legal 68. A prática em investigação pode ser caracterizada como influência de conduta comercial uniforme, com vistas à restrição injustificada da concorrência, pelos aos arts. 20, inciso 1, c/c. art. 21, incisos 1 e II, da Lei n. 8.884/94, in verbis: "Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam akançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

(.) 1fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II- obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; (.) (grifos nossos) 69. Os Representados incorreram nas infrações apontadas acima na medida em que estabeleceram a divisão do mercado no referido Sistema Integrado de Abastecimento, vale dizer, Processo Administrativo n."08000.009354197-82 Página 12/14 : c 12 (0001507) SEI 08000.009354/1997-82/ p9. 3" MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO influenciaram uma conduta comercial uniforme entre concorrentes e deixaram de concorrer entre si, já que não poderiam atuar na semana que era destinada ao outro conforme combinação prévia feita entre os mesmos. 70. Ao atuar dessa forma, as distribuidoras deixaram de concorrer via preços, dado que o preço praticado por cada distribuidora na "sua vez" de atender o mercado era aquele estabelecido pelo Sistema Integrado de Abastecimento, vale dizer, o preço era estabelecido de comum acordo por empresas que deveria estar concorrendo entre si, caracterizando, assim, o cartel. 71. O Sistema Integrado de Abastecimento foi criado a partir da Resolução n°. 04/89 da CNP, devido ao crescimento do número de postos de revenda em Porto Alegre. O sistema funcionava de acordo com confecção de calendários de entrega de GLP, especificando os dias de operação, conforme as respectivas participações de mercado.. 72.

Posteriormente a Portaria Minfra no. 843/90 revogou a Resolução n° 04/89. Entende-se, portanto, que o Sistema deixou de ter a base legal que o amparava, devendo, portanto, deixar de existir. E ainda que se considerasse que o Sistema perdeu sua base legal, mas não havia legislação expressa que o proibisse, tal argumento não se sustentaria, pois se entende que a partir de 1994, com a entrada em vigor da Lei n.° 8.884/94, o Sistema acabava por se enquadrar nas condutas proibidas pela referida Lei. 73, Desse modo, entende-se que os argumentos de legitimidade levantados pelas Representadas não são plausíveis, mormente quando se verifica que tal Sistema foi criado a partir do aumento de revendas que aumentariam a concorrência no mercado relevante resultando em menores preços para o consumidor final. Tanto que, um ano após a sua entrada em vigor, a Resolução que o instituiu foi revogada. Todavia, as distribuidoras permaneceram com a divisão de mercado. 74. Vale ressaltar, mais uma vez, que apenas a Resolução n.° 04/89 estabeleceu o Sistema Integrado de Abastecimento e que, no ano seguinte, a portaria MNFRA no 843/90 estabeleceu a criação da bandeira única, mas não a divisão de mercado feita pelas Representadas, ou seja, não havia qualquer dispositivo normativo que desse respaldo legal ou infralegal para a prática. 75.

Outro argumento levantado pelas Representadas, com base no parecer da SEAE/MF, seria o de que o órgão estatal à época não repreendeu as distribuidoras por terem permanecido com o Sistema. Ora, com efeito, não houve punição pelo órgão regulador, mas também não houve qualquer afirmação por parte do mesmo de que a conduta das distribuidoras era condizente com a legislação em vigor à época, cabendo aos outros órgãos públicos, cada um dentro de sua competência, investigar tal prática. Foi o que fizeram esta Secretaria e o Ministério Público Federal, este no âmbito cível e criminal. 11.6 Da Decisão da Justiça Federal 76. Em 13 de janeiro de 2010, foi proferida sentença na Justiça Federal 4 Região tratando de uma Ação Civil Pública em desfavor aos réus: Agipliquigas, Supergasbrás, Gás Butano, Minasgás, Ultragás e Pampagás. (fis. 3.257 a 3.266) 77. A Ação Civil apresenta provas que confirmam a atuação uniforme das distribuidoras no mercado do gás de cozinha, de 1991 a 1997, in verbis: Processo Administrativo n. 08000.009354197-82 Página 13114 Volume de Processo 12 (000 1507) SEI 08000.009354/1997-82 1 pg. 3821 AiM- 14 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA fr. SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO i( "Enfim, a prova dos autos revela que as empresas distribuidoras de gás infringiram a ordem econômica na região de Porto Alegre! Canoas, agindo em conluio, e daí o enquadramento no artigos 20 e 21 da Lei n° 8.884/94:

"limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa", "dominar mercado relevante de bens ou de serviços", "aumentar arbitrariamente os lucros", e "exercer de forma abusiva posição dominante", mediante as condutas "fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços", "obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre os concorrente", e "dividir mercado de serviços ou produtos acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários", entre outras (cf. artigos 20, 1, II e III, e 21 a III, V, Lei 8.884/94) 78. A Juíza Federal condenou as empresas a pagarem uma multa equivalente a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), em que cada ré arcará com cada percentual da condenação equivalente a sua participação no mercado na época. 79. Essa decisão da 4 Região da Justiça Federal corrobora a existência de práticas ilícitas por parte dos representados entre 1991 a 1997 e que tais práticas foram de grande prejuízo aos consumidores da região de Porto Alegre! Canoas. III. CONCLUSÃO 80.

Diante das considerações acima, entende-se pela existência de evidências nos autos da prática de condutas anticoncorrenciais pelas Representadas AgipLiquigás do Brasil S/A (sucedida por Liquigás Distribuidora S.A.), Supergasbrás Distribuidora de Gás S/A (sucedida por SI{V Gás Brasil Ltda.), Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. e Minasgás S/A Distribuidora de Gás Combustível (sucedida por SHV Gás Brasil Ltda.), tipificadas pelos artigos 20, 1, II e IV, e 21, 1, II, III, V, VI e XIII, ambos da Lei n.° 8.884/94. Desse modo, com base no artigo 39 da Lei n.° 8.884/94 e do art. 49 da Portaria n.° 456/10, sugere-se ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE a condenação das Representadas. À consideração superior. Brasília, 24 de dezembro de 2010., v RA VVÏ AUGUSTO DE ABREU C. tRUGA Coordenador-Geral da CQ9( De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Secretário de Direito Econômico. Brasília, 24 de dezembro de 2010. \fNA MARIA MELO NETTO Diretora do DPDE Processo Administrativo n.° 08000,009354/97-82 Página 14/14 Hume de Processo 12 (00015,07) SEI 08000.009354/1997-821pg. 322