Processo Preparatório nº 08012.000751/2008-64

Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CAD Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis PROCESSO ADMINISTRATIVO 08012.000751/2008-64 Representante: Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Rio Grande do Sul. Representada: Mc Donald s Comércio de Alimentos Ltda. Advogados: José Inácio Gonzaga Franceschini, José Alberto Gonçalves da Motta e outros. Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia. Voto-Vista: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis. EMENTA: Processo Administrativo. Cláusula restritiva à instalação do concorrente Bob s na mesma praça de alimentação do Shopping Center Iguatemi em Porto Alegre/RS. Pareceres da Secretaria de Direito Econômico, da Procuradoria do CADE pelo arquivamento e do Ministério Público Federal pelo condenação da Representada como incursa no art. 20, 1 e IV, c/c art. 21, IV e V, da Lei n° 8.884/94. Prescrição. Arquivamento. Palavras-Chave: Processo administrativo, cláusula de raio, prescrição. o VOTO-VISTA 1. Relatório: 1. Cuidam os autos de Processo Administrativo instaurado a partir de representação do Ministério Público Federal do Rio Grande do Sul, em desfavor de MC Donald s Comércio de Alimentos Ltda. ("MC Donald s"), para apurar a prática de possíveis infrações econômicas tipificadas no art. 20, incisos 1 e IV, c/c no art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei n° 8.884/94. 1 Volume de Processo 2(0174887) SEI 080l2.00075i/200864/pg.

458 E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADELc2Ç Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.00075 2. As acusações debatem possível conduta anticoncorrencial decorrente da cláusula de raio que vedaria locações de espaços comerciais em praça de alimentação de shopping center, cujos efeitos teriam cessado em 31 de dezembro de 1999. 3. Em prejudicial de mérito, a Representada alegou que teria ocorrido prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em 01 de janeiro de 2005, consoante aplicação do quinquênio preceituado pelo art. 1° da Lei n° 9.873/99. 4. A então Secretaria de Direito Econômico (fis. 226/242) refutou a alegação de prescrição, tendo em vista que a conduta estaria prevista no art. 4°, inciso 1, alínea "f , da Lei n° 8.137/90: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: 1 - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante: 1) impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. S. Em razão dessa previsão, a prescrição da pretensão ocorreria em doze anos (isto é, apenas em 31 de dezembro de 2011), considerando que o prazo prescricional aplicável seria o do art. 109, inciso III, do Código Penal, c/c art. 1°, §2° da Lei 9.873/1999. 6. A Procuradoria Federal deste Conselho ("ProCADE"), na mesma linha, proferiu.

parecer para defender que o prazo prescricional aplicável é o de doze anos (fis. 295/308). Para tanto, defendeu, em síntese, que: (a) pelo princípio da independência entre as instâncias administrativa e criminal, não seria possível haver condicionamento do prazo prescricional na esfera administrativa à coexistência de ação penal com o mesmo objeto; e (b) a restrição ao escopo da Lei n° 8.137/90 deveria ter sido feita pelo próprio legislador, inclusive no tocante à matéria prescricional. 7. O Ministério Público Federal opinou pela aplicação do prazo de doze anos e, no mérito, pela condenação da Representada (fis. 283/289). No que se refere à prejudicial de mérito, o douto Procurador da República manifestou-se no sentido de que "o prazo prescricional para o presente caso é determinado de acordo com o art. 109, III do Código Penal, que o estabelece como sendo de 12 (doze) anos. Em que pese a argumentação da Volume de Processo 2 (01,74887) SEI 08012,00075-112008-64 / pg. 459 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.000751 Representada de que apessoa jurídica não pode ser sujeito ativo dos crimes tipficados pela lei n. 8.137/90 (fis. 274/281), há de se ressaltar que não se trata de aplicar as punições previstas pela lei ao Mc Donald s, mas tão somente de cumprir o comando do supracitado dispositivo da lei n. 9.873/99.

Quer dizer, a lei não estabelece que tenha indubitavelmente ocorrido um crime, mas que, se o fato investigado puder configurar - ao menos em tese - crime, o prazo prescricional será aquele determinado pela lei penal, levando em conta o máximo legal da pena cominada ao crime" (f. 288). 8. 0 i. Conselheiro-Relator entendeu pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração, tendo em vista que o prazo aplicável deveria ter sido o preceituado no, art. l, caput, da Lei no 9.873/99, de 5 (cinco) anos (Es. 340/355). 9. Na sessão de julgamento, pediu vista do processo o i. Conselheiro Marcos Paulo, tendo em seu voto-vista (Es. 380/398), no mesmo sentido do voto proferido pelo i. Conselheiro-Relator, decidido também pela prescrição do processo, ensejando, portanto, o seu o arquivamento. 10. De forma a melhor analisar a questão da prescrição no presente caso, pedi vista do processo. II. MÉRITO o1. Da aplicação do prazo prescricional penal 11. Em termos gerias, prescrição é a perda do direito de ação em virtude do transcurso do tempo, caracterizada como instituto de direito material , que visa a evitar inação do titular do direito subjetivo para exercer seu direito de ação. 12.

A partir desse pressuposto, o termo inicial da prescrição surge com o nascimento da pretensão (actio nata), assim considerada a possibilidade de seu exercício em juízo Em A natureza de "direito material" (e não "direito processual") está pacificada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em inúmeros precedentes, tais como: REsp 511 .088/DF, Rei. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe 16/09/2009; AgRg nos EDcI no REsp 688.5221MA, Rei. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/10/2008, DJe 06/11/2008. 3 Volume de Processo 2 (0174887) SEI 080 i2.00O75ií200664 1pq. 400 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.000751 outras palavras, a contagem do prazo prescricional é determinada pela data do fato di ocasionou a pretensão e a partir dele é que se verifica a ocorrência de prescrição. Não é por outra razão, inclusive, que as divergências dão-se, via de regra, quanto à forma de identificar essa data, como dá exemplo a discussão securitária, rica nesse aspecto. 13. A Lei n° 9.873/99 disciplina a prescrição no Processo Administrativo e determina em seu art. l, capuz , que a pretensão punitiva da Administração Pública prescreverá em 5 (cinco) anos, contados da prática do ato ou do dia da cessação da conduta. No entanto, dispõe no § 2° que, se o fato também constituir crime, o prazo aplicado será o previsto na lei penal: Art.

12 Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de oficio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (Grifos) 14. O i. Conselheiro-Relator, em seu voto, entendeu que a aplicação do § 2° dependeria da existência de prévia persecução penal, pois somente a partir dessa definição prévia pelo Poder Judiciário é que se poderia qualificar a infração como crime. o15. Por sua vez, o i. Conselheiro Marcos Paulo votou conforme o Relator, afirmando a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. Para tanto, ratificou que o regime da prescrição penal somente poderia ser aplicado quando os fatos apurados pela Administração também estivessem sendo apurados, de algum modo, na instância criminal.

Ressaltou ainda a recente descriminalização da conduta ora em análise, devendo as consequências da descriminalização retroagir em beneficio do imputado, inclusive no que se refere ao cálculo da prescrição, por necessário imperativo constitucional. 2 Excerto de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no EDcI no AgRg no REsp 104 1189/RJ, Rei. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/10/2010, DJe 25/10/2010. Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.000751 / 2 008- 64 1 pg. 401 XJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo no 08012.000751/20Ó24 1 16. Inicialmente, destaco minha divergência quanto ao posicionamento dos i. Conselheirosl - no que se refere à possibilidade de aplicação do prazo prescricional penal a infrações administrativas - nos termos do art. 10, §2° da Lei n° 9.873/1999, independentemente de haver ou não apuração do fato em instância criminal. 17. De qualquer forma, destaco que essa questão, no meu entender, perdeu relevância para a solução do presente processo, uma vez que, no decorrer de sua instrução, sobreveio a descriminalização da conduta, prejudicando a possibilidade de aplicação do prazo prescricional penal como base para a contagem da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. 2. Da descriminalização da conduta e efeitos na análise da prescrição 18.

A descriminalização da suposta conduta anticoncorrencial advém com a publicação da Lei no 12.529/2011, que revogou dispositivo da Lei no 8.137/90 que preceituava como sendo crime contra a ordem econômica o impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente. 19. O fato de o Estado ter retirado do ordenamento jurídico penal a conduta ora investigada constitui causa suficiente para a exclusão da possibilidade da aplicação do prazo prescricional penal, prevista no § 2°, do art. l da Lei n° 9.873/99, in casu. 20. Assim, com a descriminalização da conduta, deve a lei mais benéfica retroagir de forma a produzir todos os efeitos favoráveis ao representado, sob pena de violação do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica, previsto no art. 5°, inciso XL da Constituição Federal. 21. O entendimento dos Tribunais sobre a aplicação do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica, inclusive no que tange à prescrição 3, parece-me indubitável: A analogia aqui é feita considerando que, com a descriminalização da conduta e a conseqüente inaplicabilidade da Lei n2 9.873/99, art. 1, §22, o prazo prescricional passa a ser regido pelo art. 1, caput, do mencionado diploma, cujo prazo é inferior do que aquele previsto quando a conduta era tipificada como crime. 5 o Volume de Processo 2 (01,74887) SEI 0801200075112008-64 / pg.

462 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE / ) Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n 08012.0007511200-64 120 PENAL. HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURAI4Ç >1 PRESCRIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA. OCORRÊNCIA. PRAZÔ PRESCRICIONAL. ART. 30 DA LEI N° 11.343/06. NOVATIO LEGIS IN MELLLUS. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. 1 - Tratando-se de lei nova que estabelece prazo prescricional inferior ao previsto na lei anterior, deve o mesmo ser aplicado de imediato por se tratar de novatio legis iii meilius. II - "A medida de segurança é espécie do gênero sanção penal e se sujeita, por isso mesmo, à regra contida no artigo 109 do Código Penal" (STF, RIIC 86888, Rei. Mm. Eros Grau, DJU de 02/12/2005). O prazo para a prescrição da medida de segurança regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada ao delito. (Precedentes). III - In casu, a denúncia foi recebida em 31/03/1998 e a sentença absolutória imprópria foi proferida em 26/04/2000, tendo sido o paciente recolhido à casa de internação somente em 13/04/2007. Destarte, forçoso reconhecer que houve a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, porquanto decorreu o lapso temporal superior ao estabelecido no art. 30 da Lei n° 11.343/06 (2 anos). Habeas corpus concedido. (grifos) PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CAPITULADO PELO ARTIGO 28, DA LEI N°. 11.343/2006. SUPERVENIÊNCIA DE LEI PENAL MAIS BENÉFICA AO ACUSADO (LEI FEDERAL W.

11.343 /2006). APLICAÇÃO DOS PRECEITOS MATERIAIS CONTIDOS NA NOVA LEGISLAÇÃO. RACIOCtN1O DECORRENTE DA SIMPLES INTERPRETAÇAO LITERAL DOS ARTIGOS 50, INCISO XL, DA CF/88 E 2°, DO CP. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PUNITIVA DO ESTADO. EXTINÇÃO DE OFÍCIO DA PUNIBILIDADE. 1 - É certo que a lei penal mais benéfica ao acusado produz efeitos retroativos. 2 - Neste diapasão, aplica-se ao presente caso concreto a Lei Federal n° 11.343/2006, inclusive no que toca ao prazo prescricional contido no artigo 30 da referida norma. 3 - Prescrição vislumbrada. 4 - Ultrapassado lapso temporal de mais de dois anos desde o recebimento da denúncia até os dias de hoje, vez que a sentença atacada não transitou em julgado, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado. 5 - Extinção da punibilidade verificada de oficio, conforme autoriza o art. 61, do CPP. (TJDFT APJ 20050710113603-DF. Datada Publicação: 10/10/2008). PENAL E PROCESSO PENAL. DELITO AMBIENTAL. ART, 21 DA LEI N° 7.805 /89. ART. 55 DA LEI N° 9.605 /98. LEI PENAL NO TEMPO. RETROATIVIDADE Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.000751(2008-84 / pg. 403 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis 4,; .O E Processo Administrativo n° 08012.000751/200,4-64 DA LEI MAIS BENÉFICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXTINÇÃO \D\J-j 1 PUNIBILIDADE. 1.

O princípio da irretroatividade encontra exceção no Direito Penal quando a lei nova for mais benéfica ao agente, conforme disposto no art. 2°, capul, do Código Penal e no art. 5°, inciso XL, da CF/88. 2. Antes do trânsito em julgado da decisão condenatória para a acusação, o prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena abstratamente prevista. 3. Decorrido período superior a 04 (quatro) anos do recebimento da denúncia e o julgamento do recurso por esta Corte, sem ocorrência de causa interruptiva da prescrição, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade (inteligência dos artigos 107, inciso IV e 109, inciso V, do Estatuto Repressivo e 61 do Código de Processo Penal). (TRF-4 - Questão de ordem na apelação criminal - QUOACR 1030-RS. Data da publicação: 04/06/2008). 22. Questão semelhante já foi deliberada neste Conselho quando da definição do dies a quo para fins da aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, cumpre trazer à colação trecho de substancioso parecer da lavra do então Procurador do CADE, Diogo Thompson Andrade: A justificativa para que a dies a quo para o cálculo seja fixado em 3010111997, está na aplicação retroativa do instituto da prescrição intercorrente ao presente caso, uma vez que esta somente passou a existir no ordenamento jurídico brasileiro a partir de 0110711998, uma vez que se trata de instituto de natureza eminentemente benéfica ao investigado.

A regra constitucional da irretroatividade das leis possui, como exceção Ssubstancial, a possibilidade de retroação da lei penal mais benéfica. Neste sentido, até mesmo pelo princípio hermenêutico-constitucional da coloquialidade e, por tratar-se de norma insculpida entre os direitos e garantias fundamentais, parece claro que a excepcionalidade de retroatividade da lei penal refere-se não somente à lei penal sricto sensu, mas às normas cujo espectro material seja de cunho penal. Consequentemente, a retroatividade benéfica deve também ser aplicada quando se trata de direito administrativo sancionador. Diante disso, deve-se aplicar retroativamente a prescrição intercorrente ao presente caso, já que se trata de lei de natureza penal posterior e mais benéfica ao administrado. 7 Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.000751/2006-64 1pq. 404 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.00075 23. Portanto, verifica-se (i) inquestionável a aplicação do princípio constituc retroatividade da lei penal mais benéfica e (ii) que não restam dúvidas de que, no presente caso, deve a lei penal retroagir para beneficiar o réu, de forma a impossibilitar a aplicação do prazo prescricional penal no Processo Administrativo, segundo preceitua o § 2°, do art. l, da Lei n° 9.873/99. 3. Da contagem do prazo prescricional no caso concreto 24.

Para verificar a contagem do prazo prescricional no caso concreto, regido, material e processualmente, pela Lei n° 8.884/94, importante considerar os dispositivos da Lei n° 9.873/99, que regula a prescrição nos Processos Administrativos. 25. Assim, considerando que (i) a fixação do início da contagem do prazo prescricional ocorre na data do encerramento da suposta infração, e (ii) que a extinção da suposta cláusula anticompetitiva ocorreu em 31 de dezembro de 1999, (iii) defino esta data como sendo o marco inicial da contagem da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública no feito. 26. Vez que a conduta ora em análise não se encontra mais tipificada como crime, em razão da revogação de parte da Lei n° 8.197/90 pela Lei n° 12.529/2011, tem-se que restou prejudicada a incidência do § 2° da Lei n° 9.873/99, devendo ser aplicado ao caso o prazo prescricional previsto no caput, de 5 anos, para a verificação da ocorrência no presente Processo Administrativo. o27. A linha do tempo dos acontecimentos no decorrer da instrução do feito é a que segue: 01/06/1998 Data da celebração do contrato entre o Mc Donalds e o Shopping Iguatemi. 15/12/1999 1 Realização de um aditivo ao contrato 22/10/2007 Data do protocolo do Oficio do MPF/RS na SDE, encaminhando a Denúncia. 25/01/2008 Nota técnica da SDE, separando a denúncia 8 Volume de Processo 2 (0174887) SEI 080 12.00075i12006-64 1pq.

405 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.000751/2008-64 f em 2 processos distintos. Nota técnica da SDE recomendando a 28/02/2008 instauração de PA em face do Mc Donalds. 03/03/2008 Instauração do PA contra o Mc Donalds. 03/03/2008 Oficio da SDE para a SEAE, para manifestação. 18/06/2008 Apresentação da defesa do Mc Donalds. 14/07/2008 Reposta do Mc Donalds ao oficio. 24/08/2009 Alegações finais do Mc Donalds. Nota técnica da SDE recomendando o 15/09/2009 arquivamento. 01/10/2009 Parecer da ProCADE pelo arquivamento. Parecer do MPF pela condenação do Mc 07/12/2009 Donalds Parecer da ProCADE pelo arquivamento 29/09/2011 abordando a questão da prescrição. 21/05/2012 Memoriais apresentado pelo Mc Donalds. 15/08/2012 Voto do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, pela ocorrência da Prescrição. 17/03/2013 Voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, pela ocorrência da Prescrição. 24/03/2013 Vista do Conselheiro Octaviani 28. Observando a tabela acima, é de clara percepção que, entre a data da cessação da conduta, em 31/12/1999, e a data do protocolo do Oficio do MPF/RS na SDE, encaminhando a denúncia, 22/10/2007, ato considerado interruptivo da prescrição, transcorreu tempo superior aos 5 (cinco) anos previstos na Lei. 29.

Portanto, verifico que se operou no presente caso a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública para apurar o suposto ilícito concorrencial em análise no presente processo administrativo. 9 Volume de Processo 2 (0174887) SEI 080 12.00075i12006-64 1pq. 466 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo no 08012.00075 III. CONCLUSÃO 30. Pelo exposto, acompanho o Relator quanto ao mérito, acolhendo a alegação da incidência de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, em razão da descriminalização da conduta investigada nos autos, e voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo, nos termos do art. 39, da Lei n° 8.884/94. 31. É o voto, que ofereço à apreciação do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Brasília, 28 de maio de 2014. IRO OCTAVIANI L Conselheiro lo Volume de Processo 2 (0174887) SEI 080 i2.00O75ií2OO664 1pg. 407