Processo Preparatório nº 08012.000751/2008-64

ko_ \ Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.000751/2008-64 Representante: Ministério Público Federal - Procuradoria da República do Rio Grande do Sul Representada: MC Donald s Comércio de Alimentos Ltda. Advogados: José Inácio Gonzaga Franchesini, José Alberto Gonçalves da Motta, Bruno Greca Consentino e outros. Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia EMENTA: Processo Administrativo. Cláusula restritiva à instalação do concorrente em praça de alimentação em shopping center. Pareceres da Secretaria de Direito Econômico, Procuradoria do CADE e Ministério Público Federal pelo arquivamento. Prescrição da pretensão punitiva da Administração. Arquivamento VOTO 1 Da Instauração do Processo Administrativo e da Conduta Imputada à Representada lã 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal no Rio Grande do Sul de possível infração à ordem econômica supostamente praticada pela Representada Mc Donald s Comércio de Alimentos Ltda. (McDonalds), em alegada violação ao artigo 20, incisos 1 e IV, c/c artigo 21, incisos IV e V, da Lei n.° 8.884/94. 2. A acusação fundamenta-se na existência de cláusula restritiva à instalação do concorrente Bob s na praça de alimentação "Gourmet Center", pelo período de dois anos, c. tS nte no contrato de locação celebrado em 01/06/1998 entre a Representada e o hopping nier iguatemi de Porto Alegre/RS.

Vo ume de Processo 2 O17488 7) SEI 08012-000751 /2008-64 / pg. 374 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.000751/2008-64 3. Referida cláusula possuía a seguinte redação (fi. 23): Cláusula II - DO OBJETO Parágrafo Quinto - A LOCADORA garante ao LOCATÁRIO que, durante o prazo de 2 (dois) anos, contados da partir da presente data, não será permitida a instalação, na Praça de Alimentação - do 4HOPPJNG, denominada GOURMET CENTER, de qualquer atividade da rede de loja Bob s. II - Da Defesa 4. A Representada alegou, em síntese, as seguintes preliminares: (i) Inconstitucionalidade do procedimento investigatório, com base no princípio do juiz natural, segundo o qual "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente", nos termos do artigo 5°, inciso LIII da Constituição Federal. De acordo com a Representada, é inconstitucional que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica julgue um processo que foi instruído por um órgão diverso, qual seja, a Secretaria de Direito Econômico; (ii) Ausência de motivação e nulidade do despacho instaurador, sob o argumento que o despacho de instauração do Processo Administrativo não exteriorizou as razões pelas quais a conduta foi enquadrada como produtora dos efeitos previstos no artigo 20 da Lei n°. 8.884/94, além de não ter definido o mercado 00 relevante, tampouco sua estrutura e funcionamento;

(iii) Ausência de indícios para instauração do processo, alegando que a mera presunção não é suficiente à comprovação da conduta anticoncorrencial e, portanto, não justifica a instauração de Procedimentos, Averiguações ou Processos Administrativos; 5. No mérito, argumentou que: (i) Houve prescrição da ação punitiva da administração pública, uma vez que os efeitos da conduta imputada teriam cessado em 31/12/1999, ao passo que o nm Pr.: cesso 2 (017486fl SE 08012.000751/2008-64 1 pg. 375 UPROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.000751/2008-64 processo administrativo foi instaurado pela SDE apenas em 22/10/2007, em desacordo com a regra da prescrição quinquenal prevista no artigo 1° da Lei 9.873/99 (ii) A cláusula de restrição à instalação do Bob s no Iguatemi pelo período de dois anos diz respeito apenas à praça de alimentação "Gourmet Center", segunda praça de alimentação do shopping center, inaugurada em 1997, sendo que a primeira praça de alimentação existe desde a inauguração do shopping, em 1983, em relação a qual nunca houve restrições à instalação de lojas do Bob. (iii) O Bob s encontra-se instalado na praça de alimentação "Gourmet Center" desde janeiro de 2000. (iv) Em 15/12/1999, McDonalds e Iguatemi celebraram aditivo ao contrato de locação com o objetivo de antecipar o término de validade da cláusula de restrição para 31/12/1999, o que significa uma antecipação de seis meses na restrição.

(v) O mercado relevante em análise é o de refeições rápidas, composto por restaurantes, lanchonetes e pequenos estabelecimentos que ofertam pratos rápidos, por quilo, sanduíches ou salgados. A Representada apresentou ainda opinião do Bob s acerca dos concorrentes do mercado de refeições rápidas, constante em parecer da SDE no âmbito do Processo Administrativo n° 40 08012.003005/2002/37. (vi) Quanto ao mercado relevante geográfico, este seria composto não apenas pelos estabelecimentos localizados no próprio McDonalds, como também por aqueles localizados num raio próximo. Considerando a delimitação do mercado relevante, a cláusula de restrição não traria prejuízos aos consumidores, uma vez que havia outras opções de refeições rápidas no espaço. A Representada argumenta que, nestas condições de concorrência, o McDonalds não detinha posição dominante no mercado relevante. 3 Volume de Processo 2(0174887) SEI 08012.0007512008-84 1 pg. 375 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00075112008-64 (vii) O McDonalds tem por política comercial a regularidade dos preços dos produtos nas diferentes lojas de cada cidade ou região. Para que tivesse havido exercício do poder de mercado no Iguatemi, os preços praticados naquele espaço deveriam ser discriminados, o que não ocorreu. (viii) Sob o ponto de vista dos concorrentes, inclusive do Bob s, o fechamento de acesso a uma das praças de alimentação do Iguatemi não prejudicaria suas atividades.

(ix) a existência da cláusula de restrição "justifica-se por se tratar de mecanismo de proteção ao investimento realizado pela loja ali instalada, atendendo, dessa forma, aos princípios concorrenciais aplicáveis" (fl. 155). III - Dos Pareceres 6. Em seu parecer final, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) indeferiu as preliminares alegadas pela Representada, afastou a ocorrência de prescrição e opinou pelo arquivamento do processo, em razão de não restarem caracterizadas infrações à ordem econômica, considerando que (i) a duração da restrição foi razoável, (ii) a abrangência territorial da cláusula de restrição foi limitada, (iii) não houve fechamento do mercado à concorrência e (iv) a própria lanchonete BOB s declarou não ter sido prejudicada pela cláusula em questão em 01/06/1 998 7. A Procuradoria do CADE (fis. 249/251) e o Ministério Público Federal (fls. 283/289) também se posicionaram pela rejeição das preliminares, pela inocorrência de prescrição e pelo arquivamento do Processo Administrativo. IV - - Da Análise de Mérito 8. Acompanho o entendimento da Secretaria de Direito Econômico, da Procuradoria do Cade e do Ministério Público Federal, no que diz respeito ao afastamento das preliminares processuais suscitadas, assim como no que diz respeito à inexistência de 4 Volume de Processo 2(0174887) SEI 08012.0007512008-84 1 pg.

377 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.000751/2008-64 L{Lf infração à ordem econômica, adotando, como fundamento da decisão, o quanto disposto no parecer da SDE sobre tais questões. 9. Ouso divergir, contudo, no que diz respeito à questão da prescrição da pretensão punitiva da Administração, que passo a examinar. Da ocorrência de prescrição 10. Em sua defesa, a Representada sustenta ter decorrido o prazo prescricional estipulado pela Lei 9,873/99, art. 10, caput: Art. 1° Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 11. Argumenta a Representada que: Estabelecida a legislação aplicável, cumpre observá-la, posto que, extinguindo-se a punibilidade pela prescrição qüinqüenal, teria o prazo expirado nos idos de 10 de janeiro de 2005.

Dessa forma, prescrita encontra-se a ação punitiva, pois não há como alegar que, no ínterim da extinção da cláusula que vedava a locação de espaços comerciais na praça Gourmet Center do Shopping Iguatemi, ou seja a partir de 31 de dezembro de 1999, a pretensa infração teria sido objeto de apuração pelas autoridades de defesa da concorrência, interrompendo o prazo prescricional, posto que essa ilustre SDE somente abriu procedimento investigatório em 22 de outubro de 2007, instaurando Processo Administrativo em 28 de fevereiro de 2008. 12. A SDE, embora admita ter iniciado a investigação após o decurso do referido quinquênio, refuta a tese de que tenha sido extinta a pretensão punitiva da Administração, 49 argumentando que o prazo prescricional seria não de cinco anos, mas de doze, conforme transcrição abaixo (fis. 235-236): Quanto à suposta prescrição da pretensão punitiva do Estado, cumpre analisar o fato segundo a Lei n° 9.837/99. Esta norma, em seu art. 1, §2°, estabelece que, quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal (.) O fato objeto da presente investigação é a inserção de cláusula em contrato de locação entre o Representado e o [guatemi com a finalidade de criar dificuldades ao livre funcionamento de empresa concorrente (no caso, o BOB s). Tal conduta enquadra-se na definição de crime contra a ordem econômica enunciada na Lei n° 8.137/90 em seu art. 4°: "Art.

40 Constitui crime contra a ordem econômica: 5 Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.000751/2008-64/ pg. 378 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.000751/2008-64 1 - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante: a) ajuste ou acordo de empresas; b) aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos; c) coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas; d) concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas; e) cessação parcial ou total das atividades da empresa; 1) impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente. Pena - reclusão, de 2(dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. A Lei a° 8.137/90 não estabelece regra especial de prescrição. Logo, aplica-se a regra geral. Nos termos da regra do Código Penal, a prescrição para este tipo de prática anticoncorrencial é de 12 anos Assim, tendo em vista que a conduta em investigação cessou em 31/12/1999, quando foi celebrado aditivo pondo fim à cláusula de exclusividade territorial anteriormente acordada, a pretensão da ação punitiva da Administração somente prescreveria em 31/12/2011. 13. A questão a ser debatida, portanto, é a de qual prazo prescricional deve ser aplicado ao caso em tela; o de 5 anos, previsto no caput do art. 10 da Lei 9.873/99, ou o da lei penal (doze anos), em atendimento ao disposto no § 2° do referido dispositivo. 14.

Sustenta a douta Secretaria, como visto que o fato objeto da investigação seria "a inserção de cláusula em contrato de locação entre o Representado e o Iguatemi com a finalidade de criar dificuldades ao livre funcionamento de empresa concorrente." (grifo nosso), do que resultaria o seu enquadramento no tipo estabelecido pela alínea T do inciso 1 do artigo 4° da Lei n° 8.137/90. 15. Ocorre, porém, que a suposta "finalidade de criar dificuldades ao livre funcionamento de empresa concorrente" não constitui, de maneira alguma,fato a ser apurado. Constitui, na realidade, efeito ou, na melhor das hipóteses, escopo da cláusula de exclusividade - essa sim, um fato incontroverso nos autos (do que se pode extrair, desde logo, a absoluta ausência de justificativas para a demora de mais de sete anos na abertura das investigações). "Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: 1 - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante: (.) f) impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente. *MO Vol ume de Processo 2 017488 7) SEI 08012.0007512008-64 / pg. 379 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00075112008-64 16. A verificação do escopo ou do efeito anticompetitivo consubstancia, por sua vez, etapa subsequente à apuração do fato, indispensável para a caracterização do ilícito concorrencial. 17. Perceba-se, então, a inconsistência no raciocínio empregado pela SDE:

ao descrever como fato aquilo que é, na verdade, efeito ou, se tanto, escopo da conduta, a Secretaria apresenta como premissa o que seria, ou deveria ser, a conclusão do processo de análise. 18. A inconsistência é ainda mais gritante quando se constata que a própria Secretaria, ao ultimar sua análise, constata que a cláusula de exclusividade objeto da investigação não produziu efeito anticompetitivo algum, além de encontrar justificativa econômica absolutamente compatível com os princípios que informam a ordem econômica: a prevenção contra aproveitamentos oportunistas dos investimentos feitos pela Representada na construção do chamado "Espaço Gourmet". 19. Nesse sentido, ainda que fosse admissível cogitar do efeito ou do escopo sem antes comprovar a ocorrência da respectiva causa, para efeito de determinar o prazo de prescrição aplicável, seria necessário que essa inversão de etapas de análise fosse feita de maneira minimamente coerente: constatada a inocorrência de efeitos ou de escopo anticompetitivo, não haveria que se cogitar de abuso e, consequente, de crime contra a ordem econômica. Logo, aplicar-se-ia o prazo prescricional de cinco anos. 20. Note-se que tal abordagem consubstancia verdadeira tautologia, o que apenas reforça a oconstatação da inconsistência original da SDE. 21. Çomo se não bastasse, os fatos, os efeitos e o escopo que constituem o çbjeto da investigação da SDE não foram alvo de qualquer apuração na esfera penal.

A SDE pretende, outrossim, que se aplique a prescrição de doze anos com base apenas no enquadramento que ela própria fez dos fatos imputados à Representada em algum dos tipos penais previstos na Lei 8.137/90, independentemente da existência de persecução penal relativa à conduta. 22. Tudo isso, sem mencionar o caráter especialíssimo dos tipos penais insculpidos no inciso 1 do artigo 40 do aludido diploma. Tais crimes, na medida em que se constituem apenas 7 Volume de Processo 2 (0174887 SEI 08012.000751 i2008-64 1pg. 380 1 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00075112008-64 nas hipóteses em que houver abuso de poder econômico, mediante dominação de mercado ou eliminação da concorrência, caracterizam-se como infrações materiais, dependentes da produção de efeitos específicos. Ademais, o núcleo desses tipos, examinados sem a necessária vinculação com seus efeitos, consubstanciam-se em comportamentos absolutamente lícitos e corriqueiros, como, por exemplo, o tipificado na alínea "e" da disposição em comento, por exemplo ("cessação parcial ou total das atividades da empresa"). 23. A rigor, admitindo-se a posição da SDE, qualquer infração administrativa contra a ordem econômica caracterizaria algum dos crimes tipificados no dispositivo acima referido. 24.

Inconcebível, outrossim, que uma autoridade que não tem competência para a aplicação da lei penal - a SDE - possa afirmar, ab initio, que determinado fato constitui crime dessa espécie, mormente quando ela própria conclui não ter havido abuso de poder econômico. 25. Em que hipóteses, então, se é que existe alguma, o disposto no § 2° do artigo 1" da Lei n° 9.837/99 seria aplicável aos casos de competência do SBDC? 26. A fim de que uma conduta constitua - para o sistema jurídico - crime, como exige o art. 1°, § 2° da Lei 9.873/99, faz-se necessária a superação de diferentes etapas de um longo processo analítico e interpretativo, relativas à tipicidade, à antijuridicidade, e à culpabilidade, dentre outros elementos. Tal processo, que é conduzido por diversos agentes do Estado responsáveis pela aplicação do direito penal, mostra-se complexo e, na maior parte das vezes, controverso. 27. A suposição, por parte de uma autoridade administrativa, de que determinada conduta investigada em sua esfera de poder de polícia também constitui crime pode até representar o início desse processo analítico e interpretativo, mas não é por si só suficiente para caracterizar determinada conduta como criminosa, fazendo incidir sobre ela uma série de consequências jurídicas, inclusive a da aplicação do prazo de prescrição penal para apuração do fato na esfera administrativa, como prevê o art. 1°, § 2° da Lei 9.873/99. 8 Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.00075112008-64/ pg.

381 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.000751/2008-64 28. Com efeito, a definição exata de qual etapa do processo de aplicação do direito penal precisa ser superada para que o referido dispositivo incida sobre determinada situação é questão deveras intrincada. Não obstante, ainda que haja divergência jurisprudencial e doutrinária acerca do tema, como bem apontou a ProCade, é evidente que, nas situações em que não exista nenhuma forma de persecução penal em relação à determinada conduta, sequer pode-se cogitar da aplicação da prescrição penal no âmbito administrativo, já que, evidentemente, de crime não se trata. 29. Em outras palavras, ante a absoluta ausência de movimentação das autoridades competentes para aplicação da lei penal, não faz sentido que autoridades administrativas cogitem aplicá-la para determinação do prazo de prescrição. 30. Nem mesmo sob a Ótica da própria Administração posicionamento diverso seria defensável. A investigação de condutas cessadas há muito tempo não apenas teria sua eficácia comprometida pelo próprio decurso do tempo, já que eventuais provas tendem a ter se esvaído, como demandaria recursos financeiros e humanos que seriam, obviamente, melhor aproveitados se investidos na perquirição de condutas atuais, a fim de prevenir os eventuais danos respectivos. 31.

A respeito desse debate e a fim de enriquece-lo, cumpre registrar a manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE - ProCADE, prolatada após detalhado estudo sobre a regime geral da prescrição administrativa e sobre a rëgra específica a ser aplicada quando o fato constituir crime: Diante dos diferentes posicionamentos acima mencionados, esta Procuradoria crê que o melhor entendimento seria aquele segundo o qual a utilização do prazo prescricional penal pela Administração Pública independe da existência de ação penal. Como se mostrará a seguir, esta conclusão é ainda mais latente no caso da defesa da concorrência. Em primeiro lugar, porque, pelo princípio da independência das instâncias administrativa e penal, a Administração não poderia ficar dependente de uma movimentação no Judiciário para que procedesse a sua investigação e até mesmo manifestasse o seu juízo. Condicionar o uso do prazo penal de prescrição à existência de uma ação penal tiraria do Processo Administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, tendo em vista que este, a qualquer momento, poderia se deparar com a mudança do prazo a que está submetido. Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.000751 i2008-64 1pq.

382 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00075112008-64 Por exemplo, enquanto não houvesse ação penal no Judiciário tratando do mesmo fato apurado pelo SBDC, o administrado que praticou determinada conduta estaria certo de quç a apuração pela SDE só poderia ser iniciada até determinada data. Entretanto, no momento em que se iniciasse a ação penal, a prescrição mudaria, tirando esta certeza do possível Representado. Uma segunda razão está ligada ao fato de que, apesar de possuírem redações semelhantes o §20 do art. 1° da Lei n° 9.873/99 e o §2° do art. 142 da Lei 8.112/90, as especificidades do processo disciplinar de um lado e do processo administrativo regido pela Lei Antitruste de outro dificultam, ao menos em certa medida, uma aplicação análoga de entendimentos a respeito do primeiro sobre o segundo. Ademais, ainda que se admita o uso desta analogia, deve-se ter em mente que é um preceito constitucional (art. 173, §40 da Constituição Federal) a reprimenda do abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Deste modo, esta Procuradoria entende que, neste caso da defesa da W concorrência, não se aplicaria o entendimento do STJ, mas sim o do STF, que é a nossa Corte Constitucional. Por último, não caberia o argumento de que, pelo motivo de o §2° do art. 10 da Lei n° 9.873/99 poder ser utilizado em sede de qualquer infração à ordem econômica, dever-se-ia condicionar este uso à existência de ação penal.

Isto porque, sendo realmente bastante aberta a tipificação tanto da Lei n° 8.884/94 quanto da Lei n° 8.137/90, a restrição àquela possibilidade aberta pela Lei n° 9.873/99 deveria ter sido feita pelo próprio Legislador e, não tendo isso ocorrido, não há problema algum em se aplicar o prazo prescricional penal a qualquer infração à ordem econômica, pois o texto legal assim permite. Por fim, conforme argumentos acima expostos, deve ser afastada a tese da Representada de que a exceção ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos quando o fato também configurar crime não pode ser aplicada em se tratando de pessoa jurídica. Destaque-se que a reféridà decisão do M.M. juízo da 15 Vara Federal do DF proferiu entendimento semelhante: . (.) Deste modo, entende esta Procuradoria que a prescrição deste Processo Administrativo deve ser contada com base na lei penal, ou seja, ao invés de prescrever em 5 (cinco) anos, a pretensão punitiva da SDE prescreve em 12 (doze) anos. Portanto, considerando que, desde 31.12.1999 não vigorava mais a cláusula que ensejou este feito e que em 22.10.2007 foi instaurado Procedimento Administrativo para investigar a possível infração decorrente desta cláusula, não se verifica a ocorrência de prescrição, já que o lapso temporal decorrido foi de aproximadamente 7 (sete) anos e 10 (dez) meses. 32. Com a devida vênia, os argumentos da ProCade também não se sustentam.

A constatação de que a prescrição penal não se aplica à investigação administrativa sem que exista, pelo menos, um inquérito criminal em curso não implica, de maneira alguma, que a investigação Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.0007512008-64 / pg. 383 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.000751/2008-64 (F: 2, administrativa ou algum aspecto de sua conclusão fique condicionada à movimentação no Jt4diciário. Muito pelo contrário, o que se postula aqui é que a Administração exerça suas competências sob a forma e no tempo da lei administrativa, e não da lei penal. 33. Eventual advento de uma investigação criminal sobre o mesmo fato, embora possa influenciar o julgamento inclusive quanto às questões de fundo, como a ocorrência ou não de determinada conduta ou sua autoria (do que resulta a perplexidade deste relator quanto ao argumento), jamais poderia ser interpretado como um pré-requisito para a ação administrativa, como fez a Procuradoria. 34. Aliás, se alguma das diversas posições ora debatidas compromete o princípio da segurança jurídica, é a da ProCade e SDE, que deixam o administrado vulnerável a uma investigação administrativa por prazo superior ao dobro daquele estabelecido na regral geral da Lei de Processo Administrativo, em nome de urna hipótese nem remotamente concretizada - a da perquirição da conduta na esfera criminal - com base em uma leitura inconsistenÍe, feita por autoridade incompetente para aplicação da lei penal.

O princípio da segurança jurídica não pode ser interpretado de forma a levar à conclusão que os administrados sempre terão em seu desfavor o prazo prescricional mais longo. 35. Em suma: a capitulação dos fatos investigados no tipo penal do artigo 40 da Lei 8.137/90 partiu exclusivamente da SDE. A conduta em tela não foi objeto de ação penal e em nenhum momento houve movimentação do aparato de investigação do Estado para apuração dos fatos em outra esfera que não a administrativa. Nesse contexto, em que inexiste qualquer sinal por parte das autoridades competentes no sentido de aplicação da legislação penal a determinado quadro fático, não há o que justifique a utilização da prescrição penal em sede de processo administrativo sancionador. 36. Acima de tudo, constitui contradição lógica insanável reconhecer que determinada conduta não configura infração administrativa antitruste, dada a inexistência de efeitos deletérios à concorrência, e simultaneamente qualificar a mesma conduta como crime por abuso de poder econômico, tipo previsto no art. 40, 1 da Lei n° 8.137/90. Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.00075112008-64 1 pg. 384 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00075112008-64 3 1 Veja-se, por exemplo, o processo em tela: a investigação trata de possível infração à ordem econômica praticada pela Mc Donald s Comércio de Alimentos Ltda.

por meio de contrato firmado em 01/06/1998 com o Shopping Center Iguatemi (Porto Alegre/RS) que previa cláusula restritiva à instalação de um concorrente em uma das praças de alimentação do referido empreendimento. 38. A investigação da SDE iniciou-se em 22/10/2007 sob a forma de procedimento administrativo (fl. 1), a partir de oficio enviado pela Procuradoria da República no Rio Grande do Sul, datado de 16/10/2007. 39. Os efeitos da conduta encerraram-se 31/12/1999, após a Representada ter celebrado com o Iguatemi aditivo contratual (fl. 30-40) que pôs fim a cláusula restritiva, nos seguintes termos: 10 Observações Fica estabelecido entre as partes que a partir de 3111211999 deixa de se aplicar ao presente contrato o parágrafo quinto da cláusula segunda, passando a permitir a instalação de qualquer atividade da rede de lojas Bob s" 40. Durante os vários anos em que conduta esteve sob investigação, nenhum tipo de apuração no âmbito penal foi realizado e mesmo as investigações conduzidas pelo Ministério Público Federal sempre quedaram na esfera administrativa. Dessa forma, a conclusão inevitável é de que o prazo para apuração e condenação da conduta na esfera administrativa antitruste encerrou-se em 1/1/2005, dada a aplicação da oprescrição quinquenal prevista no art. 10 da Lei 9.873/99. 42.

Parece-me que essa é a única forma de respeitar o espírito do referido diploma, que estabeleceu o prazo prescricional de cinco anos como regra para a Administração Pública Federal exercer a ação punitiva no âmbito do seu poder de polícia. 43. A interpretação sugerida pela SDE e pela ProCade, que propõem a aplicação dos prazos prescricionais previstos na legislação penal a uma conduta que passou completamente desapercebida na esfera criminal, distorce a lógica - construída pelo legislador - de diferenciação dos regimes prescricionais para infrações administrativas puras e para infrações administrativas que também configuram ilícitos penais. 12 Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.000751/2008-64/ pg. 385 DEi4 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.000751/2008-64 UF: N2,È 4 Tal .lógica, que se encontra refletida em diferentes atos legislativos,2 decorre das diferenças entre as naturezas da repressão administrativa e da repressão penal no ordenamento brasileiro e das distintas temporalidades que cada sistema repressivo demanda. 45. Como observa François Ost, a definição dos prazos prescricionais representa o principal mecanismo à disposição do legislador para modulação do tempo jurídico. Segundo o jurista belga:

"(.) nas mãos do legislador, a fixação desses diversos prazos constitui um instrumento eficaz de regulação da duração jurídica, entendida aqui como o estabelecimento de compromissos variáveis entre memória e esquecimento, continuidade e mudança, justiça e realismo." (OST, François. O tempo do direito, fi. 16 8) 46. É por meio da construção de diferentes regimes de prescrição que o legislador coaduna os imperativos de validade e efetividade das normas jurídicas com uma necessidade social básica: a necessidade do esquecimento. Com efeito, o instituto da prescrição permite que o sistema jurídico se "esqueça" de determinadas condutas, que perdem sua importância para o direito após o decurso de lapsos temporais previamente definidos. 47. Percebe-se, assim, que a função do instituto da prescrição é muito mais ampla do que simplesmente atribuir segurança a quadros fáticos consolidados, cabendo-lhe o papel ssencial de mediar a relação entre tempo e direito. Tal papel é desempenhado por meio da construção de filtros de intensidades distintas, voltados a determinar - de forma diferenciada o alcance da memória do sistema jurídico para cada situação fática. 48.

No ordenamento brasileiro, a diferenciação entre os prazos prescricionais para infrações administrativas simples e para infrações administrativas que também configuram crimes reflete a percepção de que estas últimas representam agressão mais gravosa aos bens tutelados pelo direito, merecendo, por esse motivo, permanecer por mais tempo na memória jurídica antes que possam ser esquecidos pelo sistema de repressão estatal. 49. No âmbito federal, tal diferenciação foi estabelecida pela Lei 9.873/99, que (i) estabeleceu o prazo quinquenal como regra geral para que a Administração Pública exerça a ação punitiva 2 Ver, dentre outros, Lei 8.112/90 (Art. 142, § 20) e Lei Complementar no 75/93 (Ari. 244, Par. Único). 13 Volume de Processo 2 (0174867) SEI 08012.000751/2008-64 /r1. 888 E: PROCESSO ADMINISTRATIVO no 08012.000751/2008-64 no domínio do seu poder de polícia e (ii) previu a aplicação dos prazos de prescrição penal quando o fato objeto da punição administrativa também configurar crime. 50. Buscar aplicar os prazos de prescrição penal a um quadro fático que não foi - em nenhum momento - objeto de incidência de normas do direito penal representa séria distorção dos filtros de memória jurídica construídos pelo legislador, que não acarreta qualquer tipo de ganho para a Administração ou para a sociedade. 51.

Aqui vale ressaltar que, ao contrário do que às vezes aponta o senso comum, a ocorrência da prescrição não configura invariavelmente um fato de valor negativo, fruto de suposta desídia, morosidade ou ineficiência da Administração. 52. Como exposto, o instituto da prescrição representa não apenas uma garantia de segurança em favor dos investigados, constituindo mecanismo fundamental de regulação da memória jurídica, sem o qual qualquer sistema de repressão estatal se tomaria sobrecarregado e desprovido de eficácia, dado o assoberbamento de situações que exigiriam resposta. 53. O mau funcionamento desse mecanismo pode trazer sérias consequências para o sistema do direito, obscurecendo os limites entre as diferentes temporalidades jurídicas e nupossibilitando que os operadores do direito distingam situações juridicamente ielevantes daquelas a que o decurso do tempo autoriza ou impõe o esquecimento. 54. Dessa forma, a prescrição representa para o direito (assim como o esquecimento representa para o ser humano)3 verdadeira força ativa, que abre espaço para o novo e permite que a rota de ação traçada no presente não esteja absolutamente vinculada ao passado. A inexistência ou inoperância do mecanismo da prescrição ameaça criar não apenas um cenário de Em passagem clássica sobre a importância do esquecimento, Nietzsche indica:

"Esquecer não é uma simples vis inertiae, como creem os superficiais, mas uma força inibidora ativa, positiva no mais rigoroso sentido, graças à qual o que é por nós experimentado, vivenciado, em nós acolhido, não penetra mais em nossa consciência (. ) - eis a utilidade do esquecimento, ativo, como disse, espécie de guardião da porta, de zelador da ordem psíquica, da paz, da etiqueta: com o que logo se vê que não poderia haver felicidade, jovialidade, esperança, orgulho, presente, sem o esquecimento." (Genealogia da Moral, 2009, fl. 43) 14 Volume de Processo 2 (0174867) SEI 08012.000751/2008-64/ pg. 387 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.000751/2008-64 completa insegurança para os administrados,4 como também um quadro de catatonia para a administração da Justiça, decorrente do sobrecarregamento do sistema jurídico. 55. Nesse contexto, a constatação ocasional de situações prescritas no âmbito de processos sancionadores não deve ser necessariamente encarada como uma anomalia decorrente de má gestão ou de mau funcionamento da Administração Publica, mas como um evento natural dentro de um sistema repressivo que necessita do instituto da prescrição para se mostrar logicamente viável e minimamente eficaz. 56.

É sob essa perspectiva, inclusive, que devem ser interpretadas normas que associam a constatação de alguma forma de prescrição com a possibilidade de apuração de responsabilidade funcional.5 Uma vez percebida a função da prescrição como instrumento básico de modulação do tempo do direito, cuja ocorrência constitui episódio natural na narrativa jurídica, apenas em casos excepcionais nos quais, por exemplo, se constatem indícios inequívocos de desídia ou de outra falta funcional justifica-se a instauração de procedimento para apuração de responsabilidade. Em outras palavras, não há razão para que se vislumbre, na legislação em vigor, uma associação inequívoca entre a constatação de jrescrição em um caso concreto e a necessidade de averiguação de responsabilidade funcional.6 57. Do exposto, tenho - ao contrário do que defendem a SDE e a ProCade - que o prazo prescricional aplicável à situação em análise é o prazo quinquenal previsto no art. 10 da Lei 9.873/99, não sendo possível cogitar-se da aplicação do regramento da legislação penal, conforme previsto no § 2° do referido dispositivo. 58. Definido que a prescrição no caso concreto rege-se pelas normas administrativas, não restam dúvidas que a pretensão punitiva da Administração relativa à conduta imputada à Situação esta que foi, inclusive, registrada por Franz Kafka em O Processo: "(.) o tribunal nunca esquece nada.

Um dia, inesperadamente, um dos juízes pegará nos documentos e estudá-los-á com toda a atenção, reconhecendo que, neste processo, a acusação ainda é válida, pelo que emitirá uma ordem de captura imediata." Lei 9.873/99, art. 1° § 10 Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de oficio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisacão. se for o caso. 15 Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.000751 / 2 008- 64 1 pg. 388 1 PROCESSO ADMINISTRATIVO O 08012.000751/2008-64 Representada encontra-se prescrita, uma vez que a investigação da SDE iniciou-se em 22/10/2007 (fl. 1), ao passo que os efeitos da conduta encerraram-se 31/12/1999 (fl. 30-40). 59. Por fim, noto que a Lei 12.529/2011 alterou a redação da Lei 8.317/90, revogando a alíneaf do art. 0, inc. 1, utilizado pela SDE e pela ProCade para enquadrar penalmente a conduta da Representada, o que torna inevitável a conclusão de ocorrência de prescrição no caso em tela. Com efeito, tratando-se de alteração legislativa em beneficio do administrado, no contexto de processo administrativo sancionador, aplica-se o disposto no artigo 50, inciso XL da Constituição Federal, IV - Conclusão 60. Pelo exposto, tendo em vista a incidência de prescrição da pretensão punitiva da Administração, nos termos do Art.

1°, caput, da Lei 9.873/99, voto pelo arquivamento do processo administrativo. É o voto. Brasília, 18 de julho de 2012. 9 GO CHINAGLIA Conselheiro-Relator 6 Alguns julgados anteriores do Cade realizam - ainda que de forma implícita - tal associação. Ver, por exemplo, os julgamentos na Averiguação Preliminar 08012.005052/2001-34 e no Processo Administrativo 08012.009312/1998-39. o Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.000751 / 2008-64 /pg. 389