Processo Preparatório nº 08012.000751/2008-64

RMinistério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.000751/2008-64 Representante: Ministério Público Federal - Procuradoria da República do Rio Grande do Sul Representada: McDonald s Comércio de Alimentos Ltda. Advogados: José Inácio Gonzaga Franceschini, José Alberto Gonçalves da Motta, Bruno Greca Consentino e outros. Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia Voto-vista: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo VOTO VISTA 1. Trata-se de processo administrativo instaurado em desfavor de McDonalds Comércio de Alimentos Ltda., a partir da representação feita pelo Ministério Público Federal - Procuradoria da República do Rio Grande do Sul, para apurar suposta infração contra a ordem econômica, notadamente violação ao artigo 20, incisos 1 e IV, c/c artigo 21, incisos IV e V, da Lei n. 8.884/94. 2. O Conselheiro Relator, Olavo Zago Chinaglia, votou pela incidência de prescrição da pretensão punitiva da Administração, nos termos do artigo li , caput, da Lei n. 9.873/99, e, consequentemente, pelo arquivamento do feito. 3. Para chegar a essa conclusão, considerou que a conduta investigada derivaria de cláusula contratual que deixou de ser aplicada a partir de 31 de dezembro de 1999, não se podendo dizer, portanto, que a conduta em questão tenha sido perpetrada para além dessa data.

Como o Processo Administrativo destinado a sua apuração somente foi aberto pela SDE em 28 de fevereiro de 2008, tendo sido precedido, ainda, de procedimento investigatório aberto em 22 de outubro de 2007, teria ocorrido a Volume de Processo 2(0174887) SEI 080l2.00075i/200864/pg. 414 (EJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.00075 decadência do exercício específico do poder de polícia no caso, pois ambas essas datas teriam sido ulteriores ao decurso do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no artigo 10 da Lei n. 9.873/99. 4. A ocorrência da prescrição foi, contudo, afastada nos autos tanto pelo Parecer da SDE como pelas conc1uses do Parecer n. 390/2011 da ProCADE, que ponderaram ter incidido, na hipótese, a exceção do parágrafo 2° do mesmo artigo de lei, que determina a aplicação dos prazos de prescrição criminais quando o objeto da investigação administrativa Constituir também fato criminoso. No caso, argumentou-se que o "impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente" seria conduta também prevista como crime pelo inciso 1, alínea f, do artigo 4° da Lei n. 8.137/90, para o qual era prevista pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Dessa forma, incidiria, na espécie, a disciplina do artigo 109, III, do Código Penal Brasileiro, que regula a prescrição em abstrato dos crimes com pena máxima de quatro a oito anos de reclusão, estabelecendo o prazo correspondente em 12 (doze) anos. 5. O voto do relator afastou a aplicação desse dispositivo por entender que "a capitulação dos fatos investigados no tipo penal do artigo 4o da Lei 8.137/90 partiu exclusivamente da SDE. Á conduta em tela não foi objeto de ação penal e em nenhum momento houve movimentação do aparato de investigação do Estado para apuração dos fatos em outra esfera que não a administrativa. Num contexto em que inexiste qualquer sinal por parte das autoridades competentes no sentido de aplicação da legislação penal a determinado quadro fático, não se afigura correta a utilização da prescrição penal em sede de processo administrativo sancionador. Ainda que haja divergência jurisprudencial acerca do tema, como bem apontou o parecer da .ProCade, parece evidente que - nas situaçães em que não exista nenhuma forma de persecução penal em relação à determinada conduta - sequer pode-se cogitar da aplicação da prescrição penal no âmbito administrativo, já que evidentemente de crime não se trata". VÁ Volume de Processo 2 (01,74887) SEI 08012000751/2008-64 / pg. 415 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Processo Administrativo n. 08012.000751/200 6.

Pedi vistas dos autos para melhor examinar esse tema e, após refletir detidamente sobre o ponto, não fui capaz de deixar de concordar com o Relator. 7. O ponto, a meu ver, é extremamente importante e sensível. Minha preocupação, no caso, é basicamente a mesma externada pelo Parecer da ProCADE em diversos dos trechos de sua fundamentação, no sentido de que não se acabe interpretando a regra excepcional do parágrafo segundo do artigo 10 da Lei n. 9.873/99 de sorte a tornar inócua e inaplicável a própria regra geral estabelecida no caput do mesmo artigo, ao menos no campo do antitruste. Tal risco foi bem descrito pela ProCADE nos seguintes termos: "(.) deve-se ter em mente sempre a tentativa de interpretar a lei de modo a maximizar seu alcance, a sua aplicação. Isso no sentido de que, se o legislador estabeleceu o prazo de 5 (cinco) anos como regra geral, o uso de outros dispositivos legais excepcionais deve ser feito com cautela, evitando que aquela que é a principal orientação normativa se torne inutilizada Este cuidado deveria ser ainda maior em sede de análise antitruste, uma vez que os crimes da Lei n. 8.137/90 têm natureza bastante aberta, o que, à primeira vista, poderia permitir que qualquer conduta considerada infratora do ponto de vista dos artigos 20 e 21 da Lei n. 8.884/94 se enquadrasse nos tipos penais infringentes da ordem econômica. Deste modo, aquilo que a Lei n.

9.873/99 instituiu como exceção a possibilidade de aplicação do prazo penal se transformaria em regra no caso do direito da concorrência, pois qualquer conduta considerada anticompetitiva seria também criminosa, descartando sempre a hipótese de prescrição em 5 (cinco) anos. 3 Volume de Processo 2 (Dl 74887) SEI 08012.00075112008-641 p 416 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissirno Processo Administrativo n. 08012.000751 Conforme este entendimento, é justamente esta abertura das normas penais da Lei n. 8.137/90 referentes a ordem econômica que traz a tona a necessidade de investigações mais aprofundadas para chegar a conclusão de que o mesmo fato é ilícito administrativo e penal. Como consequência, o que a priori parecia tornar fácil a apreciação do fato frente às duas categofias - administrativa e penal - na verdade torna mais complexa esta tarefa, pois exige requisitos adicionais, que não uma simples comparação textual Sdas duas leis, mas análises aprofundadas em cada caso concreto." S. Essa "análise mais aprofundada" da coincidência dos fatos investigados pela Administração com possíveis fatos criminosos pode, em tese, ocorrer a partir de requisitos formais ou materiais. No primeiro caso, procurar-se-ia encontrar um critério formal externo para aferir se existe, ou não, paralelismo nas instâncias investigatórias.

No segundo, o caminho seria o de examinar a substância da própria imputação e decidir, caso a caso, se ela também consiste em crime. Essa segunda opção é aquela trilhada pelos pareceres da ProCADE e SDE, que entendem que caberia à própria Administração fazer esse juízo de tipicidade penal e, em caso positivo, aplicar a prescrição penal. A primeira opção foi aquela adotada pelo Relator, que entendeu que o regime da prescrição penal somente se aplicaria se houvesse paralelamente ao processo administrativo algum tipo de investigação criminal concomitante, seja por meio de ação penal, seja por meio de inquérito criminal. 9. No caso, é importante perceber que a norma do artigo 1°, parágrafo 2°, da Lei n. 9.873/99 não consistiu propriamente em uma novidade no ordenamento brasileiro ao tempo de sua edição. Ao contrário, trata-se de norma idêntica àquela que já havia sido inserida na Lei 8.112/90, relativa ao Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União. Ali também fora estabelecido, pelo legislador, prazo decadencial de 5 (cinco) anos para o exercício do poder disciplinar da Administração Federal, passando o prazo 4 u Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.000751/2008-64 / p9. 417 fr\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.000751 o prescricional a ser o da lei penal, contudo, quando a falta disciplinar também consistisse em crime. 10. Antecedendo à Lei n.

9.873/99 em quase 10 (dez) anos, a Lei que instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Públicos foi, no ponto que interessa ao caso, examinada pelos tribunais pátrios em diversas ocasiões. Especificamente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, foi objeto de extensa interpretação judicial, havendo diversos precedentes dessa corte no sentido de só se aplicar o regime da prescrição penal quando os fatos apurados pela Administração também estiverem sendo apurados, de algum modo, na instância criminal. 11. Tal linha de precedentes pode ser exemplificada pelo seguinte julgado: MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. INEQUÍVOCO CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINISTRAÇÃO, MAS NÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE PARA APURAR A INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CPB, POR INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL E CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA (ART. 142 DA LEI 8.1 12 90). INSTAURAÇÃO DE PAD. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. REINÍCIO APÓS 140 DIAS. TRANSCURSO DE MAIS DE 5 ANOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ORDEM CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. VOTOS COM FUNDAMENTAÇÃO DIVERGENTE, MAS ACORDES NA CONCLUSÃO. wi Volume de Processo 2(0174887) SEI 08012.00075112008-64 / pg. 418 fl ,o E/s. 1(1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n.

08012.00075112008 S. Ainda que a falta administrativa configure ilícito penal, na ausência de denúncia em relação ao impetrante, aplica-se o prazo prescricional previsto na lei para o exercício da competência punitiva administrativa; a mera presença de indícios de crime, sem a devida apuração em Ação Criminal, afasta a aplicação da norma penal para o cômputo da prescrição (RMS 20.337/PR, Rei. Min. LAURITA VAZ, DJU 07.12.2009), o mesmo ocorrendo em caso de o Servidor ser absolvido na eventual Ação Penal (MS 12.090 DF, Rei. Mm. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 21.05.2007); não seria razoável aplicar-se à. prescrição da punibilidade administrativa o prazo prescricional da sanção penal, quando sequer se deflagrou a iniciativa criminal. 23. Improcede, da mesma forma, a alegação de que deve ser aplicado o prazo prescricional previsto na lei penal, pelo fato do ilícito disciplinar também configurar infração criminal. Segundo entendimento pacífico desta Corte, a mera presença de indícios de crime, sem a devida apuração em Ação Criminal, afasta a aplicação da norma penal para o cômputo da prescrição. 24. No caso em tela, não obstante as irregularidades ocorridas no convênio celebrado entre o Ministério da Previdência e Assistência Social, o Instituto Nacional do Seguro Social e o Centro Educacional de Tecnologia em Administração, nos anos de 1999 e 2000, serem objeto da Ação Penal 2005.34.00.024879-4, em trâmite junto ao Juízo Federal da lOa.

Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, o nome do impetrante não consta no pólo passivo da demanda, consoante informa o douto Ministério Público Federal em seu parecer (fis. 343). Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012000751/2008-44 1 pg. 419 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.000751/2008-64 25. Sendo assim, não configurando a falta cometida pelo Servidor ilícito penal, em face da ausência de denúncia em relação ao impetrante ou em caso de o Servidor absolvido na eventual Ação Penal, aplica-se o prazo prescricional previsto na lei para o exercício da competência punitiva administrativa. Isso porque não seria razoável aplicar-se à prescrição da punibilidade administrativa o prazo prescricional da sanção penal, se sequer se deflagrou a iniciativa criminal. À guisa de precedentes: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ABANDONO DE CARGO. (.) AUSÊNCIA DE APURAÇÃO DO ILíCITO NO ÂMBITO PENAL. PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS. ANUL4ÇÃO DA PENA DEMISSÓRIA. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS APÓS CENTO E QUARENTA DIAS DO ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL CONFIGURADA. 3.

O prazo prescricional a ser observado, na hipótese, relativamente ao delito de abandono de cargo, o qual configura também ilícito penal, segue a regra da prescrição das infrações administrativas, equivalente a 5 (cinco) anos, tendo em vista que o crime sequer chegou a ser apurado na instância penal, conforme reconhecido pelo próprio Recorrente, daí a inaplicabilidade da prescrição penal. Precedentes. 7 4, me de Processo 2 (0174887) SEI 0$012.00075112008-64 1 pg. 420 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissirno Processo Administrativo n. 08012.00075112008- (Mandado de Segurança a 14.446 - DF. Terceira Sessão. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Julgado em dezembro de 2010) 12. Houve inclusive, nesse mesmo caso, voto-vista apresentado pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Professora Licenciada do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Desse voto, integralmente convergente quanto ao ponto da necessidade de abertura da investigação criminal para a aplicação dos prazos prescricionais penais à esfera administrativa, colhe-se o seguinte trecho: "(. ) firmou-se nesta Corte o entendimento de que, "havendo cometimento por servidor público de infração disciplinar também tipificada como crime, somente se aplica o prazo presericionai previsto na legislação penal quando os fatos também forem apurados na esfera criminal" (RMS 19.887 SP, Rei. Mm.

ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,DJ 11/12/2006). Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte: RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - SANÇÃO DISCIPLINAR PRESCRIÇÃO - NÃO CONFIGURAÇÃO DE CRIME - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NA LEI PENAL - RECURSO PROVIDO. 1 - Não configurando a falta cometida pelo servidor ilícito penal, seja pela ausência de denúncia, seja pela ausência de pronúncia, aplica-se o prazo prescricional previsto na lei para o exercício da competência punitiva administrativa. Precedentes. Volume de Processo 2 (01 74887) SEI 08012.000751/200864 / pg. 421 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo - - Processo Administrativo n. 08012.000751/20 II - Recurso provido. (RMS 18.551, SP, Rei. Mm. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ 14/11/2005) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. ABANDONO DE EMPREGO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. CAUSA INTERRUPTIVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. O prazo de prescrição aplicável na espécie é a da lei administrativa. Para que incida o prazo da lei penal faz-se necessário não só o ato disciplinar como também a devida apuração criminal. Precedentes. A instauração do processo disciplinar é, nos termos da lei, causa interruptiva da prescrição administrativa, mesmo na incidência do prazo da lei penal. Prescrição não consumada. Recurso improvido. (RMS 13.134 BA, Rei. Mm.

PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, DJ 1°/7. 2004) In casu, não restou evidenciado nos autos que tenha sido apurada criminalmente a conduta do impetrante. Destarte, ainda que seu ato seja tipificado como crime, diante da ausência de apuração na esfera criminal deve ser aplicado o prazo prescricional previsto na lei que regula a punição administrativa, qual seja, de cinco anos. Ante o exposto acompanho, na conclusão, o voto do eminente Ministro Relator, no sentido de conceder a segurança, em face da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração." lo Volume de Processo 2 (01,74887) SEI 08012.00075112008-64 / pg. 422 ,o fçr jFIs.iQ A Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.000751120 4 (Mandado de Segurança n. 14.446 DF. Terceira Sessão. Voto Vista da Ministra Maria Thereza de Assis Moura.) 13. Em seu Parecer a ProCADE afirma, contudo, que não seria possível fazer uma analogia perfeita entre tais precedentes, aplicáveis às faltas disciplinares dos servidores públicos federais, e a hipótese ora em exame, por tratar, esta, do exercício do poder de polícia administrativo incidente no campo do direito da concorrência.

Contudo, ainda no âmbito do STJ, recente decisão do Ministro Teori Zavascki, hoje com assento no STF, manifestou-se de forma expressa justamente quanto à aplicabilidade dos julgados acima referidos também ao regime específico instituído pelo parágrafo 2° do artigo 10 da Lei n. 9.9873/99. 14. O julgado em comento, de agosto de 2012, teve a seguinte teor: ADMINISTRATIVO. IRREGULARIDADE EM CONTRATOS DE CÂMBIO. MULTA. INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL. PRAZO PRESCRICIONAL CRIMINAL. INAPLiCABILIDADE. ART. 40 DA LEI 9.873/99. PRESCRIÇÃO CONSUMADA ANTES DA SUA ENTRADA EM VIGOR. INAPLICABILIDADE.. 1. A pretensão punitiva da Administração Pública em relação a infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo presdtsicional criminal quando instaurada a respectiva ação penal. Precedentes. (.) 4. Recursos especiais a que se nega provimento. 2. Em razão da expressa determinação do art. lo, § 2o, da Lei 9.873/99, aplica-se à Administração Pública Federal o prazo Volume de Processo 2(0174887) SEI 080l2.00075i/200864/pg. 423 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veissimo Processo Administrativo n. 08012.000751 prescricional fixado na legislação penal quando o fato apurado constitui crime em tese. Aia1isando a questão sob o enfoque do art.

142, § 2o, da Lei 8.112/90, que contém dispositivo com idêntico teor, esta Corte consolidou o entendimento segundç o qual o prazo criminal somente se aplica à seara administrativa quando instaurada a respectiva ação penal. Nesse sentido: MS 1 4.446fDF, 3a S. Mm. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 15/02/2011; MS 15.462/DF, Ia S. Mm. Humberto Martins, DJe de 22/03/2011, este último assim ementado: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. INEXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DO PRAZO ADMINISTRATIVO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM PRECEDENTES. 1. A regra geral do prazo prescricionai para a punição administrativa de demissão é de cinco anos, nos termos do art. 142, 1, da Lei n. 8.112/90, entre o conhecimento do fato e a instauração do processo administrativo disciplinar. 2. Quando o servidor público comete infração disciplinar também tipificada como crime, somente se aplicará o prazo prescricional da legislação penal se os fatos também forem apurados em ação penal. 3. Precedentes: RMS 19. 087/SP, Rei. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.62008, DJe 4.8.2008; MS 12.884/DF, Rei. Mm. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 9.4.2008, DJe 22,4.2008; RMS 18.688/Ri, Rei. Mm. Gilson Dipp, Quinta Turma, Di 9.2.2005. 12 o Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.000751/ 2008-64 1pg.

424 ot/ ft1 - -Vq Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Processo Administrativo ri. OBO12.00O751/2 J 4. No presente caso não há notícia de apuração criminal, razão pela qual deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 142, 1 da Lei n. 8.112/90. 5. É incontroverso nos autos que os fatos desabonadores foram conhecidos pela Administração em 7.4.2000, e que o prazo prescricional foi interrompido em 7.3.2008, com a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), caracterizando a prescrição quinquenal para a punição dos servidores públicos. o6. Segurança concedida. Igual entendimento deve ser adotado à hipótese dos autos, tendo em vista a semelhança da regra constante no art. lo, § 2o, da Lei 9.873/99. No caso, o acordão recorrido consigna que não houve sequer a abertura de inquérito policial (fi. 920), razão pela qual não merece reparos." (REsp 1.11 6.4771DF. Relator Ministro Teori Albino Zavascki. Primeira Turma. J. 16/08/2012) 15. É bem verdade, contudo, que o STF chegou a dar ao mesmo tema (neste caso, especificamente em relação às faltas disciplinares dos servidores públicos federais) tratamento distinto, tendo decidido, no Mandado de Segurança n. 24.013-DF, julgado em 2005, o seguinte: "EMENTA: L Processo administrativo disciplinar: renovação. (. ) H. Infração disciplinar: irrelevância, para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art.

132, XIII (.), ou no art. 132, 1 (.), se, em ambos, o fato imputado ao servidor público (. ) caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, 13 Volume de Processo 2(0174887) SEI 08012.000751/200864/p. 42,5 e Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo ri. 08012.00075 independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito" (MS 24.013, Redator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 10.07.2005)." 16. Contudo, não me parece exatamente claro o alcance exato desta decisão no que respeita à hipótese em exame, pois, de um lado, como registrou a própria Pro CADE: "Mesmo depois do pronunciamento do Supremo Tribunal, o STJ permaneceu com este entendimento [i.e., de exigência da ação penal para aplicação da prescrição criminal em sede administrativa}, conforme se observa nos acórdãos a seguir: MS n. 12.090/DF, rel. Mm. Arnaldo Esteves Lima, (. ) RMS n. 1 9.087/SP, rei. Mm, Laurita Vaz, (. ) MS n. - li .22011)F, rei. Mm. Maria Thereza de Assis Moura, (. ) MS n. 15.437/1)F, rei. Mm. Castro Meira, (.) MS n. 914.446/1)F, rei. Min. Napoleão Nunes Mala Filho, (.)e MS n - 15.462/1)F, ret. Mm. Humberto Martins, (. ). 36. Para o STJ, os fatos devem também estar sendo devidamente apurados em ação penal, não sendo suficiente nem mesmo a existência de inquérito policial.

Os defensores desta linha entendem que a aplicação do §2° do Art. 1° da Lei n. 9.873/99 depende, pelo menos, da existência de crime em tese, porém não haveria que se falar em crime em tese sem a devida apuração do fato no âmbito penal. Isto porque apenas o Ministério Público, como único legitimado para propor ação penal pública, seria competente para chegar a conclusão de que determinado fato é em tese crime e esta conclusão seria concretizada na apresentação da denúncia ao Poder Judiciário.", 14 Volume de Processo 2 (0174887 SEI 080 i2.00075ií2OO664 1po. 426 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n O8O12.00O751!2OO8 17. Ademais, de outro lado, a leitura atenta do MS n. 24.103, julgado pelo STF, mostra que aquele caso tinha peculiaridades importantes. A mais relevante é que estava pendente havia oito anos, naquele caso, inquérito criminal destinado a apurar a caracterização da infração administrativa (no caso, receber propina) como crime, estando ausente apenas o efetivo oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. Havia, portanto, investigação criminal, faltando apenas ação penal já oferecida. Além disso, nos termos dos votos apresentados no caso, não haveria dúvida quanto à capitulação, em tese, dos fatos narrados como criminosos. E isso ocorria porque a acusação era de "receber.

vantagens indevidas, constituídas., de um aparelho de televisão, três passagens aéreas para Aruba, além de elevada soma de dólares norte-americanos". Segundo o Ministro Sepúlveda Pertence, tal acusação tornaria "impossível negar que o fato imputado, desde o primitivo processo administrativo, se amolda no tipo da corrupção passiva, incriminado no artigo 317 do Código Penal". Tratava-se, portanto, de hipótese muito distinta da presente, em que o tipo de que se está a cogitar é muito mais aberto e de caracterização incerta (criar dificuldades à operação de concorrentes) e a persecução criminal sequer foi cogitada, inclusive em sede de inquérito ou investigação. 18. Além disso, no âmbito do próprio STF, há decisões posteriores que, mesmo rendendo homenagem ao julgado de 2005, continuam afirmando, como fazia a jurisprudência anterior, que a prescrição penal, quando aplicada em processo administrativo, oblitera e substitui por completo o regime administrativo, passando a reger-se integralmente pelas regras do Código Penal. Desse modo, no regime do art. 1°, § 2°, da Lei n. 9.873/99, a prescrição passaria a incidir em concreto, após a sentença, inclusive no âmbito administrativo, regulando-se, portanto, não mais em tese, pela maior pena passível de ser aplicada ao crime, mas sim pela pena concretamente aplicada no juízo criminal.

Esse foi o entendimento expresso da Segunda Turma do STF no julgamento do RMS 30.965/DF, relatado pela Ministra Carmen Lúcia e julgado em 02 de outubro de 2012, em que ficou assentado que: 15 11 .Volume de Processo 2(0174887) SEI 08012.000751/200&64/pg. 427 (oE/ Fb. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.000751/200\ "(. ) havendo sentença penal condenatória, o prazo prescricional para a punição disciplinar deve ser computado segundo a pena em concreto aplicada". 19. Tal decisão parece, evidentemente, rechaçar o caráter completamente independente das instâncias penal e administrativa no que se refere ao tema da prescrição, afastando essa independência, no mínimo, para admitir que a prescrição do fato criminoso, que deve ser aplicada na instância administrativa, não é aquela aferida em tese, mas sim aquela determinada em concreto, a partir dos achados e da decisão efetivamente alcançados na jurisdição penal, quando esta tiver sido intentada. Trata-se de entendimento, por sinal, convergente entre o STP e o STJ, e que pode ter consequências importantes no campo do direito antitruste sancionador. 20. Tais consequências implicariam, entre outras coisas, admitir as seguintes possibilidades: (i) que poderia haver prescrição retroativa também no campo administrativo, caso sobreviesse, nos termos do artigo 110 do CPP e da Súmula n.

146 do STF, sentença penal com condenação por pena menor que a máxima, ou mesmo com condenação em pena não restritiva de liberdade, e (ii) que essa prescrição in concreto poderia, em tese, ser até mesmo menor que aquela estabelecida na Lei n. 9.873/99 para as sanções administrativas em geral, pois, v.g., o prazo prescricional penal para os crimes. concretamente apenados apenas com multa é de 2 (dois) anos (art. 114, 1), ao passo que o critério geral da Lei n. 9.873/99 é de 5 (cinco) anos. 21. Tais consequências mostram que é preciso ter alguma cautela na proposta irrestrita de aplicação do regime penal da prescrição ao âmbito administrativo, já que isso pode resultar, até mesmo, em prejuízo para a própria atividade de polícia administrativa. 22. De toda sorte, parece-me que, no caso concreto, não há sequer a necessidade de aprofundar a análise do caso nessas complexas questões. E isso ocorre por duas razões. 16 LI Volume de Processo 2 (0174887) SEI 08012.000751/200664 fpq. 428 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 1 Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. O8O12.00O751/2OO8 23. Em primeiro lugar, porque (i) me parece que os fatos supostamente imputados à Representada não teriam o condão de caracterizar, nem mesmo em tese, o crime previsto no art. 4°, 1, f da Lei n. 8.137/90. 24. Em segundo lugar, porque (u) o tipo previsto em referido dispositivo (art. 40, 1, f, da Lei n. 8,137/90) deixou de ser crime a partir da edição da Lei n.

12.529/2011, devendo as consequências disso retroagirem em benefício do imputado inclusive no que se refere ao cálculo da prescrição, por necessário imperativo constitucional. 25. De fato, ao contrário de outros tipos criminais, em que a conduta considerada criminosa consiste basicamente na descrição nua de urna certa ação facilmente determinável pela experiência comum, isenta, portanto, de maiores problemas de classificação, como é o caso de muitos dos crimes praticados por funcionários públicos que também podem consistir em infrações disciplinares (ex: art. 317 do CPB: "solicitar ou receber (.) em razão da função, vantagem indevida ", art. 312: "apropriar-se o funcionário público de dinheiro"; art. 326: "devassar o sigilo de proposta de concorrência pública", etc), os crimes contra a concorrência, que poderim consistir também em infrações administrativas, apresentavam-se até 2011 por meio de tipos muito mais abertos e difíceis de serem determinados, remetendo a problemas de avaliação e classificação dos fatos que transcendiam, em muito, a mera e simples verificação da ocorrência de uma ação objetiva. No caso dos delitos de concorrência, especialmente aqueles distintos do cartel, o ponto sempre foi muito menos determinar se certos fatos ocorreram ou não, e muito mais o de determinar sua antijuri di cidade, que podia, inclusive, ser distinta nos campos penal e administrativo.

17 E, Volume de Processo 2 (017488(1) SEI 08012-000751/2008-641 p 429 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.000751/2008 26. Na hipótese concreta aqui examinada, e à luz dos fatos narrados nos autos e examinados pelo Relator, não tenho dúvida de que as ações especificamente imputadas ao Representado (ou seja, a celebração, concretamente considerada, da cláusula contratual aqui considerada) não poderiam, jamais, ser consideradas criminosas. Em outras palavras, essas ações concretamente imputadas não caracterizavam o crime nem mesmo em tese, tanto que não foram considerados, pelo CADE, sequer como ilícitos administrativos, o que é um minus em relação ao ilícito penal. Por sinal, a dificuldade de dar tratamento penal a condutas tão abertas como aquelas que vinham previstas em vários dos dispositivos da Lei n. 8.137/90 ("abusar do poder econômico., mediante: aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos; impedir a constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente, discriminar de preços, etc.) fez com que o próprio legislador houvesse por bem em descriminalizar a maior parte dessas possíveis condutas, revogando quase todos os incisos e alíneas do art. 40 da referida lei. 28.

Hoje, como sabido, permanecem como crimes contra a concorrência apenas os tipos relacionados à cartelização, caracterizados pelo inciso II do mesmo artigo 40 a partir das seguintes condutas: "formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: (a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; (b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; e (c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores". 29. Trata-se, em todos os casos, de delito baseado na "conspiração entre concorrentes", capaz, portanto, de ensejar muito menos problemas de "avaliação da antijuridicidade" que a conduta de que aqui se está a tratar. Nestes casos de conspiração entre concorrentes parece-me ser possível fazer, como no MS n. 24.013I1)F, uma 1 Volume de Processo 2 (01,74887) SEI 08012,00075-112008-64 / pg. 430 Por isso, com as observações feitas acima, acompanho o voto do 32. Relator. Éovoto. rasília, 17 de abril de 2013. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.00075112008 avaliação em tese de que o fato investigado administrativamente (a suposta prática de cartel) é o mesmo previsto, também em tese, rio tipo penal, sem que se verifique nesse particular problemas mais complexos de classificação ou avaliação da antijuridicidade da conduta. Na hipótese deste caso em julgamento, contudo, isso não era possível.

30. De qualquer modo, independentemente de a conduta imputada ao Representado ter ou não caracterizado o já revogado crime de impedir o regular funcionamento de concorrentes, fato é que tal crime, como registrado acima, não é mais tipificado no ordenamento nacional. Por isso, a extensão da prescrição que seria decorrente de sua pena máxima aferida em abstrato também já não poderia mais, em qualquer hipótese, ser aplicada em desfavor dos investigados, em virtude do princípio da retroação das normas penais mais benéficas ao acusado. 31. Portanto, por qualquer prisma que se queira olhar o caso concreto, a conclusão parece ser uma só, indo no mesmo sentido daquela adotada pelo Relator. Trata-se da verificação da prescrição direta da pretensão punitiva da Administração, a ensejar, em análise de mérito, o arquivamento do presente Processo Administrativo. 19 \!rme de Processo 2 (0174887) SEI 08012.000751/2008-64 1 pg. 431