Processo Preparatório nº 08012.000751/2008-64

4oE/ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA Protocolado: 08012.000751/2008-64 Natureza: Processo Administrativo Representante: Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Rio Grande do Sul Representada: MC DONALD S Comércio de Alimentos Ltda. Advogados: José Inácio Gonzaga Franceschini, José Alberto Gonçalves da Morta, Bruno Greca Consentino e outros. iJ Senhora Coordenadora-Geral Substituta, 1. RELATÓRIO 1.1 Do objeto da Investigação 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado, em 03/03/2008, por meio do despacho da Sra. Secretária de Direito Econômico de fls. 111, em razão de oficio encaminhado à esta SDE pelo Ministério Público Federal, Procuradoria da República no Rio Grande do Sul (MPF-RS), reportando suposta infração à ordem econômica praticada pela Representada MC DONALD S Comércio de Alimentos Ltda. A conduta denunciada, consistente na celebração de S contrato de locação com o Shopping Center Iguatemi de Porto Alegre/RS (Iguatemi) com cláusula considerada restritiva à entrada de concorrente naquele shopping, foi enquadrada no artigo 20, incisos 1 e IV, cio artigo 21, incisos IV e V, da Lei n° 8.884/94. 2.

O oficio encaminhado pelo MPF foi instruído com cópia de procedimento administrativo instaurado pela Procuradoria da República no Rio Grande do Sul referente à adoção de cláusula de raio pelo Shopping Iguatemi e à inserção, pelo MC DONALD S, de cláusula no contrato de locação com o referido shopping vedando a instalação de atividades da rede de lojas BOB S em uma das praças de alimentação. O referido procedimento administrativo do MPF apontou práticas, por parte do Shopping Iguatemi e do MC DONALD S, que poderiam se inserir nas condutas previstas na Lei n° 8.884/94 como infrações à ordem econômica. 3. Analisando as duas condutas denunciadas pelo MPF, a SDE concluiu que as denúncias deveriam ser apuradas em procedimentos administrativos distintos (nota técnica de fls. 103/106). Desta forma, o presente processo administrativo visa tão-somente a apurar a conduta imputada ao MC DONALD S. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 5° andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel. (61) 3321.7800 - Fax (61) 3321.7604 Volurroe i: le Processo 1 (01 74585 SEI 00 12.000761,2004-54 258 - --------------- - -- - ------- - -- - -- .- - -- - --- _____ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO 1.2 Da Investigação Conduzida pelo MPF 4. Os indícios da ocorrência da prática supracitada trazidos à SDE pelo MPF consistem no contrato de locação de espaço comercial firmado entre o Representado e o Shopping Center Iguatemi de Porto Alegre/RS.

Na cláusula II, parágrafo quinto, do "Instrumento Particular de Contrato de Locação e Outras Avenças" do espaço Comercial 160, no Iguatemi de Porto Alegre, fls. 23, lê-se: "A LOCADORA garante ao LOCATÁRIO que, durante o prazo de 2 (dois) anos, contados a partir da presente data, não será permitida a instalação na Praça de Alimentação do shopping, denominada GOURMET CENTER , de qualquer atividade da rede de lojas BOB S" (g. n.). 5. O contrato acima foi firmado em 01/06/1998. Entretanto, em 31/12/1999, o Representado e o Iguatemi celebraram aditivo (fl. 30 e fls. 39/40), pondo fim a essa restrição, o que antecipou em 6 (seis) meses o término de vigência da cláusula. 6. Considerando ser sua função institucional a proteção da regularidade da atividade econômica em seus múltiplos aspectos e interesses, o MPF, diante dos indícios de infração à ordem econômica, determinou a abertura de procedimento administrativo, para apuração dos fatos envolvendo o Iguatemi, inclusive a referida cláusula inserida no contrato de locação pela Representada. 7. No intuito de averiguar a conduta, o MPF intimou representante do MC DONALD S a prestar depoimento em audiência. Conforme consta na ata de audiência, fls. 101/102, na data de 18/03/2002, o Sr. Renato Alceu Emrich Pinto, Diretor Regional do MC DONALD S no RS, compareceu para prestar declarações perante os Procuradores da República responsáveis pelo procedimento administrativo.

Dentre outras informações atinentes à relação entre o Representado e o Iguatemi, esclareceu que a loja instalada no referido shopping na praça de alimentação "Gourmet Center" é uma franqueada e não loja própria do MC DONALD S e que a franqueada tem autonomia para tratar pequenas questões junto à administração do shopping diretamente. S. Com o objetivo de instruir o procedimento administrativo, o MPF enviou representação à SDE, fl. 01, firmando entendimento que a presença da cláusula que restringe a atividade da rede de lanchonetes BOB S no contrato de locação comercial entre o Representado e o Iguatemi configura indício de infração à ordem econômica ao impedir o acesso territorial de um concorrente específico, com potenciais danos à livre concorrência. 1.3 Da Instauração do Processo Administrativo em tela 9. Em nota técnica de fls. 108/110, o DPDE sugeriu a instauração de processo administrativo por entender pela existência de fortes indícios contra a ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 20, incisos 1 e IV, c/c art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei no 8.884/94. O processo foi instaurado por meio do despacho da Sra. Secretária de Direito Econômico de fls. lii, publicado no D.O.U. em 03/03/2008. Processo Administrativo n.° 08012.000751/2008-64 Página 2/16 Volume de Processo 1(0174885) SEI 0801200075112008-64 / pg. 2 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMTCO 10. O Sr.

Secretário de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda foi informado da instauração deste processo administrativo, fl. 114, para, se quisesse, emitir parecer nos termos do art. 38 da Lei n° 8.884/94, recebendo também cópias da nota técnica e do despacho de instauração. Conforme consta às fls. 116, a SEAE reservou-se o direito de não se manifestar sobre os fatos aqui analisados. 11. O Representado foi notificado da instauração do presente processo administrativo, consoante o art. 33 da Lei de Defesa da Concorrência, e apresentou suas razões de defesa, que foram juntadas aos autos às fls. 138/156 e fls. 161/164. 1.4 Da Defesa do MC DONALD S 12. Em sua defesa, a Representada alegou, em síntese, as seguintes preliminares: (i) inconstitucionalidade do procedimento investigatório, com base no princípio do "juiz natural", segundo o qual ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, nos termos do disposto no inciso LIII, do art. 50 da Constituição Federal. Segundo sustenta, "não se pode entender constitucional um sistema no qual a d. SDE - integrada pela parte acusadora, o d. DPDE - efetue a denúncia, faça a instrução, emita juízo de admissibilidade e, por fim, encaminhe o processo a julgamento pelo juiz natural da causa, sem que este até então tenha tido qualquer participação no feito, já para julgamento" (fl. 142). (ii) ausência de motivação para instauração do processo administrativo.

No seu entender, a decisão de instauração do presente processo não exteriorizou as razões da conduta ser enquadrada como produtora dos efeitos previstos no art. 20 da Lei n° 8.884/94, além de não ter definido o mercado relevante, sua estrutura e seu funcionamento, o que feriria o princípio do devido processo legal. (iii) prescrição da ação punitiva da Administração Pública, tendo em vista que a prática do fato de que a prática do ato do qual está sendo acusado cessou em 31/12/1999 e, segundo o art. 10 da Lei n° 9.873/99, a punibilidade prescreveria em 5 (cinco) anos. 13. Quanto ao mérito da conduta investigada, o MC DONALD S esclareceu em sua defesa que: (i) o "Gourmet Center" é a segunda praça de alimentação do Iguatemi, inaugurada em 1997, sendo que a primeira praça de alimentação existe desde o começo das operações do shopping, em 1983. Com base nesse fato, argumentou que nunca houve restrição à instalação de lojas do BOB S nesta primeira praça e nem em nenhum outro ponto do Iguatemi. Adicionalmente, salienta que a referida rede de lanchonetes está presente no centro de compras desde janeiro de 2000. (ii) celebrou com o Iguatemi aditivo ao contrato inicial do qual consta a cláusula restritiva ao BOB S com o objetivo de antecipar o término da validade da Processo Administrativo n.° 08012.000751/2008-64 Página 3/16 Volume de Processo 1 (01 74855) SEI 08012000751/20 08.4fno. 260 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO restrição em referência para 31/12/1999.

(iii) o mercado relevante, na dimensão produto, seria composto por todos os estabelecimentos que oferecem refeições rápidas, quais sejam: restaurantes, lanchonetes e pequenos estabelecimentos que ofertam pratos rápidos, por quilo, sanduíches ou salgados. Essa definição foi embasada na opinião da rede de lanchonetes BOB S, constante em parecer anterior da SDE emitido no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.003005/2002-37, e em entendimento constante do voto do Conselheiro-Relator do CADE do mesmo processo, Luiz Carlos Delorme Prado. (iv) o mercado relevante geográfico, por sua vez, seria o de "lojas localizadas no próprio centro de compras, como também aquelas localizadas num raio próximo, ao redor do Shopping Iguatemi de Porto Alegre" (fl. 152). (v) tendo em vista a definição de mercado relevante proposta, a restrição temporária ao acesso do BOB S à praça de alimentação Gourmet Center não seria capaz de gerar perda de bem-estar para o consumidor, pois haveria várias outras opções de concorrentes do Representado neste espaço. Ou seja, nessas condições de concorrência, O MC DONALD S não ocupava posição dominante capaz de afetar o mercado. (vi) o MC DONALD S tem por política comercial manter a regularidade dos preços de seus produtos entre as diferentes lojas de sua propriedade em cada cidade ou região.

Assim, para que restasse comprovado o exercício de poder de mercado no shopping, "os preços praticados pela MC DONALD S nas lojas do Iguatemi deveriam ser discriminados, o que de fato não ocorreu", conforme se depreende de tabela apresentada (fl. 154). (vii) sob o ponto de vista de seus concorrentes, incluindo o BOB S, o suposto fechamento do acesso a uma das praças de alimentação do Iguatemi não. prejudicaria suas atividades, não decorrendo da cláusula possibilidade de fechamento de mercado. (viii) a cláusula motivadora do presente processo administrativo "justifica-se por se tratar de mecanismo de proteção ao investimento realizado pela loja ali instalada, atendendo, dessa forma, aos princípios concorrenciais aplicáveis" (fl. 155). 1.5 Dos Demais Atos Instrutórios 14. Às fls. 157/158, o DPDE enviou ao MC DONALD S o Oficio 0 41 95/2008IDPDE/CGSI, requisitando que fosse detalhada a justificativa para a existência da cláusula investigada no contrato de locação. Foi solicitado, especificamente, que o Representado explicasse o motivo da restrição direcionada especificamente à rede de lanchonetes BOB S, tendo em vista que, em sua defesa, alegou competir com vários outros concorrentes sobre os quais não incidiu nenhuma restrição semelhante. Processo Administrativo n.° 080 12.000751/2008-64 Página 4/16 174O. E: 1 ( çfl: ,. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO V 15. Em resposta, acostada às fls.

161/164 dos autos, o MC DONALD S argüiu que a referida cláusula "encontra guarida na teoria econômica-concorrencial, inclusive na jurisprudência do E. CADE, não sendo capaz de infringir a ordem econômica, visto que, por um lado, a Representada não detinha poder de mercado e, por outro, a cláusula não restringia o acesso do BOB S ao mercado relevante em questão, nem mesmo ao próprio Shopping Center". 16. Quanto à justificativa para a restrição contratual em relação a um concorrente em especial, o Representado alegou não ter conseguido recuperar os exatos termos da negociação que levou à restrição temporal e espacial em relação ao BOB S, haja vista terem se passado mais de 10 anos da assinatura do contrato, sendo que os funcionários que cuidaram do assunto à época não mais trabalhavam na empresa. Não obstante, argumentou ser provável que a cláusula tivesse relação com o investimento necessário à instalação da loja MC DONALD S no "Gourmet Center" e, ainda, com o fato de o BOB S utilizar-se do mesmo formato de oferta de refeições rápidas do Representado, apresentando-se assim como um dos concorrentes mais próximos. Reiterou, por fim, os argumentos expostos na defesa de que o mercado relevante em questão engloba vários restaurantes, não se limitando apenas ao BOB S. 17. Às fls.

166/167, o DPDE enviou ao Shopping Center Iguatemi de Porto Alegre o Oficio n° 4189/2008/DPDE/CGSI, requisitando informações acerca das razões que levaram o estabelecimento a firmar contrato de locação com o MC DONALD S contendo a cláusula sob investigação. 18. Em resposta de fls. 165, o Iguatemi afirmou que a restrição foi inserida no contrato em decorrência de negociação da locação da loja em questão e em razão da intenção do Representado de "assegurar um período de exclusividade no Shopping Center Iguatemi Porto Alegre pelo prazo limitado de dois anos". 19. Por fim, às fls. 168/169, o DPDE requisitou ao BOB S, por meio do Oficio n° 5965/2008/DPDE/CGSI, que informasse se a restrição investigada de alguma forma prejudicou o seu funcionamento no mercado de Porto Alegre e, também, que apresentasse estudo sobre o mercado de atuação da rede de lanchonetes, com indicação de quais são seus principais concorrentes. 20. Em resposta, de fls. 176, o BOB S informou que o verdadeiro nome da lanchonete BOB S indicada no caso é BIG BURGUER PORTO ALEGRE LANCHONETE LTDA, tratando-se de restaurante franqueado. Prosseguindo, a Big Burguer esclareceu que opera no Iguatemi desde 16/02/2000 e que "não há indícios de que nossa operação tenha sofrido qualquer prejuízo em razão do exposto" no oficio enviado pela SDE. 1.6 Da Encerramento da Instrução e das Alegações Finais do MC DONALD S 21. Por despacho da Sra. Secretária de Direito Econômico de fls. 200, publicado no D.O.U.

em 19/08/2009, o DPDE emitiu Nota de Alegações Finais, encerrando a fase instrutória do feito. Na nota, as preliminares arguidas pelo Representado foram analisadas, restando entendimento pelo indeferimento de todas. Em seguida, foi definido o mercado relevante sob a ótica do produto e geográfica com o intuito de embasar a análise da conduta imputada ao MC DONALD S. Processo Administrativo n.° 08012.000751/2008-64 Página 5/16 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 22. Por fim, após ser analisar a conduta à luz da regra da razão, concluiu-se, preliminarmente, que "no presente caso a cláusula restritiva territorial imposta pelo MC DONALD S (.) não foi capaz de prejudicar a concorrência no mercado de lanchonetes fast food". O Representado foi notificado para apresentar suas alegações finais. 23. Em 24/08/2009, às fls. 203/224, o MC DONALD S apresentou, tempestivamente, suas alegações finais, afirmando, em síntese, que: (i) não havia "necessidade da instauração do presente Processo Administrativo e da imposição do não trivial ônus processual" ao Representado (ii) o fato da SEAE ter se reservado o direito de não se manifestar sobre o Processo corroboraria o "total descabimento de se prosseguir investigando efeitos deletérios que jamais existiram". (iii) o presente procedimento investigatório seria inconstitucional, uma vez que, sob seu ponto de vista, a "dicotomia das competências atribuídas à D.

SDE e ao CADE flagrantemente fere o princípio constitucional do devido processo legal". (iv) não seria cabível aplicar o prazo penal para a análise da prescrição da ação punitiva da Administração, pois as sanções penais previstas na Lei n° 8.137/90 seriam aplicáveis apenas às pessoas fisicas, não podendo se cogitar do seu alcance às pessoas jurídicas. No intuito de fortalecer seu ponto de vista, cita a Portaria MJ n° 51/2009, na qual a SDE manifesta esse mesmo entendimento de que a Lei n° 8.137/90 aplica-se apenas às pessoas flsicas. Mesmo que assim não se entendesse, argumenta que a Lei n° 9.873/99 prevê que a prescrição reger-se-á pelo prazo prescrito na lei penal quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, o que não teria ocorrido no presente caso, já que a SDE concluiu, preliminarmente, que "não houve criação de gravosa dificuldade ao funcionamento de empresa concorrente" no presente processo. o(v) ao considerar como seus concorrentes apenas restaurantes que vendessem sanduíches, a definição do mercado relevante na dimensão produto realizada na nota de alegações finais teria sido muito restritiva, devendo também ter abrangido qualquer outra estabelecimento que comercializasse refeições rápidas, como pizzarias e outros tipos de lanchonetes, restaurantes a quilo e restaurantes de prato pronto.

(vi) a definição de mercado relevante na dimensão geográfica também teria sido restritiva, devendo ter sido considerados como alternativas para os consumidores que desejassem fazer uma refeição na lanchonete investigada os demais shoppings localizados próximos ao Iguatemi e os comércios em ruas nas cercanias. (vii) conforme ficou demonstrado na nota técnica a que o Representado não detém poder de mercado, devendo o presente processo ser arquivado. 24. Este é o relatório. Processo Administrativo n.° 08012.000751/2008-64 Página 6/16 Volume de Processo 1 174-885) SEI 08C12.000751!2008-64 /pg. 264 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO II. ANÁLISE 11.1 Das Preliminares 11.1.1 Inconstitucionalidade do Processo Investigatório 25. A princípio, cumpre ressaltar que esta 5DB não é o foro adequado para discussões acerca do controle de constitucionalidade das leis brasileiras. Se for o caso, o Representado tem o direito de lançar mão dos recursos legais previstos na Carta Magna para expressar seu inconformismo em relação à forma como o legislador configurou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência junto aos órgãos competentes. Entretanto, ad argumentandum, considera-se pertinente esclarecer o alcance e o sentido da norma invocada pelo Representado. 26. Assim, a respeito do princípio do juiz natural, o Prof. Nelson Nery Júnior tece os seguintes comentários: «Quando a CF, no art. 50, estabelece que não haverá juízo ou tribunal de exceção (inciso n.

XZkVII) e que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (inciso n. LIII), adotou o princípio do juiz e do promotor natural, denominado pelos alemães de princípio do juiz legal "Gesetzlicher Richter), terminologia absorvida pelos portugueses. A proibição da existência e criação de tribunais de exceção é o complemento do princípio do juiz natural. (.) O que se pretende coibir com a regra do inciso n. XXXVII do art. 5°da CF é a criação de órgãos judicantes para o julgamento de questões (civis e criminais) ex post facto ou ad personam, salvo as exceções estatuídas na própria Constituição. (.) Costuma-se salientar que o princípio do juiz natural se traduz no seguinte conteúdo: a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais, isto é, a pré-constituição do direito italiano (art. 25, CF italiana); b) garantia de justiça material (independência e imparcialidade dos juízes); c)fixação da competência, vale dizer, o estabelecimento de critérios objetivos para a determinação de procedimento referentes à divisão funcional interna, tal como ocorre com o Geschàfstverteilungsplan do direito alemão. ". 27. Logo, não se nota qualquer inconstitucionalidade na Lei 0 8.884/94. Tanto a SDE como o CADE possuem suas competências pré-fixadas em lei, não se constituindo em tribunal de exceção.

E equivocada a interpretação pretendida pelo Representado de que a autoridade que instrui tem também que julgar ou que o órgão responsável pelo julgamento tem também a tarefa da instrução processual. Não é esta a ratio legis, não é isto que diz a Magna Carta em seu Art. 50, inciso LIII. 28. Com efeito, em nenhum momento, a Constituição Federal determinou que o Processo Administrativo n.° 08012.000751/2008-64 Página 7/16 Volume de Processo 1 (01 74t385) SEI 0801 2-00075 120086i ! n, 265 6_\ 7. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO indivíduo deve ser processado e sentenciado pela mesma autoridade. Assegura-se, isso sim, que ninguém será processado senão pela autoridade competente, bem como que ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente. Tal garantia, contudo, não implica na obrigatoriedade de a autoridade ser a mesma para ambas as etapas. 29. O princípio do juiz natural tem o intuito de garantir que ninguém seja processado ou julgado senão por aquela autoridade já prévia e legalmente estabelecida. No caso da competência da SDE e do CADE para processar e julgar, respectivamente, as infrações da ordem econômica, resta claro que esta foi definida prévia e legalmente, não havendo, pois, nenhuma ofensa ao inciso LIII, da CF/88. 30. Observa-se que à SDE, por força do Art. 14, inc.

VI, da Lei n° 8.884/94, cabe o papel de instaurar e instruir processos administrativos que versem sobre práticas que eventualmente possam se constituir em infrações à ordem econômica. Concluída a instrução, a. SDE emite seu parecer, enviando o processo ao CADE para julgamento, competência esta estabelecida no Art. 70, inc. III, da Lei de Defesa da Concorrência. 31. Assim sendo, estando prevista em lei a competência desta Secretaria para instruir e apurar infrações à ordem econômica, bem como a competência do CADE para julgar tais feitos, é insustentável falar-se em inconstitucionalidade na dicotomia entre os órgãos de defesa da concorrência. Em suas alegações finais a defesa apenas insiste neste descabido argumento de ser inconstitucional a SDE exercer a competência da qual foi incumbida por lei, citando princípios básicos de direito absolutamente incapazes de conferir qualquer base aceitável para que se leve em consideração tal reclame. Dessa forma, entende-se pelo afastamento da preliminar argüida pelo Representado. 11.1.2 Ausência de Motivação e de Indícios Suficientes para a Instauração de Processo Administrativo 32. A alegação de ausência de motivação e fundamentação da nota de instauração do Processo Administrativo em tela não procede. Seno, vejamos. 33.

Na fase anterior à abertura do processo administrativo, a SDE tão-somente deve verificar se a denúncia é alcançável pela Lei n 8.884/94 e se contêm indícios de infração à ordem econômica que autorizem a abertura de averiguações preliminares ou de processo administrativo. Ora, no presente caso, o Ministério Público Federal apresentou a esta Secretaria documentos reunidos em sua investigação que mostravam, de forma contundente, a celebração pelo Representado de contrato de locação contendo cláusula de exclusividade passível, em tese, de causar efeitos anti competitivos. Tendo sido tais documentos explicitados e analisados na nota de instauração, restou, portanto, demonstrado que o objeto da denúncia era alcançável pela Lei n° 8.884/94. 34. Na nota de instauração do presente processo administrativo, foi também claramente exteriorizada a razão da conduta apurada conter fortes indícios de infração à ordem econômica. Conforme explicado no documento, trata-se de uma cláusula restritiva territorial que, nas palavras do Conselheiro do CADE Luís Fernando Rigato Vasconcelios, em voto no âmbito Processo Administrativo n.° 08012.000751/2008-64 Página 8/16 Volume de Processo 1(0174885) SEI 0801200075112008-64 / pg. 266 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA t